No. 4 - Mars 2009 (pdf) - Master Arbitrage & Commerce International

CHRONIQUE
DROIT DE
L’ARBITRAGE
CHRONIQUE DE DROIT DE L’ARBITRAGE N O 4
Par le Master professionnel Arbitrage et commerce international
de l’Université de Versailles-Saint-Quentin
Sous la direction de Thomas Clay, directeur du Master et
doyen de la faculté de droit et de science politique de
Versailles-Saint-Quentin
PLAN :
I. L’extension de la clause compromissoire au dirigeant associé de la société partie
au contrat qui la contient, par Alexis Constantin
II. Quand incompétence et absence d’indépendance s’additionnent, par Mohamed
Madkour
III. Les conséquences de la nullité de l’acte de mission sur la validité de la sentence
partielle, par A. Mourre et A. Vagenheim
IV. De quelques incertitudes quant à la règle de non-révision des sentences
arbitrales, par Caroline Catino
V. L’affirmation du contrôle formel de l’accomplissement de sa mission par l’amiable
compositeur, par Loïc Coutelier
VI. Bruxelles I, anti-suit injunctions et arbitrage : touché, coulé !, par Sandrine
Clavel
VII. La responsabilité des arbitres au regard de la longueur d’un arbitrage : respect
du délai et obligation de diligence, par Louis Degos
Après une période calme, la jurisprudence s’est soudainement
accélérée au tournant de l’année 2009, avec une série d’arrêts
importants, de la Cour de cassation comme de la Cour d’appel. L’une et
l’autre ont rivalisé d’ingéniosité pour clarifier un certain nombre de
questions qui le méritaient. C’est le cas en particulier de la distinction
enfin faite entre la convention d’arbitrage et le contrat d’arbitre,
sachant que l’absence d’indépendance de l’arbitre ne peut affecter que
celui-ci et non celui-là (CA Paris, 9 octobre 2008). C’est le cas aussi du
contrôle de la mission d’amiable compositeur dont la première
chambre civile énonce, un an après avoir semblé penser le contraire,
qu’il ne peut être que formel (Cass. civ. 1 re , 17 décembre 2008). C’est
le cas encore des arrêts qui reprennent des solutions établies, et les
prolongent dans des situations inédites, qu’il s’agisse de l’extension de
la clause compromissoire au dirigeant de société (Cass. civ. 1 re ,
22 octobre 2008) ou d’indépendance de l’arbitre à l’égard des conseils
dans une affaire où le Tribunal arbitral avait réussi l’exploit d’être à la
fois non indépendant et hors délai (CA Paris,18 décembre 2008).
Cependant deux arrêts de la Cour d’appel de Paris ne suscitent pas le
même enthousiasme, l’un dans lequel les juges parisiens sont
véritablement entrés dans le raisonnement de l’arbitre pour le
déclarer compétent alors que celui-ci s’était considéré incompétent
(CA Paris, 22 mai 2008) et l’autre qui rejette la responsabilité civile
d’arbitres particulièrement peu diligents (CA Paris, 6 novembre 2006).
Enfin, l’arbitrage continue à séduire puisque la Cour de justice des
Communautés européennes vient de décider dans un arrêt très récent
et déjà très remarqué (CJCE, 10 février 2009) que le règlement de
Bruxelles I pouvait lui être indirectement applicable par le jeu subtil
des injonctions anti-suit. La critique qui s’abat contre cette décision est
déjà impressionnante d’unanimisme. On en trouvera ici la première
expression, particulièrement autorisée.
Thomas CLAY
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C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
I. L’EXTENSION DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE AU DIRIGEANT ASSOCIÉ
DE LA SOCIÉTÉ PARTIE AU CONTRAT QUI LA CONTIENT
Cass. civ. 1 re , 22 octobre 2008 : X c/ Système U
Lorsque le règlement intérieur d’une société prévoit que la
personnalité et l’activité d’une société, personne morale, partie à
ce règlement intérieur, se confondent avec la personnalité et
l’activité de celui ou de ceux qui la contrôlent directement ou
indirectement, et la dirigent, il doit en être déduit que le dirigeant
d’une société signataire de ce règlement intérieur a
nécessairement adhéré à titre personnel à celui-ci et accepté
d’être lié par les clauses le concernant directement en tant que
dirigeant social, particulièrement la clause d’arbitrage.
MOTS-CLÉS
Clause compromissoire insérée dans les statuts d’une coopérative. Société
adhérente. Associé de la société adhérente ayant la qualité de dirigeant.
Extension de la clause à l’associé ou au dirigeant associé non formellement
partie au contrat.
(1) Cass. civ. 1 re , 22 octobre 2008, X c/ Système U, JCP
G 2008. I. 222, § 2, obs. J. Ortscheidt ; Juris-Data
n o 2008-045519.
Conformément à la règle de droit
commun de l’effet relatif des
contrats (C. civ., art. 1165), la
convention d’arbitrage n’oblige en
principe que ceux qui y sont parties, c’està-dire
ceux qui l’ont acceptée et ceux qui
viennent aux droits de l’un des contractants.
Néanmoins, la complexité des relations
économiques conduit souvent soit à
la rédaction d’une pluralité de contrats,
soit à ce que plusieurs personnes interviennent
à un titre ou à un autre, à un
stade ou à un autre, dans la situation
contractuelle.
NOTE
Le problème, bien connu, soulevé dans
ces différentes hypothèses se ramène alors
au point de savoir si une convention d’arbitrage
unique peut déployer ses effets à
l’égard de personnes qui ne sont pas, à
strictement parler, les contractants originaires,
ou à l’égard de contrats qui se
présentent comme distincts de celui auquel
la clause se rapporte.
Le présent arrêt rendu par la première
chambre civile de la Cour de cassation
illustre bien cette question délicate (1).
En l’espèce, la société Codistal était adhérente
d’une société coopérative Système
U jusqu’en décembre 1995, date à
laquelle elle s’en est retirée. En sa qualité
d’associée de la coopérative, elle en avait
accepté le règlement intérieur, lequel
contenait, d’une part, une clause de
préemption permettant à la coopérative
de se porter acquéreur en priorité des titres
des sociétés adhérentes et, d’autre
part, une clause compromissoire. En 1999,
M. X, dirigeant et associé de la société
Codistal, a quitté ses fonctions et a vendu
la totalité des actions représentant le capital
social de celle-ci. La coopérative Système
U a alors exercé le droit de préemption
susvisé et, pour régler le litige, mis
en œuvre la procédure d’arbitrage, en
soutenant que tant la clause de préemption
que la clause compromissoire étaient
opposables à M. X.
La Cour d’appel de Montpellier a accueilli
le recours en annulation formé par
le dirigeant aux motifs qu’il n’était « pas
associé de la coopérative, en nom personnel
», qu’il n’était donc « pas partie, per-
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sonnellement, à l’acte prévoyant la
clause compromissoire » et ne pouvait
se voir opposer la clause compromissoire,
à l’occasion de la
vente de ses parts dans la société adhérente,
seule partie au règlement intérieur,
et aux statuts ».
La Cour de cassation a censuré cette décision,
au visa d’un obscur « alinéa 2-1 »
de l’article 1484 du Code de procédure
civile, en relevant « qu’en statuant ainsi,
alors qu’en application de l’article 3 du
règlement intérieur de la société Système
U, selon lequel la personnalité et l’activité
d’une société, personne morale, se
confondent avec la personnalité et l’activité
de celui ou de ceux qui la contrôlent
directement ou indirectement et la dirigent,
M. X avait nécessairement adhéré à
titre personnel à ce règlement et accepté
d’être lié par les clauses le concernant
directement en tant que dirigeant social,
particulièrement la clause d’arbitrage et
celle relative au droit de préemption ».
De fait, le règlement intérieur de la coopérative
prévoyait en son article 3 que
« sont des parties concernées par les présentes
dispositions chaque société ayant
la qualité d’associé de la coopérative ainsi
que le ou les dirigeants actionnaires ou
associés de la société coopérative, ainsi
que tout mandataire social et/ou actionnaire
ou associé détenant directement des
actions ou parts d’une ou plusieurs sociétés
associées de la coopérative ».
En vérité, il n’est pas rare qu’un contractant
conclut une convention avec une société
en considération de la personne de
ses associés, notamment contrôlaires. C’est
ce que le professeur Catherine Prieto appelle
l’intuitus socii (2).
La situation est très fréquente dans les
relations de distribution, qu’il s’agisse de
la franchise ou de la distribution exclusive
ou sélective, et a fortiori lorsque cette
distribution est organisée en un réseau
qu’il convient de préserver et de protéger
contre certaines perturbations.
Dans ces hypothèses, il est nécessaire de
traduire en droit cette prise en compte
réaliste et logique du caractère déterminant
de la personne de ceux qui ont le
pouvoir d’imposer leur volonté au sein de
la personne morale cocontractante ou
membre du réseau.
Cela fait bien longtemps qu’existent des
clauses qui imposent certaines obligations
aux associés de contrôle d’une personne
morale, ou qui tirent certaines
conséquences de leur changement. On les
trouve aussi bien dans des conventions
bipartites que dans des accords plus collectifs,
tels que des statuts de sociétés. La
loi elle-même ne méconnaît pas cet intuitus
socii parfois nécessaire, comme en
témoigne par exemple l’article L. 227-17
du Code de commerce qui prévoit que
peut être exclue d’une société par actions
simplifiée la société associée dont le
contrôle vient à être modifié.
Certes, en principe, les conséquences de
droit se produisent directement à l’égard
de la personne morale cocontractante, et
non à l’égard de ses associés, à moins
qu’ils n’aient personnellement souscrit
des engagements.
L’arrêt rapporté témoignerait donc, sous
cet angle, d’une extension remarquable
de ces conséquences juridiques au-delà
des seuls signataires.
Les effets de droit en cause concernent en
l’espèce tant le droit de préemption que
la soumission d’un éventuel litige à l’arbitrage.
Il n’y a guère de raison de les
distinguer l’un de l’autre, car il nous semble
que les ressorts contractuels sousjacents
sont identiques : la solution posée
par la Cour de cassation résulte en effet
de l’articulation, tout à la fois, de l’existence
d’aménagements conventionnels entre
les parties et du constat de l’acceptation
tacite des tiers. L’on se bornera simplement
à rappeler que le droit de l’arbitrage
semble de plus en plus se détacher
des pures solutions du droit des obligations,
pour tendre vers une autonomie
justifiée par la nécessité de son effet utile,
de son efficacité. La fin y justifierait parfois,
d’une certaine manière, les moyens.
De sorte que si l’extension de la clause de
(2) C. Prieto, La société contractante, préface de J.
Mestre, PU Aix-Marseille, 1994, spéc. p. 412 et s.
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DROIT DE L’ARBITRAGE
(3) Ch. Seraglini, in J. Béguin et M. Menjucq (ss la dir.),
Droit du commerce international. LexisNexis, coll.
Traités, 2005, spéc. n o 2529. Sur l’ensemble de la
question : J. El-Ahdab, La clause compromissoire et
les tiers. Thèse Paris I (ss la dir.) Y. Guyon, dact.,
soutenue le 27 juin 2003 (à paraître en 2009 aux PU
Aix-Marseille).
(4) Cass. com., 8 novembre 2005, Tinnes, Rev. arb.
2006.709, note F.-X. Train.
(5) M. Hérail, Contribution à l’étude du lien coopératif
au sein des sociétés coopératives. Thèse Rennes I (ss
la dir.) XXX, dact., 1999, spéc. n os 261 et s.
(6) V. sur ces questions et leurs liens avec l’arbitrage :
D. Cohen, Arbitrage et société, préface de B. Oppetit.
LGDJ, coll. Bibliothèque du droit privé, T. 229, 1993,
spéc. n os 486 et s. ; et, du même auteur, L’engagement
des sociétés à l’arbitrage, Rev. arb. 2006.35, spéc.
n os 65 et s.
(7) Cass. com., 8 novembre 2005, Tinnes, préc.
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préemption doit être retenue, a
fortiori pourrait-on dire, celle de
la clause compromissoire doit-elle
s’imposer.
S’agissant plus spécialement du problème
de l’extension de l’effet obligatoire d’une
clause compromissoire à une tierce personne,
qui est celui qui nous retiendra
présentement, il convient de rappeler,
d’une part, que les parties peuvent en
effet aménager contractuellement la portée
de leur convention d’arbitrage et,
d’autre part, que la jurisprudence admet
qu’un tiers peut avoir tacitement accepté
d’y adhérer et ainsi de s’y trouver soumis.
Ces solutions relatives à l’arbitrage interne
sont d’ailleurs pour l’instant moins
libérales que les solutions retenues en matière
d’arbitrage international, lequel envisage
plus favorablement encore l’extension
de l’effet obligatoire de la clause
compromissoire (3).
L’arrêt illustre bien cette articulation des
aménagements contractuels et de l’acceptation
tacite d’un tiers.
Tout d’abord, la convention principale
(ici un règlement intérieur d’une société
coopérative, parfois les statuts mêmes de
la société) (4) manifeste expressément en
l’espèce la prise en compte de l’intuitus
socii (ou d’un affectio cooperatis dans une
société coopérative), c’est-à-dire d’une
forme particulière d’intuitus personae renforcé,
en l’érigeant en élément déterminant
non seulement dans les rapports juridiques
entre la coopérative et les sociétés
qui y sont associées, mais également
entre la première et les associés de ces
dernières (5), quand bien même existerait
l’écran que constitue la personnalité juridique
de celles-ci.
La convention perce le voile de la personnalité
morale, ce qui est parfaitement
possible et licite, en dehors même des cas
où c’est le juge qui s’en charge, sur le
fondement de la fraude, de la fictivité ou
de la confusion des patrimoines (6).
Ensuite, les associés, expressément qualifiés
de parties au contrat alors même
qu’ils n’en sont pas formellement les signataires,
sont présumés connaître et accepter
les dispositions de la convention
principale, qu’il s’agisse du droit de
préemption sur leurs propres titres ou de
la clause compromissoire.
Cette présomption n’est pas si choquante,
à bien des égards. D’une part, parce que
ces aménagements contractuels sont on ne
peut plus classiques, pour ne pas dire de
style, dans les coopératives de distribution
et plus généralement dans les conventions
cadres régissant l’organisation des réseaux
de distribution. D’autre part, parce que si
la personne morale a adhéré à la coopérative,
c’est nécessairement que ses associés
principaux l’ont voulu, l’hypothèse d’un
dirigeant non associé ayant pris une telle
initiative sans leur en référer étant aussi
peu plausible que susceptible à notre sens
de modifier la solution retenue par la Cour
régulatrice.
Il en va évidemment de même, de plus
fort pourrait-on dire, lorsque ces tiers
sont en outre les dirigeants de la personne
morale adhérente. Et il semble
d’ailleurs qu’une telle présomption
connaisse un certain renforcement en jurisprudence.
Car là où la Cour de cassation, dans une
affaire similaire rendue il y a quelques
années (7), avait justifié une solution identique
en se fondant sur le fait que le dirigeant
associé avait nécessairement eu
connaissance des dispositions litigieuses,
et les avait non moins nécessairement acceptées,
la Haute cour, dans l’arrêt rapporté,
retient le fait que ce même personnage
avait « nécessairement adhéré à
titre personnel » aux dites dispositions.
L’éviction d’une recherche, même superficielle,
de la connaissance et de l’acceptation
du tiers est le grand apport de cette
décision.
Alexis CONSTANTIN
Agrégé des Facultés de droit
Professeur à l’Université Rennes I
Centre de droit des affaires, du patrimoine
et de la tesponsabilité (CDA-PR)
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II. QUAND INCOMPÉTENCE ET ABSENCE D’INDÉPENDANCE
S’ADDITIONNENT
CA Paris, 18 décembre 2008 : SARL Avelines conseil
Considérant que l’exercice des fonctions d’arbitre suppose un lien
de confiance avec les parties qui doit être préservé pendant toute la
durée de l’arbitrage ; qu’à cet égard l’arbitre a l’obligation
d’informer les parties de tout fait ou de toute relation ne
présentant pas un caractère notoire susceptible de troubler son
indépendance d’esprit ou pouvant raisonnablement aux yeux des
parties avoir une incidence sur son jugement, son impartialité ou
son indépendance envers l’une ou l’autre de celles-ci.
MOTS-CLÉS
Indépendance de l’arbitre. Relations avec les conseils. Obligation de révélation.
Convention d’arbitrage expirée.
Cette décision vient s’ajouter à la
liste de celles qui renforcent le
principe de procès équitable dans
l’arbitrage, aussi bien interne qu’international,
tant ad hoc qu’institutionnel
(8), et qui examine la question délicate
des relations entre arbitre et conseils des
parties.
NOTE
Les faits remontent au 1 er mars 2004,
lorsque Jean Masuy et la société Avelines
conseil ont conclu un contrat qui a suscité
des difficultés relatives au paiement
du prix. Les parties ont mis en œuvre la
clause compromissoire prévue dans le
contrat et un Tribunal arbitral, par une
sentence du 28 novembre 2006, a
condamné la société Avelines conseil.
Cette dernière a alors intenté un recours
en annulation sur le fondement des articles
5, 1452, 1460, 1464, 1474, 1484, et
1486 du Code de procédure civile, et 6.1
de la CEDH. Les moyens d’annulation
invoqués étaient la composition irrégulière
du Tribunal arbitral, l’expiration de
la convention d’arbitrage et le non-respect
de la mission conférée aux arbitres
(CPC, art. 1484-3°).
La Cour d’appel de Paris répond en commençant
par souligner à juste titre « que
la renonciation des parties stipulée dans
l’article 1 er de l’acte de mission à se prévaloir
de tout moyen relatif à une quelconque
irrégularité dans la désignation
des arbitres doit être réputée non écrite
en application de l’article 1484, alinéa 1 er
du Code de procédure civile ». Et il est
vrai que cette stipulation, outre qu’elle ne
saurait être valable, pouvait légitimement
apparaître suspecte.
Dès lors, la composition irrégulière du
Tribunal arbitral peut être accueillie favorablement
par la Cour, qui précise :
« Qu’en l’espèce, force est de constater
qu’il n’a pas été satisfait à cette obligation
d’information, la société Avelines
conseil ayant été laissée dans l’ignorance
du lien professionnel étroit existant entre
la fille de l’un des arbitres et le conseil
(qui l’avait choisi) ».
De fait, l’ignorance par la société Avelines
de l’existence d’une cause de récusation
au moment de la désignation du Tribunal
arbitral, en l’espèce le lien professionnel
étroit existant entre la fille de l’un des
arbitres et le conseil, est de nature à rendre
inopérante la renonciation à invoquer
cette exception de procédure. À plusieurs
reprises déjà, au nom du respect des exi-
(8) Sur l’ensemble de la question Th. Clay,
L’indépendance et l’impartialité de l’arbitre et les
règles du procès équitable, in J. van Compernolle et G.
Tarzia (ss la dir.), L’impartialité du juge et de l’arbitre,
Étude de droit comparé. Bruylant, 2006, p. 199.
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DROIT DE L’ARBITRAGE
(9) CA Paris, 29 janvier 2004, Société Serf, D. 2004,
somm. 3182, obs. Th. Clay ; JCP G 2004. I. 179, § 5, obs.
Ch. Seraglini ; Rev. arb. 2005. 709 (1 re esp.), note M.
Henry ; CA Paris, 12 décembre 1996, Société
Commercial Agraria Hermanos Lucena, Rev. arb. 1998.
699, obs. D. Bureau ; RDAI 1999. 240, obs. Ch. Imhoos.
(10) Sur l’ensemble de la question, cf. M. Henry, Le
devoir d’indépendance de l’arbitre, préface de P.
Mayer. Avant-propos de J.-D. Bredin, coll. Bibliothèque
du droit privé, T. 352, 1993, spéc. n os 276-289.
(11) A. El-Kosheri et K. Y. Youssef in L’indépendance
des arbitres internationaux : le point de vue d’un
arbitre, Bull. de la CCI, supplément spécial 2007, p. 43,
spéc. p. 57.
(12) La Cour d’appel de Bruxelles a pourtant refusé de
sanctionner le cas d’un arbitre qui intervenait
directement comme conseil au sein du cabinet où il
était consultant pour ce même client dans un autre
contentieux très semblable au motif que la
« psychologie » de l’individu varierait selon qu’il est
avocat ou arbitre, y compris pour une même partie (CA
Bruxelles, 29 octobre 2007, LPA 2008, n os 60-61, p. 17,
note T. Kaïssi ; D. 2008. 3114, obs. Th. Clay).
(13) Pour un cas de dispense de révélation, en raison
de l’insignifiance du lien litigieux, cf. l’arrêt de la Cour
d’appel de Paris du 13 mars 2008 (CA Paris, 13 mars
2008, CETIM, D. 2008, pan. 3114 et 3116, obs. Th. Clay).
(14) Exemple : Cour suprême de Suède 19 novembre
2007, LPA 2008, n o 199, p. 9, note M. Henry ; D. 2008.
3114, obs. Th. Clay.
(15) CA Paris, 12 février 2009, SA J&P Avax, Global
Arbitration Review, 18 février 2009 ; Rev. arb. 2009,
n o 1, note Th. Clay (à paraître) ; LPA 2009, note M.
Henry (à paraître).
(16) CA Paris, 28 novembre 2002, Société Voith Turbo
GmbH, Rev. arb. 2003.445, note Ch. Belloc ; D. 2003,
somm. 2473, obs. Th. Clay ; JCP G 2003. I. 164, § 3, obs.
Ch. Seraglini.
(17) Th. Clay, L’arbitre, préface de Ph. Fouchard.
Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, vol. 2,
2001, spéc. n o 383.
(18) Affaires L’Oréal (CA Paris, 9 avril 1992, Rev. arb.
1996. 483 (2 e esp.), obs. Ph. Fouchard, p. 325, spéc.
n os 11, 18, 28, 35, 56, 61 et 72 et s. ; Riv. dell’arb. 1993.
103, note A. Di Blase ; D. 1992, inf. rap., p. 173, et Raoul
Duval ; CA Paris, 2 juillet 1992, Rev. arb. 1996. 411 (1 re
esp.), obs. Ph. Fouchard, p. 325, spéc. n os 19, 31, 65, et
73 et s. ; CA Paris, 6 décembre 1994, Rev. arb. 1996.
411 (3 e esp.), obs. Ph. Fouchard, p. 325, spéc. n os 19, 31,
65, et 73 et s. ; Gaz. Pal. 1995. 1, jur., p. 207, et la note ;
JCP G 1995. I. 3891, § 16, obs L. Cadiet ; Cass. civ. 1 re .,
16 décembre 1997 (1 er arrêt), Rev. arb. 1999. 253 ; Gaz.
Pal. du 2 juillet 1998, jur., p. 29, note B. Sagon.
(19) Cass. civ. 1 re , 6 décembre 2005, Bull. civ. I, n o 462 ;
JCP G 2006. II. 10066, note Th. Clay ; Rev. arb. 2006.
126, note Ch. Jarrosson ; D. 2006. 274, note P.-Y.
Gautier ; RTD com. 2006. 299, obs. E. Loquin ; JCP E
2006. 1284, note G. Chabot ; JCP E 2006. 1395, obs. J.
Paillusseau ; RTD civ. 2006. 144, obs. Ph. Théry ; RLDC,
avril 2006, p. 14, note F.-X. Train ; Rev. contrats 2006.
812, obs. G. Viney ; D. 2006, pan. 3031, obs. Th. Clay ;
D. 2006, inf. rap., p. 101 ; Arbitrage-adr, n o 881, obs. A.
Hory ; SIAR 2006, n o 1, p. 149, note L. Degos.
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gences du procès équitable et de la
confiance nécessaire due aux parties,
cette solution a été adoptée
par cette même Cour (9).
La confiance se trouverait en effet trompée
par une occultation de l’un des motifs
de récusation d’un arbitre. Cette seule
occultation atteint directement le devoir
d’indépendance (10), « véritable clé de
voûte de sa mission juridictionnelle »
(11). Sans parler de la sérénité indispensable
à l’office juridictionnel et qui se
trouve perturbée dès lors qu’existe des
liens professionnels étroits entre le conseil
d’une des parties et la fille de l’arbitre
qu’il a choisi. Il serait en effet illusoire
d’admettre qu’en l’espèce l’arbitre ait pu
s’abstraire de tout liens psychologiques
qui, consciemment ou inconsciemment,
peuvent peser sur sa décision (12). Mais
même si l’arbitre croyait être doté de cette
aptitude exceptionnelle à la neutralité,
cela ne le dispenserait pas de son obligation
de révéler l’existence d’un lien avec
le conseil de l’une des parties, lien qui en
l’espèce n’était ni insignifiant ni suffisamment
mineur (13).
D’ailleurs, l’existence d’un lien entre arbitre
et conseil est de plus en plus souvent
sanctionné par les juridictions judiciaires
européennes (14), comme vient
encore de le faire la Cour d’appel de Paris
à l’égard d’une sentence arbitrale internationale
rendue à Paris sous l’égide de la
CCI (15). L’obligation de révélation joue
un rôle de plus en plus central dans l’examen
de l’indépendance de l’arbitre si
même elle ne l’a pas remplacé totalement.
Celle-ci, consacrée par l’article
1452, alinéa 2 du Code de procédure
civile s’apprécie, selon la jurisprudence
française (y compris la décision commentée),
au regard à la fois de la notoriété de
la situation critiquée et de son incidence
raisonnablement prévisible sur le jugement
de l’arbitre (16).
Or l’arbitre n’est pas obligé de révéler
tout lien ou contact qu’il aurait pu avoir
avec les parties ou leurs conseils. L’arbitre,
en effet, doit analyser ces relations et
décider de révéler ce qu’il croit pouvoir
être perçu par les parties comme pouvant
mettre en cause son indépendance, et il
en est le seul interprète (17).
Le silence de l’arbitre, intentionnel ou
non, sur un fait qui aurait dû être révélé
ne met pas seulement sa crédibilité en
cause mais, elle prive aussi les parties de
leur droit à de récusation, ce faisant l’œuvre
de l’arbitre, c’est-à-dire la sentence,
est considérée comme défectueuse et sera
sanctionnée.
Si cette nullité n’est pas nécessairement
gênante pour un arbitre qui en a pris le
risque, la question qui se pose est celle de
savoir si la décision sanctionne réellement
le comportement de cet arbitre ou
plutôt la partie qui l’a choisi
Toutefois, il est toujours possible d’agir
en responsabilité civile personnelle contre
des arbitres particulièrement négligents
(18). En l’espèce, une telle action pourrait
avoir deux motifs car, outre la déclaration
d’indépendance pour le moins incomplète,
les arbitres ont également laissé
courir le délai pour rendre leur sentence
si bien que celle-ci l’a été deux jours après
le terme prévu, ce qui constitue, selon la
Cour d’appel de Paris, un autre moyen
d’annulation de la sentence arbitrale soumise
à son contrôle. En rendant la sentence
en retard, sans solliciter de prorogation
ni au juge d’appui, ni aux parties,
les arbitres ont collectivement manqué à
leur obligation de résultat pesant sur le
tribunal à cet égard (19) et dont l’annulation
de la sentence constituerait le préjudice
qui pourrait leur être reproché.
Mohamed MADKOUR
Ancien étudiant du Master professionnel Arbitrage
et commerce international
Doctorant
Avocat au Barreau du Caire
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III. LES CONSÉQUENCES DE LA NULLITÉ DE L’ACTE DE MISSION SUR LA
VALIDITÉ DE LA SENTENCE ARBITRALE
CA Paris, 9 octobre 2008 : SAS France Quick
Considérant que le recours en annulation n’est ouvert que dans les
seuls cas limitativement énumérés à l’article 1502 du Code de
procédure civile ; qu’aucun de ces cas d’ouverture n’envisage la
nullité de l’acte de mission dont il n’est pas prétendu qu’il serait en
réalité la convention d’arbitrage, les liens contractuels établis avec
l’arbitre démissionnaire de ses fonctions étant une question
différente de celle de la validité de la convention d’arbitrage ;
Considérant qu’une partie est irrecevable, en vertu de la règle de
l’estoppel, à venir solliciter devant la Cour l’annulation de la
sentence en raison de la méconnaissance du principe de
collégialité et de la nullité de l’acte de mission alors qu’elle a
elle-même saisi le Tribunal arbitral en vertu de la clause
compromissoire, a signé l’avenant à l’acte de mission replaçant
l’arbitre démissionnaire et a participé à l’arbitrage.
MOTS-CLÉS
Clause compromissoire. Contrat d’arbitre. Indépendance. Obligation de
révélation. Acte de Mission. Estoppel. Ordre public.
Si la jurisprudence concernant la
mission et les pouvoirs de l’arbitre
est fournie, il n’existe que peu de
décisions concernant les relations
entre les arbitres et les parties. L’arrêt
reproduit ci-dessus mérite donc qu’on s’y
arrête. Celui-ci opère de façon intéressante
la distinction entre la convention
d’arbitrage et le contrat d’arbitre (20).
Le litige opposait la société France Quick
à la société La Marocaine des Loisirs
(MDL), à propos de trois contrats de
franchise au Maroc de la marque Quick.
À la suite de la résiliation de ces contrats,
une procédure d’arbitrage fut mise en
œuvre en vertu des clauses compromissoires
que ceux-ci contenaient, et un tribunal
ad hoc rendit une sentence partielle
sur sa compétence, renvoyant l’appréciation
du caractère fautif de la rupture
à la sentence finale. Un premier recours
en annulation fut dirigé contre cette
sentence partielle, qui fut rejeté par un
arrêt du 28 février 2008 de la Cour d’appel
Paris (décision actuellement frappée
NOTE
de pourvoi). Le Tribunal arbitral rendit
ensuite une sentence finale jugeant que la
société Quick avait résilié le contrat à
bon droit et condamnant la société MDL
à lui régler diverses sommes à titre d’indemnité
contractuelle de résiliation et en
réparation du préjudice résultant de la
poursuite illicite de l’exploitation des restaurants.
Le recours dirigé contre cette seconde sentence
était principalement fondé sur la nullité
de l’acte de mission en raison d’une
absence d’indépendance de l’arbitre initialement
nommé par la société Quick. Ce
dernier était l’avocat de cette société en
Algérie et n’avait révélé cette circonstance
que tardivement, ce qui avait conduit à son
remplacement au sein du tribunal. La recourante
faisait donc valoir que l’acte de
mission signé par les parties et par cet arbitre
était frappé de nullité en raison de
cette absence d’indépendance, nullité qui
n’avait pu être couverte par la ratification
ultérieure de l’acte de mission par l’arbitre
(cette fois indépendant) nommé en rem-
(20) À propos de laquelle : Th. Clay, L’arbitre, réface de
Ph. Fouchard. Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de
thèses, vol. 2, 2001, spéc. n os 588 et s. ; Ph. Fouchard,
Le statut de l’arbitre dans la jurisprudence française,
Rev. arb., 1996.325 ; K. Lionnet, The Arbitrator’s
Contract, Arb. Intern., vol. 15, n o 2, 1999. La
dénomination « contrat d’arbitre » se retrouve
textuellement dans un arrêt ultérieur de la même
Cour, cf. CA Paris, 6 novembre 2008, D. 2008, pan.
p. 3115, obs. Th. Clay ; LPA 2009, infra, note L. Degos ;
Gaz. Pal., Cah. Arb. 2009/1, à paraître.
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C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
(21) Cass. civ. 1 re , 6 juillet 2005, Golshani, Bull. civ. I,
n o 302 ; Rev. arb. 2005. 993, note Ph. Pinsolle ; RCDIP
2006 .602, note H. Muir-Watt ; Clunet 2006. 608, note M.
Behar-Touchais ; D. 2006. 1424, note E. Agostini ;
D. 2005, pan. 3060, obs. Th. Clay ; Gaz. Pal. du 25 février
2006, p. 18, obs. F.-X. Train ; Lettre des juristes
d’affaires du 12 septembre 2005, n o 753, p. 1, obs. E.
Kleiman. Adde, Ph. Pinsolle, Distinction entre le
principe de l’estoppel et le principe de bonne foi dans
le commerce international, Clunet 1998, p. 905 et, cette
chronique, S. Clavel , Variations sur le principe de
l’estoppel dans l’arbitrage international, LPA 2008,
n os 60-61, p. 30.
........................................................................................................................................................................
placement du premier. La recourante
soutenait en effet que la validité
de son consentement devait
s’apprécier au moment de la formation
du contrat d’arbitre. Elle prétendait
également que la nullité de l’acte de
mission découlant du défaut d’indépendance
de l’arbitre signataire affectait nécessairement
les sentences arbitrales, soit à la
fois la sentence partielle à laquelle l’arbitre
démissionnaire avait concouru et la sentence
finale.
La Cour rejette le recours en se fondant
notamment sur la règle de l’estoppel. On
sait en effet, notamment depuis l’arrêt Golshani
(21), qu’une partie est irrecevable à
invoquer devant le juge de l’annulation un
vice affectant l’instance arbitrale qui aurait
pu être invoqué devant les arbitres. Ainsi,
le fait pour la société MDL d’avoir participé
à l’instance et d’avoir signé l’avenant
à l’acte de mission confirmant la nomination
du nouvel arbitre faisait obstacle à
l’invocation d’une prétendue nullité de
l’acte de mission découlant d’un défaut
d’indépendance du tribunal. Il s’agit là
d’une solution désormais classique.
La motivation de l’arrêt concernant le
vice du consentement est plus novatrice :
« le recours en annulation n’est ouvert
que dans les seuls cas limitativement énumérés
à l’article 1502 du Code de procédure
civile ; qu’aucun de ces cas d’ouverture
n’envisage la nullité de l’acte de mission
dont il n’est pas prétendu par la société
MDL qu’il serait en réalité la convention
d’arbitrage, les liens contractuels établis
avec M. K., démissionnaire de ses
fonctions [...] étant une question différente
de celle de la validité de la convention
d’arbitrage [...] ».
Cette motivation appelle deux observations.
En premier lieu, la cour distingue clairement
les liens contractuels unissant les
parties de ceux liant les parties aux arbitres.
L’acte de mission, qui présente par
rapport à la clause compromissoire la particularité
de lier non seulement les parties
entre elles mais aussi les parties et les
arbitres, est donc un instrumentum qui
renferme deux conventions qu’il importe
de ne pas confondre : une convention
d’arbitrage et un contrat d’arbitre. Il découle
logiquement de l’indépendance entre
ces deux conventions que la révocation
ou destitution d’un arbitre n’affecte
pas nécessairement la convention d’arbitrage.
Il pourrait cependant en aller autrement
si le consentement des parties à l’arbitrage
a été donné en fonction de la personne
des arbitres signataires. Un tel cas
de figure, sans doute exceptionnel, suppose
d’une part que le consentement des
parties à l’arbitrage résulte de l’acte de
mission lui-même (ce qui n’est pas le cas
lorsque celui-ci se greffe sur une clause
compromissoire, comme dans le cas d’espèce).
Il faut d’autre part que les parties
aient expressément manifesté leur volonté
de conditionner leur soumission à l’arbitrage
à l’identité des arbitres. L’article
1687 du Code judiciaire belge dispose
ainsi que le décès ou l’empêchement de
l’arbitre nommément désigné dans la
convention d’arbitrage met fin à cette
dernière.
En second lieu, on observera avec la Cour
que les conséquences de la nullité éventuelle
de l’acte de mission sur l’instance
arbitrale ne sont pas les mêmes selon que
le consentement des parties à l’arbitrage
résulte ou non de cette convention. Lorsque
l’acte de mission se limite à préciser
les conditions d’organisation d’un arbitrage
déjà prévu par une clause compromissoire,
sa nullité éventuelle ne saurait
entraîner la nullité de la sentence sur le
fondement de l’article 1502-1 du Code
de procédure civile. Dans le cas inverse,
la question peut en revanche se poser.
Alexis MOURRE
Avocat au Barreau de Paris
Castaldi Mourre & Partners
Alexandre VAGENHEIM
Doctorant à l’Université Paris I
(Panthéon-Sorbonne I)
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IV. DE QUELQUES INCERTITUDES QUANT À LA RÈGLE DE NON-RÉVISION
DES SENTENCES ARBITRALES
CA Paris, 22 mai et 25 septembre 2008 : La Joseph Abela Family Foundation
MOTS-CLÉS
Convention d’arbitrage. Portée ratione personae. Pouvoirs du juge de
l’annulation. Recherche de tous les éléments de droit et de fait. Succession de
sentences. Sentence partielle annulée. Droit d’accès à un tribunal. Article 6
CESDH. Violation flagrante, effective et concrète de l’ordre public international.
Considérant que le juge de l’annulation contrôle la décision du
Tribunal arbitral sur sa compétence en recherchant tous les
éléments de droit et de fait tels qu’ils résultent du dossier
permettant d’apprécier la portée de la convention d’arbitrage et
d’en déduire les conséquences sur le respect de la mission confiée
aux arbitres (1 re décision).
Mais considérant que l’atteinte à l’ordre public international doit
constituer dans une violation manifeste d’une règle de droit
considérée comme essentielle ou d’un principe fondamental et doit
être flagrante, effective et concrète (2 e décision).
L’affaire Abela, au cœur de laquelle
se trouve une réussite commerciale
familiale, propose un épisode
arbitral et judiciaire des plus
intéressants quant à la portée du principe
de non-révision des sentences arbitrales.
Il convient d’en rappeler les faits les plus
importants qui ont conduit aux deux arrêts
rendus par la première chambre C de
la Cour d’appel de Paris ici commentés
(22).
À la fin des années 1970, les trois frères
de la famille Abela (originaire du Liban),
décident de regrouper l’ensemble de leurs
sociétés sous une holding constituée au
Liechtenstein, la Société Albert Abela (ciaprès
la SAA), détenue majoritairement
par Albert Abela, et minoritairement par
ses deux frères Edwin et Joseph. Après
qu’Edwin ait cédé ses parts à ses deux
frères, ceux-ci ont créé des fondations familiales
auxquelles ils ont à leur tour cédé
leurs parts de la SAA. Ainsi la Fondation
Albert Abela, actionnaire majoritaire détenait
85 % du capital de la SAA alors
NOTE
que la Fondation Joseph Abela, actionnaire
minoritaire, détenait 15 %. Lors du
décès d’Albert Abela en 1998, les fortes
divergences d’opinions entre ses ayantdroits,
à savoir ses deux fils (Marlon Pietro
et Albert Martin) et sa femme (Bärbel),
quant à l’avenir de la société, conduisirent
à la conclusion d’une « convention
de règlement » entre ces derniers, la fondation
familiale Albert Abela et la SAA
afin de vendre des actifs de la SAA. A la
suite de l’approbation de la cession de ces
actifs par les organes sociaux de la SAA,
et ce malgré l’opposition de la fondation
familiale Joseph Abela, actionnaire minoritaire,
celui-ci agit non seulement contre
l’actionnaire majoritaire, la fondation familiale
Albert Abela, mais également
contre ses bénéficiaires afin de faire annuler
ladite cession et obtenir des dommages-intérêts.
Pour ce faire, l’actionnaire
minoritaire de la SAA se fonda sur
la clause compromissoire contenue dans
les statuts de la SAA, prévoyant que tout
litige relatif à la société survenant entre
(22) CA Paris, 22 mai 2008, Rev. arb. 2008.730, note
F.-X. Train ; JCP G 2008. I. 222, § 7, obs. Ch. Seraglini ;
D. 2008, pan. 3117, obs. Th. Clay ; CA Paris,
25 septembre 2008, JCP G 2008. I. 222, § 7, obs. Ch.
Seraglini ; D. 2008, pan. 3117, obs. Th. Clay. Sur cette
affaire, cf. aussi A. Pinna, L’annulation d’une sentence
arbitrale partielle, Rev. arb. 2008.615, spéc. n os 25 et s.
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C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
(23) Th. Clay, obs. sous l’arrêt, préc.
(24) CA Paris 18 novembre 2004, Thales, RCDIP
2006.104, note S. Bollée ; JCP G 2005. II. 10039, note G.
Chabot ; Rev. Lamy de la concurrence 2005, n o 2, p. 68,
note E. Barbier de La Serre et C. Nourissat ; Clunet
2005.357, note A. Mourre ; D. 2005, pan. 3058 et 3059,
obs. Th. Clay ; JCP G 2005. I. 134, § 8, obs. Ch.
Seraglini ; Gaz. Pal. du 22 octobre 2005, p. 5, obs. Ch.
Seraglini ; RTD com. 2005.263, obs. E. Loquin ;
Concurrences. Revue des droits de la concurrence,
2005, n o 1, p. 1, obs. Cl. Lucas de Leyssac ; Rev. arb.
2005.751, obs. p. 529 de L. G. Radicati di Brozolo ;
Journ. of intern. arb., vol. 22 n o 3, 2005.239, note D.
Bensaude ; SIAR 2005, vol. 2, p. 209, note D. de Groot.
........................................................................................................................................................................
elle et ses actionnaires ou entre ses actionnaires
uniquement serait tranché par
voie d’arbitrage sous l’égide la CCI. Suivant
cette procédure, trois sentences arbitrales
furent rendues. Les deux dernières,
en date des 22 juin 2006 et 14 février
2007, ont chacune fait l’objet d’un recours
en annulation devant la Cour d’appel
de Paris intentés par la fondation familiale
Joseph Abela.
Dans le premier arrêt, la Cour d’appel de
Paris annule la seconde sentence partielle
au motif que les arbitres n’ont pas respecté
la mission qui leur incombait, en se
déclarant incompétents à l’égard des bénéficiaires
de la fondation familiale Albert
Abela, codéfendeurs à la procédure arbitrale,
sur le fondement de l’article 1502,
alinéa 3 du Code de procédure civile. La
Cour affirme ainsi que : « le juge de l’annulation
contrôle la décision du Tribunal
arbitral sur sa compétence en recherchant
tous les éléments de droit et de fait tels
qu’ils résultent du dossier permettant d’apprécier
la portée de la convention d’arbitrage
et d’en déduire les conséquences sur
le respect de la mission confiée aux arbitres
».
Avec un tel attendu, il semble que les
juges parisiens, non seulement se plongent
dans le raisonnement des arbitres
mais aussi substituent leur propre appréciation
des faits à celles des arbitres, en
dépit de la règle de l’interdiction de la
révision au fond des sentences arbitrales.
Par conséquent, il a pu être écrit que cet
arrêt a marqué, temporairement, une régression
du droit français de l’arbitrage
international en ce que les juges de la
Cour d’appel s’étaient comportés en juges
du procès et non en juge de la sentence,
se prononçant sur son mal jugé, ce
qui selon les termes de l’article 1502 du
Code de procédure civile ne constitue pas
une cause d’annulation (23).
Mais l’affaire Abela ne se termine pas ici.
En effet, le 25 septembre 2008, la Cour
d’appel de Paris rend un second arrêt qui
rejette le recours en annulation formé à
l’encontre de la troisième sentence, lequel
se fondait sur la contrariété alléguée de
ladite sentence à l’ordre public international
selon la disposition de l’article 1502,
alinéa 5 du Code de procédure civile. La
recourante entendait faire annuler la sentence
en ce que déclarant prescrites des
actions qui ne l’étaient pas, celle-ci violait
son droit d’accès à un tribunal, garanti
par l’article 6 de la Convention européenne
des droits de l’homme. Ainsi la
Cour d’appel de Paris, contrôlant la
conformité de la sentence à l’ordre public
international procédural, rejeta le moyen
en reprenant la formule de la jurisprudence
Thales (24) et dont les termes méritent
d’être ici reproduits : « Mais considérant
que l’atteinte à l’ordre public international
doit constituer dans une violation
manifeste d’une règle de droit considérée
comme essentielle ou d’un principe
fondamental et doit être flagrante, effective
et concrète », tout en rappelant expressément
que la « révision au fond de la
sentence arbitrale (...) est interdite au juge
de l’annulation ». Voila qui semblait rétablir
la situation quant aux limitations
des pouvoirs du juge de l’annulation.
Outre les difficultés pratiques dans lesquelles
ces deux arrêts placent les membres
de la famille Abela, qui sont désormais,
en raison de l’annulation de la seconde
sentence, de nouveau dans le processus
arbitral et concernés par la troisième
sentence, ces deux arrêts méritent
une analyse plus approfondie en ce qui
concerne leurs implications quant à la règle
de la non révision au fond des sentences
arbitrales. En effet, malgré une apparente
divergence quant à l’étendue des
pouvoirs du juge de l’annulation lors de
son contrôle sur la sentence, il n’est pas
certain que l’arrêt du 22 mai 2008 constitue
sinon un revirement, du moins un
surprenant retour en arrière qui aurait
permis aux juges de la Cour d’appel de
réviser la décision des arbitres qui leur
était soumise. Il n’est pas non plus certain
que cette « déviance » de jurisprudence
ait été corrigée par le second arrêt
du 25 septembre 2008.
10 - Petites affiches - PLACARD 06/03(11H50) - N O PA179770.SGM En ligne sur Lextenso.fr

........................................................................................................................................................................
Qu’entend-on exactement par
principe de non-révision des sentences
arbitrales (25)
Deux conceptions sont généralement
envisagées. La première conception
de la règle de non-révision au fond des
sentences arbitrales est une conception
minimaliste (26) issue de la jurisprudence
dite « plateau des Pyramides » (27) par
laquelle la Cour de cassation énonce que
« si la mission de la Cour d’appel, saisie
en vertu des articles 1502 et 1504 du
nouveau Code de procédure civile, est limitée
a l’examen des vices énumérés par
ces textes, aucune limitation n’est apportée
au pouvoir de cette juridiction de rechercher
en droit et en fait tous les éléments
concernant les vices en question ».
La similarité des termes employés par la
Cour d’appel dans son arrêt du 22 mai
2008 est donc ici évidente. Ainsi, cette
dernière jurisprudence ne semble pas opérer
un retour en arrière en la matière.
Dans ce contexte, le juge de l’annulation
peut donc revoir le raisonnement des arbitres.
Il n’en reste pas moins, qu’à l’évidence
un tel contrôle, bien qu’apparaissant
contraire au principe de non révision
au fond des sentences arbitrales ne contredit
en rien les fondements textuels ainsi
que leur application prétorienne.
À l’inverse, la seconde conception de la
règle de non-révision pose de larges restrictions
aux pouvoirs du juge l’annulation
et trouve une parfaite illustration
dans l’arrêt de la Cour d’appel de Paris
du 25 septembre 2008 rendu en matière
de contrôle de la sentence à l’ordre public
international. C’est ici que se situe le
point de césure entre les deux conceptions
ainsi qu’entre les deux jurisprudences.
Selon cette conception, beaucoup
plus radicale pour certains (28), les pouvoirs
du juge de l’annulation sont restreints
lorsqu’il recherche l’existence d’une
violation de l’ordre public international
sur le fondement de l’article 1502 du
Code de procédure civile. C’est en ce sens
que la Cour d’appel de Paris s’est déterminée
dans l’arrêt du 25 septembre 2008,
reprenant la célèbre formule de la jurisprudence
Thales.
En somme, les deux arrêts de la Cour
d’appel rendus dans l’affaire Abela, loin
d’être contradictoires, ne sont que le reflet
de cette dualité dans le régime du
contrôle des sentences arbitrales sur le
fondement de l’article 1502 du Code de
procédure civile. Cette position est
d’ailleurs clairement exprimée par l’arrêt
SNF (29) dans lequel la même Cour d’appel
énonce que : « S’il est exact [...] qu’au
titre de l’article 1502 du nouveau Code
de procédure civile, la Cour d’appel exerce
son pouvoir de contrôle sur les griefs énumérés
par cet article en recherchant en
droit et en fait, et sans aucune limitation,
tous les éléments concernant l’existence
des cas d’ouverture, s’agissant de la violation
de l’ordre public international, la
Cour, qui n’est pas juge du procès, mais
de la sentence, n’exerce cette fois sur celle-ci
qu’un contrôle extrinsèque ». Cet arrêt
a été récemment confirmé par la Cour
de cassation qui a rejeté le pourvoi formé
à son encontre (30).
Il ressort de ces différents arrêts que le
contrôle du respect de l’ordre public international
est plus lâche que le contrôle
des autres motifs d’annulation des sentences
arbitrales. Ne peut-on y voir un
paradoxe s’agissant des règles qui constituent
l’essence de l’ordre juridique du for
que le juge de l’annulation est précisément
chargé de protéger Ainsi il semble
que le juge de l’annulation jouisse de
pouvoirs plus limités lorsqu’il contrôle la
conformité de la sentence au corps de
règles les plus importantes du for, celles-là
mêmes auxquelles il ne peut être
dérogé. Le fait que ce soit à l’égard de
l’ordre public international que le contrôle
soit le moins strict constitue sans doute le
point le plus critiquable de cette jurisprudence.
Il semblerait plus judicieux, non pas d’inverser
la tendance, mais de rééquilibrer
les pouvoirs du juge de l’annulation dans
le cadre du contrôle de la sentence, quels
que soient les motifs invoqués. Rien à la
(25) Sur la question, cf. V. Chantebout, Le principe de
non-révision au fond des sentences arbitrales. Thèse
de l’Université Paris II (ss la dir.) Ch. Jarrosson, dact.,
soutenue le 6 avril 2007.
(26) D. Holleaux , Les conséquences de la prohibition
de la révision », Trav. com. fr. DIP 1980-1981.53 (à
propos des jugements étrangers).
(27) Cass. civ. 1 re , 6 janvier 1987, Rev. arb, 1987.469,
note Ph. Leboulanger ; Clunet 1987. 638, note B.
Goldman.
(28) S. Bollée, Chronique de jurisprudence française,
Rev. arb. 2007. 97.
(29) CA Paris, 23 mars 2006, Société SNF, D. 2006, pan.
3032 et 3033, obs. Th. Clay ; Rev. arb. 2007.100, obs. S.
Bollée ; D. 2007, pan. 2571, obs. S. Bollée.
(30) Cass. civ. 1 re , 4 juin 2008, D. 2008, AJ 1684, obs. X.
Delpech ; JCP G 2008. I. 164, § 8, obs. Ch. Seraglini ;
JCP G 2008, act. 430, note J. Ortscheidt ; LPA 2008,
n o 199, p. 21, note P. Duprey ; Rev. arb. 2008.473, note I.
Fadlallah ; RTD com. 2008. 518, obs. E. Loquin ; Clunet
2008. 1107, note A. Mourre ; D. 2008, pan. 3118, obs. Th.
Clay ; JCP G 2009. I. 107, § 15, obs. D. Lawnicka ;
Arbitrage-adr, n o 1468, obs. J. Ortscheidt ; Global
Arbitration Review du 23 juin 2008.
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C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
........................................................................................................................................................................
lecture du texte ne semble pouvoir
justifier une telle différence dans
l’étendue des pouvoirs du juge de
l’annulation (31). De plus, afin de
préserver l’attractivité de l’arbitrage, choisi
notamment pour éviter les juridictions
étatiques, l’harmonisation des pouvoirs
du juge de l’annulation ne peut être que
souhaitable, et ce dans le sens d’un
contrôle restreint qui ne permet pas au
juge de se faire juge du procès et de revoir
en fait et en droit le raisonnement
du Tribunal arbitral.
Enfin, il convient de noter qu’accorder
un pouvoir étendu au juge l’annulation,
lui permettant de réviser le fond de la
sentence arbitrale, compromet sérieusement
l’autorité de chose jugée dont elle
bénéficie dès son prononcé (32). Ainsi, la
règle de la non-révision au fond, telle
qu’elle est appliquée en matière de contrôle
de la conformité de la sentence à l’ordre
public international se trouve justifiée
du point de vue de l’autorité reconnue à
la décision soumise au contrôle.
Caroline CATINO
Ancienne étudiante du Master professionnel
arbitrage et commerce international
LLM University College London
V. L’AFFIRMATION DU CONTRÔLE FORMEL DE L’ACCOMPLISSEMENT DE SA
MISSION PAR L’AMIABLE COMPOSITEUR
Cass. civ. 1 re , 17 décembre 2008 : Société Odalys
Le juge d’appel, lorsque les parties se sont réservées
expressément cette possibilité, statue comme amiable
compositeur lorsque l’arbitre avait cette mission. (...) En statuant
ainsi, sans faire aucune référence à l’équité ou à la mission
d’amiable compositeur qui lui avait été conférée, la Cour d’appel a
violé les textes susvisés.
MOTS-CLÉS
Cour d’appel amiable compositeur. Contrôle de sa mission. Absence de
référence expresse à l’équité.
(31) S. Bollée, Chronique de jurisprudence française,
op.cit., spéc. p. 104-105.
(32) I. Fadlallah, note préc., spéc. p. 481.
Dans son arrêt du 17 décembre
2008, la première chambre civile
de la Cour de cassation rappelle
que, selon l’article 1483 du Code
de procédure civile « le juge d’appel [...]
statue comme amiable compositeur lorsque
l’arbitre avait cette mission » et casse
un arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-
Provence au motif que cette dernière ne
faisait pas « référence à l’équité ou à la
mission d’amiable compositeur qui lui
avait été conférée ». Pour mieux comprendre
et saisir les apports de cette décision,
il convient de revenir sur le régime
de l’amiable composition tel qu’envisagé
NOTE
par le Code de procédure civile et défini
par une série de décisions jurisprudentielles
dans laquelle s’inscrit cet arrêt.
L’article 1474 du Code de procédure civile
dispose que « [l]’arbitre tranche le
litige conformément aux règles de droit, à
moins que, dans la convention d’arbitrage,
les parties ne lui aient conféré mission
de statuer comme amiable compositeur.
» Si une lecture rapide de cet article
peut laisser penser qu’il existe deux types
d’arbitrage antagonistes, la réalité est plus
nuancée car si l’arbitre amiable compositeur
a la possibilité de s’affranchir des
règles de droit, il n’en a pas l’obligation.
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Il serait en effet réducteur de définir
l’amiable composition par opposition
à la mission classique de
l’arbitre, selon laquelle il lui appartient
de statuer en droit. Cela reviendrait
à considérer que les décisions rendues
en droit sont par essence inéquitables,
ce qui, fort heureusement, est loin
d’être le cas. Il se peut donc que l’amiable
compositeur rende une décision en application
de règles de droit, car la solution
retenue par le droit applicable lui paraît
comme étant la plus équitable, la plus
juste (33).
Comment vérifier, dans cette hypothèse,
que l’arbitre ait bien respecté la volonté
des parties et statue omnia petita alors
même que celui-ci vise une ou plusieurs
règles de droit La jurisprudence a tenté
de répondre à cette question en plusieurs
étapes.
D’abord, dans un arrêt rendu le 20 mai
1989 (34), la Cour d’appel de Paris a
indiqué que le « défaut de référence expresse
à l’équité ne [pouvait] à lui seul
ouvrir le droit à l’annulation de la sentence
[...] », si tant est que les motivations
fassent état de la recherche d’une
solution équitable.
Ensuite, dans un célèbre arrêt du 15 février
2001 (35), la deuxième chambre civile
de la Cour de cassation est revenue
sur la jurisprudence antérieure en imposant
à l’arbitre amiable compositeur d’indiquer
que l’application de règles de droit
résultait de la recherche de l’équité. Si
cette décision a d’abord fait souffler un
« vent de panique sur l’amiable composition
» (36), la jurisprudence a ensuite indiqué
que le juge de l’annulation devait
procéder à un contrôle purement formel
du respect de sa mission par l’amiable
compositeur (37). Le juge, qui n’avait
plus à reprendre le raisonnement de l’arbitre
pour constater s’il tendait vers
l’équité et respectait ainsi la mission
confiée par les parties, se contentait de
noter que la sentence rendue comportait
les termes équité ou amiable composition.
Aussi minimaliste, voir simpliste,
que cette solution puisse paraître, elle a
pour mérite de tendre vers une plus grande
autonomie de l’arbitrage puisqu’elle réduit
d’autant la portée du contrôle opéré
par le juge.
Mais, par un arrêt en date du 28 novembre
2007 (38), la première chambre civile
de la Cour de cassation a fait mine de
revenir sur cette jurisprudence efficace et
constante depuis plus de six ans. Dans
cette affaire, l’arbitre avait omis d’indiquer
dans la sentence qu’il statuait en
qualité d’amiable compositeur et que sa
décision résultait de la recherche de l’équité.
La Cour de cassation est alors entrée
dans le raisonnement de l’arbitre et a
confirmé l’argumentation de la Cour d’appel
en décidant que « l’arbitre avait entendu
faire référence à l’équité, malgré
l’absence de mention explicite des pouvoirs
conférés par les parties ». Si certains
observateurs se sont réjouis d’une telle
décision (39) qui évitait d’annuler la sentence
au seul motif d’un certain formalisme
aigu, d’autres n’ont pas manqué de
relever qu’il s’agissait là d’une atteinte
potentielle à l’autonomie de l’arbitrage
au profit d’un pouvoir accru du juge du
recours (40).
Dans la décision ici reproduite, la première
chambre civile semble revenir sur
sa position de l’année dernière. Comme
en réponse aux inquiétudes formulées par
les commentateurs, la Cour de cassation
vient censurer la Cour d’appel d’Aix-en-
Provence pour ne pas avoir mentionné
explicitement la nature de sa mission
d’amiable compositeur, qu’elle tenait par
l’effet dévolutif de l’appel de la sentence
arbitrale interne (41). C’est pourquoi, si
cet arrêt concerne le juge amiable compositeur,
sa portée est plus large en ce
qu’elle ressortit au régime de l’amiable
composition dans son entier. En se prononçant
pour un contrôle formel de l’accomplissement
de sa mission par l’amiable
compositeur, la première chambre civile
se rallie à la position de la deuxième
chambre civile, constante depuis 2001, et
met fin à une divergence jurisprudentielle
(33) En ce sens, cf. M. de Boisséson, Le droit français
de l’arbitrage interne et international, préface de P.
Bellet, GLN Joly, 1990, spéc. n os 354-377.
(34) CA Paris 20 mai 1989, Rev. arb. 1989. 280, note L.
Idot.
(35) Cass. civ. 2 e , 15 février 2001, Halbout, Bull. civ. II,
n o 26 ; Rev. arb. 2001. 135 (1 re esp.), note E. Loquin ;
D. 2003, somm. 2474, obs. Th. Clay ; Dr. et patr., mai
2001, p. 93, obs. J. Mestre ; D. 2001. 2780, note N.
Rontchevsky ; Procédures 2001. 78, note R. Perrot ;
JCP G 2002. II. 10038, note G. Chabot ; D. 2001. 978.
(36) Th. Clay , Ce n’est pas tout d’être équitable, encore
faut-il le savoir, note sous Cass. civ. 2 e , 15 février 2001,
préc.
(37) Cass. civ. 2 e , 10 juillet 2003, P. Pion, Bull. civ. II,
n o 234 ; Rev. arb. 2003. 1361, obs. J.-G. Betto ; D. 2003,
somm. 2474, obs. Th. Clay ; JCP G 2004. I. 119, § 4, obs.
Ch. Seraglini ; JCP G 2003. IV. 2573. Adde E. Loquin,
L’obligation faite au Tribunal arbitral investi des
pouvoirs d’amiable compositeur de juger en équité :
pour une défense de la jurisprudence de la Cour de
cassation, note sous Cass. civ. 2 e , 26 juin 2003 et
10 juillet 2003, RTD com. 2004. 252.
(38) Cass. civ. 1 re , 28 novembre 2007, M. X c/ M. Y, Bull.
civ. I, n o 369 ; Rev. arb. 2008.99, note V. Chantebout ;
JCP G 2007, act. 612, obs. J. Béguin ; JCP G 2008. I.
164, § 1 er , obs. J. Béguin ; D. 2008, pan. 187, obs. Th.
Clay ; RTD com. 2008. 521, note E. Loquin ; LPA 2008,
n os 60-61, p. 14, note L. Jaeger ; D. 2008, AJ 26, obs. X.
Delpech.
(39) V. Chantebout : note préc. ; J. Béguin : obs. préc.
(40) Th. Clay, obs. préc. ; L. Jaeger, note préc. Adde O.
Darcq, Quand les arbitres reçoivent une mission
impossible, note sous CA Paris 11 octobre 2007, LPA
2008, n os 60-61, p. 11.
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C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
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à l’origine d’une certaine confusion
chez les praticiens de l’arbitrage.
Cette solution semble tendre
vers une plus grande autonomie
de l’arbitre.
Lorsque les parties confèrent à l’arbitre le
pouvoir de statuer en équité, elles s’en
remettent à son appréciation de l’équité,
à son jugement et à celui de personne
d’autre. Si l’arbitre amiable compositeur
rend une sentence en visant des règles de
droit et pour peu que ses motivations
soient obscures, le juge considérant que
la solution n’est pas équitable pourrait
être tenté de censurer la sentence. Le risque
est donc que le juge substitue sa notion
de l’équité à celle de l’arbitre au détriment
de la volonté des parties. Si les
parties ne prévoient pas que l’arbitre statuera
à charge d’appel, il ne serait pas
logique que le juge puisse rejuger le litige,
même indirectement. Il ne doit y
avoir « substitution du juge à l’arbitre »
qu’en cas d’appel (42). En limitant le
contrôle opéré par le juge au critère formel,
la Cour de cassation évite que le
juge puisse dénaturer la mission d’amiable
composition fortement imprégné de
l’intuitu personae de celui qui juge.
On ne peut qu’approuver cet arrêt qui
uniformise et clarifie la position de la
Cour de cassation sur l’amiable composition.
L’arbitrage tend ainsi vers plus
d’autonomie et vers un plus grand respect
de la volonté des parties. Aux arbitres
de ne pas oublier la mention expresse
de la nature de leur mission.
Loïc COUTELIER
Ancien étudiant du Master professionnel
Arbitrage et commerce international (major)
Conseiller adjoint au secrétariat de la Cour
internationale d’arbitrage de la CCI (43)
VI. BRUXELLES I, ANTI-SUIT INJUNCTIONS ET ARBITRAGE : TOUCHE,
COULE !
CJCE, 10 février 2009 : West Tankers (aff. n o C 185-07)
MOTS-CLÉS
Règlement n o 44/2001 « Bruxelles I ». Champ d’application. Arbitrage. Injonction
anti-suit. Convention de New York. Compétence pour apprécier la validité d’une
convention d’arbitrage.
(41) Rappelons que les articles 1474, 1482 et 1483 du
Code de procédure civile, pris dans leur ensemble,
disposent que, lorsque les parties avaient conféré à
l’arbitre la mission de statuer en équité, le juge du
recours est lui aussi tenu de rendre une décision en
qualité d’amiable compositeur. Le contrôle de
l’accomplissement de sa mission par l’amiable
compositeur est donc régi par les mêmes règles, qu’il
s’agisse de l’arbitre amiable compositeur ou du juge
amiable compositeur.
(42) Th. Clay, L’arbitre, préface de Ph. Fouchard.
Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, vol. 2,
2001, spéc. n os 209 et 210.
(43) Les opinions exprimées n’engagent que l’auteur.
L’institution à laquelle il est lié ne saurait être tenue
responsable d’éventuelles inexactitudes ou opinions
figurant dans cet article.
(44) V. en particulier les commentaires de G. Cuniberti,
C. Kessedjian, H. Muir Watt, A. Dickinson, etc. postés
sur http://conflictoflaws.net/.
NOTE
L’adoption, par une juridiction d’un État membre, d’une injonction
visant à interdire à une personne d’engager ou de poursuivre une
procédure devant les juridictions d’un autre État membre, au motif
qu’une telle procédure serait contraire à une convention
d’arbitrage, est incompatible avec le règlement CE n o 44/2001 du
Conseil du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire,
la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale.
À peine l’encre sèche, l’arrêt West
Tankers rendu par la Cour de justice
des Communautés européennes
le 10 février 2009 suscitait déjà
des débats passionnés. Encore leterme débat
est-il sans doute ici inapproprié, puisque
les premiers commentaires (44) ont
été unanimement hostiles à la décision
prise par la Cour de justice des Communautés
européennes. Cette décision interdit
aux juridictions anglaises, sur le fondement
du règlement « Bruxelles I », d’uti-
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liser leur fameuse injonction antisuit
en qualité de juridictions du
siège du Tribunal arbitral, aux fins
d’ordonner la discontinuation
d’une procédure initiée devant les juridictions
d’un autre État membre en violation
d’une convention d’arbitrage. Même
si l’on voulait, pour équilibrer la discussion,
tenter un commentaire mesuré, force
est d’admettre que la Cour de justice ne
nous en laisse guère le loisir. Il est certes
permis de lui faire au moins crédit d’une
certaine cohérence. La Haute juridiction
avait déjà largement véhiculé dans son
arrêt Gasser (45) l’idée que la clause attributive
de juridiction ne justifie aucune
prévalence du juge élu (46) sur le juge
premier saisi, fût-ce en violation de la
clause. Elle poursuit aujourd’hui son travail
de sape des clauses de procédure : ce
sont les conventions d’arbitrage qui sont
sacrifiées sur l’autel de la sacro-sainte
confiance mutuelle entre États membres.
Il est certain que, par certains aspects, les
injonctions anti-suit sont contestables
(47). Mais c’est précisément lorsqu’elles
sont utilisées au soutien de clauses de
procédure (clause attributive de juridiction,
clause compromissoire), et qu’elles
constituent alors des mesures visant à
contraindre les parties au respect des engagements
contractuels souscrits par elles,
qu’elles sont le plus convaincantes
(48). Pourtant, même dans ce contexte
spécifique, elles ne semblent pouvoir trouver
grâce aux yeux de la Cour de justice
des Communautés européennes. Car il
est difficile de voir autre chose qu’une
condamnation de principe de la mesure
procédurale anglaise, dans cette (courte)
décision dont la motivation répond, sans
emporter l’adhésion, à deux questions : le
prononcé d’une injonction anti-suit au
soutien d’une convention d’arbitrage entre-t-il
dans le domaine d’application du
règlement « Bruxelles I » Y entrerait-il,
le prononcé de cette injonction est-il possible
I Le prononcé d’une injonction anti-suit
au soutien d’une convention d’arbitrage
entre-t-il dans le domaine d’application
du règlement « Bruxelles I » La réponse
est évidemment négative, ainsi que le relève
d’ailleurs la Cour (§ 22 et 23), puisque
le litige concerne au principal un
point d’arbitrage (sanction du manquement
à une convention d’arbitrage). Or
l’arbitrage est exclu du champ d’application
matériel du règlement par
l’article 1 er § 2 (d) (49). Pourquoi les juges
anglais devraient-ils alors apprécier
leur « compétence » pour prononcer cette
injonction en considération du règlement
Parce que, répond la Cour (§ 24),
suivant les conclusions de l’avocat général
(50), cette procédure « empêche une juridiction
d’un autre État membre d’exercer
les compétences qui lui sont attribuées »
par le règlement. Si ce n’est que précisément,
en l’espèce, on peut douter que le
règlement attribue une quelconque compétence
au tribunal d’un autre État membre.
Les États membres étant tous signataires
de la Convention de New York
(51), l’existence de la convention d’arbitrage,
sauf nullité ou ineffectivité, prive
toutes les juridictions étatiques de « compétence
» au fond. En sorte que pour
nombre d’auteurs, la seule apparence
d’une convention d’arbitrage suffit à exclure
l’application du règlement, au moins
jusqu’à ce que les arbitres aient statué sur
leur compétence (52). Le principe de
confiance mutuelle s’oppose peut-être à
ce que les juridictions d’un État membre
substituent leur propre appréciation à
celle que peuvent porter, sur leur compétence
au sens du règlement, les juridictions
des autres États (53). Mais lorsque
comme en l’espèce, la question litigieuse
sort du domaine d’application du règlement
et ne fait par ailleurs l’objet d’aucune
harmonisation au niveau communautaire
(ce point est ici central, et l’on peut s’étonner
que la Cour de justice des Communautés
européennes ne l’ait même pas
considéré), les États membres n’ont ni
motif, ni obligation de se faire confiance.
Ou alors il faudrait faire jouer la confiance
mutuelle pour reconnaitre toutes les dé-
(45) Auquel la décision ici commentée se réfère
d’ailleurs expressément : CJCE, 9 décembre 2003,
Gasser, aff. n o C-116/02, sur lequel v. en particulier les
réflexions de T. C. Hartley, Choice of court
agreements, lis pendens, human rights and the
realities for international business : Reflections on
the Gasser Case, in Le droit international privé : esprit
et méthodes, Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde,
Dalloz, 2005, p. 283.
(46) Lequel est pourtant investi, aux termes exprès de
l’article 23 du règlement, d’une compétence exclusive.
(47) Ainsi que l’a d’ailleurs soutenu le signataire de ces
lignes. V. en particulier S. Clavel, Anti-suit injunctions
et arbitrage, Rev. arb. 2001.669, spéc. p. 674 et s. Plus
généralement : S. Clavel, Le pouvoir d’injonction
extraterritorial des juges pour le règlement des litiges
privés internationaux, Thèse Paris-I (ss la dir.) P.
Mayer, dact., 6 décembre 1999. Adde, sur le même
sujet : E. Gaillard (ss la dir.), Anti-suit Injunctions in
International Arbitrations. IAI Series on International
Arbitration, n o 2, 2005 ; S. Bollée, Quelques remarques
sur les injonctions anti-suit visant à protéger la
compétence arbitrale (À l’occasion de l’arrêt The Front
Comor de la Chambre des Lords) », Rev. arb.
2007.223.
(48) S. Clavel, op. cit., loc. cit., spéc. p. 678 ; v. aussi
implicit. : E. Gaillard, Il est interdit d’interdire :
réflexions sur l’utilisation des anti-suit injunctions
dans l’arbitrage commercial international, Rev. arb.
2004.47 ; et la résolution adoptée par l’Institut de droit
international (2 septembre 2003, session de Bruges),
sur « le recours à la doctrine du forum non conveniens
et aux « anti-suit injunctions » : principes directeurs »,
dans laquelle l’Institut vise comme situation justifiant
l’usage de la mesure, la « violation d’un accord relatif
au choix du tribunal ou d’un accord d’arbitrage ».
(49) La Cour de justice des Communautés européennes
ayant confirmé, par ses arrêts Marc Rich (CJCE,
25 juillet 1991, aff. n o C-190/89) et Van Uden (CJCE,
17 novembre 1998, aff. n o C-391/95), l’inapplicabilité du
système communautaire aux litiges dont l’objet
principal concerne l’arbitrage.
(50) Opinion de l’avocat général Kokott, 4 septembre
2008, § 34 et 35.
(51) Dont l’article II-3 stipule : « Le tribunal d’un État
contractant, saisi d’un litige sur une question au sujet
de laquelle les parties ont conclu une convention au
sens du présent article, renverra les parties à
l’arbitrage, à la demande de l’une d’elles, à moins qu’il
ne constate que ladite convention est caduque,
inopérante ou non susceptible d’être appliquée ».
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C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
(52) En ce sens, v. notamment B. Audit, L’arbitre, le
juge et la Convention de Bruxelles, in
L’internationalisation du droit, Mélanges en l’honneur
d’Yvon Loussouarn, Dalloz, 1994, p. 15 ; H.
Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des
jugements en Europe. règlement n o 44/2001,
Conventions de Bruxelles et de Lugano. LGDJ, 3 e éd.,
2002, spéc. n o 48. Cette discussion renvoie à une autre
difficulté posée par l’arrêt, que nous n’évoquerons pas
plus avant en dépit de son caractère central : la
question « préalable » de la validité de la convention
d’arbitrage à laquelle le juge italien doit répondre avant
de statuer, le cas échéant, au fond, relève-t-elle du
domaine d’application matériel du règlement au seul
motif que la demande principale en relève C’est ce
que retient la Cour de justice des Communautés
européennes, répondant ainsi à l’interrogation des
auteurs et prononçant contre la doctrine dominante,
pour justifier que la mesure anglaise porte ici atteinte à
une compétence protégée par le règlement.
(53) C’est l’argument avancé dans l’arrêt Turner (CJCE,
27 avril 2004, aff. n o C-159/02), qui interdit l’usage des
injonctions anti-suit lorsque le système
communautaire de compétence est applicable.
(54) Lequel prévoit, aux termes du considérant 25 de
son Préambule et de son article 71 qu’il n’affecte pas
les conventions internationales souscrites par les États
membres dans des matières spéciales.
........................................................................................................................................................................
cisions rendues dans les autres États membres,
même en dehors de la matière civile
et commerciale couverte par le règlement.
Il n’en a jamais été question...
II Le prononcé d’une injonction antisuit
au soutien d’une convention d’arbitrage
est-il impossible dans le cadre du
règlement « Bruxelles I » La House of
Lords invoquait deux arguments pour tenter
d’infléchir la position de la Cour de
justice des Communautés européennes à
l’endroit des injonctions anti-suit en matière
d’arbitrage. D’une part, elle mettait
en avant l’intérêt économique de l’instrument
qui « contribuerait à la compétitivité
de la Communauté européenne au
regard des centres mondiaux d’arbitrage
comme New York, Les Bermudes ou Singapour
» (§ 17). On sait en effet l’attractivité
que présentent, pour les opérateurs
du commerce international, les places d’arbitrage
dont le droit favorise l’effectivité
des procédures arbitrales et des sentences
en résultant. Avec cet argument, la juridiction
anglaise invitait la Cour de justice
des Communautés européennes à sortir
de son rôle de pur gardien du règlement
« Bruxelles I », pour embrasser des considérations
de politique juridique et économique.
La Cour de justice des Communautés
européennes s’y refuse manifestement,
puisqu’elle ne prend même pas
la peine de considérer cette demande.
D’autre part, la House of Lords se prévalait
de la préférence devant être donnée à
Convention de New York sur le règlement
(54). On ne saurait être étonné que
l’argument ne soit pas retenu. La Convention
de New York, si elle impose aux
États signataires de respecter les conventions
d’arbitrage, ne les contraint pas à
mettre en œuvre l’ensemble de leur arsenal
procédural pour en garantir le respect
par les États tiers ! Prononcer une injonction
anti-suit au soutien d’une convention
d’arbitrage ne constitue donc pas,
pour le juge anglais, un engagement international.
Si le juge italien décide de
retenir sa compétence nonobstant la clause
d’arbitrage, il lui reviendra de répondre
de la violation de la Convention dont il
se sera seul rendu responsable.
Si ce n’est sur ce dernier point, la décision
de la Cour de justice des Communautés
européennes peine à convaincre.
Elle étend excessivement le domaine d’application
du règlement « Bruxelles I »,
pour s’assurer de l’innocuité d’une mesure
nationale que la Cour réprouve manifestement.
Ce type d’arrêt apporte malheureusement
de l’eau au moulin de ceux,
nombreux, qui fustigent l’impérialisme
du droit communautaire.
Sandrine CLAVEL
Professeur à l’Université de
Versailles-Saint-Quentin
Codirectrice du Master professionnel
Arbitrage et commerce international
Laboratoire Dante
VII. LA RESPONSABILITÉ DES ARBITRES AU REGARD DE LA LONGUEUR
D’UN ARBITRAGE : RESPECT DU DÉLAI ET OBLIGATION DE DILIGENCE
CA Paris, 6 novembre 2008 : M. Charasse, Société CNCA-CEC
MOTS-CLÉS
Arbitre. Contrat d’arbitre. Responsabilité civile contractuelle. Détermination du
délai d’arbitrage. Dépassement de délai. Absence de délai conventionnel fixé
par les parties.
Considérant qu’à défaut pour les parties d’enfermer la mission des
arbitres dans des délais conventionnels, le Tribunal arbitral, en
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conduisant la procédure et fixant de sa propre autorité les délais
par voie d’ordonnance de procédure, a fait une interprétation de la
clause de procédure relative au délai de l’arbitrage et [les parties]
se sont abstenues pendant la durée de l’instance arbitrale de saisir
le Tribunal arbitral d’une autre analyse critique de la clause, (...)
aucune méconnaissance fautive du respect du délai d’arbitrage ne
peut donc être imputée aux arbitres ;
Considérant, sur le grief d’absence de diligence, que dans
l’accomplissement de leur contrat d’arbitre, les arbitres engagent
leur responsabilité civile à raison de leur inexécution ou mauvaise
exécution qui leur serait imputable à faute ;
Considérant que le calendrier de procédure a été fixé précisément
puis réactualisé en fonction des nombreux incidents qui ont émaillé
la procédure (...), que la procédure était complexe (...) et que
l’antagonisme entre parties a perturbé le déroulement de
l’instance (...), que par suite, [les appelants] n’établissent pas que
[les arbitres] aient manqué à leur obligation de diligence.
Le 1 er janvier 2000, le CNC, organisme
public angolais, et la société
française CNCA-CEC ont
conclu un contrat de gestion d’un
réseau mondial d’agents de ports maritimes
pour la délivrance de certificats d’embarquement
de marchandises destinées à
l’Angola.
Des difficultés étant survenues lors de la
résiliation du contrat, la société CNCA-
CEC et son liquidateur (ci-après désignés
ensembles « la société CNCA-CEC ») ont
formé une demande d’arbitrage et un
procès-verbal est signé le 27 juin 2002
(ou le 2 juillet 2002, l’arrêt indiquant
deux dates à ce procès-verbal).
Aux termes de ce procès-verbal les parties
sont convenues que :
« — la procédure sera régie par la loi du
lieu de l’arbitrage, c’est-à-dire par les article
1492 et suivants du nouveau Code
de procédure civile, relatifs à l’arbitrage
international ;
— les parties conviennent également que
le calendrier de la procédure au fond sera,
dans la mesure du possible, arrêté à l’issue
de l’audience du 25 juillet. Elles demandent
enfin au Tribunal arbitral de
dresser le présent procès-verbal ».
NOTE
Le 10 juin 2005, mécontente de l’allongement
du délai d’arbitrage, résultant
toutefois de nombreux incidents de procédure
et de nombreuses péripéties, la société
CNCA-CEC a demandé le dessaisissement
du Tribunal arbitral en invoquant
« pour la première fois », souligne
la Cour d’appel, « le dépassement du délai
légal et l’absence de prorogation par
les parties depuis le 9 décembre 2004 ».
Le CNC quant à lui sollicitait dans le
même temps la démission du président
du Tribunal arbitral. Le président refusant
de démissionner, le CNC s’est alors
associé à la demande de dessaisissement
du Tribunal arbitral constitué, lequel a
donc constaté qu’il était mis fin à sa mission
le 16 septembre 2005.
Un second Tribunal arbitral est alors constitué,
il rendra sa sentence le 23 juin
2008, tandis que dans l’intervalle la société
CNCA-CEC assignait les arbitres
composant le premier Tribunal arbitral
les accusant d’inexécution contractuelle
fautive dans l’accomplissement de leur
mission d’arbitre. En conséquence la société
CNCA-CEC demandait en réparation
du préjudice subi le remboursement
par les arbitres d’environ 300.000 T « in-
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C HRONIQUE
DROIT DE L’ARBITRAGE
(55) TGI Paris, 10 octobre 2007, SNF c/ CCI,
D. 2007.2916, note Th. Clay ; LPA 2008, n os 60-61, p. 32,
note E. Loquin ; Rev. arb. 2007. 847, note Ch.
Jarrosson ; D. 2008, pan. 190, obs. Th. Clay.
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dûment perçus » au titre d’honoraires
d’arbitres.
Par un jugement en date du 10 janvier
2007 (55), le Tribunal de
Grande instance de Paris débouta la société
CNCA-CEC et la condamna à payer
à chacun des arbitres, 1 T symbolique au
titre de dommages et intérêts, et 5.000 T
sur le fondement de l’article 700 du Code
de procédure civile.
La CNCA-CEC interjeta alors appel, soutenant
tout à la fois que chacun des arbitres
a commis une faute en ne respectant
pas le délai d’arbitrage imparti, en ne
contrôlant pas le déroulement de l’instance
arbitrale et en manquant de diligence,
tandis qu’elle, la société CNCA-
CEC, aurait parfaitement exécuté ses obligations
de partie à l’arbitrage.
Dans l’arrêt ici rapporté, la Cour d’appel
de Paris confirme le jugement rendu en
première instance, et statue, d’une part,
sur l’obligation de respecter le délai d’arbitrage
et, d’autre part, sur l’obligation
de diligence, ces deux obligations incombant
bien aux arbitres et engageant bien
leur responsabilité contractuelle à raison
d’une inexécution ou mauvaise exécution
fautive.
I. Sur la fixation et le respect du
délai d’arbitrage en matière
internationale
Pour l’appelante, la société CNCA-CEC,
les parties avaient entendu soumettre l’arbitrage
à la loi de procédure française de
telle sorte que le délai légal de l’article
1456 du Code de procédure civile devait
s’appliquer sauf prorogation conventionnelle,
laquelle ne pouvait être accordée
par les arbitres eux-mêmes.
En effet, conformément aux dispositions
de l’article 1494 du Code de procédure
civile, les parties peuvent régler la procédure,
et donc le délai d’arbitrage, soit
directement dans leur convention d’arbitrage
soit par référence à un règlement,
soit en la soumettant à une loi de procédure
déterminée. S’agissant d’un arbitrage
international (cette qualification
n’étant pas contestée), aucun délai, légal
ou conventionnel, n’est exigé : on se souvient
à cet égard des arrêts Sonidep et
Degrémont rendus tous deux le 15 juin
1994 (56) qui ont apporté d’utiles précisions
sur la détermination du délai d’arbitrage
en matière internationale.
Ainsi que le soulignait l’annotateur de ces
arrêts, « une référence claire faite par les
parties à la loi française sur l’arbitrage
interne pour régir la procédure, comme
une référence claire à un règlement d’arbitrage
fixant à six mois le délai de reddition
de la sentence, s’analyse en effet en
une expression de la volonté des parties
de limiter la mission des arbitres à cette
durée par référence aux dispositions de
l’article 1456 du [nouveau Code de procédure
civile] » (57).
Cependant un doute sur l’application directe
du délai légal de l’article 1456 à l’arbitrage
international était permis, car la
formulation de la Cour de cassation dans
l’arrêt Sonidep n’était pas si évidente :
« L’arbitrage, en l’espèce, n’était pas soumis,
par la volonté des parties, à la loi
française, laquelle, d’ailleurs, n’exige pas,
en matière d’arbitrage international, que
les pouvoirs des arbitres soient enfermés,
à défaut de délai conventionnel, dans un
délai légal ».
Dans l’arrêt ici rapporté, la Cour d’appel
n’éclaire pas cette question restée en suspend,
puisqu’elle considère, à raison selon
nous, que la clause du procès-verbal
ne désigne pas la loi française de procédure
de l’arbitrage interne en se bornant
à mentionner « la loi du lieu de l’arbitrage
» et en spécifiant bien « c’est-à-dire
par les articles 1492 et suivants du nouveau
Code de procédure civile, relatifs à
l’arbitrage international ». Exit donc la
possibilité même de l’application du délai
légal de six mois en l’espèce.
Restait à savoir si, comme le soulevait la
société CNCA-CEC, les arbitres pouvaient
« auto-proroger » le délai de leur
mission. La réponse est claire et a été
fixée par l’arrêt Degrémont précité qui a
énoncé que « le principe selon lequel le
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délai fixé par les parties, soit directement,
soit par référence à un
règlement d’arbitrage, et dans lequel
les arbitres doivent accomplir
leur mission, ne peut être prorogé par les
arbitres eux-mêmes, traduit une exigence
de l’ordre public aussi bien interne qu’international
en ce qu’il est inhérent au
caractère contractuel de l’arbitrage ». Il
s’ensuit une obligation pour les arbitres
de solliciter une prorogation judiciaire du
délai d’arbitrage, à défaut d’accord des
parties, qui a été rappelée par la Cour de
cassation dans un arrêt remarqué de la
première chambre civile du 6 décembre
2005 (58), rendu certes en matière interne
mais précisant que l’inexécution de
cette obligation constituait une faute entraînant
la mise en jeu de la responsabilité
civile des arbitres.
Cependant il ne s’agissait pas en l’espèce
d’une question de prorogation de délai et
la Cour d’appel ne se place de ce fait pas
du tout sur le même terrain que la société
CNCA-CEC.
Le procès-verbal d’arbitrage prévoyait en
effet que « le calendrier de procédure au
fond sera, dans la mesure du possible,
arrêté à l’issue de [la première] audience
du 25 juillet ». Cette stipulation n’indique
cependant pas par qui ce calendrier
est-il « arrêté », elle n’indique pas non
plus de délai global ou de date butoir
fixant le dies a quo de la mission des arbitres.
Faisant une interprétation de cette
clause, les arbitres ont alors considéré être
investis de tous pouvoirs pour fixer les
délais de procédure et leur prorogation.
L’examen des faits montre au surplus
qu’un calendrier prévisionnel a certes été
fixé dès la première audience et qu’à la
suite de la reddition d’une première sentence
le 26 août 2002, objet d’un recours
en annulation, puis de nombreux incidents
qui ont émaillé l’instance dont la
démission du premier président du Tribunal
arbitral en octobre 2003, d’autres
délais ont successivement été fixés par le
Tribunal arbitral (reconstitué) à l’issue
des audiences du 30 janvier 2004, puis
du 7 avril 2004, puis des 6 et 7 juillet
2004, puis du 24 mars 2005, la clôture
étant prononcée le 21 avril 2005, « pour
une sentence prévisible avant le 30 septembre
2005 ».
La Cour considère donc, qu’à défaut pour
les parties d’enfermer la mission des arbitres
dans des délais conventionnels, le
Tribunal arbitral, en conduisant la procédure
et en fixant de sa propre autorité
des délais, a fait une interprétation de la
clause contenue dans le procès-verbal d’arbitrage
sans que les parties, au cours de
l’instance arbitrale (du moins jusque dans
les six derniers mois précédant la demande
de dessaisissement), ne contestent
une telle interprétation de la clause en
sorte que la société CNCA-CEC ne peut
valablement se prévaloir a posteriori d’un
quelconque manquement à l’obligation
de respect du délai d’arbitrage, celui-ci
n’étant finalement pas fixé...
II. Sur l’obligation d’être
« raisonnablement » diligent
Toutefois, s’il « n’y a pas de limite dans
le temps à la procédure arbitrale en droit
international français de l’arbitrage, [...]
il ne fait aucun doute que l’arbitre doit
statuer dans des délais raisonnables » ainsi
que l’énonce incidemment la Cour d’appel
de Paris le 28 février 2008, sans s’expliquer
plus avant (59).
L’arrêt du 6 novembre 2008 apporte sur
ce point quelques précisions à propos de
l’exécution de ce qu’elle baptise ellemême
le « contrat d’arbitre », comme elle
l’avait fait un mois plus tôt (60), consacrant
ainsi définitivement cette appellation
proposée en doctrine (61). On sait,
depuis l’arrêt de la Cour de cassation du
6 décembre 2005 que les arbitres engagent
leur responsabilité civile contractuelle
à raison d’un manque de diligence
qui leur serait imputable (62). Mais, en
l’espèce, la Cour d’appel, si elle constate
le retard, ne l’impute pas aux arbitres qui
se voient donc déchargés de leur responsabilité.
(56) Cass. civ. 1 re , 15 juin 1994, Société Sonidep, Rev.
arb. 1995. 88 (1 re esp.), note E. Gaillard ; RTD com.
1995.406, obs. de J.-Cl. Dubarry et E. Loquin ; 15 juin
1994, Degrémont, Rev. arb. 1995. 88 (2 e esp.), note E.
Gaillard ; RTD com. 1995.406, obs. J.-Cl. Dubarry et E.
Loquin ; Rev. crit. DIP 1994.680, note D. Cohen.
(57) E. Gaillard , Le contrôle du droit appliqué au fond
par l’arbitre et la durée de la mission de l’arbitre
international, note préc., spéc. p. 97 et 98.
(58) Cass. civ. 1 re , 6 décembre 2005, Bull. civ. I, n o 462 ;
JCP G 2006. II. 10066, note Th. Clay ; Rev. arb. 2006.126,
note Ch. Jarrosson ; D. 2006.274, note P.-Y. Gautier ;
RTD com. 2006.299, obs. E. Loquin ; JCP E 2006. 1284,
note G. Chabot ; JCP E 2006. 1395, obs. J. Paillusseau ;
RTD civ. 2006. 144, obs. Ph. Théry ; Rev. Lamy droit
civil, avril 2006, p.14, note F.-X. Train ; Rev. contrats
2006. 812, obs. G. Viney ; D. 2006, pan. 3031, obs. Th.
Clay ; D. 2006, inf. rap., p. 101 ; Arbitrage-adr, n o 881,
obs. A. Hory ; SIAR 2006, n o 1, p. 149, note L. Degos.
(59) CA Paris, 28 février 2008, Liv Hidravlika DOO, LPA
2008, n o 199, p. 3, note V.-L. Benabou ; Rev. arb.
2008.712 note Tr. Azzi ; D. 2008.1325, note R. Meese ;
RTD com. 2008. 516, note E. Loquin ; D. 2008, pan.
3113, 3115 et 3116, obs. Th. Clay ; JCP E 2008. 1325,
note Ch. Caron ; JCP G 2008. I. 164, § 6, obs. J. Béguin ;
D. 2009, pan. 457, obs. J. Raynard ; Propriétés
industrielle 2009. 2, note J. Raynard.
(60) CA Paris 9 octobre 2008, SAS France Quick, LPA
2009, dans ce numéro, note de A. Mourre et A.
Vagenheim, cf. supra.
(61) Th. Clay, L’arbitre, préface de Ph. Fouchard.
Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, vol. 2,
2001, spéc. n os 608-622.
(62) Cass. civ. 1 re , 6 décembre 2005, préc.
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DROIT DE L’ARBITRAGE
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Tout d’abord, la Cour relève les
nombreux incidents de la procédure
tels que le recours en annulation
formé par la société CNCA-
CEC contre la sentence préalable, les demandes
de sursis à statuer du CNC en
raison d’une procédure pénale angolaise,
la démission pour raison de santé du premier
président remplacé, faute d’accord
entre les arbitres, par le juge d’appui, les
difficultés de communication de pièces,
les retards et demandes de délais supplémentaires
dans le dépôt des mémoires, la
demande de la société CNCA-CEC de
dessaisissement du Tribunal arbitral requérant
les observation du CNC, la demande
faite au nouveau président de démissionner
et finalement la demande d’un
nouvel arbitrage. Ensuite, la Cour observe
que la procédure était complexe : de
nombreux mémoires, seize classeurs cartonnés
de pièces, un rapport d’expertise
accompagnés de seize volumes d’annexes
et des consultations de professeurs de
droit. Enfin, elle souligne que l’antagonisme
entre les parties a perturbé le déroulement
de l’instance.
Quant à la demande de communication
de pièces puis la demande de note en
délibéré faites par le Tribunal arbitral
après la clôture des débats et dont se plaignait
la société CNCA-CEC, la Cour
considère qu’elles relèvent de l’exercice
du pouvoir juridictionnel des arbitres, et
ne constituent pas de fautes dans l’exécution
du contrat d’arbitre.
Incidents de procédure, complexité de
l’affaire et comportement des parties donc,
une telle énumération n’est pas sans rappeler
les critères d’appréciation de la responsabilité
de l’État pour le fonctionnement
défectueux du service public de la
justice (63). Cependant contrairement au
juge qui engage la responsabilité de l’État
en cas de faute lourde, la responsabilité
de l’arbitre pourra certainement être plus
facilement engagée car l’arbitre est bien
un « prestataire de service juridictionnel »
(64), à la fois juge des parties et à la fois
cocontractant avec les parties.
Reste que les parties précisément contribuent
par leur comportement au respect
de délais raisonnables et donc influent
directement ou indirectement sur l’exécution
de l’obligation de diligence des arbitres,
obligation de moyens dont l’exécution
peut donc être mise à mal en raison
de « circonstances étrangères ». Obligation
de moyens enfin, car si l’arbitre,
sans être ni trop lent ni trop pressé, se
doit d’être raisonnablement diligent, il
n’entre pas dans sa mission de rendre les
parties « raisonnables » dans le respect des
délais et dans la conduite de la procédure
arbitrale.
Louis DEGOS
Avocat associé
Eversheds LLP, Paris
(63) C. org. jud., art. L. 141-1 (anc. art. L. 781-1).
Exemple : CE, Ass., 28 juin 2002, req. n o 239575, Rec.
Lebon.
(64) F.-X. Train, L’arbitre, prestataire de service
juridictionnel, note Cass. civ. 1 re , 6 décembre 2005,
préc., spéc. n o 26.
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