No. 4 - Mars 2009 (pdf) - Master Arbitrage & Commerce International
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CHRONIQUE<br />
DROIT DE<br />
L’ARBITRAGE<br />
CHRONIQUE DE DROIT DE L’ARBITRAGE N O 4<br />
Par le <strong>Master</strong> professionnel <strong>Arbitrage</strong> et commerce international<br />
de l’Université de Versailles-Saint-Quentin<br />
Sous la direction de Thomas Clay, directeur du <strong>Master</strong> et<br />
doyen de la faculté de droit et de science politique de<br />
Versailles-Saint-Quentin<br />
PLAN :<br />
I. L’extension de la clause compromissoire au dirigeant associé de la société partie<br />
au contrat qui la contient, par Alexis Constantin<br />
II. Quand incompétence et absence d’indépendance s’additionnent, par Mohamed<br />
Madkour<br />
III. Les conséquences de la nullité de l’acte de mission sur la validité de la sentence<br />
partielle, par A. Mourre et A. Vagenheim<br />
IV. De quelques incertitudes quant à la règle de non-révision des sentences<br />
arbitrales, par Caroline Catino<br />
V. L’affirmation du contrôle formel de l’accomplissement de sa mission par l’amiable<br />
compositeur, par Loïc Coutelier<br />
VI. Bruxelles I, anti-suit injunctions et arbitrage : touché, coulé !, par Sandrine<br />
Clavel<br />
VII. La responsabilité des arbitres au regard de la longueur d’un arbitrage : respect<br />
du délai et obligation de diligence, par Louis Degos<br />
Après une période calme, la jurisprudence s’est soudainement<br />
accélérée au tournant de l’année <strong>2009</strong>, avec une série d’arrêts<br />
importants, de la Cour de cassation comme de la Cour d’appel. L’une et<br />
l’autre ont rivalisé d’ingéniosité pour clarifier un certain nombre de<br />
questions qui le méritaient. C’est le cas en particulier de la distinction<br />
enfin faite entre la convention d’arbitrage et le contrat d’arbitre,<br />
sachant que l’absence d’indépendance de l’arbitre ne peut affecter que<br />
celui-ci et non celui-là (CA Paris, 9 octobre 2008). C’est le cas aussi du<br />
contrôle de la mission d’amiable compositeur dont la première<br />
chambre civile énonce, un an après avoir semblé penser le contraire,<br />
qu’il ne peut être que formel (Cass. civ. 1 re , 17 décembre 2008). C’est<br />
le cas encore des arrêts qui reprennent des solutions établies, et les<br />
prolongent dans des situations inédites, qu’il s’agisse de l’extension de<br />
la clause compromissoire au dirigeant de société (Cass. civ. 1 re ,<br />
22 octobre 2008) ou d’indépendance de l’arbitre à l’égard des conseils<br />
dans une affaire où le Tribunal arbitral avait réussi l’exploit d’être à la<br />
fois non indépendant et hors délai (CA Paris,18 décembre 2008).<br />
Cependant deux arrêts de la Cour d’appel de Paris ne suscitent pas le<br />
même enthousiasme, l’un dans lequel les juges parisiens sont<br />
véritablement entrés dans le raisonnement de l’arbitre pour le<br />
déclarer compétent alors que celui-ci s’était considéré incompétent<br />
(CA Paris, 22 mai 2008) et l’autre qui rejette la responsabilité civile<br />
d’arbitres particulièrement peu diligents (CA Paris, 6 novembre 2006).<br />
Enfin, l’arbitrage continue à séduire puisque la Cour de justice des<br />
Communautés européennes vient de décider dans un arrêt très récent<br />
et déjà très remarqué (CJCE, 10 février <strong>2009</strong>) que le règlement de<br />
Bruxelles I pouvait lui être indirectement applicable par le jeu subtil<br />
des injonctions anti-suit. La critique qui s’abat contre cette décision est<br />
déjà impressionnante d’unanimisme. On en trouvera ici la première<br />
expression, particulièrement autorisée.<br />
Thomas CLAY<br />
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C HRONIQUE<br />
DROIT DE L’ARBITRAGE<br />
I. L’EXTENSION DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE AU DIRIGEANT ASSOCIÉ<br />
DE LA SOCIÉTÉ PARTIE AU CONTRAT QUI LA CONTIENT<br />
Cass. civ. 1 re , 22 octobre 2008 : X c/ Système U<br />
Lorsque le règlement intérieur d’une société prévoit que la<br />
personnalité et l’activité d’une société, personne morale, partie à<br />
ce règlement intérieur, se confondent avec la personnalité et<br />
l’activité de celui ou de ceux qui la contrôlent directement ou<br />
indirectement, et la dirigent, il doit en être déduit que le dirigeant<br />
d’une société signataire de ce règlement intérieur a<br />
nécessairement adhéré à titre personnel à celui-ci et accepté<br />
d’être lié par les clauses le concernant directement en tant que<br />
dirigeant social, particulièrement la clause d’arbitrage.<br />
MOTS-CLÉS<br />
Clause compromissoire insérée dans les statuts d’une coopérative. Société<br />
adhérente. Associé de la société adhérente ayant la qualité de dirigeant.<br />
Extension de la clause à l’associé ou au dirigeant associé non formellement<br />
partie au contrat.<br />
(1) Cass. civ. 1 re , 22 octobre 2008, X c/ Système U, JCP<br />
G 2008. I. 222, § 2, obs. J. Ortscheidt ; Juris-Data<br />
n o 2008-045519.<br />
Conformément à la règle de droit<br />
commun de l’effet relatif des<br />
contrats (C. civ., art. 1165), la<br />
convention d’arbitrage n’oblige en<br />
principe que ceux qui y sont parties, c’està-dire<br />
ceux qui l’ont acceptée et ceux qui<br />
viennent aux droits de l’un des contractants.<br />
Néanmoins, la complexité des relations<br />
économiques conduit souvent soit à<br />
la rédaction d’une pluralité de contrats,<br />
soit à ce que plusieurs personnes interviennent<br />
à un titre ou à un autre, à un<br />
stade ou à un autre, dans la situation<br />
contractuelle.<br />
NOTE<br />
Le problème, bien connu, soulevé dans<br />
ces différentes hypothèses se ramène alors<br />
au point de savoir si une convention d’arbitrage<br />
unique peut déployer ses effets à<br />
l’égard de personnes qui ne sont pas, à<br />
strictement parler, les contractants originaires,<br />
ou à l’égard de contrats qui se<br />
présentent comme distincts de celui auquel<br />
la clause se rapporte.<br />
Le présent arrêt rendu par la première<br />
chambre civile de la Cour de cassation<br />
illustre bien cette question délicate (1).<br />
En l’espèce, la société Codistal était adhérente<br />
d’une société coopérative Système<br />
U jusqu’en décembre 1995, date à<br />
laquelle elle s’en est retirée. En sa qualité<br />
d’associée de la coopérative, elle en avait<br />
accepté le règlement intérieur, lequel<br />
contenait, d’une part, une clause de<br />
préemption permettant à la coopérative<br />
de se porter acquéreur en priorité des titres<br />
des sociétés adhérentes et, d’autre<br />
part, une clause compromissoire. En 1999,<br />
M. X, dirigeant et associé de la société<br />
Codistal, a quitté ses fonctions et a vendu<br />
la totalité des actions représentant le capital<br />
social de celle-ci. La coopérative Système<br />
U a alors exercé le droit de préemption<br />
susvisé et, pour régler le litige, mis<br />
en œuvre la procédure d’arbitrage, en<br />
soutenant que tant la clause de préemption<br />
que la clause compromissoire étaient<br />
opposables à M. X.<br />
La Cour d’appel de Montpellier a accueilli<br />
le recours en annulation formé par<br />
le dirigeant aux motifs qu’il n’était « pas<br />
associé de la coopérative, en nom personnel<br />
», qu’il n’était donc « pas partie, per-<br />
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sonnellement, à l’acte prévoyant la<br />
clause compromissoire » et ne pouvait<br />
se voir opposer la clause compromissoire,<br />
à l’occasion de la<br />
vente de ses parts dans la société adhérente,<br />
seule partie au règlement intérieur,<br />
et aux statuts ».<br />
La Cour de cassation a censuré cette décision,<br />
au visa d’un obscur « alinéa 2-1 »<br />
de l’article 1484 du Code de procédure<br />
civile, en relevant « qu’en statuant ainsi,<br />
alors qu’en application de l’article 3 du<br />
règlement intérieur de la société Système<br />
U, selon lequel la personnalité et l’activité<br />
d’une société, personne morale, se<br />
confondent avec la personnalité et l’activité<br />
de celui ou de ceux qui la contrôlent<br />
directement ou indirectement et la dirigent,<br />
M. X avait nécessairement adhéré à<br />
titre personnel à ce règlement et accepté<br />
d’être lié par les clauses le concernant<br />
directement en tant que dirigeant social,<br />
particulièrement la clause d’arbitrage et<br />
celle relative au droit de préemption ».<br />
De fait, le règlement intérieur de la coopérative<br />
prévoyait en son article 3 que<br />
« sont des parties concernées par les présentes<br />
dispositions chaque société ayant<br />
la qualité d’associé de la coopérative ainsi<br />
que le ou les dirigeants actionnaires ou<br />
associés de la société coopérative, ainsi<br />
que tout mandataire social et/ou actionnaire<br />
ou associé détenant directement des<br />
actions ou parts d’une ou plusieurs sociétés<br />
associées de la coopérative ».<br />
En vérité, il n’est pas rare qu’un contractant<br />
conclut une convention avec une société<br />
en considération de la personne de<br />
ses associés, notamment contrôlaires. C’est<br />
ce que le professeur Catherine Prieto appelle<br />
l’intuitus socii (2).<br />
La situation est très fréquente dans les<br />
relations de distribution, qu’il s’agisse de<br />
la franchise ou de la distribution exclusive<br />
ou sélective, et a fortiori lorsque cette<br />
distribution est organisée en un réseau<br />
qu’il convient de préserver et de protéger<br />
contre certaines perturbations.<br />
Dans ces hypothèses, il est nécessaire de<br />
traduire en droit cette prise en compte<br />
réaliste et logique du caractère déterminant<br />
de la personne de ceux qui ont le<br />
pouvoir d’imposer leur volonté au sein de<br />
la personne morale cocontractante ou<br />
membre du réseau.<br />
Cela fait bien longtemps qu’existent des<br />
clauses qui imposent certaines obligations<br />
aux associés de contrôle d’une personne<br />
morale, ou qui tirent certaines<br />
conséquences de leur changement. On les<br />
trouve aussi bien dans des conventions<br />
bipartites que dans des accords plus collectifs,<br />
tels que des statuts de sociétés. La<br />
loi elle-même ne méconnaît pas cet intuitus<br />
socii parfois nécessaire, comme en<br />
témoigne par exemple l’article L. 227-17<br />
du Code de commerce qui prévoit que<br />
peut être exclue d’une société par actions<br />
simplifiée la société associée dont le<br />
contrôle vient à être modifié.<br />
Certes, en principe, les conséquences de<br />
droit se produisent directement à l’égard<br />
de la personne morale cocontractante, et<br />
non à l’égard de ses associés, à moins<br />
qu’ils n’aient personnellement souscrit<br />
des engagements.<br />
L’arrêt rapporté témoignerait donc, sous<br />
cet angle, d’une extension remarquable<br />
de ces conséquences juridiques au-delà<br />
des seuls signataires.<br />
Les effets de droit en cause concernent en<br />
l’espèce tant le droit de préemption que<br />
la soumission d’un éventuel litige à l’arbitrage.<br />
Il n’y a guère de raison de les<br />
distinguer l’un de l’autre, car il nous semble<br />
que les ressorts contractuels sousjacents<br />
sont identiques : la solution posée<br />
par la Cour de cassation résulte en effet<br />
de l’articulation, tout à la fois, de l’existence<br />
d’aménagements conventionnels entre<br />
les parties et du constat de l’acceptation<br />
tacite des tiers. L’on se bornera simplement<br />
à rappeler que le droit de l’arbitrage<br />
semble de plus en plus se détacher<br />
des pures solutions du droit des obligations,<br />
pour tendre vers une autonomie<br />
justifiée par la nécessité de son effet utile,<br />
de son efficacité. La fin y justifierait parfois,<br />
d’une certaine manière, les moyens.<br />
De sorte que si l’extension de la clause de<br />
(2) C. Prieto, La société contractante, préface de J.<br />
Mestre, PU Aix-<strong>Mars</strong>eille, 1994, spéc. p. 412 et s.<br />
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C HRONIQUE<br />
DROIT DE L’ARBITRAGE<br />
(3) Ch. Seraglini, in J. Béguin et M. Menjucq (ss la dir.),<br />
Droit du commerce international. LexisNexis, coll.<br />
Traités, 2005, spéc. n o 2529. Sur l’ensemble de la<br />
question : J. El-Ahdab, La clause compromissoire et<br />
les tiers. Thèse Paris I (ss la dir.) Y. Guyon, dact.,<br />
soutenue le 27 juin 2003 (à paraître en <strong>2009</strong> aux PU<br />
Aix-<strong>Mars</strong>eille).<br />
(4) Cass. com., 8 novembre 2005, Tinnes, Rev. arb.<br />
2006.709, note F.-X. Train.<br />
(5) M. Hérail, Contribution à l’étude du lien coopératif<br />
au sein des sociétés coopératives. Thèse Rennes I (ss<br />
la dir.) XXX, dact., 1999, spéc. n os 261 et s.<br />
(6) V. sur ces questions et leurs liens avec l’arbitrage :<br />
D. Cohen, <strong>Arbitrage</strong> et société, préface de B. Oppetit.<br />
LGDJ, coll. Bibliothèque du droit privé, T. 229, 1993,<br />
spéc. n os 486 et s. ; et, du même auteur, L’engagement<br />
des sociétés à l’arbitrage, Rev. arb. 2006.35, spéc.<br />
n os 65 et s.<br />
(7) Cass. com., 8 novembre 2005, Tinnes, préc.<br />
........................................................................................................................................................................<br />
préemption doit être retenue, a<br />
fortiori pourrait-on dire, celle de<br />
la clause compromissoire doit-elle<br />
s’imposer.<br />
S’agissant plus spécialement du problème<br />
de l’extension de l’effet obligatoire d’une<br />
clause compromissoire à une tierce personne,<br />
qui est celui qui nous retiendra<br />
présentement, il convient de rappeler,<br />
d’une part, que les parties peuvent en<br />
effet aménager contractuellement la portée<br />
de leur convention d’arbitrage et,<br />
d’autre part, que la jurisprudence admet<br />
qu’un tiers peut avoir tacitement accepté<br />
d’y adhérer et ainsi de s’y trouver soumis.<br />
Ces solutions relatives à l’arbitrage interne<br />
sont d’ailleurs pour l’instant moins<br />
libérales que les solutions retenues en matière<br />
d’arbitrage international, lequel envisage<br />
plus favorablement encore l’extension<br />
de l’effet obligatoire de la clause<br />
compromissoire (3).<br />
L’arrêt illustre bien cette articulation des<br />
aménagements contractuels et de l’acceptation<br />
tacite d’un tiers.<br />
Tout d’abord, la convention principale<br />
(ici un règlement intérieur d’une société<br />
coopérative, parfois les statuts mêmes de<br />
la société) (4) manifeste expressément en<br />
l’espèce la prise en compte de l’intuitus<br />
socii (ou d’un affectio cooperatis dans une<br />
société coopérative), c’est-à-dire d’une<br />
forme particulière d’intuitus personae renforcé,<br />
en l’érigeant en élément déterminant<br />
non seulement dans les rapports juridiques<br />
entre la coopérative et les sociétés<br />
qui y sont associées, mais également<br />
entre la première et les associés de ces<br />
dernières (5), quand bien même existerait<br />
l’écran que constitue la personnalité juridique<br />
de celles-ci.<br />
La convention perce le voile de la personnalité<br />
morale, ce qui est parfaitement<br />
possible et licite, en dehors même des cas<br />
où c’est le juge qui s’en charge, sur le<br />
fondement de la fraude, de la fictivité ou<br />
de la confusion des patrimoines (6).<br />
Ensuite, les associés, expressément qualifiés<br />
de parties au contrat alors même<br />
qu’ils n’en sont pas formellement les signataires,<br />
sont présumés connaître et accepter<br />
les dispositions de la convention<br />
principale, qu’il s’agisse du droit de<br />
préemption sur leurs propres titres ou de<br />
la clause compromissoire.<br />
Cette présomption n’est pas si choquante,<br />
à bien des égards. D’une part, parce que<br />
ces aménagements contractuels sont on ne<br />
peut plus classiques, pour ne pas dire de<br />
style, dans les coopératives de distribution<br />
et plus généralement dans les conventions<br />
cadres régissant l’organisation des réseaux<br />
de distribution. D’autre part, parce que si<br />
la personne morale a adhéré à la coopérative,<br />
c’est nécessairement que ses associés<br />
principaux l’ont voulu, l’hypothèse d’un<br />
dirigeant non associé ayant pris une telle<br />
initiative sans leur en référer étant aussi<br />
peu plausible que susceptible à notre sens<br />
de modifier la solution retenue par la Cour<br />
régulatrice.<br />
Il en va évidemment de même, de plus<br />
fort pourrait-on dire, lorsque ces tiers<br />
sont en outre les dirigeants de la personne<br />
morale adhérente. Et il semble<br />
d’ailleurs qu’une telle présomption<br />
connaisse un certain renforcement en jurisprudence.<br />
Car là où la Cour de cassation, dans une<br />
affaire similaire rendue il y a quelques<br />
années (7), avait justifié une solution identique<br />
en se fondant sur le fait que le dirigeant<br />
associé avait nécessairement eu<br />
connaissance des dispositions litigieuses,<br />
et les avait non moins nécessairement acceptées,<br />
la Haute cour, dans l’arrêt rapporté,<br />
retient le fait que ce même personnage<br />
avait « nécessairement adhéré à<br />
titre personnel » aux dites dispositions.<br />
L’éviction d’une recherche, même superficielle,<br />
de la connaissance et de l’acceptation<br />
du tiers est le grand apport de cette<br />
décision.<br />
Alexis CONSTANTIN<br />
Agrégé des Facultés de droit<br />
Professeur à l’Université Rennes I<br />
Centre de droit des affaires, du patrimoine<br />
et de la tesponsabilité (CDA-PR)<br />
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II. QUAND INCOMPÉTENCE ET ABSENCE D’INDÉPENDANCE<br />
S’ADDITIONNENT<br />
CA Paris, 18 décembre 2008 : SARL Avelines conseil<br />
Considérant que l’exercice des fonctions d’arbitre suppose un lien<br />
de confiance avec les parties qui doit être préservé pendant toute la<br />
durée de l’arbitrage ; qu’à cet égard l’arbitre a l’obligation<br />
d’informer les parties de tout fait ou de toute relation ne<br />
présentant pas un caractère notoire susceptible de troubler son<br />
indépendance d’esprit ou pouvant raisonnablement aux yeux des<br />
parties avoir une incidence sur son jugement, son impartialité ou<br />
son indépendance envers l’une ou l’autre de celles-ci.<br />
MOTS-CLÉS<br />
Indépendance de l’arbitre. Relations avec les conseils. Obligation de révélation.<br />
Convention d’arbitrage expirée.<br />
Cette décision vient s’ajouter à la<br />
liste de celles qui renforcent le<br />
principe de procès équitable dans<br />
l’arbitrage, aussi bien interne qu’international,<br />
tant ad hoc qu’institutionnel<br />
(8), et qui examine la question délicate<br />
des relations entre arbitre et conseils des<br />
parties.<br />
NOTE<br />
Les faits remontent au 1 er mars 2004,<br />
lorsque Jean Masuy et la société Avelines<br />
conseil ont conclu un contrat qui a suscité<br />
des difficultés relatives au paiement<br />
du prix. Les parties ont mis en œuvre la<br />
clause compromissoire prévue dans le<br />
contrat et un Tribunal arbitral, par une<br />
sentence du 28 novembre 2006, a<br />
condamné la société Avelines conseil.<br />
Cette dernière a alors intenté un recours<br />
en annulation sur le fondement des articles<br />
5, 1452, 1460, 1464, 1474, 1484, et<br />
1486 du Code de procédure civile, et 6.1<br />
de la CEDH. Les moyens d’annulation<br />
invoqués étaient la composition irrégulière<br />
du Tribunal arbitral, l’expiration de<br />
la convention d’arbitrage et le non-respect<br />
de la mission conférée aux arbitres<br />
(CPC, art. 1484-3°).<br />
La Cour d’appel de Paris répond en commençant<br />
par souligner à juste titre « que<br />
la renonciation des parties stipulée dans<br />
l’article 1 er de l’acte de mission à se prévaloir<br />
de tout moyen relatif à une quelconque<br />
irrégularité dans la désignation<br />
des arbitres doit être réputée non écrite<br />
en application de l’article 1484, alinéa 1 er<br />
du Code de procédure civile ». Et il est<br />
vrai que cette stipulation, outre qu’elle ne<br />
saurait être valable, pouvait légitimement<br />
apparaître suspecte.<br />
Dès lors, la composition irrégulière du<br />
Tribunal arbitral peut être accueillie favorablement<br />
par la Cour, qui précise :<br />
« Qu’en l’espèce, force est de constater<br />
qu’il n’a pas été satisfait à cette obligation<br />
d’information, la société Avelines<br />
conseil ayant été laissée dans l’ignorance<br />
du lien professionnel étroit existant entre<br />
la fille de l’un des arbitres et le conseil<br />
(qui l’avait choisi) ».<br />
De fait, l’ignorance par la société Avelines<br />
de l’existence d’une cause de récusation<br />
au moment de la désignation du Tribunal<br />
arbitral, en l’espèce le lien professionnel<br />
étroit existant entre la fille de l’un des<br />
arbitres et le conseil, est de nature à rendre<br />
inopérante la renonciation à invoquer<br />
cette exception de procédure. À plusieurs<br />
reprises déjà, au nom du respect des exi-<br />
(8) Sur l’ensemble de la question Th. Clay,<br />
L’indépendance et l’impartialité de l’arbitre et les<br />
règles du procès équitable, in J. van Compernolle et G.<br />
Tarzia (ss la dir.), L’impartialité du juge et de l’arbitre,<br />
Étude de droit comparé. Bruylant, 2006, p. 199.<br />
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C HRONIQUE<br />
DROIT DE L’ARBITRAGE<br />
(9) CA Paris, 29 janvier 2004, Société Serf, D. 2004,<br />
somm. 3182, obs. Th. Clay ; JCP G 2004. I. 179, § 5, obs.<br />
Ch. Seraglini ; Rev. arb. 2005. 709 (1 re esp.), note M.<br />
Henry ; CA Paris, 12 décembre 1996, Société<br />
Commercial Agraria Hermanos Lucena, Rev. arb. 1998.<br />
699, obs. D. Bureau ; RDAI 1999. 240, obs. Ch. Imhoos.<br />
(10) Sur l’ensemble de la question, cf. M. Henry, Le<br />
devoir d’indépendance de l’arbitre, préface de P.<br />
Mayer. Avant-propos de J.-D. Bredin, coll. Bibliothèque<br />
du droit privé, T. 352, 1993, spéc. n os 276-289.<br />
(11) A. El-Kosheri et K. Y. Youssef in L’indépendance<br />
des arbitres internationaux : le point de vue d’un<br />
arbitre, Bull. de la CCI, supplément spécial 2007, p. 43,<br />
spéc. p. 57.<br />
(12) La Cour d’appel de Bruxelles a pourtant refusé de<br />
sanctionner le cas d’un arbitre qui intervenait<br />
directement comme conseil au sein du cabinet où il<br />
était consultant pour ce même client dans un autre<br />
contentieux très semblable au motif que la<br />
« psychologie » de l’individu varierait selon qu’il est<br />
avocat ou arbitre, y compris pour une même partie (CA<br />
Bruxelles, 29 octobre 2007, LPA 2008, n os 60-61, p. 17,<br />
note T. Kaïssi ; D. 2008. 3114, obs. Th. Clay).<br />
(13) Pour un cas de dispense de révélation, en raison<br />
de l’insignifiance du lien litigieux, cf. l’arrêt de la Cour<br />
d’appel de Paris du 13 mars 2008 (CA Paris, 13 mars<br />
2008, CETIM, D. 2008, pan. 3114 et 3116, obs. Th. Clay).<br />
(14) Exemple : Cour suprême de Suède 19 novembre<br />
2007, LPA 2008, n o 199, p. 9, note M. Henry ; D. 2008.<br />
3114, obs. Th. Clay.<br />
(15) CA Paris, 12 février <strong>2009</strong>, SA J&P Avax, Global<br />
Arbitration Review, 18 février <strong>2009</strong> ; Rev. arb. <strong>2009</strong>,<br />
n o 1, note Th. Clay (à paraître) ; LPA <strong>2009</strong>, note M.<br />
Henry (à paraître).<br />
(16) CA Paris, 28 novembre 2002, Société Voith Turbo<br />
GmbH, Rev. arb. 2003.445, note Ch. Belloc ; D. 2003,<br />
somm. 2473, obs. Th. Clay ; JCP G 2003. I. 164, § 3, obs.<br />
Ch. Seraglini.<br />
(17) Th. Clay, L’arbitre, préface de Ph. Fouchard.<br />
Dalloz, coll. <strong>No</strong>uvelle bibliothèque de thèses, vol. 2,<br />
2001, spéc. n o 383.<br />
(18) Affaires L’Oréal (CA Paris, 9 avril 1992, Rev. arb.<br />
1996. 483 (2 e esp.), obs. Ph. Fouchard, p. 325, spéc.<br />
n os 11, 18, 28, 35, 56, 61 et 72 et s. ; Riv. dell’arb. 1993.<br />
103, note A. Di Blase ; D. 1992, inf. rap., p. 173, et Raoul<br />
Duval ; CA Paris, 2 juillet 1992, Rev. arb. 1996. 411 (1 re<br />
esp.), obs. Ph. Fouchard, p. 325, spéc. n os 19, 31, 65, et<br />
73 et s. ; CA Paris, 6 décembre 1994, Rev. arb. 1996.<br />
411 (3 e esp.), obs. Ph. Fouchard, p. 325, spéc. n os 19, 31,<br />
65, et 73 et s. ; Gaz. Pal. 1995. 1, jur., p. 207, et la note ;<br />
JCP G 1995. I. 3891, § 16, obs L. Cadiet ; Cass. civ. 1 re .,<br />
16 décembre 1997 (1 er arrêt), Rev. arb. 1999. 253 ; Gaz.<br />
Pal. du 2 juillet 1998, jur., p. 29, note B. Sagon.<br />
(19) Cass. civ. 1 re , 6 décembre 2005, Bull. civ. I, n o 462 ;<br />
JCP G 2006. II. 10066, note Th. Clay ; Rev. arb. 2006.<br />
126, note Ch. Jarrosson ; D. 2006. 274, note P.-Y.<br />
Gautier ; RTD com. 2006. 299, obs. E. Loquin ; JCP E<br />
2006. 1284, note G. Chabot ; JCP E 2006. 1395, obs. J.<br />
Paillusseau ; RTD civ. 2006. 144, obs. Ph. Théry ; RLDC,<br />
avril 2006, p. 14, note F.-X. Train ; Rev. contrats 2006.<br />
812, obs. G. Viney ; D. 2006, pan. 3031, obs. Th. Clay ;<br />
D. 2006, inf. rap., p. 101 ; <strong>Arbitrage</strong>-adr, n o 881, obs. A.<br />
Hory ; SIAR 2006, n o 1, p. 149, note L. Degos.<br />
........................................................................................................................................................................<br />
gences du procès équitable et de la<br />
confiance nécessaire due aux parties,<br />
cette solution a été adoptée<br />
par cette même Cour (9).<br />
La confiance se trouverait en effet trompée<br />
par une occultation de l’un des motifs<br />
de récusation d’un arbitre. Cette seule<br />
occultation atteint directement le devoir<br />
d’indépendance (10), « véritable clé de<br />
voûte de sa mission juridictionnelle »<br />
(11). Sans parler de la sérénité indispensable<br />
à l’office juridictionnel et qui se<br />
trouve perturbée dès lors qu’existe des<br />
liens professionnels étroits entre le conseil<br />
d’une des parties et la fille de l’arbitre<br />
qu’il a choisi. Il serait en effet illusoire<br />
d’admettre qu’en l’espèce l’arbitre ait pu<br />
s’abstraire de tout liens psychologiques<br />
qui, consciemment ou inconsciemment,<br />
peuvent peser sur sa décision (12). Mais<br />
même si l’arbitre croyait être doté de cette<br />
aptitude exceptionnelle à la neutralité,<br />
cela ne le dispenserait pas de son obligation<br />
de révéler l’existence d’un lien avec<br />
le conseil de l’une des parties, lien qui en<br />
l’espèce n’était ni insignifiant ni suffisamment<br />
mineur (13).<br />
D’ailleurs, l’existence d’un lien entre arbitre<br />
et conseil est de plus en plus souvent<br />
sanctionné par les juridictions judiciaires<br />
européennes (14), comme vient<br />
encore de le faire la Cour d’appel de Paris<br />
à l’égard d’une sentence arbitrale internationale<br />
rendue à Paris sous l’égide de la<br />
CCI (15). L’obligation de révélation joue<br />
un rôle de plus en plus central dans l’examen<br />
de l’indépendance de l’arbitre si<br />
même elle ne l’a pas remplacé totalement.<br />
Celle-ci, consacrée par l’article<br />
1452, alinéa 2 du Code de procédure<br />
civile s’apprécie, selon la jurisprudence<br />
française (y compris la décision commentée),<br />
au regard à la fois de la notoriété de<br />
la situation critiquée et de son incidence<br />
raisonnablement prévisible sur le jugement<br />
de l’arbitre (16).<br />
Or l’arbitre n’est pas obligé de révéler<br />
tout lien ou contact qu’il aurait pu avoir<br />
avec les parties ou leurs conseils. L’arbitre,<br />
en effet, doit analyser ces relations et<br />
décider de révéler ce qu’il croit pouvoir<br />
être perçu par les parties comme pouvant<br />
mettre en cause son indépendance, et il<br />
en est le seul interprète (17).<br />
Le silence de l’arbitre, intentionnel ou<br />
non, sur un fait qui aurait dû être révélé<br />
ne met pas seulement sa crédibilité en<br />
cause mais, elle prive aussi les parties de<br />
leur droit à de récusation, ce faisant l’œuvre<br />
de l’arbitre, c’est-à-dire la sentence,<br />
est considérée comme défectueuse et sera<br />
sanctionnée.<br />
Si cette nullité n’est pas nécessairement<br />
gênante pour un arbitre qui en a pris le<br />
risque, la question qui se pose est celle de<br />
savoir si la décision sanctionne réellement<br />
le comportement de cet arbitre ou<br />
plutôt la partie qui l’a choisi <br />
Toutefois, il est toujours possible d’agir<br />
en responsabilité civile personnelle contre<br />
des arbitres particulièrement négligents<br />
(18). En l’espèce, une telle action pourrait<br />
avoir deux motifs car, outre la déclaration<br />
d’indépendance pour le moins incomplète,<br />
les arbitres ont également laissé<br />
courir le délai pour rendre leur sentence<br />
si bien que celle-ci l’a été deux jours après<br />
le terme prévu, ce qui constitue, selon la<br />
Cour d’appel de Paris, un autre moyen<br />
d’annulation de la sentence arbitrale soumise<br />
à son contrôle. En rendant la sentence<br />
en retard, sans solliciter de prorogation<br />
ni au juge d’appui, ni aux parties,<br />
les arbitres ont collectivement manqué à<br />
leur obligation de résultat pesant sur le<br />
tribunal à cet égard (19) et dont l’annulation<br />
de la sentence constituerait le préjudice<br />
qui pourrait leur être reproché.<br />
Mohamed MADKOUR<br />
Ancien étudiant du <strong>Master</strong> professionnel <strong>Arbitrage</strong><br />
et commerce international<br />
Doctorant<br />
Avocat au Barreau du Caire<br />
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III. LES CONSÉQUENCES DE LA NULLITÉ DE L’ACTE DE MISSION SUR LA<br />
VALIDITÉ DE LA SENTENCE ARBITRALE<br />
CA Paris, 9 octobre 2008 : SAS France Quick<br />
Considérant que le recours en annulation n’est ouvert que dans les<br />
seuls cas limitativement énumérés à l’article 1502 du Code de<br />
procédure civile ; qu’aucun de ces cas d’ouverture n’envisage la<br />
nullité de l’acte de mission dont il n’est pas prétendu qu’il serait en<br />
réalité la convention d’arbitrage, les liens contractuels établis avec<br />
l’arbitre démissionnaire de ses fonctions étant une question<br />
différente de celle de la validité de la convention d’arbitrage ;<br />
Considérant qu’une partie est irrecevable, en vertu de la règle de<br />
l’estoppel, à venir solliciter devant la Cour l’annulation de la<br />
sentence en raison de la méconnaissance du principe de<br />
collégialité et de la nullité de l’acte de mission alors qu’elle a<br />
elle-même saisi le Tribunal arbitral en vertu de la clause<br />
compromissoire, a signé l’avenant à l’acte de mission replaçant<br />
l’arbitre démissionnaire et a participé à l’arbitrage.<br />
MOTS-CLÉS<br />
Clause compromissoire. Contrat d’arbitre. Indépendance. Obligation de<br />
révélation. Acte de Mission. Estoppel. Ordre public.<br />
Si la jurisprudence concernant la<br />
mission et les pouvoirs de l’arbitre<br />
est fournie, il n’existe que peu de<br />
décisions concernant les relations<br />
entre les arbitres et les parties. L’arrêt<br />
reproduit ci-dessus mérite donc qu’on s’y<br />
arrête. Celui-ci opère de façon intéressante<br />
la distinction entre la convention<br />
d’arbitrage et le contrat d’arbitre (20).<br />
Le litige opposait la société France Quick<br />
à la société La Marocaine des Loisirs<br />
(MDL), à propos de trois contrats de<br />
franchise au Maroc de la marque Quick.<br />
À la suite de la résiliation de ces contrats,<br />
une procédure d’arbitrage fut mise en<br />
œuvre en vertu des clauses compromissoires<br />
que ceux-ci contenaient, et un tribunal<br />
ad hoc rendit une sentence partielle<br />
sur sa compétence, renvoyant l’appréciation<br />
du caractère fautif de la rupture<br />
à la sentence finale. Un premier recours<br />
en annulation fut dirigé contre cette<br />
sentence partielle, qui fut rejeté par un<br />
arrêt du 28 février 2008 de la Cour d’appel<br />
Paris (décision actuellement frappée<br />
NOTE<br />
de pourvoi). Le Tribunal arbitral rendit<br />
ensuite une sentence finale jugeant que la<br />
société Quick avait résilié le contrat à<br />
bon droit et condamnant la société MDL<br />
à lui régler diverses sommes à titre d’indemnité<br />
contractuelle de résiliation et en<br />
réparation du préjudice résultant de la<br />
poursuite illicite de l’exploitation des restaurants.<br />
Le recours dirigé contre cette seconde sentence<br />
était principalement fondé sur la nullité<br />
de l’acte de mission en raison d’une<br />
absence d’indépendance de l’arbitre initialement<br />
nommé par la société Quick. Ce<br />
dernier était l’avocat de cette société en<br />
Algérie et n’avait révélé cette circonstance<br />
que tardivement, ce qui avait conduit à son<br />
remplacement au sein du tribunal. La recourante<br />
faisait donc valoir que l’acte de<br />
mission signé par les parties et par cet arbitre<br />
était frappé de nullité en raison de<br />
cette absence d’indépendance, nullité qui<br />
n’avait pu être couverte par la ratification<br />
ultérieure de l’acte de mission par l’arbitre<br />
(cette fois indépendant) nommé en rem-<br />
(20) À propos de laquelle : Th. Clay, L’arbitre, réface de<br />
Ph. Fouchard. Dalloz, coll. <strong>No</strong>uvelle bibliothèque de<br />
thèses, vol. 2, 2001, spéc. n os 588 et s. ; Ph. Fouchard,<br />
Le statut de l’arbitre dans la jurisprudence française,<br />
Rev. arb., 1996.325 ; K. Lionnet, The Arbitrator’s<br />
Contract, Arb. Intern., vol. 15, n o 2, 1999. La<br />
dénomination « contrat d’arbitre » se retrouve<br />
textuellement dans un arrêt ultérieur de la même<br />
Cour, cf. CA Paris, 6 novembre 2008, D. 2008, pan.<br />
p. 3115, obs. Th. Clay ; LPA <strong>2009</strong>, infra, note L. Degos ;<br />
Gaz. Pal., Cah. Arb. <strong>2009</strong>/1, à paraître.<br />
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C HRONIQUE<br />
DROIT DE L’ARBITRAGE<br />
(21) Cass. civ. 1 re , 6 juillet 2005, Golshani, Bull. civ. I,<br />
n o 302 ; Rev. arb. 2005. 993, note Ph. Pinsolle ; RCDIP<br />
2006 .602, note H. Muir-Watt ; Clunet 2006. 608, note M.<br />
Behar-Touchais ; D. 2006. 1424, note E. Agostini ;<br />
D. 2005, pan. 3060, obs. Th. Clay ; Gaz. Pal. du 25 février<br />
2006, p. 18, obs. F.-X. Train ; Lettre des juristes<br />
d’affaires du 12 septembre 2005, n o 753, p. 1, obs. E.<br />
Kleiman. Adde, Ph. Pinsolle, Distinction entre le<br />
principe de l’estoppel et le principe de bonne foi dans<br />
le commerce international, Clunet 1998, p. 905 et, cette<br />
chronique, S. Clavel , Variations sur le principe de<br />
l’estoppel dans l’arbitrage international, LPA 2008,<br />
n os 60-61, p. 30.<br />
........................................................................................................................................................................<br />
placement du premier. La recourante<br />
soutenait en effet que la validité<br />
de son consentement devait<br />
s’apprécier au moment de la formation<br />
du contrat d’arbitre. Elle prétendait<br />
également que la nullité de l’acte de<br />
mission découlant du défaut d’indépendance<br />
de l’arbitre signataire affectait nécessairement<br />
les sentences arbitrales, soit à la<br />
fois la sentence partielle à laquelle l’arbitre<br />
démissionnaire avait concouru et la sentence<br />
finale.<br />
La Cour rejette le recours en se fondant<br />
notamment sur la règle de l’estoppel. On<br />
sait en effet, notamment depuis l’arrêt Golshani<br />
(21), qu’une partie est irrecevable à<br />
invoquer devant le juge de l’annulation un<br />
vice affectant l’instance arbitrale qui aurait<br />
pu être invoqué devant les arbitres. Ainsi,<br />
le fait pour la société MDL d’avoir participé<br />
à l’instance et d’avoir signé l’avenant<br />
à l’acte de mission confirmant la nomination<br />
du nouvel arbitre faisait obstacle à<br />
l’invocation d’une prétendue nullité de<br />
l’acte de mission découlant d’un défaut<br />
d’indépendance du tribunal. Il s’agit là<br />
d’une solution désormais classique.<br />
La motivation de l’arrêt concernant le<br />
vice du consentement est plus novatrice :<br />
« le recours en annulation n’est ouvert<br />
que dans les seuls cas limitativement énumérés<br />
à l’article 1502 du Code de procédure<br />
civile ; qu’aucun de ces cas d’ouverture<br />
n’envisage la nullité de l’acte de mission<br />
dont il n’est pas prétendu par la société<br />
MDL qu’il serait en réalité la convention<br />
d’arbitrage, les liens contractuels établis<br />
avec M. K., démissionnaire de ses<br />
fonctions [...] étant une question différente<br />
de celle de la validité de la convention<br />
d’arbitrage [...] ».<br />
Cette motivation appelle deux observations.<br />
En premier lieu, la cour distingue clairement<br />
les liens contractuels unissant les<br />
parties de ceux liant les parties aux arbitres.<br />
L’acte de mission, qui présente par<br />
rapport à la clause compromissoire la particularité<br />
de lier non seulement les parties<br />
entre elles mais aussi les parties et les<br />
arbitres, est donc un instrumentum qui<br />
renferme deux conventions qu’il importe<br />
de ne pas confondre : une convention<br />
d’arbitrage et un contrat d’arbitre. Il découle<br />
logiquement de l’indépendance entre<br />
ces deux conventions que la révocation<br />
ou destitution d’un arbitre n’affecte<br />
pas nécessairement la convention d’arbitrage.<br />
Il pourrait cependant en aller autrement<br />
si le consentement des parties à l’arbitrage<br />
a été donné en fonction de la personne<br />
des arbitres signataires. Un tel cas<br />
de figure, sans doute exceptionnel, suppose<br />
d’une part que le consentement des<br />
parties à l’arbitrage résulte de l’acte de<br />
mission lui-même (ce qui n’est pas le cas<br />
lorsque celui-ci se greffe sur une clause<br />
compromissoire, comme dans le cas d’espèce).<br />
Il faut d’autre part que les parties<br />
aient expressément manifesté leur volonté<br />
de conditionner leur soumission à l’arbitrage<br />
à l’identité des arbitres. L’article<br />
1687 du Code judiciaire belge dispose<br />
ainsi que le décès ou l’empêchement de<br />
l’arbitre nommément désigné dans la<br />
convention d’arbitrage met fin à cette<br />
dernière.<br />
En second lieu, on observera avec la Cour<br />
que les conséquences de la nullité éventuelle<br />
de l’acte de mission sur l’instance<br />
arbitrale ne sont pas les mêmes selon que<br />
le consentement des parties à l’arbitrage<br />
résulte ou non de cette convention. Lorsque<br />
l’acte de mission se limite à préciser<br />
les conditions d’organisation d’un arbitrage<br />
déjà prévu par une clause compromissoire,<br />
sa nullité éventuelle ne saurait<br />
entraîner la nullité de la sentence sur le<br />
fondement de l’article 1502-1 du Code<br />
de procédure civile. Dans le cas inverse,<br />
la question peut en revanche se poser.<br />
Alexis MOURRE<br />
Avocat au Barreau de Paris<br />
Castaldi Mourre & Partners<br />
Alexandre VAGENHEIM<br />
Doctorant à l’Université Paris I<br />
(Panthéon-Sorbonne I)<br />
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IV. DE QUELQUES INCERTITUDES QUANT À LA RÈGLE DE NON-RÉVISION<br />
DES SENTENCES ARBITRALES<br />
CA Paris, 22 mai et 25 septembre 2008 : La Joseph Abela Family Foundation<br />
MOTS-CLÉS<br />
Convention d’arbitrage. Portée ratione personae. Pouvoirs du juge de<br />
l’annulation. Recherche de tous les éléments de droit et de fait. Succession de<br />
sentences. Sentence partielle annulée. Droit d’accès à un tribunal. Article 6<br />
CESDH. Violation flagrante, effective et concrète de l’ordre public international.<br />
Considérant que le juge de l’annulation contrôle la décision du<br />
Tribunal arbitral sur sa compétence en recherchant tous les<br />
éléments de droit et de fait tels qu’ils résultent du dossier<br />
permettant d’apprécier la portée de la convention d’arbitrage et<br />
d’en déduire les conséquences sur le respect de la mission confiée<br />
aux arbitres (1 re décision).<br />
Mais considérant que l’atteinte à l’ordre public international doit<br />
constituer dans une violation manifeste d’une règle de droit<br />
considérée comme essentielle ou d’un principe fondamental et doit<br />
être flagrante, effective et concrète (2 e décision).<br />
L’affaire Abela, au cœur de laquelle<br />
se trouve une réussite commerciale<br />
familiale, propose un épisode<br />
arbitral et judiciaire des plus<br />
intéressants quant à la portée du principe<br />
de non-révision des sentences arbitrales.<br />
Il convient d’en rappeler les faits les plus<br />
importants qui ont conduit aux deux arrêts<br />
rendus par la première chambre C de<br />
la Cour d’appel de Paris ici commentés<br />
(22).<br />
À la fin des années 1970, les trois frères<br />
de la famille Abela (originaire du Liban),<br />
décident de regrouper l’ensemble de leurs<br />
sociétés sous une holding constituée au<br />
Liechtenstein, la Société Albert Abela (ciaprès<br />
la SAA), détenue majoritairement<br />
par Albert Abela, et minoritairement par<br />
ses deux frères Edwin et Joseph. Après<br />
qu’Edwin ait cédé ses parts à ses deux<br />
frères, ceux-ci ont créé des fondations familiales<br />
auxquelles ils ont à leur tour cédé<br />
leurs parts de la SAA. Ainsi la Fondation<br />
Albert Abela, actionnaire majoritaire détenait<br />
85 % du capital de la SAA alors<br />
NOTE<br />
que la Fondation Joseph Abela, actionnaire<br />
minoritaire, détenait 15 %. Lors du<br />
décès d’Albert Abela en 1998, les fortes<br />
divergences d’opinions entre ses ayantdroits,<br />
à savoir ses deux fils (Marlon Pietro<br />
et Albert Martin) et sa femme (Bärbel),<br />
quant à l’avenir de la société, conduisirent<br />
à la conclusion d’une « convention<br />
de règlement » entre ces derniers, la fondation<br />
familiale Albert Abela et la SAA<br />
afin de vendre des actifs de la SAA. A la<br />
suite de l’approbation de la cession de ces<br />
actifs par les organes sociaux de la SAA,<br />
et ce malgré l’opposition de la fondation<br />
familiale Joseph Abela, actionnaire minoritaire,<br />
celui-ci agit non seulement contre<br />
l’actionnaire majoritaire, la fondation familiale<br />
Albert Abela, mais également<br />
contre ses bénéficiaires afin de faire annuler<br />
ladite cession et obtenir des dommages-intérêts.<br />
Pour ce faire, l’actionnaire<br />
minoritaire de la SAA se fonda sur<br />
la clause compromissoire contenue dans<br />
les statuts de la SAA, prévoyant que tout<br />
litige relatif à la société survenant entre<br />
(22) CA Paris, 22 mai 2008, Rev. arb. 2008.730, note<br />
F.-X. Train ; JCP G 2008. I. 222, § 7, obs. Ch. Seraglini ;<br />
D. 2008, pan. 3117, obs. Th. Clay ; CA Paris,<br />
25 septembre 2008, JCP G 2008. I. 222, § 7, obs. Ch.<br />
Seraglini ; D. 2008, pan. 3117, obs. Th. Clay. Sur cette<br />
affaire, cf. aussi A. Pinna, L’annulation d’une sentence<br />
arbitrale partielle, Rev. arb. 2008.615, spéc. n os 25 et s.<br />
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C HRONIQUE<br />
DROIT DE L’ARBITRAGE<br />
(23) Th. Clay, obs. sous l’arrêt, préc.<br />
(24) CA Paris 18 novembre 2004, Thales, RCDIP<br />
2006.104, note S. Bollée ; JCP G 2005. II. 10039, note G.<br />
Chabot ; Rev. Lamy de la concurrence 2005, n o 2, p. 68,<br />
note E. Barbier de La Serre et C. <strong>No</strong>urissat ; Clunet<br />
2005.357, note A. Mourre ; D. 2005, pan. 3058 et 3059,<br />
obs. Th. Clay ; JCP G 2005. I. 134, § 8, obs. Ch.<br />
Seraglini ; Gaz. Pal. du 22 octobre 2005, p. 5, obs. Ch.<br />
Seraglini ; RTD com. 2005.263, obs. E. Loquin ;<br />
Concurrences. Revue des droits de la concurrence,<br />
2005, n o 1, p. 1, obs. Cl. Lucas de Leyssac ; Rev. arb.<br />
2005.751, obs. p. 529 de L. G. Radicati di Brozolo ;<br />
Journ. of intern. arb., vol. 22 n o 3, 2005.239, note D.<br />
Bensaude ; SIAR 2005, vol. 2, p. 209, note D. de Groot.<br />
........................................................................................................................................................................<br />
elle et ses actionnaires ou entre ses actionnaires<br />
uniquement serait tranché par<br />
voie d’arbitrage sous l’égide la CCI. Suivant<br />
cette procédure, trois sentences arbitrales<br />
furent rendues. Les deux dernières,<br />
en date des 22 juin 2006 et 14 février<br />
2007, ont chacune fait l’objet d’un recours<br />
en annulation devant la Cour d’appel<br />
de Paris intentés par la fondation familiale<br />
Joseph Abela.<br />
Dans le premier arrêt, la Cour d’appel de<br />
Paris annule la seconde sentence partielle<br />
au motif que les arbitres n’ont pas respecté<br />
la mission qui leur incombait, en se<br />
déclarant incompétents à l’égard des bénéficiaires<br />
de la fondation familiale Albert<br />
Abela, codéfendeurs à la procédure arbitrale,<br />
sur le fondement de l’article 1502,<br />
alinéa 3 du Code de procédure civile. La<br />
Cour affirme ainsi que : « le juge de l’annulation<br />
contrôle la décision du Tribunal<br />
arbitral sur sa compétence en recherchant<br />
tous les éléments de droit et de fait tels<br />
qu’ils résultent du dossier permettant d’apprécier<br />
la portée de la convention d’arbitrage<br />
et d’en déduire les conséquences sur<br />
le respect de la mission confiée aux arbitres<br />
».<br />
Avec un tel attendu, il semble que les<br />
juges parisiens, non seulement se plongent<br />
dans le raisonnement des arbitres<br />
mais aussi substituent leur propre appréciation<br />
des faits à celles des arbitres, en<br />
dépit de la règle de l’interdiction de la<br />
révision au fond des sentences arbitrales.<br />
Par conséquent, il a pu être écrit que cet<br />
arrêt a marqué, temporairement, une régression<br />
du droit français de l’arbitrage<br />
international en ce que les juges de la<br />
Cour d’appel s’étaient comportés en juges<br />
du procès et non en juge de la sentence,<br />
se prononçant sur son mal jugé, ce<br />
qui selon les termes de l’article 1502 du<br />
Code de procédure civile ne constitue pas<br />
une cause d’annulation (23).<br />
Mais l’affaire Abela ne se termine pas ici.<br />
En effet, le 25 septembre 2008, la Cour<br />
d’appel de Paris rend un second arrêt qui<br />
rejette le recours en annulation formé à<br />
l’encontre de la troisième sentence, lequel<br />
se fondait sur la contrariété alléguée de<br />
ladite sentence à l’ordre public international<br />
selon la disposition de l’article 1502,<br />
alinéa 5 du Code de procédure civile. La<br />
recourante entendait faire annuler la sentence<br />
en ce que déclarant prescrites des<br />
actions qui ne l’étaient pas, celle-ci violait<br />
son droit d’accès à un tribunal, garanti<br />
par l’article 6 de la Convention européenne<br />
des droits de l’homme. Ainsi la<br />
Cour d’appel de Paris, contrôlant la<br />
conformité de la sentence à l’ordre public<br />
international procédural, rejeta le moyen<br />
en reprenant la formule de la jurisprudence<br />
Thales (24) et dont les termes méritent<br />
d’être ici reproduits : « Mais considérant<br />
que l’atteinte à l’ordre public international<br />
doit constituer dans une violation<br />
manifeste d’une règle de droit considérée<br />
comme essentielle ou d’un principe<br />
fondamental et doit être flagrante, effective<br />
et concrète », tout en rappelant expressément<br />
que la « révision au fond de la<br />
sentence arbitrale (...) est interdite au juge<br />
de l’annulation ». Voila qui semblait rétablir<br />
la situation quant aux limitations<br />
des pouvoirs du juge de l’annulation.<br />
Outre les difficultés pratiques dans lesquelles<br />
ces deux arrêts placent les membres<br />
de la famille Abela, qui sont désormais,<br />
en raison de l’annulation de la seconde<br />
sentence, de nouveau dans le processus<br />
arbitral et concernés par la troisième<br />
sentence, ces deux arrêts méritent<br />
une analyse plus approfondie en ce qui<br />
concerne leurs implications quant à la règle<br />
de la non révision au fond des sentences<br />
arbitrales. En effet, malgré une apparente<br />
divergence quant à l’étendue des<br />
pouvoirs du juge de l’annulation lors de<br />
son contrôle sur la sentence, il n’est pas<br />
certain que l’arrêt du 22 mai 2008 constitue<br />
sinon un revirement, du moins un<br />
surprenant retour en arrière qui aurait<br />
permis aux juges de la Cour d’appel de<br />
réviser la décision des arbitres qui leur<br />
était soumise. Il n’est pas non plus certain<br />
que cette « déviance » de jurisprudence<br />
ait été corrigée par le second arrêt<br />
du 25 septembre 2008.<br />
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........................................................................................................................................................................<br />
Qu’entend-on exactement par<br />
principe de non-révision des sentences<br />
arbitrales (25) <br />
Deux conceptions sont généralement<br />
envisagées. La première conception<br />
de la règle de non-révision au fond des<br />
sentences arbitrales est une conception<br />
minimaliste (26) issue de la jurisprudence<br />
dite « plateau des Pyramides » (27) par<br />
laquelle la Cour de cassation énonce que<br />
« si la mission de la Cour d’appel, saisie<br />
en vertu des articles 1502 et 1504 du<br />
nouveau Code de procédure civile, est limitée<br />
a l’examen des vices énumérés par<br />
ces textes, aucune limitation n’est apportée<br />
au pouvoir de cette juridiction de rechercher<br />
en droit et en fait tous les éléments<br />
concernant les vices en question ».<br />
La similarité des termes employés par la<br />
Cour d’appel dans son arrêt du 22 mai<br />
2008 est donc ici évidente. Ainsi, cette<br />
dernière jurisprudence ne semble pas opérer<br />
un retour en arrière en la matière.<br />
Dans ce contexte, le juge de l’annulation<br />
peut donc revoir le raisonnement des arbitres.<br />
Il n’en reste pas moins, qu’à l’évidence<br />
un tel contrôle, bien qu’apparaissant<br />
contraire au principe de non révision<br />
au fond des sentences arbitrales ne contredit<br />
en rien les fondements textuels ainsi<br />
que leur application prétorienne.<br />
À l’inverse, la seconde conception de la<br />
règle de non-révision pose de larges restrictions<br />
aux pouvoirs du juge l’annulation<br />
et trouve une parfaite illustration<br />
dans l’arrêt de la Cour d’appel de Paris<br />
du 25 septembre 2008 rendu en matière<br />
de contrôle de la sentence à l’ordre public<br />
international. C’est ici que se situe le<br />
point de césure entre les deux conceptions<br />
ainsi qu’entre les deux jurisprudences.<br />
Selon cette conception, beaucoup<br />
plus radicale pour certains (28), les pouvoirs<br />
du juge de l’annulation sont restreints<br />
lorsqu’il recherche l’existence d’une<br />
violation de l’ordre public international<br />
sur le fondement de l’article 1502 du<br />
Code de procédure civile. C’est en ce sens<br />
que la Cour d’appel de Paris s’est déterminée<br />
dans l’arrêt du 25 septembre 2008,<br />
reprenant la célèbre formule de la jurisprudence<br />
Thales.<br />
En somme, les deux arrêts de la Cour<br />
d’appel rendus dans l’affaire Abela, loin<br />
d’être contradictoires, ne sont que le reflet<br />
de cette dualité dans le régime du<br />
contrôle des sentences arbitrales sur le<br />
fondement de l’article 1502 du Code de<br />
procédure civile. Cette position est<br />
d’ailleurs clairement exprimée par l’arrêt<br />
SNF (29) dans lequel la même Cour d’appel<br />
énonce que : « S’il est exact [...] qu’au<br />
titre de l’article 1502 du nouveau Code<br />
de procédure civile, la Cour d’appel exerce<br />
son pouvoir de contrôle sur les griefs énumérés<br />
par cet article en recherchant en<br />
droit et en fait, et sans aucune limitation,<br />
tous les éléments concernant l’existence<br />
des cas d’ouverture, s’agissant de la violation<br />
de l’ordre public international, la<br />
Cour, qui n’est pas juge du procès, mais<br />
de la sentence, n’exerce cette fois sur celle-ci<br />
qu’un contrôle extrinsèque ». Cet arrêt<br />
a été récemment confirmé par la Cour<br />
de cassation qui a rejeté le pourvoi formé<br />
à son encontre (30).<br />
Il ressort de ces différents arrêts que le<br />
contrôle du respect de l’ordre public international<br />
est plus lâche que le contrôle<br />
des autres motifs d’annulation des sentences<br />
arbitrales. Ne peut-on y voir un<br />
paradoxe s’agissant des règles qui constituent<br />
l’essence de l’ordre juridique du for<br />
que le juge de l’annulation est précisément<br />
chargé de protéger Ainsi il semble<br />
que le juge de l’annulation jouisse de<br />
pouvoirs plus limités lorsqu’il contrôle la<br />
conformité de la sentence au corps de<br />
règles les plus importantes du for, celles-là<br />
mêmes auxquelles il ne peut être<br />
dérogé. Le fait que ce soit à l’égard de<br />
l’ordre public international que le contrôle<br />
soit le moins strict constitue sans doute le<br />
point le plus critiquable de cette jurisprudence.<br />
Il semblerait plus judicieux, non pas d’inverser<br />
la tendance, mais de rééquilibrer<br />
les pouvoirs du juge de l’annulation dans<br />
le cadre du contrôle de la sentence, quels<br />
que soient les motifs invoqués. Rien à la<br />
(25) Sur la question, cf. V. Chantebout, Le principe de<br />
non-révision au fond des sentences arbitrales. Thèse<br />
de l’Université Paris II (ss la dir.) Ch. Jarrosson, dact.,<br />
soutenue le 6 avril 2007.<br />
(26) D. Holleaux , Les conséquences de la prohibition<br />
de la révision », Trav. com. fr. DIP 1980-1981.53 (à<br />
propos des jugements étrangers).<br />
(27) Cass. civ. 1 re , 6 janvier 1987, Rev. arb, 1987.469,<br />
note Ph. Leboulanger ; Clunet 1987. 638, note B.<br />
Goldman.<br />
(28) S. Bollée, Chronique de jurisprudence française,<br />
Rev. arb. 2007. 97.<br />
(29) CA Paris, 23 mars 2006, Société SNF, D. 2006, pan.<br />
3032 et 3033, obs. Th. Clay ; Rev. arb. 2007.100, obs. S.<br />
Bollée ; D. 2007, pan. 2571, obs. S. Bollée.<br />
(30) Cass. civ. 1 re , 4 juin 2008, D. 2008, AJ 1684, obs. X.<br />
Delpech ; JCP G 2008. I. 164, § 8, obs. Ch. Seraglini ;<br />
JCP G 2008, act. 430, note J. Ortscheidt ; LPA 2008,<br />
n o 199, p. 21, note P. Duprey ; Rev. arb. 2008.473, note I.<br />
Fadlallah ; RTD com. 2008. 518, obs. E. Loquin ; Clunet<br />
2008. 1107, note A. Mourre ; D. 2008, pan. 3118, obs. Th.<br />
Clay ; JCP G <strong>2009</strong>. I. 107, § 15, obs. D. Lawnicka ;<br />
<strong>Arbitrage</strong>-adr, n o 1468, obs. J. Ortscheidt ; Global<br />
Arbitration Review du 23 juin 2008.<br />
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C HRONIQUE<br />
DROIT DE L’ARBITRAGE<br />
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lecture du texte ne semble pouvoir<br />
justifier une telle différence dans<br />
l’étendue des pouvoirs du juge de<br />
l’annulation (31). De plus, afin de<br />
préserver l’attractivité de l’arbitrage, choisi<br />
notamment pour éviter les juridictions<br />
étatiques, l’harmonisation des pouvoirs<br />
du juge de l’annulation ne peut être que<br />
souhaitable, et ce dans le sens d’un<br />
contrôle restreint qui ne permet pas au<br />
juge de se faire juge du procès et de revoir<br />
en fait et en droit le raisonnement<br />
du Tribunal arbitral.<br />
Enfin, il convient de noter qu’accorder<br />
un pouvoir étendu au juge l’annulation,<br />
lui permettant de réviser le fond de la<br />
sentence arbitrale, compromet sérieusement<br />
l’autorité de chose jugée dont elle<br />
bénéficie dès son prononcé (32). Ainsi, la<br />
règle de la non-révision au fond, telle<br />
qu’elle est appliquée en matière de contrôle<br />
de la conformité de la sentence à l’ordre<br />
public international se trouve justifiée<br />
du point de vue de l’autorité reconnue à<br />
la décision soumise au contrôle.<br />
Caroline CATINO<br />
Ancienne étudiante du <strong>Master</strong> professionnel<br />
arbitrage et commerce international<br />
LLM University College London<br />
V. L’AFFIRMATION DU CONTRÔLE FORMEL DE L’ACCOMPLISSEMENT DE SA<br />
MISSION PAR L’AMIABLE COMPOSITEUR<br />
Cass. civ. 1 re , 17 décembre 2008 : Société Odalys<br />
Le juge d’appel, lorsque les parties se sont réservées<br />
expressément cette possibilité, statue comme amiable<br />
compositeur lorsque l’arbitre avait cette mission. (...) En statuant<br />
ainsi, sans faire aucune référence à l’équité ou à la mission<br />
d’amiable compositeur qui lui avait été conférée, la Cour d’appel a<br />
violé les textes susvisés.<br />
MOTS-CLÉS<br />
Cour d’appel amiable compositeur. Contrôle de sa mission. Absence de<br />
référence expresse à l’équité.<br />
(31) S. Bollée, Chronique de jurisprudence française,<br />
op.cit., spéc. p. 104-105.<br />
(32) I. Fadlallah, note préc., spéc. p. 481.<br />
Dans son arrêt du 17 décembre<br />
2008, la première chambre civile<br />
de la Cour de cassation rappelle<br />
que, selon l’article 1483 du Code<br />
de procédure civile « le juge d’appel [...]<br />
statue comme amiable compositeur lorsque<br />
l’arbitre avait cette mission » et casse<br />
un arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-<br />
Provence au motif que cette dernière ne<br />
faisait pas « référence à l’équité ou à la<br />
mission d’amiable compositeur qui lui<br />
avait été conférée ». Pour mieux comprendre<br />
et saisir les apports de cette décision,<br />
il convient de revenir sur le régime<br />
de l’amiable composition tel qu’envisagé<br />
NOTE<br />
par le Code de procédure civile et défini<br />
par une série de décisions jurisprudentielles<br />
dans laquelle s’inscrit cet arrêt.<br />
L’article 1474 du Code de procédure civile<br />
dispose que « [l]’arbitre tranche le<br />
litige conformément aux règles de droit, à<br />
moins que, dans la convention d’arbitrage,<br />
les parties ne lui aient conféré mission<br />
de statuer comme amiable compositeur.<br />
» Si une lecture rapide de cet article<br />
peut laisser penser qu’il existe deux types<br />
d’arbitrage antagonistes, la réalité est plus<br />
nuancée car si l’arbitre amiable compositeur<br />
a la possibilité de s’affranchir des<br />
règles de droit, il n’en a pas l’obligation.<br />
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Il serait en effet réducteur de définir<br />
l’amiable composition par opposition<br />
à la mission classique de<br />
l’arbitre, selon laquelle il lui appartient<br />
de statuer en droit. Cela reviendrait<br />
à considérer que les décisions rendues<br />
en droit sont par essence inéquitables,<br />
ce qui, fort heureusement, est loin<br />
d’être le cas. Il se peut donc que l’amiable<br />
compositeur rende une décision en application<br />
de règles de droit, car la solution<br />
retenue par le droit applicable lui paraît<br />
comme étant la plus équitable, la plus<br />
juste (33).<br />
Comment vérifier, dans cette hypothèse,<br />
que l’arbitre ait bien respecté la volonté<br />
des parties et statue omnia petita alors<br />
même que celui-ci vise une ou plusieurs<br />
règles de droit La jurisprudence a tenté<br />
de répondre à cette question en plusieurs<br />
étapes.<br />
D’abord, dans un arrêt rendu le 20 mai<br />
1989 (34), la Cour d’appel de Paris a<br />
indiqué que le « défaut de référence expresse<br />
à l’équité ne [pouvait] à lui seul<br />
ouvrir le droit à l’annulation de la sentence<br />
[...] », si tant est que les motivations<br />
fassent état de la recherche d’une<br />
solution équitable.<br />
Ensuite, dans un célèbre arrêt du 15 février<br />
2001 (35), la deuxième chambre civile<br />
de la Cour de cassation est revenue<br />
sur la jurisprudence antérieure en imposant<br />
à l’arbitre amiable compositeur d’indiquer<br />
que l’application de règles de droit<br />
résultait de la recherche de l’équité. Si<br />
cette décision a d’abord fait souffler un<br />
« vent de panique sur l’amiable composition<br />
» (36), la jurisprudence a ensuite indiqué<br />
que le juge de l’annulation devait<br />
procéder à un contrôle purement formel<br />
du respect de sa mission par l’amiable<br />
compositeur (37). Le juge, qui n’avait<br />
plus à reprendre le raisonnement de l’arbitre<br />
pour constater s’il tendait vers<br />
l’équité et respectait ainsi la mission<br />
confiée par les parties, se contentait de<br />
noter que la sentence rendue comportait<br />
les termes équité ou amiable composition.<br />
Aussi minimaliste, voir simpliste,<br />
que cette solution puisse paraître, elle a<br />
pour mérite de tendre vers une plus grande<br />
autonomie de l’arbitrage puisqu’elle réduit<br />
d’autant la portée du contrôle opéré<br />
par le juge.<br />
Mais, par un arrêt en date du 28 novembre<br />
2007 (38), la première chambre civile<br />
de la Cour de cassation a fait mine de<br />
revenir sur cette jurisprudence efficace et<br />
constante depuis plus de six ans. Dans<br />
cette affaire, l’arbitre avait omis d’indiquer<br />
dans la sentence qu’il statuait en<br />
qualité d’amiable compositeur et que sa<br />
décision résultait de la recherche de l’équité.<br />
La Cour de cassation est alors entrée<br />
dans le raisonnement de l’arbitre et a<br />
confirmé l’argumentation de la Cour d’appel<br />
en décidant que « l’arbitre avait entendu<br />
faire référence à l’équité, malgré<br />
l’absence de mention explicite des pouvoirs<br />
conférés par les parties ». Si certains<br />
observateurs se sont réjouis d’une telle<br />
décision (39) qui évitait d’annuler la sentence<br />
au seul motif d’un certain formalisme<br />
aigu, d’autres n’ont pas manqué de<br />
relever qu’il s’agissait là d’une atteinte<br />
potentielle à l’autonomie de l’arbitrage<br />
au profit d’un pouvoir accru du juge du<br />
recours (40).<br />
Dans la décision ici reproduite, la première<br />
chambre civile semble revenir sur<br />
sa position de l’année dernière. Comme<br />
en réponse aux inquiétudes formulées par<br />
les commentateurs, la Cour de cassation<br />
vient censurer la Cour d’appel d’Aix-en-<br />
Provence pour ne pas avoir mentionné<br />
explicitement la nature de sa mission<br />
d’amiable compositeur, qu’elle tenait par<br />
l’effet dévolutif de l’appel de la sentence<br />
arbitrale interne (41). C’est pourquoi, si<br />
cet arrêt concerne le juge amiable compositeur,<br />
sa portée est plus large en ce<br />
qu’elle ressortit au régime de l’amiable<br />
composition dans son entier. En se prononçant<br />
pour un contrôle formel de l’accomplissement<br />
de sa mission par l’amiable<br />
compositeur, la première chambre civile<br />
se rallie à la position de la deuxième<br />
chambre civile, constante depuis 2001, et<br />
met fin à une divergence jurisprudentielle<br />
(33) En ce sens, cf. M. de Boisséson, Le droit français<br />
de l’arbitrage interne et international, préface de P.<br />
Bellet, GLN Joly, 1990, spéc. n os 354-377.<br />
(34) CA Paris 20 mai 1989, Rev. arb. 1989. 280, note L.<br />
Idot.<br />
(35) Cass. civ. 2 e , 15 février 2001, Halbout, Bull. civ. II,<br />
n o 26 ; Rev. arb. 2001. 135 (1 re esp.), note E. Loquin ;<br />
D. 2003, somm. 2474, obs. Th. Clay ; Dr. et patr., mai<br />
2001, p. 93, obs. J. Mestre ; D. 2001. 2780, note N.<br />
Rontchevsky ; Procédures 2001. 78, note R. Perrot ;<br />
JCP G 2002. II. 10038, note G. Chabot ; D. 2001. 978.<br />
(36) Th. Clay , Ce n’est pas tout d’être équitable, encore<br />
faut-il le savoir, note sous Cass. civ. 2 e , 15 février 2001,<br />
préc.<br />
(37) Cass. civ. 2 e , 10 juillet 2003, P. Pion, Bull. civ. II,<br />
n o 234 ; Rev. arb. 2003. 1361, obs. J.-G. Betto ; D. 2003,<br />
somm. 2474, obs. Th. Clay ; JCP G 2004. I. 119, § 4, obs.<br />
Ch. Seraglini ; JCP G 2003. IV. 2573. Adde E. Loquin,<br />
L’obligation faite au Tribunal arbitral investi des<br />
pouvoirs d’amiable compositeur de juger en équité :<br />
pour une défense de la jurisprudence de la Cour de<br />
cassation, note sous Cass. civ. 2 e , 26 juin 2003 et<br />
10 juillet 2003, RTD com. 2004. 252.<br />
(38) Cass. civ. 1 re , 28 novembre 2007, M. X c/ M. Y, Bull.<br />
civ. I, n o 369 ; Rev. arb. 2008.99, note V. Chantebout ;<br />
JCP G 2007, act. 612, obs. J. Béguin ; JCP G 2008. I.<br />
164, § 1 er , obs. J. Béguin ; D. 2008, pan. 187, obs. Th.<br />
Clay ; RTD com. 2008. 521, note E. Loquin ; LPA 2008,<br />
n os 60-61, p. 14, note L. Jaeger ; D. 2008, AJ 26, obs. X.<br />
Delpech.<br />
(39) V. Chantebout : note préc. ; J. Béguin : obs. préc.<br />
(40) Th. Clay, obs. préc. ; L. Jaeger, note préc. Adde O.<br />
Darcq, Quand les arbitres reçoivent une mission<br />
impossible, note sous CA Paris 11 octobre 2007, LPA<br />
2008, n os 60-61, p. 11.<br />
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C HRONIQUE<br />
DROIT DE L’ARBITRAGE<br />
........................................................................................................................................................................<br />
à l’origine d’une certaine confusion<br />
chez les praticiens de l’arbitrage.<br />
Cette solution semble tendre<br />
vers une plus grande autonomie<br />
de l’arbitre.<br />
Lorsque les parties confèrent à l’arbitre le<br />
pouvoir de statuer en équité, elles s’en<br />
remettent à son appréciation de l’équité,<br />
à son jugement et à celui de personne<br />
d’autre. Si l’arbitre amiable compositeur<br />
rend une sentence en visant des règles de<br />
droit et pour peu que ses motivations<br />
soient obscures, le juge considérant que<br />
la solution n’est pas équitable pourrait<br />
être tenté de censurer la sentence. Le risque<br />
est donc que le juge substitue sa notion<br />
de l’équité à celle de l’arbitre au détriment<br />
de la volonté des parties. Si les<br />
parties ne prévoient pas que l’arbitre statuera<br />
à charge d’appel, il ne serait pas<br />
logique que le juge puisse rejuger le litige,<br />
même indirectement. Il ne doit y<br />
avoir « substitution du juge à l’arbitre »<br />
qu’en cas d’appel (42). En limitant le<br />
contrôle opéré par le juge au critère formel,<br />
la Cour de cassation évite que le<br />
juge puisse dénaturer la mission d’amiable<br />
composition fortement imprégné de<br />
l’intuitu personae de celui qui juge.<br />
On ne peut qu’approuver cet arrêt qui<br />
uniformise et clarifie la position de la<br />
Cour de cassation sur l’amiable composition.<br />
L’arbitrage tend ainsi vers plus<br />
d’autonomie et vers un plus grand respect<br />
de la volonté des parties. Aux arbitres<br />
de ne pas oublier la mention expresse<br />
de la nature de leur mission.<br />
Loïc COUTELIER<br />
Ancien étudiant du <strong>Master</strong> professionnel<br />
<strong>Arbitrage</strong> et commerce international (major)<br />
Conseiller adjoint au secrétariat de la Cour<br />
internationale d’arbitrage de la CCI (43)<br />
VI. BRUXELLES I, ANTI-SUIT INJUNCTIONS ET ARBITRAGE : TOUCHE,<br />
COULE !<br />
CJCE, 10 février <strong>2009</strong> : West Tankers (aff. n o C 185-07)<br />
MOTS-CLÉS<br />
Règlement n o 44/2001 « Bruxelles I ». Champ d’application. <strong>Arbitrage</strong>. Injonction<br />
anti-suit. Convention de New York. Compétence pour apprécier la validité d’une<br />
convention d’arbitrage.<br />
(41) Rappelons que les articles 1474, 1482 et 1483 du<br />
Code de procédure civile, pris dans leur ensemble,<br />
disposent que, lorsque les parties avaient conféré à<br />
l’arbitre la mission de statuer en équité, le juge du<br />
recours est lui aussi tenu de rendre une décision en<br />
qualité d’amiable compositeur. Le contrôle de<br />
l’accomplissement de sa mission par l’amiable<br />
compositeur est donc régi par les mêmes règles, qu’il<br />
s’agisse de l’arbitre amiable compositeur ou du juge<br />
amiable compositeur.<br />
(42) Th. Clay, L’arbitre, préface de Ph. Fouchard.<br />
Dalloz, coll. <strong>No</strong>uvelle bibliothèque de thèses, vol. 2,<br />
2001, spéc. n os 209 et 210.<br />
(43) Les opinions exprimées n’engagent que l’auteur.<br />
L’institution à laquelle il est lié ne saurait être tenue<br />
responsable d’éventuelles inexactitudes ou opinions<br />
figurant dans cet article.<br />
(44) V. en particulier les commentaires de G. Cuniberti,<br />
C. Kessedjian, H. Muir Watt, A. Dickinson, etc. postés<br />
sur http://conflictoflaws.net/.<br />
NOTE<br />
L’adoption, par une juridiction d’un État membre, d’une injonction<br />
visant à interdire à une personne d’engager ou de poursuivre une<br />
procédure devant les juridictions d’un autre État membre, au motif<br />
qu’une telle procédure serait contraire à une convention<br />
d’arbitrage, est incompatible avec le règlement CE n o 44/2001 du<br />
Conseil du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire,<br />
la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et<br />
commerciale.<br />
À peine l’encre sèche, l’arrêt West<br />
Tankers rendu par la Cour de justice<br />
des Communautés européennes<br />
le 10 février <strong>2009</strong> suscitait déjà<br />
des débats passionnés. Encore leterme débat<br />
est-il sans doute ici inapproprié, puisque<br />
les premiers commentaires (44) ont<br />
été unanimement hostiles à la décision<br />
prise par la Cour de justice des Communautés<br />
européennes. Cette décision interdit<br />
aux juridictions anglaises, sur le fondement<br />
du règlement « Bruxelles I », d’uti-<br />
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liser leur fameuse injonction antisuit<br />
en qualité de juridictions du<br />
siège du Tribunal arbitral, aux fins<br />
d’ordonner la discontinuation<br />
d’une procédure initiée devant les juridictions<br />
d’un autre État membre en violation<br />
d’une convention d’arbitrage. Même<br />
si l’on voulait, pour équilibrer la discussion,<br />
tenter un commentaire mesuré, force<br />
est d’admettre que la Cour de justice ne<br />
nous en laisse guère le loisir. Il est certes<br />
permis de lui faire au moins crédit d’une<br />
certaine cohérence. La Haute juridiction<br />
avait déjà largement véhiculé dans son<br />
arrêt Gasser (45) l’idée que la clause attributive<br />
de juridiction ne justifie aucune<br />
prévalence du juge élu (46) sur le juge<br />
premier saisi, fût-ce en violation de la<br />
clause. Elle poursuit aujourd’hui son travail<br />
de sape des clauses de procédure : ce<br />
sont les conventions d’arbitrage qui sont<br />
sacrifiées sur l’autel de la sacro-sainte<br />
confiance mutuelle entre États membres.<br />
Il est certain que, par certains aspects, les<br />
injonctions anti-suit sont contestables<br />
(47). Mais c’est précisément lorsqu’elles<br />
sont utilisées au soutien de clauses de<br />
procédure (clause attributive de juridiction,<br />
clause compromissoire), et qu’elles<br />
constituent alors des mesures visant à<br />
contraindre les parties au respect des engagements<br />
contractuels souscrits par elles,<br />
qu’elles sont le plus convaincantes<br />
(48). Pourtant, même dans ce contexte<br />
spécifique, elles ne semblent pouvoir trouver<br />
grâce aux yeux de la Cour de justice<br />
des Communautés européennes. Car il<br />
est difficile de voir autre chose qu’une<br />
condamnation de principe de la mesure<br />
procédurale anglaise, dans cette (courte)<br />
décision dont la motivation répond, sans<br />
emporter l’adhésion, à deux questions : le<br />
prononcé d’une injonction anti-suit au<br />
soutien d’une convention d’arbitrage entre-t-il<br />
dans le domaine d’application du<br />
règlement « Bruxelles I » Y entrerait-il,<br />
le prononcé de cette injonction est-il possible<br />
<br />
I Le prononcé d’une injonction anti-suit<br />
au soutien d’une convention d’arbitrage<br />
entre-t-il dans le domaine d’application<br />
du règlement « Bruxelles I » La réponse<br />
est évidemment négative, ainsi que le relève<br />
d’ailleurs la Cour (§ 22 et 23), puisque<br />
le litige concerne au principal un<br />
point d’arbitrage (sanction du manquement<br />
à une convention d’arbitrage). Or<br />
l’arbitrage est exclu du champ d’application<br />
matériel du règlement par<br />
l’article 1 er § 2 (d) (49). Pourquoi les juges<br />
anglais devraient-ils alors apprécier<br />
leur « compétence » pour prononcer cette<br />
injonction en considération du règlement<br />
Parce que, répond la Cour (§ 24),<br />
suivant les conclusions de l’avocat général<br />
(50), cette procédure « empêche une juridiction<br />
d’un autre État membre d’exercer<br />
les compétences qui lui sont attribuées »<br />
par le règlement. Si ce n’est que précisément,<br />
en l’espèce, on peut douter que le<br />
règlement attribue une quelconque compétence<br />
au tribunal d’un autre État membre.<br />
Les États membres étant tous signataires<br />
de la Convention de New York<br />
(51), l’existence de la convention d’arbitrage,<br />
sauf nullité ou ineffectivité, prive<br />
toutes les juridictions étatiques de « compétence<br />
» au fond. En sorte que pour<br />
nombre d’auteurs, la seule apparence<br />
d’une convention d’arbitrage suffit à exclure<br />
l’application du règlement, au moins<br />
jusqu’à ce que les arbitres aient statué sur<br />
leur compétence (52). Le principe de<br />
confiance mutuelle s’oppose peut-être à<br />
ce que les juridictions d’un État membre<br />
substituent leur propre appréciation à<br />
celle que peuvent porter, sur leur compétence<br />
au sens du règlement, les juridictions<br />
des autres États (53). Mais lorsque<br />
comme en l’espèce, la question litigieuse<br />
sort du domaine d’application du règlement<br />
et ne fait par ailleurs l’objet d’aucune<br />
harmonisation au niveau communautaire<br />
(ce point est ici central, et l’on peut s’étonner<br />
que la Cour de justice des Communautés<br />
européennes ne l’ait même pas<br />
considéré), les États membres n’ont ni<br />
motif, ni obligation de se faire confiance.<br />
Ou alors il faudrait faire jouer la confiance<br />
mutuelle pour reconnaitre toutes les dé-<br />
(45) Auquel la décision ici commentée se réfère<br />
d’ailleurs expressément : CJCE, 9 décembre 2003,<br />
Gasser, aff. n o C-116/02, sur lequel v. en particulier les<br />
réflexions de T. C. Hartley, Choice of court<br />
agreements, lis pendens, human rights and the<br />
realities for international business : Reflections on<br />
the Gasser Case, in Le droit international privé : esprit<br />
et méthodes, Mélanges en l’honneur de Paul Lagarde,<br />
Dalloz, 2005, p. 283.<br />
(46) Lequel est pourtant investi, aux termes exprès de<br />
l’article 23 du règlement, d’une compétence exclusive.<br />
(47) Ainsi que l’a d’ailleurs soutenu le signataire de ces<br />
lignes. V. en particulier S. Clavel, Anti-suit injunctions<br />
et arbitrage, Rev. arb. 2001.669, spéc. p. 674 et s. Plus<br />
généralement : S. Clavel, Le pouvoir d’injonction<br />
extraterritorial des juges pour le règlement des litiges<br />
privés internationaux, Thèse Paris-I (ss la dir.) P.<br />
Mayer, dact., 6 décembre 1999. Adde, sur le même<br />
sujet : E. Gaillard (ss la dir.), Anti-suit Injunctions in<br />
<strong>International</strong> Arbitrations. IAI Series on <strong>International</strong><br />
Arbitration, n o 2, 2005 ; S. Bollée, Quelques remarques<br />
sur les injonctions anti-suit visant à protéger la<br />
compétence arbitrale (À l’occasion de l’arrêt The Front<br />
Comor de la Chambre des Lords) », Rev. arb.<br />
2007.223.<br />
(48) S. Clavel, op. cit., loc. cit., spéc. p. 678 ; v. aussi<br />
implicit. : E. Gaillard, Il est interdit d’interdire :<br />
réflexions sur l’utilisation des anti-suit injunctions<br />
dans l’arbitrage commercial international, Rev. arb.<br />
2004.47 ; et la résolution adoptée par l’Institut de droit<br />
international (2 septembre 2003, session de Bruges),<br />
sur « le recours à la doctrine du forum non conveniens<br />
et aux « anti-suit injunctions » : principes directeurs »,<br />
dans laquelle l’Institut vise comme situation justifiant<br />
l’usage de la mesure, la « violation d’un accord relatif<br />
au choix du tribunal ou d’un accord d’arbitrage ».<br />
(49) La Cour de justice des Communautés européennes<br />
ayant confirmé, par ses arrêts Marc Rich (CJCE,<br />
25 juillet 1991, aff. n o C-190/89) et Van Uden (CJCE,<br />
17 novembre 1998, aff. n o C-391/95), l’inapplicabilité du<br />
système communautaire aux litiges dont l’objet<br />
principal concerne l’arbitrage.<br />
(50) Opinion de l’avocat général Kokott, 4 septembre<br />
2008, § 34 et 35.<br />
(51) Dont l’article II-3 stipule : « Le tribunal d’un État<br />
contractant, saisi d’un litige sur une question au sujet<br />
de laquelle les parties ont conclu une convention au<br />
sens du présent article, renverra les parties à<br />
l’arbitrage, à la demande de l’une d’elles, à moins qu’il<br />
ne constate que ladite convention est caduque,<br />
inopérante ou non susceptible d’être appliquée ».<br />
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C HRONIQUE<br />
DROIT DE L’ARBITRAGE<br />
(52) En ce sens, v. notamment B. Audit, L’arbitre, le<br />
juge et la Convention de Bruxelles, in<br />
L’internationalisation du droit, Mélanges en l’honneur<br />
d’Yvon Loussouarn, Dalloz, 1994, p. 15 ; H.<br />
Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des<br />
jugements en Europe. règlement n o 44/2001,<br />
Conventions de Bruxelles et de Lugano. LGDJ, 3 e éd.,<br />
2002, spéc. n o 48. Cette discussion renvoie à une autre<br />
difficulté posée par l’arrêt, que nous n’évoquerons pas<br />
plus avant en dépit de son caractère central : la<br />
question « préalable » de la validité de la convention<br />
d’arbitrage à laquelle le juge italien doit répondre avant<br />
de statuer, le cas échéant, au fond, relève-t-elle du<br />
domaine d’application matériel du règlement au seul<br />
motif que la demande principale en relève C’est ce<br />
que retient la Cour de justice des Communautés<br />
européennes, répondant ainsi à l’interrogation des<br />
auteurs et prononçant contre la doctrine dominante,<br />
pour justifier que la mesure anglaise porte ici atteinte à<br />
une compétence protégée par le règlement.<br />
(53) C’est l’argument avancé dans l’arrêt Turner (CJCE,<br />
27 avril 2004, aff. n o C-159/02), qui interdit l’usage des<br />
injonctions anti-suit lorsque le système<br />
communautaire de compétence est applicable.<br />
(54) Lequel prévoit, aux termes du considérant 25 de<br />
son Préambule et de son article 71 qu’il n’affecte pas<br />
les conventions internationales souscrites par les États<br />
membres dans des matières spéciales.<br />
........................................................................................................................................................................<br />
cisions rendues dans les autres États membres,<br />
même en dehors de la matière civile<br />
et commerciale couverte par le règlement.<br />
Il n’en a jamais été question...<br />
II Le prononcé d’une injonction antisuit<br />
au soutien d’une convention d’arbitrage<br />
est-il impossible dans le cadre du<br />
règlement « Bruxelles I » La House of<br />
Lords invoquait deux arguments pour tenter<br />
d’infléchir la position de la Cour de<br />
justice des Communautés européennes à<br />
l’endroit des injonctions anti-suit en matière<br />
d’arbitrage. D’une part, elle mettait<br />
en avant l’intérêt économique de l’instrument<br />
qui « contribuerait à la compétitivité<br />
de la Communauté européenne au<br />
regard des centres mondiaux d’arbitrage<br />
comme New York, Les Bermudes ou Singapour<br />
» (§ 17). On sait en effet l’attractivité<br />
que présentent, pour les opérateurs<br />
du commerce international, les places d’arbitrage<br />
dont le droit favorise l’effectivité<br />
des procédures arbitrales et des sentences<br />
en résultant. Avec cet argument, la juridiction<br />
anglaise invitait la Cour de justice<br />
des Communautés européennes à sortir<br />
de son rôle de pur gardien du règlement<br />
« Bruxelles I », pour embrasser des considérations<br />
de politique juridique et économique.<br />
La Cour de justice des Communautés<br />
européennes s’y refuse manifestement,<br />
puisqu’elle ne prend même pas<br />
la peine de considérer cette demande.<br />
D’autre part, la House of Lords se prévalait<br />
de la préférence devant être donnée à<br />
Convention de New York sur le règlement<br />
(54). On ne saurait être étonné que<br />
l’argument ne soit pas retenu. La Convention<br />
de New York, si elle impose aux<br />
États signataires de respecter les conventions<br />
d’arbitrage, ne les contraint pas à<br />
mettre en œuvre l’ensemble de leur arsenal<br />
procédural pour en garantir le respect<br />
par les États tiers ! Prononcer une injonction<br />
anti-suit au soutien d’une convention<br />
d’arbitrage ne constitue donc pas,<br />
pour le juge anglais, un engagement international.<br />
Si le juge italien décide de<br />
retenir sa compétence nonobstant la clause<br />
d’arbitrage, il lui reviendra de répondre<br />
de la violation de la Convention dont il<br />
se sera seul rendu responsable.<br />
Si ce n’est sur ce dernier point, la décision<br />
de la Cour de justice des Communautés<br />
européennes peine à convaincre.<br />
Elle étend excessivement le domaine d’application<br />
du règlement « Bruxelles I »,<br />
pour s’assurer de l’innocuité d’une mesure<br />
nationale que la Cour réprouve manifestement.<br />
Ce type d’arrêt apporte malheureusement<br />
de l’eau au moulin de ceux,<br />
nombreux, qui fustigent l’impérialisme<br />
du droit communautaire.<br />
Sandrine CLAVEL<br />
Professeur à l’Université de<br />
Versailles-Saint-Quentin<br />
Codirectrice du <strong>Master</strong> professionnel<br />
<strong>Arbitrage</strong> et commerce international<br />
Laboratoire Dante<br />
VII. LA RESPONSABILITÉ DES ARBITRES AU REGARD DE LA LONGUEUR<br />
D’UN ARBITRAGE : RESPECT DU DÉLAI ET OBLIGATION DE DILIGENCE<br />
CA Paris, 6 novembre 2008 : M. Charasse, Société CNCA-CEC<br />
MOTS-CLÉS<br />
Arbitre. Contrat d’arbitre. Responsabilité civile contractuelle. Détermination du<br />
délai d’arbitrage. Dépassement de délai. Absence de délai conventionnel fixé<br />
par les parties.<br />
Considérant qu’à défaut pour les parties d’enfermer la mission des<br />
arbitres dans des délais conventionnels, le Tribunal arbitral, en<br />
16 - Petites affiches - PLACARD 06/03(11H50) - N O PA179770.SGM En ligne sur Lextenso.fr
conduisant la procédure et fixant de sa propre autorité les délais<br />
par voie d’ordonnance de procédure, a fait une interprétation de la<br />
clause de procédure relative au délai de l’arbitrage et [les parties]<br />
se sont abstenues pendant la durée de l’instance arbitrale de saisir<br />
le Tribunal arbitral d’une autre analyse critique de la clause, (...)<br />
aucune méconnaissance fautive du respect du délai d’arbitrage ne<br />
peut donc être imputée aux arbitres ;<br />
Considérant, sur le grief d’absence de diligence, que dans<br />
l’accomplissement de leur contrat d’arbitre, les arbitres engagent<br />
leur responsabilité civile à raison de leur inexécution ou mauvaise<br />
exécution qui leur serait imputable à faute ;<br />
Considérant que le calendrier de procédure a été fixé précisément<br />
puis réactualisé en fonction des nombreux incidents qui ont émaillé<br />
la procédure (...), que la procédure était complexe (...) et que<br />
l’antagonisme entre parties a perturbé le déroulement de<br />
l’instance (...), que par suite, [les appelants] n’établissent pas que<br />
[les arbitres] aient manqué à leur obligation de diligence.<br />
Le 1 er janvier 2000, le CNC, organisme<br />
public angolais, et la société<br />
française CNCA-CEC ont<br />
conclu un contrat de gestion d’un<br />
réseau mondial d’agents de ports maritimes<br />
pour la délivrance de certificats d’embarquement<br />
de marchandises destinées à<br />
l’Angola.<br />
Des difficultés étant survenues lors de la<br />
résiliation du contrat, la société CNCA-<br />
CEC et son liquidateur (ci-après désignés<br />
ensembles « la société CNCA-CEC ») ont<br />
formé une demande d’arbitrage et un<br />
procès-verbal est signé le 27 juin 2002<br />
(ou le 2 juillet 2002, l’arrêt indiquant<br />
deux dates à ce procès-verbal).<br />
Aux termes de ce procès-verbal les parties<br />
sont convenues que :<br />
« — la procédure sera régie par la loi du<br />
lieu de l’arbitrage, c’est-à-dire par les article<br />
1492 et suivants du nouveau Code<br />
de procédure civile, relatifs à l’arbitrage<br />
international ;<br />
— les parties conviennent également que<br />
le calendrier de la procédure au fond sera,<br />
dans la mesure du possible, arrêté à l’issue<br />
de l’audience du 25 juillet. Elles demandent<br />
enfin au Tribunal arbitral de<br />
dresser le présent procès-verbal ».<br />
NOTE<br />
Le 10 juin 2005, mécontente de l’allongement<br />
du délai d’arbitrage, résultant<br />
toutefois de nombreux incidents de procédure<br />
et de nombreuses péripéties, la société<br />
CNCA-CEC a demandé le dessaisissement<br />
du Tribunal arbitral en invoquant<br />
« pour la première fois », souligne<br />
la Cour d’appel, « le dépassement du délai<br />
légal et l’absence de prorogation par<br />
les parties depuis le 9 décembre 2004 ».<br />
Le CNC quant à lui sollicitait dans le<br />
même temps la démission du président<br />
du Tribunal arbitral. Le président refusant<br />
de démissionner, le CNC s’est alors<br />
associé à la demande de dessaisissement<br />
du Tribunal arbitral constitué, lequel a<br />
donc constaté qu’il était mis fin à sa mission<br />
le 16 septembre 2005.<br />
Un second Tribunal arbitral est alors constitué,<br />
il rendra sa sentence le 23 juin<br />
2008, tandis que dans l’intervalle la société<br />
CNCA-CEC assignait les arbitres<br />
composant le premier Tribunal arbitral<br />
les accusant d’inexécution contractuelle<br />
fautive dans l’accomplissement de leur<br />
mission d’arbitre. En conséquence la société<br />
CNCA-CEC demandait en réparation<br />
du préjudice subi le remboursement<br />
par les arbitres d’environ 300.000 T « in-<br />
En ligne sur Lextenso.fr Petites affiches - PLACARD 06/03(11H50) - N o pa179770.sgm - 17
C HRONIQUE<br />
DROIT DE L’ARBITRAGE<br />
(55) TGI Paris, 10 octobre 2007, SNF c/ CCI,<br />
D. 2007.2916, note Th. Clay ; LPA 2008, n os 60-61, p. 32,<br />
note E. Loquin ; Rev. arb. 2007. 847, note Ch.<br />
Jarrosson ; D. 2008, pan. 190, obs. Th. Clay.<br />
........................................................................................................................................................................<br />
dûment perçus » au titre d’honoraires<br />
d’arbitres.<br />
Par un jugement en date du 10 janvier<br />
2007 (55), le Tribunal de<br />
Grande instance de Paris débouta la société<br />
CNCA-CEC et la condamna à payer<br />
à chacun des arbitres, 1 T symbolique au<br />
titre de dommages et intérêts, et 5.000 T<br />
sur le fondement de l’article 700 du Code<br />
de procédure civile.<br />
La CNCA-CEC interjeta alors appel, soutenant<br />
tout à la fois que chacun des arbitres<br />
a commis une faute en ne respectant<br />
pas le délai d’arbitrage imparti, en ne<br />
contrôlant pas le déroulement de l’instance<br />
arbitrale et en manquant de diligence,<br />
tandis qu’elle, la société CNCA-<br />
CEC, aurait parfaitement exécuté ses obligations<br />
de partie à l’arbitrage.<br />
Dans l’arrêt ici rapporté, la Cour d’appel<br />
de Paris confirme le jugement rendu en<br />
première instance, et statue, d’une part,<br />
sur l’obligation de respecter le délai d’arbitrage<br />
et, d’autre part, sur l’obligation<br />
de diligence, ces deux obligations incombant<br />
bien aux arbitres et engageant bien<br />
leur responsabilité contractuelle à raison<br />
d’une inexécution ou mauvaise exécution<br />
fautive.<br />
I. Sur la fixation et le respect du<br />
délai d’arbitrage en matière<br />
internationale<br />
Pour l’appelante, la société CNCA-CEC,<br />
les parties avaient entendu soumettre l’arbitrage<br />
à la loi de procédure française de<br />
telle sorte que le délai légal de l’article<br />
1456 du Code de procédure civile devait<br />
s’appliquer sauf prorogation conventionnelle,<br />
laquelle ne pouvait être accordée<br />
par les arbitres eux-mêmes.<br />
En effet, conformément aux dispositions<br />
de l’article 1494 du Code de procédure<br />
civile, les parties peuvent régler la procédure,<br />
et donc le délai d’arbitrage, soit<br />
directement dans leur convention d’arbitrage<br />
soit par référence à un règlement,<br />
soit en la soumettant à une loi de procédure<br />
déterminée. S’agissant d’un arbitrage<br />
international (cette qualification<br />
n’étant pas contestée), aucun délai, légal<br />
ou conventionnel, n’est exigé : on se souvient<br />
à cet égard des arrêts Sonidep et<br />
Degrémont rendus tous deux le 15 juin<br />
1994 (56) qui ont apporté d’utiles précisions<br />
sur la détermination du délai d’arbitrage<br />
en matière internationale.<br />
Ainsi que le soulignait l’annotateur de ces<br />
arrêts, « une référence claire faite par les<br />
parties à la loi française sur l’arbitrage<br />
interne pour régir la procédure, comme<br />
une référence claire à un règlement d’arbitrage<br />
fixant à six mois le délai de reddition<br />
de la sentence, s’analyse en effet en<br />
une expression de la volonté des parties<br />
de limiter la mission des arbitres à cette<br />
durée par référence aux dispositions de<br />
l’article 1456 du [nouveau Code de procédure<br />
civile] » (57).<br />
Cependant un doute sur l’application directe<br />
du délai légal de l’article 1456 à l’arbitrage<br />
international était permis, car la<br />
formulation de la Cour de cassation dans<br />
l’arrêt Sonidep n’était pas si évidente :<br />
« L’arbitrage, en l’espèce, n’était pas soumis,<br />
par la volonté des parties, à la loi<br />
française, laquelle, d’ailleurs, n’exige pas,<br />
en matière d’arbitrage international, que<br />
les pouvoirs des arbitres soient enfermés,<br />
à défaut de délai conventionnel, dans un<br />
délai légal ».<br />
Dans l’arrêt ici rapporté, la Cour d’appel<br />
n’éclaire pas cette question restée en suspend,<br />
puisqu’elle considère, à raison selon<br />
nous, que la clause du procès-verbal<br />
ne désigne pas la loi française de procédure<br />
de l’arbitrage interne en se bornant<br />
à mentionner « la loi du lieu de l’arbitrage<br />
» et en spécifiant bien « c’est-à-dire<br />
par les articles 1492 et suivants du nouveau<br />
Code de procédure civile, relatifs à<br />
l’arbitrage international ». Exit donc la<br />
possibilité même de l’application du délai<br />
légal de six mois en l’espèce.<br />
Restait à savoir si, comme le soulevait la<br />
société CNCA-CEC, les arbitres pouvaient<br />
« auto-proroger » le délai de leur<br />
mission. La réponse est claire et a été<br />
fixée par l’arrêt Degrémont précité qui a<br />
énoncé que « le principe selon lequel le<br />
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........................................................................................................................................................................<br />
délai fixé par les parties, soit directement,<br />
soit par référence à un<br />
règlement d’arbitrage, et dans lequel<br />
les arbitres doivent accomplir<br />
leur mission, ne peut être prorogé par les<br />
arbitres eux-mêmes, traduit une exigence<br />
de l’ordre public aussi bien interne qu’international<br />
en ce qu’il est inhérent au<br />
caractère contractuel de l’arbitrage ». Il<br />
s’ensuit une obligation pour les arbitres<br />
de solliciter une prorogation judiciaire du<br />
délai d’arbitrage, à défaut d’accord des<br />
parties, qui a été rappelée par la Cour de<br />
cassation dans un arrêt remarqué de la<br />
première chambre civile du 6 décembre<br />
2005 (58), rendu certes en matière interne<br />
mais précisant que l’inexécution de<br />
cette obligation constituait une faute entraînant<br />
la mise en jeu de la responsabilité<br />
civile des arbitres.<br />
Cependant il ne s’agissait pas en l’espèce<br />
d’une question de prorogation de délai et<br />
la Cour d’appel ne se place de ce fait pas<br />
du tout sur le même terrain que la société<br />
CNCA-CEC.<br />
Le procès-verbal d’arbitrage prévoyait en<br />
effet que « le calendrier de procédure au<br />
fond sera, dans la mesure du possible,<br />
arrêté à l’issue de [la première] audience<br />
du 25 juillet ». Cette stipulation n’indique<br />
cependant pas par qui ce calendrier<br />
est-il « arrêté », elle n’indique pas non<br />
plus de délai global ou de date butoir<br />
fixant le dies a quo de la mission des arbitres.<br />
Faisant une interprétation de cette<br />
clause, les arbitres ont alors considéré être<br />
investis de tous pouvoirs pour fixer les<br />
délais de procédure et leur prorogation.<br />
L’examen des faits montre au surplus<br />
qu’un calendrier prévisionnel a certes été<br />
fixé dès la première audience et qu’à la<br />
suite de la reddition d’une première sentence<br />
le 26 août 2002, objet d’un recours<br />
en annulation, puis de nombreux incidents<br />
qui ont émaillé l’instance dont la<br />
démission du premier président du Tribunal<br />
arbitral en octobre 2003, d’autres<br />
délais ont successivement été fixés par le<br />
Tribunal arbitral (reconstitué) à l’issue<br />
des audiences du 30 janvier 2004, puis<br />
du 7 avril 2004, puis des 6 et 7 juillet<br />
2004, puis du 24 mars 2005, la clôture<br />
étant prononcée le 21 avril 2005, « pour<br />
une sentence prévisible avant le 30 septembre<br />
2005 ».<br />
La Cour considère donc, qu’à défaut pour<br />
les parties d’enfermer la mission des arbitres<br />
dans des délais conventionnels, le<br />
Tribunal arbitral, en conduisant la procédure<br />
et en fixant de sa propre autorité<br />
des délais, a fait une interprétation de la<br />
clause contenue dans le procès-verbal d’arbitrage<br />
sans que les parties, au cours de<br />
l’instance arbitrale (du moins jusque dans<br />
les six derniers mois précédant la demande<br />
de dessaisissement), ne contestent<br />
une telle interprétation de la clause en<br />
sorte que la société CNCA-CEC ne peut<br />
valablement se prévaloir a posteriori d’un<br />
quelconque manquement à l’obligation<br />
de respect du délai d’arbitrage, celui-ci<br />
n’étant finalement pas fixé...<br />
II. Sur l’obligation d’être<br />
« raisonnablement » diligent<br />
Toutefois, s’il « n’y a pas de limite dans<br />
le temps à la procédure arbitrale en droit<br />
international français de l’arbitrage, [...]<br />
il ne fait aucun doute que l’arbitre doit<br />
statuer dans des délais raisonnables » ainsi<br />
que l’énonce incidemment la Cour d’appel<br />
de Paris le 28 février 2008, sans s’expliquer<br />
plus avant (59).<br />
L’arrêt du 6 novembre 2008 apporte sur<br />
ce point quelques précisions à propos de<br />
l’exécution de ce qu’elle baptise ellemême<br />
le « contrat d’arbitre », comme elle<br />
l’avait fait un mois plus tôt (60), consacrant<br />
ainsi définitivement cette appellation<br />
proposée en doctrine (61). On sait,<br />
depuis l’arrêt de la Cour de cassation du<br />
6 décembre 2005 que les arbitres engagent<br />
leur responsabilité civile contractuelle<br />
à raison d’un manque de diligence<br />
qui leur serait imputable (62). Mais, en<br />
l’espèce, la Cour d’appel, si elle constate<br />
le retard, ne l’impute pas aux arbitres qui<br />
se voient donc déchargés de leur responsabilité.<br />
(56) Cass. civ. 1 re , 15 juin 1994, Société Sonidep, Rev.<br />
arb. 1995. 88 (1 re esp.), note E. Gaillard ; RTD com.<br />
1995.406, obs. de J.-Cl. Dubarry et E. Loquin ; 15 juin<br />
1994, Degrémont, Rev. arb. 1995. 88 (2 e esp.), note E.<br />
Gaillard ; RTD com. 1995.406, obs. J.-Cl. Dubarry et E.<br />
Loquin ; Rev. crit. DIP 1994.680, note D. Cohen.<br />
(57) E. Gaillard , Le contrôle du droit appliqué au fond<br />
par l’arbitre et la durée de la mission de l’arbitre<br />
international, note préc., spéc. p. 97 et 98.<br />
(58) Cass. civ. 1 re , 6 décembre 2005, Bull. civ. I, n o 462 ;<br />
JCP G 2006. II. 10066, note Th. Clay ; Rev. arb. 2006.126,<br />
note Ch. Jarrosson ; D. 2006.274, note P.-Y. Gautier ;<br />
RTD com. 2006.299, obs. E. Loquin ; JCP E 2006. 1284,<br />
note G. Chabot ; JCP E 2006. 1395, obs. J. Paillusseau ;<br />
RTD civ. 2006. 144, obs. Ph. Théry ; Rev. Lamy droit<br />
civil, avril 2006, p.14, note F.-X. Train ; Rev. contrats<br />
2006. 812, obs. G. Viney ; D. 2006, pan. 3031, obs. Th.<br />
Clay ; D. 2006, inf. rap., p. 101 ; <strong>Arbitrage</strong>-adr, n o 881,<br />
obs. A. Hory ; SIAR 2006, n o 1, p. 149, note L. Degos.<br />
(59) CA Paris, 28 février 2008, Liv Hidravlika DOO, LPA<br />
2008, n o 199, p. 3, note V.-L. Benabou ; Rev. arb.<br />
2008.712 note Tr. Azzi ; D. 2008.1325, note R. Meese ;<br />
RTD com. 2008. 516, note E. Loquin ; D. 2008, pan.<br />
3113, 3115 et 3116, obs. Th. Clay ; JCP E 2008. 1325,<br />
note Ch. Caron ; JCP G 2008. I. 164, § 6, obs. J. Béguin ;<br />
D. <strong>2009</strong>, pan. 457, obs. J. Raynard ; Propriétés<br />
industrielle <strong>2009</strong>. 2, note J. Raynard.<br />
(60) CA Paris 9 octobre 2008, SAS France Quick, LPA<br />
<strong>2009</strong>, dans ce numéro, note de A. Mourre et A.<br />
Vagenheim, cf. supra.<br />
(61) Th. Clay, L’arbitre, préface de Ph. Fouchard.<br />
Dalloz, coll. <strong>No</strong>uvelle bibliothèque de thèses, vol. 2,<br />
2001, spéc. n os 608-622.<br />
(62) Cass. civ. 1 re , 6 décembre 2005, préc.<br />
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C HRONIQUE<br />
DROIT DE L’ARBITRAGE<br />
........................................................................................................................................................................<br />
Tout d’abord, la Cour relève les<br />
nombreux incidents de la procédure<br />
tels que le recours en annulation<br />
formé par la société CNCA-<br />
CEC contre la sentence préalable, les demandes<br />
de sursis à statuer du CNC en<br />
raison d’une procédure pénale angolaise,<br />
la démission pour raison de santé du premier<br />
président remplacé, faute d’accord<br />
entre les arbitres, par le juge d’appui, les<br />
difficultés de communication de pièces,<br />
les retards et demandes de délais supplémentaires<br />
dans le dépôt des mémoires, la<br />
demande de la société CNCA-CEC de<br />
dessaisissement du Tribunal arbitral requérant<br />
les observation du CNC, la demande<br />
faite au nouveau président de démissionner<br />
et finalement la demande d’un<br />
nouvel arbitrage. Ensuite, la Cour observe<br />
que la procédure était complexe : de<br />
nombreux mémoires, seize classeurs cartonnés<br />
de pièces, un rapport d’expertise<br />
accompagnés de seize volumes d’annexes<br />
et des consultations de professeurs de<br />
droit. Enfin, elle souligne que l’antagonisme<br />
entre les parties a perturbé le déroulement<br />
de l’instance.<br />
Quant à la demande de communication<br />
de pièces puis la demande de note en<br />
délibéré faites par le Tribunal arbitral<br />
après la clôture des débats et dont se plaignait<br />
la société CNCA-CEC, la Cour<br />
considère qu’elles relèvent de l’exercice<br />
du pouvoir juridictionnel des arbitres, et<br />
ne constituent pas de fautes dans l’exécution<br />
du contrat d’arbitre.<br />
Incidents de procédure, complexité de<br />
l’affaire et comportement des parties donc,<br />
une telle énumération n’est pas sans rappeler<br />
les critères d’appréciation de la responsabilité<br />
de l’État pour le fonctionnement<br />
défectueux du service public de la<br />
justice (63). Cependant contrairement au<br />
juge qui engage la responsabilité de l’État<br />
en cas de faute lourde, la responsabilité<br />
de l’arbitre pourra certainement être plus<br />
facilement engagée car l’arbitre est bien<br />
un « prestataire de service juridictionnel »<br />
(64), à la fois juge des parties et à la fois<br />
cocontractant avec les parties.<br />
Reste que les parties précisément contribuent<br />
par leur comportement au respect<br />
de délais raisonnables et donc influent<br />
directement ou indirectement sur l’exécution<br />
de l’obligation de diligence des arbitres,<br />
obligation de moyens dont l’exécution<br />
peut donc être mise à mal en raison<br />
de « circonstances étrangères ». Obligation<br />
de moyens enfin, car si l’arbitre,<br />
sans être ni trop lent ni trop pressé, se<br />
doit d’être raisonnablement diligent, il<br />
n’entre pas dans sa mission de rendre les<br />
parties « raisonnables » dans le respect des<br />
délais et dans la conduite de la procédure<br />
arbitrale.<br />
Louis DEGOS<br />
Avocat associé<br />
Eversheds LLP, Paris<br />
(63) C. org. jud., art. L. 141-1 (anc. art. L. 781-1).<br />
Exemple : CE, Ass., 28 juin 2002, req. n o 239575, Rec.<br />
Lebon.<br />
(64) F.-X. Train, L’arbitre, prestataire de service<br />
juridictionnel, note Cass. civ. 1 re , 6 décembre 2005,<br />
préc., spéc. n o 26.<br />
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