Belgi: fiscaal paradijs voor Nederlandse ... - Advocatennet

Jean-Pierre Buyle
INTRODUCTION
INTRODUCTION
La libéralisation progressive des industries de réseau, initiée sous l’influence de
la Commission européenne depuis le début des années 90, a donné lieu à la
création d’autorités dites de “régulation” ayant pour mission de garantir
l’équilibre entre l’intérêt économique des nombreux acteurs succédant aux
grands monopoles étatiques et les intérêts extra-économiques relatifs à ces
secteurs d’activités.
Entamée dans le secteur des télécommunications dès le début des années 90, la
progressive libéralisation des industries de réseau devrait s’achever, selon les
vœux de la Commission européenne, en 2017, par la libéralisation du transport
ferroviaire intérieur de passagers, qui représentera bientôt le dernier bastion des
grands monopoles d’Etat historiques qui caractérisaient ces secteurs d’activités
jusqu’à la fin du XXe siècle.
Les autorités de régulation, parce qu’elles sont souvent considérées comme un
trait d’union efficace entre le monde politique, soucieux du bien public, et le
secteur privé, guidé par le rendement, sont des institutions très variées. Elles ont
été créées dans de multiples domaines, tels que la santé, la sécurité alimentaire
ou encore les échanges financiers.
Bien que certains traits communs puissent être identifiés parmi tous ces organes
de régulation, les particularités des entreprises concernées, de même que
l’actualité de leur libéralisation, nécessitent que l’on s’y attarde plus
particulièrement. C’est la raison pour laquelle nous avons souhaité consacrer le
sujet de ce colloque à quatre grands secteurs économiques, caractérisés par leur
fonctionnement en réseau : les services postaux, le transport ferroviaire,
l’énergie et les télécommunications.
Monopoles naturels historiques, exploités grâce à un réseau essentiel à leurs
activités, dont la mise en place extrêmement coûteuse ne connaît souvent
aucune alternative économiquement viable, ces secteurs sont à ce point intégrés
dans la vie sociale que leur maintien pour tous à des conditions acceptables est
souvent associé aux fonctions régaliennes des Etats occidentaux. Compte tenu
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de leur importance stratégique, sociale et historique, ces secteurs économiques
ne peuvent raisonnablement être abandonnés, dans les premiers temps de leur
libéralisation, aux seules forces régissant le marché, leurs implications extraéconomiques
étant beaucoup trop importantes pour prendre un tel risque.
Si l’IBPT (Institut belge des Services Postaux et des Télécommunications) fête
cette année son 17 e anniversaire, c’est en 2003 qu’il a changé de statut pour
acquérir son indépendance actuelle. La CREG (Commission de Régulation de
l'Electricité et du Gaz) a été créée en 1999 et le régulateur du transport
ferroviaire et de l’exploitation de l’aéroport de Bruxelles-National, créé non pas
comme une autorité autonome mais intégré au sein du ministère des Affaires
économiques, n’a pas encore fêté son deuxième anniversaire. Les autorités de
régulation sont donc, en majorité, des créations relativement récentes.
Le développement des activités en réseau se fait par étape et chacune d’elles
donne lieu à autant de nouvelles questions auxquelles autant de réponses
originales doivent être apportées. La régulation constitue une matière dynamique
dans laquelle tout ou presque reste à inventer. C’est surtout une matière d’avenir
car si la libéralisation de ces secteurs semble un fait irréversible, les obligations
imposées aux différents acteurs concernés, que ce soit en vue de la protection du
consommateur ou de l’ouverture du marché à la concurrence, conserveront une
place essentielle dans les politiques économiques des Etats. Les seules forces du
marché semblent en effet insuffisantes pour assurer une concurrence effective et
durable, dans le respect des exigences du service public.
Les missions confiées aux autorités de régulation sont de plusieurs types,
chacune ayant une importance cruciale pour atteindre un juste équilibre entre les
avantages de la concurrence ou de la compétitivité et les exigences du service
public.
Le contrôle du respect des différentes obligations imposées aux acteurs du
marché occupe une place importante dans les tâches attribuées aux régulateurs.
Si les missions à caractère purement social viennent immédiatement à l’esprit,
on pense par exemple à la fourniture d’un service minimal (appelé parfois service
universel), le volet relatif à la protection des intérêts publics est également
essentiel. On songe, par exemple, à l’imposition d’une large couverture
géographique du territoire, aux obligations de qualité et de régularité, à la
tarification et à la transparence vis-à-vis des consommateurs, ou encore à la
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promotion de politiques gouvernementales, comme le développement des
énergies vertes imposé au secteur de l’énergie.
A côté de ces missions de service public, les régulateurs exercent également des
compétences d’accompagnement et de contrôle du bon déroulement de la
libéralisation de leurs secteurs respectifs. Les opérateurs historiques détenaient
souvent dans leur domaine d’activités un monopole non seulement horizontal,
mais aussi vertical, qui leur offrait non seulement un contrôle global de leur
réseau, voire la propriété matérielle de celui-ci, mais également la maîtrise de la
fourniture du service lui-même. L’ouverture de ces marchés monopolistiques se
heurtait donc prima facie à l’impossibilité économique pour les candidats
concurrents, d’intégrer sans autre forme d’aménagement, un marché dans lequel
l’outil de travail, le réseau, était exploité exclusivement par leur concurrent
direct.
Une telle situation offre inévitablement à l’opérateur historique une position
dominante inattaquable, les seules options laissées aux nouveaux candidats
étant le paiement d’une rente à leur concurrent principal, ce qui rendrait ceux-ci
de facto non concurrentiels. Une alternative pourrait être la création d’un réseau
parallèle mais cette solution n’est pas réellement praticable vu le coût que
représenterait le développement d’un second réseau. En outre, le développement
de réseaux parallèles limités aux seules niches les plus rentables pourrait parfois
fragiliser l’opérateur historique si ses activités devaient se limiter aux missions
de service public qui ne sont pas économiquement les plus avantageuses.
Dans certains secteurs, le législateur a parfois pris des mesures radicales pour
éviter les difficultés d’accès au réseau. La création en 2002, puis la privatisation
en 2005, du transporteur d’électricité ELIA constitue un bon exemple. Dans
d’autres secteurs, dans lesquels des mesures si radicales n’ont pas forcément été
prises, comme les télécommunications, les autorités de régulation ont pour
mission de garantir un accès concurrentiel des opérateurs au réseau de
l’opérateur historique, Ceci se réalise par l’imposition d’obligations, notamment
en matière d’accès au réseau et de tarification, dont le respect est très
strictement contrôlé.
Dans un contexte fortement influencé par le droit européen, qui est à l’origine
des systèmes de régulation mis en place, les régulateurs se sont donc également
vu imposer des missions relatives au respect des normes européennes,
notamment en matière de normalisation ou d’adaptation du réseau aux
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exigences internationales. En matière d’énergie, par exemple, il semble, en effet,
aujourd’hui inimaginable qu’une nouvelle technologie soit développée à l’échelle
d’un Etat sans que ses spécificités techniques n’aient été avalisées par les
instances européennes.
L’instauration de groupements de régulateurs européens, parmi lesquels sont
représentés les régulateurs nationaux des Etats membres, a permis ces dernières
années de faciliter la concertation, la cohérence et l’harmonisation entre les
politiques nationales. Les spécificités nationales sont de moins en moins
nombreuses. L’intervention, aujourd’hui, de représentants de la Commission
européenne ou d’un régulateur étranger, nous le montrera.
Le marché commun européen, basé sur le principe du libre échange et de la libre
concurrence, ne s’accommode pas des grands monopoles historiques. Une des
missions des autorités de régulation consiste donc à garantir un paysage
concurrentiel accessible aux nouveaux arrivants et conforme aux règles
européennes en la matière.
La régulation concerne en définitive des acteurs très différents, dont les intérêts
sont par définition contradictoires et doivent, en outre, être combinés avec ceux
du consommateur. Entre les autorités publiques, les entreprises privées, les
instances européennes, les autorités de la concurrence ou les différentes
juridictions, civiles et administratives, les régulateurs exercent un rôle central de
contrôleur, conseiller, facilitateur ou relais, essentiel au développement
harmonieux des entreprises, dans leur intérêt économique mais également dans
l’intérêt des utilisateurs. Les régulateurs occupent une place incontournable
parmi tous les intervenants des secteurs concernés.
Le droit de la régulation se situe à la croisée des chemins entre le droit
européen, le droit économique, le droit public et le droit privé. Il doit, en outre,
constamment s’adapter aux évolutions technologiques. Il suscite un contentieux
important, qui nécessite des solutions rapides et efficaces, parce qu’il crée
également de nouveaux principes dans des secteurs parfois extrêmement
dynamiques. C’est la raison pour laquelle, en Belgique, le législateur a dessaisi le
Conseil d’Etat, juge naturel des décisions administratives, pour confier à la Cour
d’appel de Bruxelles, le contentieux suscité par les décisions de certains
régulateurs. On pense à l’IBPT ou à la CREG. En la matière, la Cour d’appel
statue comme en référé et dispose d’une compétence de pleine juridiction.
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Après une nécessaire phase de mise en route, une jurisprudence nouvelle voit le
jour dont les contours ne manqueront pas d’être abordés au cours de cette
journée. Cette jurisprudence s’inscrit bien souvent dans l’actualité immédiate et
suit ou accompagne les évolutions technologiques.
Le juriste, praticien ou chercheur, ne peut rester indifférent à ces évolutions. Il
lui appartient d’analyser cette matière, d’en dessiner les contours, d’en dégager
les lignes de force, de manière à guider les acteurs, publics et privés, et à les
aider à affronter les difficultés juridiques auxquelles ils sont confrontés.
C’est cet objectif que le cabinet Philippe and Partners s’est assigné. A l’initiative
de Mes Sébastien Depré et Mes Laurence Mourlon Beernaert, qui interviennent
quotidiennement dans la matière de la régulation, des spécialistes ont
aimablement accepté de faire part de leur expérience en ce domaine. Je laisse le
soin aux Présidents de séance de vous les présenter mais je tiens d’emblée à les
remercier tout spécialement pour leur contribution à cette journée d’études.
Les intervenants nous permettront d’approcher les différents stades du processus
régulatoire : l’initiative du régulateur, l’intervention des autorités de la
concurrence et des institutions européennes. Nous pourrons également entendre
comment s’établissent les relations entre le régulateur et l’autorité
juridictionnelle. Nous examinerons encore l’incidence que l’action régulatrice a
dans les relations contractuelles entre les opérateurs. Nous entendrons aussi
l’analyse que le milieu académique fait du concept de régulation. Nous
participerons enfin, c’est un privilège, à une Table ronde réunissant des
représentants des quatre opérateurs historiques qui nous feront partager leur
expérience quotidienne de la régulation et nous permettront ainsi d’identifier les
convergences et les divergences que partagent ces secteurs.
J’espère que cette journée d’études fournira des réponses aux questions
actuelles mais aussi qu’elle ouvrira d’autres portes et suscitera de nouvelles
interrogations qui ne pourront qu’enrichir la réflexion. Je forme le vœu, enfin,
qu’elle sera l’occasion de contacts et de discussions entre ceux qui nous ont fait
le plaisir de nous rejoindre.
Je vous remercie.
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