3-4/2005 UINL - Notarius International

Notarius International 3-4/2005 E. Brancós Núñez, El derecho de retracto y la función notarial 291
zo de 7 días para ejercer el DR: si este plazo ya se ha superado,
para conservar por encima de 7 días el DR deberá
demostrarse que la información no se ha facilitado.
Habrá que demostrar una causa: la falta de información
para renunciar. Pero entonces, el mecanismo jurídico no
corresponde a un desistimiento ad nutum sino a una acción
resolutoria.
Por otra parte, resulta que, al pretender la defensa del
consumidor, se eleva al rango de esencial cualquier defecto
o falta de información en relación con la que se requiere
legalmente. Y dicha falta de información se considera
esencial únicamente durante un plazo breve, normalmente
de tres meses. Pasado este periodo de tiempo,
la nulidad por vicio del consentimiento podrá seguir ejerciéndose
durante un periodo generalmente de cuatro
años. No hay duda de que esta legislación es algo absurda.
Por una parte, un defecto como la ausencia del domicilio
del proveedor puede dar lugar a la resolución, mientras
que es insignificante para que el consumidor decida
si firma el contrato o no.
La falta de coherencia de regular la información contractual
–un problema, finalmente, de consentimiento–
en el marco del DR se aprecia cuando se comparan las
consecuencias de la falta de información y del defecto de
información. Ver, por ejemplo, el artículo 10, 2 LATBI
español (aprovechamiento por turno de bienes inmuebles)
–de acuerdo con la Directiva de la UE– que establece:
Si el contrato no contiene todas las informaciones
prescritas… “el podrá resolverlo (el contrato) en el
plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato,
sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.
En el caso de que haya falta de veracidad en la información
suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio
de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir
el transmitente, instar la acción de nulidad del contrato
conforme a lo dispuesto en los artículos 1300 y siguientes
del Código Civil”. En resumen, el resultado propuesto
por la Directiva es claro: en el caso de falta de información,
existe simplemente un plazo de resolución
que prescribe en tres meses, sin entrar en la doctrina de
los vicios de consentimiento de los contratos ordinarios.
Si por el contrario la información falta a la veracidad, entonces
habrá que recurrir a los remedios habituales.
Corolario: se podría burlar el DR facilitando toda la información
requerida… pero falsa. Un absurdo que pone
de manifiesto el error de mezclar el DR y el derecho a la
información.
En resumen, se puede decir que la falta de información
nunca se puede reemplazar por el DR. Muy al contrario,
esto da lugar a una facultad resolutoria cuyas causas (la
información insuficiente) deben demostrarse, solución
que no tiene nada que ver con un desistimiento ad nutum,
es decir sin causa. Por esta razón las leyes inglesas y españolas,
en caso de falta de información, hablan de resolución
y no de suspensión del plazo para el DR como el
BGB alemán.
Por otra parte, si el consumidor no ha ejercido su facultad
de retracto, es muy improbable que la justicia le
conceda a continuación la anulación por vicio del consentimiento.
Podríamos llegar a afirmar que desprotege al
consumidor otorgándole un plazo de resolución contractual
más corto que el otorgado por la legislación para la
anulación de los contratos ordinarios.
5. Conclusiones sobre el Derecho de retracto
5.1 La falta de información
El DR no emana de la falta de información contractual.
La falta de información da lugar a una facultad resolutoria
independiente de un desistimiento ad nutum.
Es necesario demostrar la falta de información. No se trata
de un desistimiento ad nutum. Es necesario demostrar
que no se ha dado la suficiente información, y la prueba
nos lleva directamente al proceso judicial. Si hay que demostrar
un motivo para extinguir los efectos del contrato,
se trata de una rescisión y no de un retracto ad nutum.
5.2 Cláusula abusiva
El DR no emana tampoco de la existencia de una
cláusula abusiva. Esta cláusula se considerará inexistente
en el contrato según la doctrina de nulidad parcial. El
desistimiento no añade nada en absoluto.
Su origen no radica tampoco en la necesidad de reconocer
físicamente el objeto del contrato. A este respecto,
sería válida la antigua venta denominada “a modo
de ensayo” o a prueba. Por otra parte, sería difícilmente
justificable en operaciones como las de multipropiedad
(time-sharing) en las que es excepcional que el adquiriente
se desplace para conocer el inmueble en los 14 días
siguientes al contrato, si no lo ha hecho con anterioridad.
O para el contrato de seguros, en el que las prestaciones
tendrán lugar normalmente mucho después del mes fijado
habitualmente como plazo último para ejercer el derecho
de retracto.
Ni tampoco en los defectos de forma que dan lugar a la
inexistencia del contrato.
La justificación del DR radica en la necesidad de remediar
los actos irreflexivos ocasionados por las técnicas
de venta excesivamente agresivas. Pero en este caso, es
absurdo establecerlo en caso de participación de un notario.
El simple hecho de acudir a la notaría, las explicaciones
que el notario y la asistencia que éste puede ofrecer,
permiten excluir cualquier posibilidad de acto irreflexivo.
Pero la protección del adquiriente no se deriva exclusivamente
de la honestidad de las cláusulas de contrato que
acaba de firmar. Existen también otras leyes, reglamentaciones
o incluso situaciones que pueden tener una influencia
decisiva en el contrato: normas sobre las inversiones
extranjeras, relativas a la capacidad o facultad de
disposición, a la fiscalidad, al régimen económico del
matrimonio, a la protección del medio ambiente, a las
cargas y compromisos inmobiliarios, etc., que el consumidor
no puede conocer sin el dictamen o el asesoramiento
especializado. Si el objetivo fundamental del DR
consiste en evitar el acto no deliberado, es decir, promover
la elección responsable, el DR no sirve para facilitar
este conocimiento: quien no conoce las reglas no puede
llegar a intuir sus consecuencias. No se puede temer un
peligro que se ignora. Por tanto, la protección del DR re-