3-4/2005 UINL - Notarius International

290 E. Brancós Núñez, El derecho de retracto y la función notarial Notarius International 3-4/2005
ra determinante, no es la mejor solución. La restitución
posterior de las contraprestaciones genera siempre dificultades,
sin contar con que está sujeta a una decisión
judicial con todos los problemas de ruptura y de moratoria
que son inevitables. Se trata de un asunto de justicia
contenciosa, siempre más traumático que las soluciones
de seguridad jurídica preventiva que proporciona
la participación del notario. La solución no radica
en el proceso, sino en la forma de evitarlo. La proliferación
de los sistemas de arbitraje de consumo para
paliar el crecimiento de los litigios en materia de consumo
demuestra claramente la insuficiencia del “mecanismo
automático” de protección.
En cualquier caso, la protección en caso de cláusula abusiva
se deriva de la doctrina de nulidad parcial, pero
nunca del DR. En la medida en que la nulidad parcial supone
simplemente la inexistencia de la cláusula, subsistiendo
el resto del contrato, el DR no desempeña papel
alguno. Ya no protege frente a una cláusula inexistente.
4. El derecho de retracto y la información previa
La legislación sobre la defensa de los consumidores
prevé la información obligatoria que debe incluirse necesariamente
en el contrato celebrado entre el proveedor
y el consumidor. Ésta cubre tanto las características materiales
como el contenido de los derechos y obligaciones
que comprometen a las dos partes contratantes y, en particular,
la información sobre el derecho de retracto, en su
caso, y las condiciones para ejercerlo. Todos los países
coinciden en este punto.
4.1 Sanciones
La no inclusión de la información obligatoria genera:
- Alemania: el plazo del DR sólo empieza a contarse a
partir del momento en que el comerciante o el empresario
ha cumplido sus obligaciones de información
contractual (312 d, apartado 1 BGB)
- Austria: en el caso de la multipropiedad, el plazo para
ejercer la facultad de retracto no empieza a contarse
hasta que toda la información está disponible
(Directiva UE), con un límite de tres meses a partir de
la recepción de la información sobre el derecho de retracto.
- España: LATBI (artículos 8 y 9, aprovechamiento por
turno de bienes inmuebles) acción resolutoria por tres
meses. LOCM (artículos 44-5, ventas a distancia) acción
resolutoria por tres meses.
- Inglaterra y Gales: la acción resolutoria dentro de los
tres meses desde la firma del contrato y la entrega de
los bienes.
Las normas para la defensa de los consumidores han
implantado sistemas que permiten a los consumidores tener
conocimiento de la información pertinente relativa a
las características objetivas del bien, así como sobre el
contenido vinculante del contrato. Esta información deberá
incluirse en el contrato. Y en determinados países,
como Alemania y España, las informaciones contenidas
en la publicidad se consideran vinculantes para el proveedor,
incluso si éstas se incluyen en el contrato.
Sin embargo, no existen sistemas capaces de garantizar
la comprensión de la información requerida.
Tampoco existen sistemas que puedan asegurar que se informará
al de que determinadas circunstancias personales
aplicables al sujeto contratante pueden influir en el resultado
del contrato y hacer que se produzcan consecuencias
imprevistas. Por ejemplo: los efectos del régimen económico
del matrimonio, las normas que contemplan el poder
de disposición, las reglas relativas a la fiscalidad, la
protección del medio ambiente, las cargas y compromisos
inmobiliarios, etc.
Cabe deducir que la simple entrega de información –a
menudo muy amplia y sólo comprensible a medias– no
constituye un medio de protección eficaz para el consumidor.
Actualmente, se habla de “información adecuada”
o de “consentimiento informado” para expresar los
sistemas de información capaces de garantizar la correcta
comprensión de ésta por el consumidor. La actividad
del notario que consiste en filtrar la información, hacerla
inteligible, relacionarla con las circunstancias personales
de cada consumidor y adaptarla al conjunto del sistema
jurídico aplicable, constituye el único medio que permite
garantizar la comprensión por parte del consumidor y una
correcta formación del consentimiento contractual.
Queda un último punto relativo a las condiciones objetivas
del objeto del contrato considerado a nivel material.
A este respecto, el notario no puede aportar gran
cosa. Únicamente los técnicos y los peritos –sin excluir
que el notario pueda serlo en el caso de determinados tipos
de bienes– pueden evaluar las condiciones del objeto
del contrato y asesorar al consumidor. Desde hace mucho
tiempo, existe una solución jurídica para este problema
ya antiguo en los sistemas europeos, que consiste en la
venta a modo de ensayo o a prueba, que es en realidad
una forma de retracto ad nutum anterior a la introducción
de la facultad de desistimiento.
Por lo que respecta a los efectos de la falta de información,
hemos observado que, en determinados casos, suspende
el plazo establecido para el ejercicio del derecho
de desistimiento, mientras que en otros casos puede suponer
la resolución del contrato. En el fondo, se trata
siempre de una facultad de rescisión. En efecto, la característica
del derecho a renunciar consiste en no estar sujeto
a ninguna condición, siempre que se ejerza en el plazo
previsto. Pero, si lo que pretendemos –como lo hace la
directiva de la UE relativa al derecho de aprovechamiento
por turno que afecta a los bienes inmuebles– es interpretar
el plazo como consecuencia de la falta de información,
la facultad de retracto no tiene entonces razón de
ser, puesto que será necesario demostrar dicha falta de
información, lo que le hará perder la característica de
ejercicio ad nutum para que se asimile a un caso de anulabilidad
cuya causa –que deberá demostrarse– será la información
insuficiente.
Éste es el caso del derecho alemán recogido en el apartado
312 d apartado 1 BGB: en caso de falta de información,
el plazo para el DR sólo empieza a contar a partir
del momento en que el comerciante ha cumplido sus obligaciones
de información contractual. Imaginemos un pla-