3-4/2005 UINL - Notarius International

288 E. Brancós Núñez, El derecho de retracto y la función notarial Notarius International 3-4/2005
El derecho de retracto y la función notarial*
1. Introducción
En todos los países, se observa una tendencia general a
proteger al consumidor frente al gran proveedor. Las diferentes
legislaciones analizadas disponen sistemas de
protección que nos interesan por dos razones:
- En la medida en que pueden llegar a ser “competencia
directa” de la función notarial, y
- en la medida en que convergen hacia el derecho de retracto
como resultado final del conjunto de los mecanismos
de protección.
Por lo que respecta al derecho de retracto (DR), es
preciso determinar la naturaleza del mismo y, sobre todo,
su objetivo, puesto que esto nos permitirá saber en qué
casos tendría razón de ser y en cuáles no resuelve nada,
no sirve de nada y, por el contrario, supone un obstáculo
para las transacciones y la protección del consumidor.
Hemos observado una tendencia a reconocer el DR
como medio que permite al legislador “relajarse tranquilamente”:
si todos los sistemas de protección que se han
puesto en pie fracasan, siempre le quedará al consumidor
el derecho de retractarse. La creencia de que el consumidor
es consciente de los efectos jurídicos y económicos
de su compromiso es falsa; estos efectos normalmente se
producen en cuanto finaliza el breve plazo de prescripción
del DR.
Los contratos de consumo nos plantean siempre problemas
derivados de:
a) la superioridad contractual del proveedor. El remedio
radica en:
- la doctrina de nulidad parcial de las cláusulas abusivas,
- las reglas de interpretación y de validez de las cláusulas
de adhesión.
b) el desequilibrio informativo sobre el objeto y las
consecuencias del compromiso. El remedio consiste en la
rescisión del contrato, y no en el DR. Demostraremos
esta afirmación a lo largo de este trabajo. En el ámbito de
los contratos de venta a distancia, en los que existe un
desconocimiento del objeto material del contrato, el DR
tiene sin embargo cierto sentido.
c) las técnicas de venta agresivas, que se traducen en
compromisos irreflexivos. Éste es realmente el ámbito
del derecho de retracto.
En cualquier caso, debemos llegar a la conclusión de
que el DR no podrá ser la panacea para los vicios del consentimiento
derivados de una falta de información o del
desconocimiento de los efectos del compromiso. Un DR
concedido por una semana o quince días constituiría una
protección para el consumidor mucho menos sólida que
la que se deriva de las reglas generales del contrato que
conocemos y que nosotros, los notarios, intentamos prevenir
con nuestra actividad de información y de aclaración
del consentimiento, de control de la legalidad y de
ayuda y asesoramiento.
Un DR durante un breve plazo no protege al consumidor.
Permite únicamente al proveedor quitarse de encima
los eventuales problemas de su compromiso. Permite que
éste presente al consumidor el siguiente argumento: estaba
usted advertido, si no se ha retractado ahora el problema
es suyo.
El dominio habitual del notario en materia inmobiliaria
hace sin duda que el DR sea excepcional. Un inmueble
no se compra como un libro, por ejemplo: por correo y
sin examinarlo previamente. Y, por otra parte, el simple
hecho de ir a la notaría, de mantener una conversación
con el notario y de hablar tranquilamente de la compra,
excluye cualquier idea de acto irreflexivo.
2. Identificación del Objeto del Derecho de Retracto
2.1 Informe de consumo
Normalmente, el DR está legislado en el marco de un
informe de consumo. Este informe se identifica por la
participación de un proveedor, que actúa en el marco de
una empresa, y de una persona física no relacionada con
su actividad profesional (Alemania, Austria, España,
Francia, Países Bajos, etc.). Algunos países intentan también
establecer un concepto de acto de consumo objetivo,
pero al fin y al cabo son los sujetos y su actividad los que
determinan dicho concepto.
2.2 Tipos de contratos afectados
A pesar de que algunos países (España, Austria) reivindican
un inventario de derechos del consumidor, el DR
no se encuentra entre los derechos establecidos a título
general para todos los contratos formalizados con un
consumidor; el DR sólo está previsto en algunos contratos.
Concretamente:
- en Alemania: la venta a distancia, algunos casos de comercio
electrónico, la venta a domicilio, los seguros de
vida, el crédito al consumo, las agencias matrimoniales,
la enseñanza por correspondencia, el crédito hipotecario,
la venta de valores inmobiliarios.
- en Austria: el contrato de venta a plazos, contratos relativos
a los servicios de renovación de locales para vivienda,
el contrato que tiene por objeto la adquisición
de un derecho de uso, de un derecho de utilización o de
un derecho de propiedad en relación con un apartamento,
una vivienda unifamiliar o un propiedad inmobiliaria
destinada a la construcción de una residencia
unifamiliar, el contrato de viaje, el contrato de utilización
de un bien inmueble, la ley relativa al control de
* Síntesis del trabajo elaborado por el G.T. ad hoc de la CAUE (año
2004) bajo la dirección de Me. Enric BRANCÓS NÚÑEZ (Espagne), con
la colaboración de los siguientes delegados:
Inglaterra, Mr. Michael LIGHTOWLER;
Alemania, Me. Peter LIMMER;
Austria, Me. Gabrielle HATHALLER;
España, Me. Enrique BRANCÓS;
Estonia, Me. Inga ANIPAI;
Francia, Me. Pascal CHASSAING;
Italia, Me. Cesare LICINI;
Países Bajos, Me. Aart. A. Van VELTEN.