3-4/2005 UINL - Notarius International

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282 E. Brancós Núñez, The Right of Withdrawal and Function of the Notary Notarius International 3-4/2005 rise to a rescission option that differs from arbitrary renunciation. A lack of information has to be proven. That is not arbitrary renunciation. It is necessary to show that the information was not sufficient and proof of this leads us directly to the judicial process. If it is necessary to prove good cause in order to extinguish the effects of a contract this constitutes cancellation and not arbitrary withdrawal. 5.2 Unfair terms Nor does the right of withdrawal follow from the existence of an unfair term. Such a term is deemed not to exist in the contract by virtue of the doctrine of partial invalidity. Renunciation does not add anything at all. Nor is its origin to be found in the need tangibly to acknowledge the subject matter of the contract. The old form of sale “on trial” or “on approval” would apply here. On the other hand, it would be difficult to justify in transactions such as timesharing where it would, on the whole, be unusual for a purchaser to go and see a property within 14 days of the contract if he has not already done so. Or in the case of an insurance policy, where benefits are usually paid out long after the one month normally stated as the final deadline for exercising a right of withdrawal. Nor in the case of defects of form giving rise to the non-existence of a contract. Justification for a right of withdrawal is to be found in the need to remedy ill-considered acts occasioned by excessively aggressive sales techniques. In that case, however, it is absurd for it to apply in cases where a notary is involved. The mere fact of attending the offices of a notary, the provision of explanations by the notary and the services that he can render all militate against any possibility of an ill-considered act. However, protection is not afforded to a purchaser just by the veracity of the terms in the contract that he has signed. There are also other laws, regulations or even circumstances which can have a decisive influence on the contract: rules governing foreign investment, relating to capacity or ability to make disposals, on tax, the economic regime of a marriage, environmental protection, land charges and property commitments etc. which the consumer is not going to know about unless he takes specialist advice or counsel. Even though the fundamental aim of the right of withdrawal is to prevent ill-considered deeds, that is to say to promote responsible choices, the right of withdrawal does not help to enlighten him: someone who does not know the rules cannot have any idea of their consequences. An unknown danger cannot be feared. Hence the protection afforded by a right of withdrawal is illusory because it is – primarily – based on a supposition that is just as false: namely, that the consumer is aware of everything that might influence his decision. He lacks both informed consent, which it is the function of the notary to achieve, and the essential foundation on which to base his contractual consent. The right of withdrawal is even misleading because it leaves a purchaser in ignorance; he cannot foresee something the existence of which he is unaware. 5.3 Cooling-off period It must perforce be concluded that, given the need to protect purchasers (whether consumers or not) from illconsidered deeds, the cooling-off period is more advantageous than the right of withdrawal. The cooling-off period is set out in the French law of 23 December 2000 (notification and transmission of draft authenticated deed + 7 day cooling-off period) and in German law (Article 17(2)(a) of the BeurkG) and is undoubtedly more effective than the right of withdrawal – particularly when one considers that a sale of real estate normally involves a mortgage loan that would have to be repaid on the exercise of a right of withdrawal, thus making it necessary for the whole amount to be kept on deposit throughout the whole time that the right of withdrawal could be exercised. A short duration serves no purpose at all; a long duration impedes the transaction. There is also a marked tendency on the part of consumers to stop several purchase transactions at once thanks to the right of withdrawal, which leads us to suggest as an alternative route a certain degree of causation or justification for the right of withdrawal. For example: the barring of a right of withdrawal where the clauses in a contract exactly follow the provisions that the law lays down as supplementary terms and where the contract item has been the subject of prior inspection. If one knows the object in question, if one accepts the price and if the contract terms exactly follow what is laid down by law to fill a gap in an express agreement, it is impossible to see why a right of withdrawal should be allowed – except to satisfy the unsubstantiated whim of a purchaser! 5.4. Final conclusions Finally, reverting to principle, even on a less exacting and detailed analysis of the right of withdrawal it would seem to be a means of enabling the legislature to “sleep peacefully” since it affords the consumer purchaser a wide degree of protection. However, on a careful analysis of the role of the right of withdrawal by reference to unfair terms (no role), imperfect information (the solution is a rescission action and not a right of withdrawal) or the conclusion of an ill-considered contract (in a complex contract it creates the false illusion that the consumer has a period in which to respond to any kind of problem that he is not capable of envisaging) it must be concluded that the right of withdrawal is of very little use. It can only be effective in the context of the conclusion of a contract of minimal difficulty or complexity where very aggressive marketing methods are used. This is not the case with real estate transactions, where the only measure that might make any sense is the cooling-off period – which is always implicit where a notary is involved.

Notarius International 3-4/2005 E. Brancós Núñez, Verbraucherwiderruf und notarielle Beurkundung 283 Verbraucherwiderrufsrecht und notarielle Belehrung* 1.Einleitung Verstärkter Schutz des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer ist eine in allen Ländern festzustellende allgemeine Tendenz. Die hier untersuchten Rechtsordnungen sehen verschiedene Schutzsysteme vor, die wir in zweifacher Hinsicht untersuchen wollen: - zum einen soweit sie in „natürlicher Konkurrenz“ zum Schutz durch notarielle Beurkundung stehen und - zum anderen, soweit sie im Widerrufsrecht als Endpunkt sämtlicher Schutzmechanismen zusammenlaufen. Dabei wollen wir die Natur des Widerrufsrechts und vor allem seinen Schutzzweck untersuchen. So können wir erkennen, in welchen Fällen das Widerrufsrecht zu recht eingesetzt wird, in welchen Fällen es keine Lösung bietet, in welchen Fällen es zu nichts nützt oder im Gegenteil sogar den Rechtsverkehr hindert und dem Verbraucherschutz zuwiderläuft. Zunehmend greift der Gesetzgeber auf das Mittel des Widerrufsrechts zurück, weil er meint, sich dann „entspannt zurücklehnen“ zu können: Mögen alle anderen Schutzmittel scheitern, so bleibt dem Verbraucher immer noch das Widerrufsrecht. Dies beruht auf der irrigen Annahme, dass der Verbraucher die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen des Vertragsschlusses kennt – obwohl die Folgen meist erst nach Ablauf der kurzen Widerrufsfrist eintreten. Schwierigkeiten in Verbraucherverträgen beruhen auf einer Reihe typischer Ursachen: a) Überlegenheit des Unternehmers als Vertragspartner. Abhilfe kann hier geschaffen werden: - durch den Grundsatz der Teilnichtigkeit missbräuchlicher Vertragsklauseln, - sowie durch Bestimmungen zur Auslegung und Wirksamkeit von AGB-Klauseln; b) überlegener Kenntnis des Unternehmers über Gegenstand und Folgen der Vereinbarung. Abhilfe kann hier nur durch ein Rücktrittsrecht geschaffen werden, nicht durch ein Widerrufsrecht, wie wir im Laufe unserer Untersuchung sehen werden. Lediglich beim Fernabsatz, wo der Verbraucher den Kaufgegenstand vor Vertragsschluss gar nicht sieht, hilft ein Widerrufsrecht in gewissem Umfang. c) aggressiven Verkaufstechniken, die zu einem unüberlegten Vertragsschluss führen. Hier liegt ein sinnvoller Anwendungsbereich für Widerrufsrechte. Jedenfalls kann das Widerrufsrecht kein Allheilmittel für Willensmängel sein kann, die auf einer Verletzung von Informationspflichten oder auf mangelnder Kenntnis der Rechtsfolgen der Vereinbarung beruhen. Ein lediglich für eine Woche oder für vierzehn Tage gewährtes Widerrufsrecht schützt den Verbraucher insoweit deutlich weniger als die Regelungen des allgemeinen Vertragsrechts, wie es uns vertraut ist, und dem wir als Notare beim Vertragsschluss zur Durchsetzung zu verhelfen versuchen, sowohl durch die Erforschung des Willens der Beteiligten, als auch durch die notarielle Belehrung, durch die Prüfung der Rechtmäßigkeit, durch notarielle Beratung und Betreuung. Ein nur für einen kurzen Zeitraum eingeräumtes Widerrufsrecht schützt den Verbraucher nicht. Umgekehrt könnte es dem Unternehmer bei Problemen in der Vertragsabwicklung sogar ein Argument gegen den Verbraucher geben: Sie waren gewarnt; Sie haben den Vertrag nicht widerrufen; jetzt müssen Sie damit selbst zurechtkommen. Bei Rechtsgeschäften über Grundstücke besteht selten ein Widerrufsrecht, da hier üblicherweise ein Notar mitwirkt. Man kauft eine Immobilie nicht wie etwa ein Buch, d.h. nicht im Versandhandel und nicht ohne sie vorher gesehen zu haben. Zum anderen verhindert allein schon die Tatsache, dass man zum Notar gehen muss und vom Notar belehrt wird, und die Möglichkeit, in aller Ruhe über den Kauf nachzudenken, jeglichen unüberlegten Vertragsschluss. 2. Anwendungsbereich des Widerrufsrechts 2.1. Verbrauchergeschäfte In der Regel sieht der Gesetzgeber ein Widerrufsrecht nur für Verbraucherverträge vor. Der Verbrauchervertrag ist meist definiert durch die Beteiligung eines unternehmerisch tätigen Lieferanten auf der einen Seite und einer natürlichen Person auf der anderen Seite, die nicht im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit handelt (Deutschland, Frankreich, Niederlande, Österreich, Spanien…). Einige Länder versuchen den Verbrauchervertrag (daneben) auch objektiv (d. h. nach dem Vertragsgegenstand) zu definieren. Letztlich bestimmt sich der Begriff des Verbrauchervertrages aber danach, welche Vertragsparteien beteiligt sind. 2.2. Betroffene Vertragsarten Auch wenn manche Länder (Österreich, Spanien) im Gesetz die Verbraucherrechte allgemein auflisten, so gilt das Widerrufsrecht doch nicht allgemein für sämtliche von einem Verbraucher abgeschlossene Verträge, sondern nur für bestimmte, gesetzlich festgelegte Vertragsarten. Insbesondere sind dies (wobei die ohnehin durch EU- Richtlinien vorgeschriebenen Widerrufsrechte in der nachfolgenden Aufzählung teilweise nicht enthalten sind): - in Deutschland: Fernabsatzverträge, bestimmte Fälle von E-Commerce, Haustürgeschäfte, Lebensver- * Zusammenfassung der Ergebnisse einer Arbeitsgruppe der CAUE aus dem Jahr 2004 unter Leitung von ENRIC BRANCÓS NÚÑEZ (Spanien) unter Mitarbeit von: Dr. Peter LIMMER (Deutschland), Michael LIGHTOWLER (England), Inga ANIPAI (Estland), Pascal CHASSAING (Frankreich), Dr. Cesare LICINI; (Italien), Prof. Aart. A. VAN VELTEN, Gabrielle HATHALLER (Österreich).

<strong>Notarius</strong> <strong>International</strong> 3-4/<strong>2005</strong> E. Brancós Núñez, Verbraucherwiderruf und notarielle Beurkundung 283<br />

Verbraucherwiderrufsrecht und notarielle<br />

Belehrung*<br />

1.Einleitung<br />

Verstärkter Schutz des Verbrauchers gegenüber dem<br />

Unternehmer ist eine in allen Ländern festzustellende allgemeine<br />

Tendenz. Die hier untersuchten Rechtsordnungen<br />

sehen verschiedene Schutzsysteme vor, die wir in<br />

zweifacher Hinsicht untersuchen wollen:<br />

- zum einen soweit sie in „natürlicher Konkurrenz“<br />

zum Schutz durch notarielle Beurkundung stehen<br />

und<br />

- zum anderen, soweit sie im Widerrufsrecht als Endpunkt<br />

sämtlicher Schutzmechanismen zusammenlaufen.<br />

Dabei wollen wir die Natur des Widerrufsrechts und<br />

vor allem seinen Schutzzweck untersuchen. So können<br />

wir erkennen, in welchen Fällen das Widerrufsrecht zu<br />

recht eingesetzt wird, in welchen Fällen es keine Lösung<br />

bietet, in welchen Fällen es zu nichts nützt oder im<br />

Gegenteil sogar den Rechtsverkehr hindert und dem<br />

Verbraucherschutz zuwiderläuft.<br />

Zunehmend greift der Gesetzgeber auf das Mittel des<br />

Widerrufsrechts zurück, weil er meint, sich dann „entspannt<br />

zurücklehnen“ zu können: Mögen alle anderen<br />

Schutzmittel scheitern, so bleibt dem Verbraucher immer<br />

noch das Widerrufsrecht. Dies beruht auf der irrigen<br />

Annahme, dass der Verbraucher die rechtlichen und wirtschaftlichen<br />

Folgen des Vertragsschlusses kennt – obwohl<br />

die Folgen meist erst nach Ablauf der kurzen<br />

Widerrufsfrist eintreten.<br />

Schwierigkeiten in Verbraucherverträgen beruhen auf<br />

einer Reihe typischer Ursachen:<br />

a) Überlegenheit des Unternehmers als Vertragspartner.<br />

Abhilfe kann hier geschaffen werden:<br />

- durch den Grundsatz der Teilnichtigkeit missbräuchlicher<br />

Vertragsklauseln,<br />

- sowie durch Bestimmungen zur Auslegung und<br />

Wirksamkeit von AGB-Klauseln;<br />

b) überlegener Kenntnis des Unternehmers über<br />

Gegenstand und Folgen der Vereinbarung. Abhilfe kann<br />

hier nur durch ein Rücktrittsrecht geschaffen werden,<br />

nicht durch ein Widerrufsrecht, wie wir im Laufe unserer<br />

Untersuchung sehen werden. Lediglich beim Fernabsatz,<br />

wo der Verbraucher den Kaufgegenstand vor Vertragsschluss<br />

gar nicht sieht, hilft ein Widerrufsrecht in gewissem<br />

Umfang.<br />

c) aggressiven Verkaufstechniken, die zu einem unüberlegten<br />

Vertragsschluss führen. Hier liegt ein sinnvoller<br />

Anwendungsbereich für Widerrufsrechte.<br />

Jedenfalls kann das Widerrufsrecht kein Allheilmittel<br />

für Willensmängel sein kann, die auf einer Verletzung<br />

von Informationspflichten oder auf mangelnder Kenntnis<br />

der Rechtsfolgen der Vereinbarung beruhen. Ein lediglich<br />

für eine Woche oder für vierzehn Tage gewährtes<br />

Widerrufsrecht schützt den Verbraucher insoweit deutlich<br />

weniger als die Regelungen des allgemeinen Vertragsrechts,<br />

wie es uns vertraut ist, und dem wir als Notare<br />

beim Vertragsschluss zur Durchsetzung zu verhelfen versuchen,<br />

sowohl durch die Erforschung des Willens der<br />

Beteiligten, als auch durch die notarielle Belehrung,<br />

durch die Prüfung der Rechtmäßigkeit, durch notarielle<br />

Beratung und Betreuung.<br />

Ein nur für einen kurzen Zeitraum eingeräumtes<br />

Widerrufsrecht schützt den Verbraucher nicht. Umgekehrt<br />

könnte es dem Unternehmer bei Problemen in der<br />

Vertragsabwicklung sogar ein Argument gegen den Verbraucher<br />

geben: Sie waren gewarnt; Sie haben den<br />

Vertrag nicht widerrufen; jetzt müssen Sie damit selbst<br />

zurechtkommen.<br />

Bei Rechtsgeschäften über Grundstücke besteht selten<br />

ein Widerrufsrecht, da hier üblicherweise ein Notar mitwirkt.<br />

Man kauft eine Immobilie nicht wie etwa ein<br />

Buch, d.h. nicht im Versandhandel und nicht ohne sie<br />

vorher gesehen zu haben. Zum anderen verhindert allein<br />

schon die Tatsache, dass man zum Notar gehen muss und<br />

vom Notar belehrt wird, und die Möglichkeit, in aller<br />

Ruhe über den Kauf nachzudenken, jeglichen unüberlegten<br />

Vertragsschluss.<br />

2. Anwendungsbereich des Widerrufsrechts<br />

2.1. Verbrauchergeschäfte<br />

In der Regel sieht der Gesetzgeber ein Widerrufsrecht<br />

nur für Verbraucherverträge vor. Der Verbrauchervertrag<br />

ist meist definiert durch die Beteiligung eines unternehmerisch<br />

tätigen Lieferanten auf der einen Seite und einer<br />

natürlichen Person auf der anderen Seite, die nicht im<br />

Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit handelt (Deutschland,<br />

Frankreich, Niederlande, Österreich, Spanien…).<br />

Einige Länder versuchen den Verbrauchervertrag (daneben)<br />

auch objektiv (d. h. nach dem Vertragsgegenstand)<br />

zu definieren. Letztlich bestimmt sich der Begriff des<br />

Verbrauchervertrages aber danach, welche Vertragsparteien<br />

beteiligt sind.<br />

2.2. Betroffene Vertragsarten<br />

Auch wenn manche Länder (Österreich, Spanien) im<br />

Gesetz die Verbraucherrechte allgemein auflisten, so gilt<br />

das Widerrufsrecht doch nicht allgemein für sämtliche<br />

von einem Verbraucher abgeschlossene Verträge, sondern<br />

nur für bestimmte, gesetzlich festgelegte Vertragsarten.<br />

Insbesondere sind dies (wobei die ohnehin durch EU-<br />

Richtlinien vorgeschriebenen Widerrufsrechte in der<br />

nachfolgenden Aufzählung teilweise nicht enthalten sind):<br />

- in Deutschland: Fernabsatzverträge, bestimmte Fälle<br />

von E-Commerce, Haustürgeschäfte, Lebensver-<br />

* Zusammenfassung der Ergebnisse einer Arbeitsgruppe der CAUE aus<br />

dem Jahr 2004 unter Leitung von ENRIC BRANCÓS NÚÑEZ (Spanien)<br />

unter Mitarbeit von: Dr. Peter LIMMER (Deutschland), Michael<br />

LIGHTOWLER (England), Inga ANIPAI (Estland), Pascal CHASSAING<br />

(Frankreich), Dr. Cesare LICINI; (Italien), Prof. Aart. A. VAN VELTEN,<br />

Gabrielle HATHALLER (Österreich).

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