3-4/2005 UINL - Notarius International

276 E. Brancós Núñez, Le Droit de Rétractation et la Fonction Notariale Notarius International 3-4/2005
sans compter qu’elle exige une décision judiciaire avec
tous les problèmes de rupture et d’atermoiement qui
sont inévitables. Il s’agit d’une affaire de justice
contentieuse, toujours plus traumatisante que les solutions
de sécurité juridique préventive que procure la
participation du notaire. La solution ne réside pas
dans le procès, mais dans la façon de l’éviter. La prolifération
des systèmes d’arbitrage de consommation
pour pallier l’accroissement des litiges en matière de
consommation atteste clairement de l’insuffisance du
“mécanisme automatique” de protection.
En tout cas, la protection en cas de clause abusive découle
de la doctrine de la nullité partielle, mais jamais du
DR. En tant que la nullité partielle suppose simplement
l’inexistence de la clause, avec subsistance du reste du
contrat, le DR n’a aucun rôle à jouer. Il ne protège plus
d’une clause inexistante.
4. Le Droit De Rétractation et l’Information
Préalable
La législation sur la défense des consommateurs prévoit
l’information obligatoire à inclure nécessairement
dans le contrat passé entre fournisseur et consommateur.
Elle couvre autant les caractéristiques matérielles que le
contenu des droits et obligations qui engagent les deux
parties contractantes, et notamment l’information sur le
droit de rétractation, le cas échéant, et les conditions pour
l’exercer. Tous les pays coïncident sur ce point.
4.1 Sanctions
La non-inclusion de l’information obligatoire donne
lieu à:
- Angleterre et Pays de Galles: action résolutoire dans
les trois mois dès la conclusion du contrat et la livraison
des biens.
- Allemagne: le délai du DR ne commence à compter
qu’à partir du moment où le commerçant ou chef d’entreprise
a exécuté ses obligations d’information
contractuelle (312d, al. 1 BGB).
- Autriche: dans la multipropriété, le délai pour exercer
la faculté de rétractation ne commence à courir que dès
que toute l’information est disponible (Directive UE),
avec une limite de trois mois à compter de la réception
de l’information sur le droit de rétractation.
- Espagne: LATBI (arts. 8 et 9, jouissance à tour de rôle
de biens immobiliers) action résolutoire par trois mois.
LOCM (arts. 44-5, ventes à distance) action résolutoire
par trois mois.
Les normes pour la défense des consommateurs ont
mis en place des systèmes afin que ceux-ci prennent
connaissance de l’information pertinente portant sur les
caractéristiques objectives du bien autant que sur le contenu
obligationnel du contrat. Cette information doit être incorporée
au contrat. Et dans certains pays, tels qu’en
Allemagne et en Espagne, les informations contenues
dans la publicité sont rendues contraignantes pour le fournisseur,
même si elles ne sont pas incluses dans le contrat.
Cependant, il n’y a point de systèmes en mesure de
garantir la compréhension de l’information requise. Il
n’existe pas non plus de systèmes à même d’assurer que
le consommateur sera renseigné du fait que certaines circonstances
personnelles applicables au sujet contractant
peuvent influer sur le résultat du contrat et en faire découler
des conséquences imprévues. Par exemple: les effets
du régime économique du mariage, les normes visant
le pouvoir de disposition, les règles concernant la fiscalité,
la protection de l’environnement, les charges et engagements
fonciers, etc.
On peut en conclure que la simple remise d’information
–souvent très étendue et médiocrement compréhensible–
ne représente pas un moyen de protection efficace
pour le consommateur. A l’heure actuelle, on parle d’”information
adéquate” ou de “consentement instruit” pour
exprimer les systèmes d’information à même de garantir
la correcte compréhension de celle-ci par le consommateur.
L’activité du notaire consistant à trier l’information,
à la rendre intelligible, à la mettre en rapport avec les circonstances
personnelles de chaque consommateur et à
l’accommoder à l’ensemble du système juridique applicable,
constitue le seul moyen permettant d’assurer la compréhension
de la part du consommateur et une correcte
formation du consentement contractuel.
Il reste un dernier point relatif aux conditions objectives
de l’objet du contrat matériellement considéré. A ce
sujet, le notaire ne peut pas apporter grand chose.
Uniquement les techniciens et les experts –sans exclure
que le notaire ne puisse l’être en matière de certains types
de biens– peuvent évaluer les conditions objectives de
l’objet du contrat et porter conseil au consommateur. Une
solution juridique existe depuis fort longtemps pour ce
problème déjà très ancien dans les systèmes européens,
consistant en la vente à titre d’essai ou à l’épreuve, et qui
n’est autre chose qu’une forme de rétractation ad nutum
antérieure à l’introduction de la faculté de désistement.
Quant aux effets du défaut d’information, nous avons
vu que dans certains cas il suspend l’écoulement du délai
imparti pour l’exercice du droit de désistement, tandis
que dans d’autres il peut entraîner la résolution du
contrat. Au fond, il s’agit toujours d’une faculté de résiliation.
En effet, la caractéristique du droit à se désister
consiste à n’être soumis à aucune condition, pourvu qu’il
soit exercé dans le délai prévu. Mais, si ce que l’on prétend
-comme le fait la directive de l’UE relative au droit
de jouissance à tour de rôle portant sur des biens immobiliers-
c’est d’interpréter le délai comme conséquence
du manque d’information, la faculté de rétractation est
alors dénaturée, car il faudra prouver cette absence
d’information, ce qui lui fera perdre la caractéristique
d’exercice ad nutum pour s’assimiler à un cas d’espèce
d’annulabilité dont la cause –qu’il faudra démontrer– serait
l’information insuffisante.
C’est le cas du droit allemand contenu au paragraphe
312d al. 1 BGB: en cas de manque d’information le délai
pour le DR ne commence à courir qu’à partir du moment
où le commerçant a exécuté ses obligations d’information
contractuelle. Imaginons un délai de 7 jours pour
exercer le DR: si ce délai est déjà dépassé, pour conser-