3-4/2005 UINL - Notarius International

Notarius International 3-4/2005 E. Brancós Núñez, Le Droit de Rétractation et la Fonction Notariale 275
construction d’une résidence unifamiliale, le contrat de
voyage, le contrat d’utilisation d’un bien immobilier, la
loi relative à la surveillance des titres, la loi sur les
contrats d’assurance, les contrats passés avec une agence
de rencontres, le contrat d’entreprise et certains
aspects du marché des capitaux;
- en Espagne: ventes pratiquées en dehors des locaux
commerciaux, la vente à distance, les droits de jouissance
à tour de rôle de biens immobiliers, la vente de
biens immobiliers à tempérament, le crédit à la
consommation et les voyages combinés;
- en Estonie: la vente à domicile, les contrats conclus à
travers des moyens de communication, le contrat d’utilisation
temporaire des bâtiments, le crédit au consommateur,
le contrat d’assurance;
- en France: contrat de bail commercial, contrat de travail,
propriété littéraire et artistique, le contrat d’enseignement
à distance, le crédit en matière mobilière,
contrat d’assurance-vie, courtage matrimonial, contrat
d’achat d’un bien immeuble d’habitation, jouissance
d’un immeuble à temps partagé;
- aux Pays-Bas: contrats à distance, multipropriété, colportage,
l’avant-contrat d’achat et/ou de construction
d’un logement.
2.3 Droit de rétractation en marge de l’acte de
consommation
Rien n’empêche qu’une sorte de protection soit aussi
établie en marge de l’acte de consommation. Par exemple:
les règles sur les clauses d’adhésion attirent aussi les
relations entre des professionnels dont l’un est un
contractant en masse qui produit des contrats en série.
L’autre partie peut être un consommateur ou non ; il peut
s’agir aussi d’un autre chef d’entreprise. Mais normalement
on considère les règles sur les clauses d’adhésion
dans tout le système de protection du consommateur.
On peut aussi établir des DR dans des rapports qui ne
sont pas tellement de consommation. Par exemple, en
Espagne, le droit ou faculté de rétractation est exceptionnel
lors de la conclusion de contrats passés entre particuliers.
Il est envisagé pour le mandat (art. 1732 CC),
pour le contrat de dépôt dans certains cas de figure (art.
1776 CC) et pour le contrat d’entreprise (art. 1594 CC).
Mais il s’agit toujours de cas exceptionnels.
On remarque un cas de figure assez similaire au droit
de rétractation dans le Code de commerce. Ses articles
327 et 328 règlent la vente à titre d’essai ou à l’épreuve,
et l’on peut y constater que: “... l’acheteur se réserve
la faculté de les examiner et de résilier librement le
contrat si les articles ne lui convenaient pas”. Plusieurs
aspects différencient cette figure juridique du droit de désistement.
Par exemple: elle ne s’applique qu’au niveau
des commerçants ; le rejet ne peut avoir pour origine que
les conditions objectives ou fonctionnelles du bien plutôt
que les conditions contractuelles ; il est d’usage de
considérer que la vente n’est pas parfaite aussi longtemps
que l’acheteur n’a pas examiné l’objet et formé sa volonté
de l’acquérir (en attendant, le risque de perte pour cas
fortuit ou force majeure appartient au vendeur, aspect qui
n’est pas excessivement clair en droit de désistement).
Est aussi remarquable le cas de la France. La loi du 23
décembre 2000 institue un droit de rétractation ou de réflexion
au profit de l’acquéreur non professionnel d’un
bien immobilier à usage d’habitation. La loi ajoute aussi
l’engagement relatif à la vente d’un terrain dans un lotissement.
Le droit de réflexion existe aussi dans le droit allemand.
Depuis 2002, la procédure d’authentification prévoit
une obligation importante pour le notaire chargé
d’instrumenter un acte: il est tenu de veiller à ce que la
volonté juridique du consommateur soit exprimée personnellement,
soit par celui-ci, soit par une personne de
sa confiance et que le consommateur ait assez de temps
pour réfléchir sur l’objet de l’acte (article 17, al. 2a
BeurkG). Dans certains contrats de consommation, le notaire
remplit cette obligation en communiquant à la partie
intéressée le texte de l’acte au moins deux semaines
avant le jour de l’instrumentation.
Aux Pays-Bas est en vigueur dès le 1 er septembre 2003
un droit de rétractation pendant trois jours pour l’acheteur-consommateur
dès la signature de l’avant-contrat de
vente d’un logement sous seing privé, au lieu du contrat
dressé par un notaire sans droit de rétractation.
3. Le Droit de Rétractation et les Clauses Abusives
L’une des fonctions essentielles de l’activité notariale
consiste à contrôler la légalité. Dès lors, la question se
pose ici quant à savoir si les normes automatiques de protection
(la nullité partielle à l’égard des clauses abusives,
l’interprétation des clauses obscures au profit de l’acquéreur,
la prépondérance des clauses les plus favorables au
consommateur en cas de divergence entre les conditions
générales et les particulières, etc.) se substituent à l’activité
du notaire en ce qui concerne le contrôle de la légalité.
Il faut rappeler que toute clause contraire à une règle
de droit impérative a la considération d’abusive. Par conséquent,
de prime abord, le contrôle de la légalité par le
notaire ne serait pas nécessaire, dès lors que les clauses
frappées de nullité ou amenant simplement un déséquilibre
contractuel anormal au détriment du consommateur
peuvent être déclarées nulles. L’activité du notaire ne
saurait apporter davantage de rigueur à l’acte, dès le moment
où les normes de protection du consommateur agissent
en dépit de sa participation.
Cependant, il faut conclure qu’il s’agit là d’une version
réductionniste du problème. Ainsi, par exemple:
- Il y a des aspects du contrôle de la légalité qui vont
au-delà des rapports entre les parties; telles les normes
visant les investissements étrangers, celles relatives
à l’appréciation de la capacité et du pouvoir de
disposition, etc.
- Certaines normes sont applicables en fonction des sujets
contractants plutôt que du pacte lui-même, de sorte
qu’elles sont variables selon les parties au contrat:
par exemple, les règles relatives au régime économique
du mariage.
- La déclaration après coup de nullité de la clause ou de
tout le contrat si celle-ci était déterminante n’est pas la
meilleure des solutions. La restitution ultérieure des
contre-prestations engendre toujours des difficultés,