3-4/2005 UINL - Notarius International

274 E. Brancós Núñez, Le Droit de Rétractation et la Fonction Notariale Notarius International 3-4/2005
La advertencia notarial puede servir mejor de contrapeso
para una parte que un derecho de revocación. La verificación
legal por parte del Notario evitará la incorporación
de cláusulas improcedentes e inapropiadas permitiendo
de este modo que la parte más débil en el contrato
pueda negociar un contrato eficaz y apropiado – en
tanto que el derecho de revocación sólo permite la anulación
del contrato.
Le Droit de Rétractation et la Fonction
Notariale*
1. Introduction
On constate dans tous les pays une tendance générale à
protéger le consommateur vis-à-vis du grand fournisseur.
Les différentes législations étudiées ordonnent des systèmes
de protection qui nous intéressent à double titre:
- dans la mesure où ils peuvent devenir des “concurrents
automatiques” de la fonction du notaire et
- en tant qu’ils convergent vers le droit de rétractation
comme aboutissement final de tout l’ensemble des mécanismes
de protection.
Concernant ce droit de rétractation (DR), il est nécessaire
d’en déterminer la nature et surtout son but, parce
que cela nous permettra de conclure dans quels cas il
aurait sa raison d’être et dans quels autres il ne résout
rien, ne sert à rien et que, bien au contraire, il entrave les
transactions et la protection du consommateur.
On remarque une tendance à reconnaître le DR comme
un moyen permettant au législateur de “se reposer tranquillement”:
si tous les systèmes de protection ayant été
échafaudés échouent, il restera toujours au consommateur
le droit de se rétracter. C’est faux de penser que le
consommateur est conscient des effets juridiques et économiques
de son engagement, effets qui normalement se
produisent dès la fin du bref délai de prescription du DR.
Les contrats de consommation nous posent toujours des
problèmes qui découlent:
a) de la supériorité contractuelle du fournisseur. Le
remède réside:
- dans la doctrine de la nullité partielle des clauses abusives,
- dans les règles d’interprétation et de validité des clauses
d’adhésion.
b) du déséquilibre informatif sur l’objet et les conséquences
de l’engagement. Le remède se trouve dans la résiliation
du contrat, mais pas dans le DR. Nous prouverons
cette affirmation au cours de ce travail. Dans le domaine
des contrats de vente à distance, où il y a méconnaissance
de l’objet matériel du contrat, le DR garde
quand même un certain sens.
c) dans les techniques agressives de vente, qui se traduisent
par des engagements irréfléchis. C’est bien là le
domaine du droit de rétractation.
En tout cas, on doit conclure que le DR ne saurait être
la panacée pour les vices du consentement issus d’un défaut
d’information ou de la méconnaissance des effets de
l’engagement. Un DR alloué pour une semaine ou une
quinzaine de jours serait une protection pour le consommateur
bien plus pauvre que celle que découle des règles
générales du contrat que nous connaissons et que nous,
les notaires, essayons de prévenir par notre activité d’information
et d’éclaircissement du consentement, de contrôle
de la légalité et d’assistance et conseil.
Un DR pendant un bref délai ne protège pas le consommateur.
Il permet uniquement au fournisseur de tourner
la page des problèmes éventuels de son engagement.
Il permet à celui-ci de dresser contre le consommateur l’-
argument suivant: vous avez été prévenu, vous ne vous
êtes pas rétracté, maintenant c’est votre problème.
La maîtrise habituelle du notaire en matière d’immobilier
rend certainement rare le DR. On n’achète pas un immeuble
comme un livre par exemple: par courrier et sans
l’examiner préalablement. Et, d’autre part, le seul fait d’-
aller chez un notaire, d’avoir un entretien avec lui et de
parler tranquillement de son achat exclut toute idée d’acte
inconsidéré.
2. Identification de l’Objet du Droit de Rétractation
2.1 Rapport de consommation
Normalement, le DR est légiféré au sein d’un rapport
de consommation. Ce rapport s’identifie par la participation
d’un fournisseur agissant dans le cadre d’une entreprise
et d’une personne physique non liée à son activité
professionnelle (Allemagne, Autriche, Espagne, France,
Pays-Bas…) Quelques pays essayent aussi d’établir un
concept d’acte de consommation objectif, mais finalement
ce sont les sujets et leur activité qui déterminent
cette notion.
2.2 Types de contrats concernés
En dépit de quelques pays (Espagne, Autriche) qui se
réclament d’un catalogue des droits du consommateur, le
DR ne se trouve parmi les droits établis à titre général
pour tous les contrats conclus avec un consommateur ; ce
n’est que dans certains contrats que le DR est prévu.
Concrètement:
- en Allemagne: la vente à distance, certains cas de commerce
électronique, le démarchage à domicile, l’assurance-vie,
le crédit à la consommation, les agences matrimoniales,
l’enseignement par correspondance, le crédit
immobilier, le placement de valeurs immobilières;
- en Autriche: le contrat de vente à tempérament,
contrats relatifs aux services de rénovation de locaux
d’habitation, le contrat ayant pour objet l’acquisition
d’un droit d’usage, d’un droit d’utilisation ou d’un
droit de propriété portant sur un appartement, une maison
unifamiliale ou une propriété foncière destinée à la
* Synthèse du travail élaboré par le Groupe de Travail ad hoc de la
CAUE (2004) sous la direction de Me. Enrique BRANCÓS NÚÑEZ
(Espagne), avec la collaboration des délégués suivants: Angleterre:
Mr. Michael LIGHTOWLER; Allemagne: Me. Peter LIMMER; Autriche:
Me. Gabrielle HATHALLER; Espagne: Me. Enrique BRANCÓS NÚÑEZ;
Estonie, Me. Inga ANIPAI; France: Me. Pascal CHASSAING; Italie: Me.
Cesare LICINI; Pays-Bas: Me. Aart. A. Van VELTEN.