Commerce électronique et normativités alternatives - uoltj

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Ainsi, l’émergence d’un droit matériel pour le commerce électronique connu
sous le vocable de lex electronica 49 , considéré comme un ensemble d’usages, de
principes et de règles de conduite informelles étant élaborées et appliquées par
les utilisateurs du commerce électronique, est un exemple, parmi d’autres, pour
illustrer, d’une part, les difficultés de la méthode traditionnelle du droit
international privé face à un nouveau phénomène, et, d’autre part, l’intervention
plus ou moins tardive des États et des organisations régionales et internationales
dans l’harmonisation ou l’unification du droit. Il faut dire que « le droit
international privé est un droit sophistiqué dont l’appareillage théorique semble
bien complexe pour régler les conflits qui peuvent survenir à la suite d’une
transaction électronique impliquant un consommateur » 50 .
Nous avons assisté ces dernières années à des débats qui mettent de
plus en plus en cause l’inadaptation des règles de droit international privé au
droit du commerce électronique et la nécessité de se mettre en conformité avec
les nouvelles transformations inhérentes au développement du commerce
électronique. Le droit international privé classique « à l’épreuve des réseaux » 51
n’est pas « apte à appréhender un phénomène immatériel par essence, alors que
sa technique repose sur la localisation des actes et des faits juridiques dans
l’espace et dans le temps » 52 . La nouvelle économie interconnectée est libérée
des barrières du temps et de l’espace, qui se sont trouvées énormément
réduites, ce qui lui permet de fonctionner dans un cyberespace qui « est par
définition soustrait à toute localisation » 53 . Cette inadéquation entre le droit
international privé et l’internet marchand 54 est source d’instabilité et de confusion
et appelle, de ce fait, à la recherche de moyens de régulation qui correspondraient
à la réalité du phénomène.
2.2. La régulation du commerce électronique
La régulation 55 est une alternative à considérer dans sa capacité à créer de nouvelles
formes de normes capables de prendre la mesure du phénomène objet de notre
étude. Elle est l’objet d’enjeux théoriques en constante redéfinition (partie 2.2.1) et
se décline sous différentes formes (partie 2.2.2).
49. Voir Gautrais, Lefebvre et Benyekhlef, « Droit du commerce électronique et normes applicables », supra
note 37; contra Cachard, La régulation internationale du marché électronique, supra note 32 à la p. 11.
L’auteur, partant d’un présupposé positiviste, considère que la lex electronica est une méthode
inappropriée pour la régulation du commerce électronique et lui préfère la régulation.
50. Karim Benyekhlef, « Réflexions pour une approche pragmatique des conflits de juridiction dans le
cyberespace » dans Vincent Gautrais (dir.), Droit du commerce électronique (Montréal : Éditions Thémis,
2002) 137–168 à la p. 140.
51. Bénédicte Fauvarque-Cosson, « Le droit international privé classique à l’épreuve des réseaux » (4 octobre
2001), .
52. Éric A. Caprioli, Règlement des litiges internationaux et droit applicable dans le commerce électronique
(Paris : Litec, 2002) à la p. 5.
53. Alessandra Zanobetti, « Le droit des contrats dans le commerce électronique international » 2000:5 Revue
de droit des affaires internationales 533 à la p. 533.
54. Llewellyn J. Gibbons, « No Regulation, Government Regulation, or Self-Regulation : Social Enforcement or
Social Contracting for Governance in Cyberspace » (1997) 6:3 Cornell Journal of Law and Public Policy 475
à la p. 479.
55. Sur le passage de la déréglementation à la régulation dans les environnements réseaux, voir Philippe
Amblard, Régulation de l’Internet : L’élaboration des règles de conduite par le dialogue internormatif
(Bruxelles : Éditions Bruylant, 2004) à la p. 57 [Amblard, Régulation de l’Internet].