Commerce électronique et normativités alternatives - uoltj

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2.1.2.1. Les limites de la conception moderne du droit
La modernité se caractérise « dans le droit par un processus de rationalisation,
illustré par un double phénomène d’autonomisation et d’unification » 35 . La
primauté du droit est un des concepts principaux du droit moderne. Ce dernier,
étant basé sur les postulats que l’ordre juridique interne est l’expression pure de
la force absolue du droit et la Constitution, la norme juridique supérieure d’où
se déduit tout le système juridique. Le fondement de cet ordre juridique procède
du modèle pyramidal de Kelsen, tenant sa juridicité de sa référence à une norme
juridique plus élevée 36 . L’environnement réseau rend cette uniformité, chère aux
penseurs du droit moderne, difficilement applicable au commerce électronique.
En effet :
[l]e droit[,] instrument de régulation sociale, fait face à un défi de taille
lorsqu’il est confronté au commerce électronique. Les données propres aux
communications par réseaux rendent moins efficaces les instruments
traditionnels de régulation, obligeant dans bien des cas à une révision des
concepts et du processus de création normative. En dépit de tout cela, on ne
saurait parler d’un vide juridique. De toute façon, le commerce électronique
se fera avec ou sans droit. 37
Ainsi, sans entrer dans des débats théoriques et philosophiques sur la
crise du droit moderne 38 , il faut constater la nécessaire remise en cause de ses
concepts traditionnels (la souveraineté, la hiérarchie des normes, le caractère
unilatéral de la régulation étatique, etc.) dans l’appréhension du phénomène du
commerce électronique. En effet, et de manière générale, « le modèle actuel, qui
est l’expression de la modernité politique et juridique, et qui régit encore
l’organisation et le fonctionnement de l’État, serait virtuellement épuisé dans ses
possibilités d’intervention » 39 . Ceci est d’autant plus vrai pour l’environnement
électronique qui confère au droit un environnement « moins tangible et moins
fixé » 40 . La production normative étatique exclusive s’avère inadaptée, pour les
environnements réseaux, dans ses modalités de définition et d’application du
droit et limite les possibilités d’intervention étatique. André-Jean Arnaud
constate que :
35. Jacques Chevallier, « Vers un droit post-moderne? Les transformations de la régulation juridique » 1998:3
Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger 659 à la p. 664 [Chevallier, « Vers
un droit post-moderne? »].
36. Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, extrait traduit dans Christophe Grzegorczyk, Françoise
Michaut et Michel Troper (dir.), Le positivisme juridique (Bruxelles-Paris : L.G.D.J., 1992) à la p. 206.
37. Vincent Gautrais, Guy Lefebvre et Karim Benyekhlef, « Droit du commerce électronique et normes
applicables : la notion de lex electronica » 1997:5 Revue de droit des affaires internationales 547 [Gautrais,
Lefebvre et Benyekhlef, « Droit du commerce électronique et normes applicables »].
38. Maisani et Weiner, « Réflexions autour de la conception post-moderne du droit », supra note 2.
39. Daniel Mockle, « Gouverner sans le droit? Mutation des normes et nouveaux modes de regulation, » (2002)
43:2 Les Cahiers de droit 143 à la p. 147 [Mockle, Gouverner sans le droit? »]. L’auteur apporte, néanmoins,
une série de nuances à cet état de fait.
40. Pierre Trudel, « Les mutations du droit à l’age du numérique » dans Hervé Fischer (dir.), Les défis du
cybermonde (Ste-Foy : Les presses de l’Université Laval, 2003) 51–54 à la p. 53.