Supplément : Association AVEC n°639 18/05/2012 La transmission ...
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Rencontres Chiffres & Droit<br />
Les moyens légaux classiques, qui<br />
sont notamment l’annulation de la<br />
vente de nombreuses années après,<br />
peuvent ne pas être du tout conformes<br />
à l’intérêt de l’acquéreur.<br />
Celui-ci a plutôt intérêt à être indemnisé<br />
du surcoût.<br />
Il a également intérêt à ce que cela<br />
soit fait en évitant les procédures<br />
judiciaires au maximum.<br />
Malgré tout, la présence d’une<br />
convention de garantie ne fait pas<br />
échec à l’invocation des mécanismes<br />
du droit commun.<br />
Les conventions de garantie appelées<br />
souvent G.A.P. (garantie actif passif)<br />
sont précédées d’un certain nombre<br />
de déclarations qui ont pour but de<br />
faire constater la connaissance d’un<br />
certain nombre d’éléments.<br />
Ces clauses précisent qui est garant<br />
(le cédant mais il peut y en avoir<br />
plusieurs avec une indivisibilité et/<br />
ou une solidarité) et qui est garanti.<br />
<strong>La</strong> couverture de cette garantie tient<br />
compte de l’état de connaissance du<br />
garant.<br />
Elle tient compte aussi de l’état de<br />
connaissance du garanti.<br />
Pour cette raison, la G.A.P. est précédée<br />
de beaucoup de déclarations et<br />
a des annexes fort volumineuses sur<br />
l’état de la société.<br />
Les évènements couverts par la<br />
garantie le sont généralement qu’à<br />
l’issue d’une «révélation» (fait générateur).<br />
Le délai dans lequel cette révélation<br />
doit se réaliser doit être défini par un<br />
terme.<br />
On ne peut pas s’engager indéfiniment.<br />
Il y a ensuite des montants minimum<br />
pour lesquels la garantie joue, montants<br />
qui sont ou non cumulatifs.<br />
Il y a des délais pour faire intervenir<br />
la garantie, ainsi qu’un formalisme<br />
(plus ou moins substantiel).<br />
<strong>La</strong> garantie est complétée, en général,<br />
par une protection rentrant dans<br />
le cadre d’une garantie à première<br />
demande ou cautionnement bancaire.<br />
Le but étant qu’un établissement<br />
bancaire paye directement dés que<br />
les conditions de mise en œuvre de<br />
la garantie sont remplies.<br />
Pour autant, la garantie bancaire<br />
ne pourra jouer qu’après une information<br />
et une mise en œuvre de la<br />
garantie telle qu’elle sera définie dans<br />
la clause d’information du garant.<br />
En cas de désaccord, bien entendu,<br />
c’est le Juge qui tranchera.<br />
Il existe à ce sujet une Jurisprudence<br />
très développée.<br />
<strong>La</strong> mise en œuvre de la garantie<br />
peut avoir une conséquence fiscale<br />
puisque si elle entraîne une réduction<br />
du prix, cela peut entraîner une<br />
réduction des droits d’enregistrement<br />
à verser.<br />
Cela peut aussi avoir une conséquence<br />
sur la plus-value qui a été<br />
payée par le vendeur.<br />
Si la voie judiciaire est prise, elle est<br />
souvent précédée par un préalable<br />
arbitral.<br />
Le Tribunal de Commerce est compétent<br />
(article L. 721-3 du Code de<br />
commerce).<br />
d) Mise en société d’une<br />
entreprise individuelle<br />
En principe, le dirigeant souhaite<br />
souvent recevoir une contrepartie<br />
financière lors de la <strong>transmission</strong><br />
de l’entreprise même au sein de la<br />
famille.<br />
<strong>La</strong> mise en société d’une entreprise<br />
individuelle permet une meilleure<br />
fragmentation du patrimoine. Elle<br />
favorise une bonne dissociation du<br />
couple «capital/pouvoir».<br />
Les motivations de l’adoption d’une<br />
forme sociétaire sont multiples, mais<br />
les raisons fiscales et sociales sont le<br />
plus souvent déterminantes, mais<br />
seule une étude chiffrée au cas par<br />
cas est efficiente.<br />
L’apport d’une entreprise à une<br />
société est assimilé à une cession<br />
d’entreprise et donne lieu, pour<br />
l’apporteur, à l’établissement d’une<br />
imposition immédiate des bénéfices<br />
et des plus-values.<br />
Afin d'optimiser les conséquences<br />
fiscales de l’apport d’une entreprise<br />
individuelle en société, on peut décider<br />
de se mettre en société et profiter<br />
ainsi du report de taxation prévu<br />
par l’article 151 octies. Le coût fiscal<br />
de la mise en société se résume alors<br />
dans l'obligation pour la société de<br />
soumettre à l'impôt, sur une période<br />
maximale fixée en principe à 5 ans,<br />
les plus-values dégagées par l'apport<br />
des éléments amortissables qui figuraient<br />
à l'actif de l'exploitation individuelle,<br />
à moins que l'apporteur<br />
n'opte pour l'imposition immédiate<br />
des plus-values à long terme au taux<br />
réduit 16% (29.5% avec les prélèvements<br />
sociaux et 31,5 à partir du<br />
01/07/12).<br />
Ce régime de faveur (art.151 octies<br />
du CGI) n’est pas intéressant lorsque<br />
les plus-values sont susceptibles de<br />
bénéficier d’un régime d’exonération.<br />
Pour les opérations d’apport, et sous<br />
certaines conditions, l’apporteur<br />
doit choisir, soit le régime de report<br />
d’imposition des plus-values (CGI<br />
art. 151 octies), soit un des régimes<br />
d’exonération totale ou partielle des<br />
plus-values :<br />
• Soit une exonération totale ou partielle<br />
en cas de cession d’éléments<br />
d’actif immobilisé (CGI art. 151 septies)<br />
• Soit une exonération totale ou partielle<br />
en cas de <strong>transmission</strong> d’une<br />
entreprise individuelle ou d’une<br />
branche complète d’activité (CGI art.<br />
238 quindecies)<br />
• Soit une exonération réalisée dans<br />
le cadre d’un départ en retraite (CGI<br />
art. 151 septies A),<br />
On peut noter, en cas de cession<br />
des titres reçus en rémunération de<br />
l’apport lors du départ en retraite de<br />
l’apporteur, cette cession peut le cas<br />
échéant être exonérée dans les conditions<br />
exposées à l’article 151 septies<br />
A.<br />
Donc, lorsque la plus-value réalisée<br />
par le cédant relève du régime des<br />
plus-values professionnelles, la<br />
plus-value en report d'imposition est<br />
exonérée dès lors que la plus-value<br />
dégagée à l'occasion du départ en<br />
retraite bénéficie elle-même de l'exonération,<br />
l'ensemble des conditions<br />
requises à cet effet étant satisfaites.<br />
Lorsque la plus-value réalisée par le<br />
cédant relève du régime des plusvalues<br />
des particuliers, par exemple<br />
lorsque la société de personnes dans<br />
laquelle il exerce son activité professionnelle<br />
a opté pour l'impôt sur les<br />
sociétés, les plus-values professionnelles<br />
en report d'imposition sont<br />
exonérées si :<br />
• le cédant a exercé de manière continue<br />
pendant les 5 ans précédant la<br />
cession une fonction de direction<br />
• il doit cesser toute fonction dans<br />
cette société et faire valoir ses droits<br />
à la retraite dans les 24 mois suivant<br />
ou précédant la cession ;<br />
• il ne doit pas détenir directement<br />
ou indirectement le contrôle majoritaire<br />
de la société cessionnaire<br />
jusqu'au terme de la troisième année<br />
suivant la cession des titres ;<br />
• la cession doit porter sur l'intégralité<br />
des droits ou parts détenus ;<br />
• la société doit être une PME ayant<br />
exercé de manière continue pendant<br />
les cinq années précédant la<br />
cession une activité commerciale,<br />
industrielle, artisanale, libérale ou<br />
agricole, à l'exception de la gestion<br />
de son propre patrimoine, et avoir<br />
son siège dans l'Union européenne,<br />
en Norvège, en Islande ou au Liechtenstein.<br />
A noter, la plus-value de cession relevant<br />
du régime des plus-values privées<br />
pouvant quant à elle bénéficier,<br />
le cas échéant, de l'abattement pour<br />
durée de détention, (cf. II. société)<br />
Apport en société suivi de la<br />
donation des titres<br />
Notamment, afin d'éviter une indivision<br />
entre les donataires, le chef<br />
d’entreprise peut préférer à la donation<br />
directe de l'entreprise la solution<br />
qui consiste, après apport de l’entreprise<br />
à une société, à faire porter la<br />
donation sur les titres créés à cette<br />
occasion. Dès lors qu'il va détenir, au<br />
moins provisoirement, le contrôle de<br />
la société, l'exploitant ne pourra pas<br />
bénéficier de l'exonération de plusvalue<br />
instituée par l'article 238 quindecies<br />
du CGI.<br />
Néanmoins, il pourra opter pour le<br />
régime fiscal particulier prévu à l'article<br />
151 octies du CGI, ce qui permettra<br />
:<br />
• d'une part, d'éviter l'imposition des<br />
plus-values dégagées sur les éléments<br />
amortissables : ces plus-values seront<br />
réintégrées dans le résultat imposable<br />
de la société sur une période<br />
maximale de 5 ans (15 ans pour les<br />
immeubles) ; toutefois, l'apporteur<br />
peut opter pour l'imposition immédiate<br />
au taux réduit de la plus-value<br />
à long terme sur les éléments apportés<br />
;<br />
• d'autre part, de transmettre aux<br />
bénéficiaires de la donation l'obligation<br />
de supporter l'imposition des<br />
plus-values afférentes aux éléments<br />
non amortissables, momentanément<br />
placées en sursis.<br />
Mais, comme on l'a vu (donation de<br />
l’entreprise), la solution consistant<br />
à faire d'abord donation de l'entreprise<br />
individuelle, en laissant aux<br />
bénéficiaires le soin de constituer<br />
une société, peut être plus avantageuse<br />
puisqu'elle permet aux bénéficiaires<br />
d'échapper à toute imposition<br />
sur les plus-values, y compris sur les<br />
l Vendredi <strong>18</strong> mai <strong>2012</strong> l Tribune Bulletin Côte d’Azur l 30 l<br />
immobilisations non amortissables,<br />
en application de l'article 41 du CGI.<br />
Cession des titres après mise<br />
en société de l'entreprise individuelle<br />
Comme nous l’avons déjà vu, la<br />
décision de mettre l'entreprise individuelle<br />
en société en vue d'en céder<br />
les titres présente un intérêt appréciable<br />
en raison de la possibilité<br />
qu'elle offre à l'exploitant, en optant<br />
pour le régime de l’article 151 octies<br />
du CGI, de transférer chez la société<br />
nouvellement créée l'imposition des<br />
plus-values dégagées par l'apport des<br />
éléments amortissables.<br />
En effet, alors que ces plus-values<br />
seraient passibles entre les mains du<br />
cédant d'une imposition dont le taux<br />
maximal pourrait atteindre 41 %, la<br />
société nouvelle, du moment qu'elle<br />
est soumise à l'impôt sur les sociétés,<br />
supportera cette imposition au taux<br />
de 331/3%, éventuellement réduit à<br />
15 % pour une fraction des bénéfices<br />
et cela en principe en cinq fractions<br />
annuelles (selon régime de l’article<br />
151 octies du CGI). Mais cet avantage<br />
est contrebalancé par la soumission<br />
au taux de 331/3% (ou pour partie de<br />
15 %) des plus-values à long terme<br />
dégagées par l'apport de ces mêmes<br />
éléments, à moins que l'apporteur<br />
n'opte pour l'imposition immédiate<br />
au taux réduit (16 %) de ces plusvalues.<br />
Sous l'angle des droits d'enregistrement,<br />
la mise en société de l'entreprise<br />
individuelle à vendre n'entraîne<br />
en principe aucun surcoût car l'apport<br />
effectué lors de la formation de<br />
la société peut :<br />
• si la société créée est soumise à<br />
l'impôt sur le revenu : être exonérée<br />
de droit d'apport,<br />
• si la société est passible de l'impôt<br />
sur les sociétés : être soumise à un<br />
droit de mutation de 5% pour les<br />
immeubles et le fonds de commerce<br />
(taux réduit à 3% pour la fraction du<br />
prix du fonds comprise entre 23 000€<br />
et 200 000 €). A noter, on rappelle<br />
que ce droit n'est pas dû si l'apporteur<br />
s'engage à conserver pendant 3<br />
ans les titres reçus en contrepartie de<br />
l'apport.<br />
a. Cession de titres : Cette opération<br />
entraînera d'abord le paiement<br />
de l'impôt en sursis grevant les plusvalues<br />
dégagées lors de l'apport des<br />
éléments non amortissables (à condition,<br />
bien entendu, que l'opération<br />
d'apport ait été placée sous le régime<br />
de l'article 151 octies du CGI) et, s'il<br />
y a lieu, des droits d'apport évités<br />
lors de la création de la société. En<br />
outre, dans la mesure où elle sera<br />
consentie pour un prix supérieur à<br />
la valeur que comportaient les titres<br />
de la société nouvelle au moment<br />
de la création de celle-ci, cette vente<br />
dégagera en principe une plus-value<br />
imposable au taux de 16 % (société<br />
relevant de l'impôt sur le revenu) ou<br />
19 % (société passible de l'IS) plus<br />
les prélèvements sociaux de 13,5%.<br />
Selon les cas, le cédant pourra toutefois<br />
bénéficier :<br />
• soit de l'une ou l'autre des exonérations<br />
prévues par les articles 151 septies<br />
(régime des petites entreprises),<br />
238 quindecies (entreprises dont la<br />
valeur n'excède pas 500 000 €), 151<br />
septies A ou 150-0 D ter (départ à la<br />
retraite), 150-0 A (cession au profit<br />
d'un membre du groupe familial) ;<br />
suite en p.7