Supplément : Association AVEC n°639 18/05/2012 La transmission ...

Rencontres Chiffres & Droit
Les moyens légaux classiques, qui
sont notamment l’annulation de la
vente de nombreuses années après,
peuvent ne pas être du tout conformes
à l’intérêt de l’acquéreur.
Celui-ci a plutôt intérêt à être indemnisé
du surcoût.
Il a également intérêt à ce que cela
soit fait en évitant les procédures
judiciaires au maximum.
Malgré tout, la présence d’une
convention de garantie ne fait pas
échec à l’invocation des mécanismes
du droit commun.
Les conventions de garantie appelées
souvent G.A.P. (garantie actif passif)
sont précédées d’un certain nombre
de déclarations qui ont pour but de
faire constater la connaissance d’un
certain nombre d’éléments.
Ces clauses précisent qui est garant
(le cédant mais il peut y en avoir
plusieurs avec une indivisibilité et/
ou une solidarité) et qui est garanti.
La couverture de cette garantie tient
compte de l’état de connaissance du
garant.
Elle tient compte aussi de l’état de
connaissance du garanti.
Pour cette raison, la G.A.P. est précédée
de beaucoup de déclarations et
a des annexes fort volumineuses sur
l’état de la société.
Les évènements couverts par la
garantie le sont généralement qu’à
l’issue d’une «révélation» (fait générateur).
Le délai dans lequel cette révélation
doit se réaliser doit être défini par un
terme.
On ne peut pas s’engager indéfiniment.
Il y a ensuite des montants minimum
pour lesquels la garantie joue, montants
qui sont ou non cumulatifs.
Il y a des délais pour faire intervenir
la garantie, ainsi qu’un formalisme
(plus ou moins substantiel).
La garantie est complétée, en général,
par une protection rentrant dans
le cadre d’une garantie à première
demande ou cautionnement bancaire.
Le but étant qu’un établissement
bancaire paye directement dés que
les conditions de mise en œuvre de
la garantie sont remplies.
Pour autant, la garantie bancaire
ne pourra jouer qu’après une information
et une mise en œuvre de la
garantie telle qu’elle sera définie dans
la clause d’information du garant.
En cas de désaccord, bien entendu,
c’est le Juge qui tranchera.
Il existe à ce sujet une Jurisprudence
très développée.
La mise en œuvre de la garantie
peut avoir une conséquence fiscale
puisque si elle entraîne une réduction
du prix, cela peut entraîner une
réduction des droits d’enregistrement
à verser.
Cela peut aussi avoir une conséquence
sur la plus-value qui a été
payée par le vendeur.
Si la voie judiciaire est prise, elle est
souvent précédée par un préalable
arbitral.
Le Tribunal de Commerce est compétent
(article L. 721-3 du Code de
commerce).
d) Mise en société d’une
entreprise individuelle
En principe, le dirigeant souhaite
souvent recevoir une contrepartie
financière lors de la transmission
de l’entreprise même au sein de la
famille.
La mise en société d’une entreprise
individuelle permet une meilleure
fragmentation du patrimoine. Elle
favorise une bonne dissociation du
couple «capital/pouvoir».
Les motivations de l’adoption d’une
forme sociétaire sont multiples, mais
les raisons fiscales et sociales sont le
plus souvent déterminantes, mais
seule une étude chiffrée au cas par
cas est efficiente.
L’apport d’une entreprise à une
société est assimilé à une cession
d’entreprise et donne lieu, pour
l’apporteur, à l’établissement d’une
imposition immédiate des bénéfices
et des plus-values.
Afin d'optimiser les conséquences
fiscales de l’apport d’une entreprise
individuelle en société, on peut décider
de se mettre en société et profiter
ainsi du report de taxation prévu
par l’article 151 octies. Le coût fiscal
de la mise en société se résume alors
dans l'obligation pour la société de
soumettre à l'impôt, sur une période
maximale fixée en principe à 5 ans,
les plus-values dégagées par l'apport
des éléments amortissables qui figuraient
à l'actif de l'exploitation individuelle,
à moins que l'apporteur
n'opte pour l'imposition immédiate
des plus-values à long terme au taux
réduit 16% (29.5% avec les prélèvements
sociaux et 31,5 à partir du
01/07/12).
Ce régime de faveur (art.151 octies
du CGI) n’est pas intéressant lorsque
les plus-values sont susceptibles de
bénéficier d’un régime d’exonération.
Pour les opérations d’apport, et sous
certaines conditions, l’apporteur
doit choisir, soit le régime de report
d’imposition des plus-values (CGI
art. 151 octies), soit un des régimes
d’exonération totale ou partielle des
plus-values :
• Soit une exonération totale ou partielle
en cas de cession d’éléments
d’actif immobilisé (CGI art. 151 septies)
• Soit une exonération totale ou partielle
en cas de transmission d’une
entreprise individuelle ou d’une
branche complète d’activité (CGI art.
238 quindecies)
• Soit une exonération réalisée dans
le cadre d’un départ en retraite (CGI
art. 151 septies A),
On peut noter, en cas de cession
des titres reçus en rémunération de
l’apport lors du départ en retraite de
l’apporteur, cette cession peut le cas
échéant être exonérée dans les conditions
exposées à l’article 151 septies
A.
Donc, lorsque la plus-value réalisée
par le cédant relève du régime des
plus-values professionnelles, la
plus-value en report d'imposition est
exonérée dès lors que la plus-value
dégagée à l'occasion du départ en
retraite bénéficie elle-même de l'exonération,
l'ensemble des conditions
requises à cet effet étant satisfaites.
Lorsque la plus-value réalisée par le
cédant relève du régime des plusvalues
des particuliers, par exemple
lorsque la société de personnes dans
laquelle il exerce son activité professionnelle
a opté pour l'impôt sur les
sociétés, les plus-values professionnelles
en report d'imposition sont
exonérées si :
• le cédant a exercé de manière continue
pendant les 5 ans précédant la
cession une fonction de direction
• il doit cesser toute fonction dans
cette société et faire valoir ses droits
à la retraite dans les 24 mois suivant
ou précédant la cession ;
• il ne doit pas détenir directement
ou indirectement le contrôle majoritaire
de la société cessionnaire
jusqu'au terme de la troisième année
suivant la cession des titres ;
• la cession doit porter sur l'intégralité
des droits ou parts détenus ;
• la société doit être une PME ayant
exercé de manière continue pendant
les cinq années précédant la
cession une activité commerciale,
industrielle, artisanale, libérale ou
agricole, à l'exception de la gestion
de son propre patrimoine, et avoir
son siège dans l'Union européenne,
en Norvège, en Islande ou au Liechtenstein.
A noter, la plus-value de cession relevant
du régime des plus-values privées
pouvant quant à elle bénéficier,
le cas échéant, de l'abattement pour
durée de détention, (cf. II. société)
Apport en société suivi de la
donation des titres
Notamment, afin d'éviter une indivision
entre les donataires, le chef
d’entreprise peut préférer à la donation
directe de l'entreprise la solution
qui consiste, après apport de l’entreprise
à une société, à faire porter la
donation sur les titres créés à cette
occasion. Dès lors qu'il va détenir, au
moins provisoirement, le contrôle de
la société, l'exploitant ne pourra pas
bénéficier de l'exonération de plusvalue
instituée par l'article 238 quindecies
du CGI.
Néanmoins, il pourra opter pour le
régime fiscal particulier prévu à l'article
151 octies du CGI, ce qui permettra
:
• d'une part, d'éviter l'imposition des
plus-values dégagées sur les éléments
amortissables : ces plus-values seront
réintégrées dans le résultat imposable
de la société sur une période
maximale de 5 ans (15 ans pour les
immeubles) ; toutefois, l'apporteur
peut opter pour l'imposition immédiate
au taux réduit de la plus-value
à long terme sur les éléments apportés
;
• d'autre part, de transmettre aux
bénéficiaires de la donation l'obligation
de supporter l'imposition des
plus-values afférentes aux éléments
non amortissables, momentanément
placées en sursis.
Mais, comme on l'a vu (donation de
l’entreprise), la solution consistant
à faire d'abord donation de l'entreprise
individuelle, en laissant aux
bénéficiaires le soin de constituer
une société, peut être plus avantageuse
puisqu'elle permet aux bénéficiaires
d'échapper à toute imposition
sur les plus-values, y compris sur les
l Vendredi 18 mai 2012 l Tribune Bulletin Côte d’Azur l 30 l
immobilisations non amortissables,
en application de l'article 41 du CGI.
Cession des titres après mise
en société de l'entreprise individuelle
Comme nous l’avons déjà vu, la
décision de mettre l'entreprise individuelle
en société en vue d'en céder
les titres présente un intérêt appréciable
en raison de la possibilité
qu'elle offre à l'exploitant, en optant
pour le régime de l’article 151 octies
du CGI, de transférer chez la société
nouvellement créée l'imposition des
plus-values dégagées par l'apport des
éléments amortissables.
En effet, alors que ces plus-values
seraient passibles entre les mains du
cédant d'une imposition dont le taux
maximal pourrait atteindre 41 %, la
société nouvelle, du moment qu'elle
est soumise à l'impôt sur les sociétés,
supportera cette imposition au taux
de 331/3%, éventuellement réduit à
15 % pour une fraction des bénéfices
et cela en principe en cinq fractions
annuelles (selon régime de l’article
151 octies du CGI). Mais cet avantage
est contrebalancé par la soumission
au taux de 331/3% (ou pour partie de
15 %) des plus-values à long terme
dégagées par l'apport de ces mêmes
éléments, à moins que l'apporteur
n'opte pour l'imposition immédiate
au taux réduit (16 %) de ces plusvalues.
Sous l'angle des droits d'enregistrement,
la mise en société de l'entreprise
individuelle à vendre n'entraîne
en principe aucun surcoût car l'apport
effectué lors de la formation de
la société peut :
• si la société créée est soumise à
l'impôt sur le revenu : être exonérée
de droit d'apport,
• si la société est passible de l'impôt
sur les sociétés : être soumise à un
droit de mutation de 5% pour les
immeubles et le fonds de commerce
(taux réduit à 3% pour la fraction du
prix du fonds comprise entre 23 000€
et 200 000 €). A noter, on rappelle
que ce droit n'est pas dû si l'apporteur
s'engage à conserver pendant 3
ans les titres reçus en contrepartie de
l'apport.
a. Cession de titres : Cette opération
entraînera d'abord le paiement
de l'impôt en sursis grevant les plusvalues
dégagées lors de l'apport des
éléments non amortissables (à condition,
bien entendu, que l'opération
d'apport ait été placée sous le régime
de l'article 151 octies du CGI) et, s'il
y a lieu, des droits d'apport évités
lors de la création de la société. En
outre, dans la mesure où elle sera
consentie pour un prix supérieur à
la valeur que comportaient les titres
de la société nouvelle au moment
de la création de celle-ci, cette vente
dégagera en principe une plus-value
imposable au taux de 16 % (société
relevant de l'impôt sur le revenu) ou
19 % (société passible de l'IS) plus
les prélèvements sociaux de 13,5%.
Selon les cas, le cédant pourra toutefois
bénéficier :
• soit de l'une ou l'autre des exonérations
prévues par les articles 151 septies
(régime des petites entreprises),
238 quindecies (entreprises dont la
valeur n'excède pas 500 000 €), 151
septies A ou 150-0 D ter (départ à la
retraite), 150-0 A (cession au profit
d'un membre du groupe familial) ;
suite en p.7