Supplément : Association AVEC n°639 18/05/2012 La transmission ...

Rencontres Chiffres & Droit
I
LES PRINCIPAUX CONTRATS
l est important de vérifier, préalablement
à la transmission de l’entreprise,
la situation de la plupart des contrats
d’assurances et notamment de les
remanier en ce qui concerne les conditions
de prise en charge de l’assurance des locaux
lorsque l’on était son propre bailleur et que
l’on va devenir, selon une modalité ou une
autre, celui du repreneur.
Il est fondamental aussi de vérifier si on a bien
mis à jour, par d’éventuels avenants, les
relations contractuelles avec les principaux
partenaires et fournisseurs afin d’éviter qu’à
l’occasion du changement de direction, un
certain nombre d’accords puissent être
remis en cause parce qu’ils étaient eux aussi
en tacite reconduction, etc…
Il faut aussi faire très attention à tous les
contrats (cela existe notamment et pas uniquement
dans le cadre des contrats entre
constructeurs et concessionnaires automobiles)
où il y a une clause de «intuitu personae»
liée au dirigeant.
En effet, dans un certain nombre de
contrats, le fait que le dirigeant ou les principaux
associés changent permet au cocontractant
de remettre en cause sa relation
contractuelle.
Ce point doit être vérifié, surtout lorsqu’il s’agit
d’un contrat aussi fondamental que celui
liant un concessionnaire à un constructeur,
et anticipé par des démarches préalables de
présentation du successeur et d’agrément de
celui-ci par le partenaire.
Malgré tout, d’une façon générale, lorsqu’il
s’agit de restructurer l’entreprise, il faut quand
même être conscient des besoins réels de celle-ci.
Il n’est pas obligatoirement opportun de faire
des montages compliqués et inutiles qui auront
un coût incontestable.
Il ne parait pas indispensable, par exemple pour
un petit épicier qui souhaite céder son activité,
de se constituer en S.A.S.
Il faut donc savoir quel est « le produit » et
comment on souhaite mettre en œuvre la
transmission.
Les choses sont, bien entendu, tout à fait
différentes selon que l’on transmette à des tiers,
des anciens partenaires ou collaborateurs, ou
des membres de sa famille.
II – Comment préparer la transmission de son entreprise
A) La transmission volontaire
L’entreprise
individuelle
a) Donation de l’entreprise
Si les futurs repreneurs à la reprise
sont les héritiers, l’exploitant individuel
peut opérer la transmission de
son entreprise par voie de donation.
La donation et, en présence de plusieurs
enfants, la donation-partage
sont des outils fondamentaux pour
préparer la transmission d’une entreprise
individuelle.
D’un point de vue fiscal, la donation
de l’entreprise individuelle produit
les mêmes effets que la vente de
l’entreprise. Ainsi, elle se traduit, en
principe, par l’imposition immédiate
des bénéfices et des plus-values, sauf
application possible selon les cas
d’exonérations.
A cet effet, l’entreprise individuelle
relevant de l’impôt sur le revenu (IR)
dont l’activité, artisanale, commerciale,
industrielle, libérale ou agricole
a été exercée depuis au moins 5 ans
et dont le chiffre d’affaires n’excède
pas certains seuils peut bénéficier
d’une exonération total ou partielle
sur les plus-values d’actifs immobilisés,
autres que les terrains à bâtir.
L’exonération s’étend non seulement
à l’IR mais également aux prélèvements
sociaux.
Ainsi, les exonérations de plus-values
applicables, sous conditions, sont :
- Soit une exonération totale ou partielle
en cas de cession d’élément
d’actif immobilisé (CGI art. 151 septies)
- Soit une exonération totale ou partielle
en cas de transmission à titre
gratuit (donation et succession)
d’une entreprise individuelle ou
d’une branche complète d’activité
(CGI art. 238 quindecies)
- Soit d’une exonération totale après
une période de 5 ans de report d’imposition
en cas de donation d’une
entreprise individuelle (CGI art. 41)
Néanmoins, si l’exploitant ne peut
pas prétendre à une exonération
totale ou partielle, le bénéficiaire de
la transmission peut, en l’application
de l’article 41 CGI, demander le
report d’imposition des plus-values
constatées à l’occasion de la transmission,
jusqu’à la date de cession
ou cessation de l’entreprise. Ces plusvalues
en report seront totalement
exonérées si l’activité est poursuivie
pendant au moins 5 ans par le bénéficiaire.
L’exonération sera également maintenue
si le bénéficiaire décide de former
une société dans les conditions
de l’article 151 octies du CGI, sous
réserve qu’il s’engage à s’acquitter les
impôts en report qui deviendraient
exigibles avant la fin du délai de 5
ans suivant la donation.
En matière de droits d’enregistrement,
la donation d’une entreprise
donne lieu, dans tous les cas, à l’application
des droits de mutations à
titre gratuit.
Pour le calcul des droits de donation,
les dettes de l’entreprise individuelle
mises à la charge du donataire sont
déductibles de l’assiette des droits
de donation, selon l’application de
l’article 776 bis du CGI.
La donation d’une entreprise individuelle
peut bénéficier d’un abattement
de 75% de la valeur des biens
transmis lorsque le donataire prend
l’engagement de conserver les biens
affectés à l’exploitation et s’engage
à poursuivre l’exploitation ; cette
exonération peut se cumuler, le cas
échéant, avec une réduction de 50%
des droits liée à l’âge du donateur.
b) Cession de l’entreprise et
la responsabilité de l’acquéreur
et du cédant
La vente pure et simple du fonds et
des éléments qui lui sont affectés
déclenche l'imposition immédiate
des bénéfices non encore taxés et de
l'ensemble des plus-values de cession,
sauf application d’un régime
d’exonération.
Cette opération met en outre à la
charge des acquéreurs, ou de la
société qu'ils auront constituée pour
opérer le rachat, le droit de cession
de fonds de commerce au taux de 3 %
sur la fraction du prix comprise entre
23 000 € et 200 000 € et de 5 % sur la
fraction excédant 200 000 €.
Il faut envisager plusieurs hypothèses
:
1°/ La cession de fonds de commerce
Dans le cadre d’une cession de fonds
de commerce, il n’y a transmission
que d’un actif et pas de passif (sous
réserve du fait que des contrats en
cours peuvent générer un passif).
En revanche, il existe un système de
séquestre conventionnel obligatoire.
Ce séquestre est obligatoire et est très
important pour :
- l’acquéreur afin de lui apporter la
sécurité que, du fait des dettes éventuelles
du vendeur, il n’aura pas à
subir le paiement d’un supplément
de prix en vertu du principe de solidarité
entre le vendeur et l’acquéreur
pour le paiement de certaines dettes
fiscales ;
- les créanciers publics (l’administration
fiscale) et privés (inscrits ou
chirographaires). Ils peuvent faire
payer leurs créances par le séquestre
qui joue le rôle de répartiteur de cotisations
et disposent, par la publicité
légale, d’une faculté de surenchère.
- le vendeur qui a la garantie de recevoir
les fonds car il en a éventuellement
besoin pour investir dans une
autre affaire.
Le vendeur doit être conscient du fait
qu’il existe un délai qui est au minimum
de trois mois mais qui peut aller
jusqu’à cinq mois et quinze jours, à
compter de la signature de l’acte,
pendant la durée de ce séquestre.
Le rédacteur doit, en effet, faire une
publicité dans un journal d’annonces
légales qui doit paraître dans les
quinze jours de la signature avec
mention des références de l’enregistrement
de l’acte (article L. 141-12 du
Code de commerce).
Le délai incompressible est celui de
trois mois à compter de l’enregistrement
auprès de l’administration fiscale.
Il est prévu par l’article L. 143-21 du
Code de commerce et par l’article
1684 du Code général des impôts qui
crée une solidarité entre le vendeur
et l’acquéreur pour le paiement qui
l Vendredi 18 mai 2012 l Tribune Bulletin Côte d’Azur l 29 l
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est dû par le vendeur à l’administration
fiscale (impôt sur le revenu au
titre des bénéfices réalisés, impôt des
sociétés, taxe d’apprentissage, T.V.A.,
etc…).
Mais, pour d’autres créanciers pouvant
faire opposition (l’URSSAF, les
caisses de retraite, etc…), le délai
peut être porté à cinq mois et quinze
jours.
Une technique pour éviter ces délais
est que, avec l’aide de l’Expert-comptable
notamment, le vendeur fournisse
au séquestre des justificatifs
du fait qu’il est en règle avec l’administration
fiscale et les principaux
créanciers institutionnels afin qu’il
puisse avoir un acompte significatif
sur les fonds séquestrés.
Pour autant, nous sommes dans le
cadre d’un contrat et cela implique
les règles générales du droit contractuel
avec une possibilité de responsabilité
contractuelle s’il s’avère qu’il
y a eu des fraudes, de fausses déclarations,
etc…
Il convient de rappeler que, depuis la
réforme sur la prescription, le délai
est de cinq ans à partir de la découverte
des faits.
Le débat de la prescription peut être
intéressant selon que le vendeur
veuille essayer de poser le débat sur
le vice du consentement (erreur, dol),
où la prescription est de cinq ans à
partir de la découverte, ou sur le vice
caché où, ici, le délai est de deux ans
à partir de la découverte.
2°/ La cession de contrôle d’une
société
Celle-ci peut se faire de multiples
façons mais le cas le plus classique
est la cession des droits sociaux
(parts ou actions).
C’est dans ce cadre que la pratique
a créé depuis longtemps des conventions
de garantie afin d’aménager la
garantie légale de l’acheteur.
Elles protègent, bien entendu, l’acquéreur
puisqu’à la différence de
l’acquéreur du fonds de commerce,
l’acquéreur de parts sociales acquiert
un actif mais aussi un passif qui peut
être inconnu.
suite en p.6