Supplément : Association AVEC n°639 18/05/2012 La transmission ...

Rencontres Chiffres & Droit
Vendredi 27 avril 2012
Compte-rendu du débat
à Saint-Laurent-du-Var - Hôtel Novotel Cap 3000
en partenariat avec
Association interprofessionnelle Avocats et Experts-comptables
La transmission d’entreprise
Intervenants : Me Emmanuel Voisin-Moncho, Avocat, et M. Richard Varlet, Expert-comptable
et Commissaire aux comptes.
E
n préalable, nous pourrions
nous poser la question
de savoir «pourquoi
transmettre une entreprise
?».
En effet, si cette notion semble
évidente pour les sociétés
d’une certaine taille, qui ont
donc une valeur patrimoniale
incontestable (sur laquelle il
faudra malgré tout revenir
pour savoir comment l’évaluer
et comment l’optimiser dans le
cadre d’un audit et d’une restructuration
préalables), la
question peut se poser pour
un certain nombre d’activités:
professions libérales, artisans,
petits commerces, etc…
Effectivement, si dans certaines
activités il est possible
(quoi que nécessitant un travail
malgré tout important préalablement)
d’arriver à un chiffre
précis de la valeur de l’entreprise,
dans le cadre d’activités
marquées par un « intuitu personae
» très fort et surtout non
structurées avec du personnel,
la question de la transmission
de l’entreprise ou plus particulièrement
de la clientèle se pose.
Indépendamment de l’aspect
patrimonial (la volonté de
valoriser le travail accumulé
pendant de nombreuses années
mais aussi de s’assurer un Emmanuel Voisin-Moncho et Richard Varlet.
complément de revenus sur une
période a priori de retraite ou en
vue de relancer une nouvelle activité), il existe une autre raison qui pousse à
dire qu’il faut impérativement envisager la transmission de l’entreprise : arrêter
une activité a un coût.
En effet, un petit artisan, un petit commerçant ou une profession libérale en fin
de carrière et sans successeur pourrait être tenté de ne pas se poser le problème
de la transmission de l’entreprise.
Il pourrait préférer « liquider son stock » et mettre un terme à son activité
avant de prendre sa retraite ou passer à autre chose.
L’idée est que le temps passé à cette transmission pour un prix modeste ne
vaudrait pas le coup.
C’est oublier que lorsque l’on arrête une activité, cela à un coût fiscal et social.
On se retrouve avec une fiscalité décalée des charges sociales qui le sont autant,
et sans continuer d’avoir les revenus correspondants.
Si on a du personnel, même peu, il faut mettre en place une procédure de
licenciement économique, payer les indemnités, etc…
Il y a le coût de la résiliation de certains contrats, etc…
En conséquence, il est toujours préférable, même dans le cadre d’une activité
modeste qui ne pourrait pas être transmise en général à un prix important, de
céder l’activité, même pour un montant faible, afin que le successeur puisse
prendre en charge les contrats en cours et le coût de leur poursuite ou résiliation.
A défaut, le petit chef d’entreprise concerné risque de se retrouver avec une
perte sèche lors de son départ à la retraite.
Ce problème évacué, nous allons voir qu’avant d’envisager les possibilités de
transmission de l’entreprise avec, sous l’angle croisé de l’Expert-comptable et
de l’Avocat, les aspects juridiques, fiscaux, sociaux et comptables, il convient
de savoir qu’avant toute transmission, le préalable est de connaître l’entreprise
dont on dispose.
Il faut l’évaluer et se poser un nombre important de questions afin de la restructurer
pour la céder dans les meilleures conditions.
Si cet audit n’est pas fait par celui qui veut transmettre, il sera obligatoirement
fait (du moins, on le lui conseille) par celui qui veut l’acquérir.
D’ailleurs, dans le cadre de cette présentation de la transmission d’entreprise,
nous pouvons alternativement envisager l’hypothèse de celui qui transmet et
celle de celui qui acquière.
Dans les deux cas, doivent se poser les mêmes questions sur la situation
de l’entreprise et l’évaluation du prix en fonction des réponses que l’on va
avoir.
Dans le cadre du cédant, cela doit amener à une réflexion sur ce que l’on
doit structurer afin de valoriser cette entreprise et la céder dans les meilleures
conditions.
Se poser des questions ne signifie pas pour autant faire une restructuration
importante.
A l’inverse, si ces modifications de restructuration n’ont pas été faites et si un
certain nombre de faiblesses de l’entreprise continuent d’exister au moment de
la cession, ces questions doivent être posées par l’acquéreur (et plus particulièrement
par ses Conseils, Expert-comptable et Avocat) afin de déterminer les
moins-values, c'est-à-dire les surcoûts auxquels l’acquéreur peut s’attendre, et
les intégrer dans le cadre d’une négociation.
C’est donc ce préalable fondamental que nous allons envisager.

Rencontres Chiffres & Droit
I – Un préalable : l’évaluation et la restructuration de l’entreprise
A) L’évaluation fiscale et sociale
Tous les professionnels s’accordent
sur ce même point :
qu’il s’agisse d’une transmission
à titre gratuit (donation)
ou à titre onéreux (cession), il ne faut
pas attendre le dernier moment pour
y penser !
Il faut prévoir entre 2 à 5 ans à partir
de la date de transmission prévue. Le
cédant y gagnera sur tous les plans :
professionnel, personnel et familial.
Préparer le cédant psychologiquement
n’est que la première étape. Il
n’est pas simple pour lui de se séparer
de son entreprise qui représente plusieurs
années de travail et d’investissements
sans parler du changement
de vie qui vous attend.
On constate que le chef d’entreprise
ne sait pas toujours comment faire
pour céder son entreprise et repousse
donc cette étape jusqu’à l’année précédant
son départ en retraite.
En faisant cela, il se prive du temps
nécessaire pour analyser les forces,
les faiblesses, la valeur et les perspectives
de développement de son entreprise.
Un manque d’anticipation qui
ne permet pas non plus de repérer si
un ou plusieurs salariés pourraient
reprendre l’entreprise et avoir le
temps de les former.
La reprise d'entreprise
étape par étape
Les repreneurs, également, ne
préparent pas assez leur opération
et ne s’entourent pas de l’expertise
de conseils. De plus, ils méconnaissent
la complexité du métier de
dirigeant !
a) La transmission organisée
Le montage de la transmission ou de
la cession d’une entreprise doit être
largement anticipé.
Pour les praticiens, ils existent différents
dispositifs (Donation, Cession
d’actif, Cessions de titres, Apports,
TUP-Transmission Universelle du
Patrimoine, Fusion a l’endroit,
Fusion à l’envers, Création d’une
holding passive ou active, LBO-Leveraged
Buy-Out, Location-gérance,
Location des titres, Pacte fiscal, Cession
groupe de famille, etc…) qui
sont destinés à faciliter le montage
d’une transmission.
Il ne faut pas oublier que la
transmission d’entreprise peut
concerner aussi bien les membres
de la famille que des tiers mais aussi
des salariés. N’oubliez pas que les
aspects fiscaux de la transmission
sont des points à approfondir avant
toute décision.
Reprendre une entreprise ne s’improvise pas. Être organisé et préparé
sont les clefs de la réussite. Pour mener à bien votre reprise, suivez bien
la liste des étapes incontournables.
1. Se préparer à l’enjeu : Se former et se renseigner
2. Définir son projet
3. Trouver l’entreprise
4. Rencontrer le cédant
5. Faire diagnostiquer et évaluer
6. Monter le plan de reprise : Financement
7. Finir les négociations et conclure
La transmission d’entreprise
étape par étape
Il faut devancer l’événement, organiser l’avenir, c’est chercher à devancer
ce «relais» et donc agir sur la base de certaines hypothèses ou de
certains pronostics.
La difficulté essentielle réside dans la mise en place d’une stratégie finale
bien définie. Car en dépit d’un large éventail de choix pour la possibilité
de l’optimisation de la transmission d’entreprise, celle-ci ne permet
pas d’apporter simultanément une réponse satisfaisante aux multiples
préoccupations du chef d’entreprise. Voir même, les décisions susceptibles
d’être prises pour faire face à une transmission auront presque
toujours des incidences sur d’autres points qui, jusque-là, avaient été
réglés.
Se préparer à transmettre : pour le chef d’entreprise qui a passé
sa vie dans son entreprise, celle-ci représente une forte valeur affective.
Il est donc souvent difficile de s'en détacher. La transmission passe ainsi
d'abord par une préparation psychologique du dirigeant qui doit déjà
réfléchir au «post-transmission» et à son avenir personnel. Cette préparation
facilitera non seulement l'acte de transmission en lui-même,
mais aussi les négociations.
Elaborer un plan de transmission : le chef d’entreprise doit définir
ses intentions, afin de préparer le montage, s'agit-il d'une donation
à la famille, une cession d'actifs, d'une cession totale du capital à un
membre de la famille, un tiers, un salarié…?
L'objectif est d'élaborer le montage de la transmission et ses répercussions
juridiques, fiscales et financières : pour l'entreprise, pour le chef
d’entreprise et le repreneur. Pour cette étape, il est indispensable pour
le cédant de s'entourer de ses conseils (avocats, experts-comptables)
afin d'optimiser la transmission.
Etablir un diagnostic : le chef d’entreprise doit non seulement
établir un diagnostic de l’entreprise mais également procéder à un diagnostic
patrimonial personnel.
• Etablir un diagnostic patrimonial personnel : il convient d’établir
une analyse exhaustive et objective du patrimoine du dirigeant.
A cette étape, c’est non seulement la consistance du patrimoine qui
doit être inventoriée et chiffrée, mais aussi l’ensemble des ressources
et des dépenses de celui-ci. Car très souvent, après la transmission les
ressources du chef d’entreprise vont être considérablement réduites.
Les droits à la retraite suffiront-ils à faire face aux dépenses et aux
diverses impositions ? Les biens sont-ils répartis de façon à permettre
un désintéressement à plus ou moins long terme des enfants non repreneurs
? Le conjoint survivant aura-t-il, au vu des éléments actuels les
ressources suffisantes pour faire face à ses besoins ? etc…
• Etablir un diagnostic de l’entreprise : le dirigeant doit se mettre
à la place du repreneur potentiel qui souhaitera tout savoir. Le diagnostic
doit donc présenter des éléments financiers (résultats, cashflow,
trésorerie, passés et futurs) mais aussi des éléments qualitatifs
qui permettent une bonne appréciation de l'entreprise (environnement
concurrentiel, forces, faiblesses, produits, clients, équipe en place, les
projets, contrats en cours, statuts, bail,…). Il est préférable de s'appuyer
sur ses conseils afin d'établir un dossier solide.
Valoriser l’entreprise : c'est une étape essentielle dans le processus
de transmission ou d'acquisition. La valorisation de l'entreprise
est un acte délicat, un art qui ne laisse rien au hasard. Elle découle de
l'appréciation d'éléments économico-financiers permettant d'établir un
«juste prix» de l'entreprise. Ces éléments sont variés et vont de l'Actif
Net Comptable Corrigé (ANCC) à l'évaluation par le Price Earning Ratio
(PER) en passant par les perspectives de croissance du marché et le
Goodwill. Là encore il est préférable de s'entourer de ses conseils qui
pourront valoriser objectivement la société. N’oubliez jamais que vous
pouvez avoir la meilleure et la plus précise des évaluations, si vous
n’avez pas d’acquéreur l’entreprise ne vaut rien !
Trouver son successeur : C'est sans nul doute la phase la plus
délicate. Le dirigeant peut trouver le repreneur parmi ses proches, les
cadres dirigeants de l'entreprise, ses concurrents, un tiers … L'enjeu de
cette étape est la confidentialité. Le chef d’entreprise doit se montrer
discret pour ne pas nuire à l’activité de l’entreprise.
Négocier la reprise : Si les étapes précédentes ont été correctement
menées, la négociation ne doit pas en principe poser d'importants
problèmes. Si l'entreprise a été correctement évaluée, la marge de négociation
pour le repreneur est faible.
Tour d’horizon sur les exonérations
Voir tableau en dernière page
l Vendredi 18 mai 2012 l Tribune Bulletin Côte d’Azur l 26 l

Rencontres Chiffres & Droit
B/ L’évaluation juridique
Pour envisager la transmission
d’une entreprise,
il faut pouvoir la chiffrer.
Or, on ne peut la chiffrer que lorsqu’on
sait exactement ce dont on dispose.
Sur ce point, le travail de l’Expertcomptable,
la présentation du bilan,
la valorisation de celui-ci semblent
indispensables.
Au-delà de la transmission de l’entreprise,
il convient de savoir, en vue
de cette transmission, dans le cadre
d’un départ à la retraite ou d’un
changement d’activité, à un tiers ou
à un membre de l’entreprise, à des
successeurs membres de la famille
ou extérieurs, etc…, comment céder
cette entreprise dans les meilleures
conditions possibles.
Le premier point qui semble fondamental
c’est de faire en sorte que
l’entreprise dont on dispose soit
autonome par rapport au chef d’entreprise.
En effet, plus une entreprise est marqué
par un intuitu personae fort,
moins elle sera facilement vendable
ou cédable d’une façon générale.
Il faut donc structurer celle-ci pour
que l’outil de travail puisse être le
plus facilement possible dissocié du
chef d’entreprise lui-même.
C’est le meilleur moyen d’assurer la
valorisation du prix puisque l’acquéreur
potentiel sera rassuré sur la
pérennité de l’entreprise, mais cette
pérennité est aussi fondamentale
lorsque l’on veut notamment assurer
une transmission familiale.
Cela nécessite un audit de cette entreprise,
audit assez proche d’ailleurs de
ce que l’on peut faire dans le cadre
d’une procédure de certification ISO
où l’on met à plat l’ensemble des
processus et des modes de fonctionnement
qui se sont accumulés au fil
des années et sur lesquels on n’a pas
toujours pu avoir un regard complet.
Cela démontre aussi que, lorsqu’on
envisage une transmission d’entreprise
et que l’on veut l’organiser, il
faut s’y prendre à l’avance.
Certaines modifications ou restructurations
nécessitent parfois, si on
veut qu’elles soient faites dans des
conditions optimales, d’être effectuées
plusieurs années avant (3, 4,
voire 5 ans).
Nous sommes là dans quelque chose
qui est plus de l’ordre de la pratique
managériale que de la stricte évaluation
au sens juridique.
Un des basiques qui constitue un
investissement qui peut rebuter, dans
une vision à court terme, une entreprise,
mais qui semble fondamental
dans le cadre d’une transmission, est
la mise en place d’un encadrement.
Il est, en effet, beaucoup plus difficile
de céder dans de bonnes conditions
(et donc à un bon prix) une entreprise
qui n’est pas structurée avec un cadre
connaissant la politique managériale
de celle-ci et capable d’épauler efficacement,
dans le suivi des relations
avec les partenaires, clients, etc… le
nouvel entrepreneur.
Mais céder l’entreprise nécessite
d’envisager un certain nombre de
points.
REPRENDRE LES STATUTS ET L’ORGANISATION SOCIALE
N
ous nous plaçons dans l’optique
d’une société.
Se pose la question de la restructuration
de celle-ci.
Le passage de la S.A.R.L. à la S.A.S.
Est-ce utile ? Quel en est
le coût? Quels points cela
peut apporter dans le cadre
d’une transmission à un
tiers ou à un membre de sa
famille ?
L’idée aussi est le passage d’une entreprise
en nom propre à une forme
sociétale.
Cela a également un coût, celui des
apports, une fiscalité, une modification
du statut de l’entrepreneur.
Il y a des choses qui semblent évidentes.
Si, pour des raisons historiques, une
entreprise se trouve sous une vielle
structure, comme la société en commandite
simple qui engage le patrimoine
personnel, il semble opportun
de la restructurer car il sera très difficile
de céder, dans la vie économique
actuelle, une entreprise de ce type.
Il paraît aussi fondamental de vérifier
que l’activité exercée par l’entreprise
est bien en conformité avec l’objet
social d’origine de celle-ci qui a pu
ne pas être changé.
Cela évitera de devoir, dans l’urgence
et parfois dans des conditions
qui peuvent être fortement préjudiciables,
le modifier.
Ce point de l’adéquation entre l’objet
social et l’activité est fondamental,
notamment lorsque nous envisagerons
celui qui est souvent, dans les
entreprises de taille moyenne de
notre région, une partie essentielle :
le bail commercial.
Se pose aussi la question des associés
éventuels, y compris minoritaires.
Quid des clauses d’agrément
qui ont pu être mises
ou pas ?
Ce point est d’ailleurs aussi fondamental
dans le cadre de la transmission
de l’entreprise par décès.
A-t-on prévu ou non la possibilité
que les héritiers
puissent faire l’objet d’un
agrément ou pas ?
Il s’agit aussi de savoir s’il y a des
pactes d’associés qui doivent être
créés et/ou remis en cause.
Ce point mérite d’être anticipé,
notamment dans le cadre de négociations
qui vont avoir lieu pour la
cession.
Il peut d’ailleurs se poser la question
du rachat de parts d’associés minoritaires
pour disposer d’une plus
grande possibilité de transmission,
sans qu’il y ait l’existence de blocage.
Dans le cadre de l’entreprise, il
convient aussi de se pencher sur l’ensemble
des relations contractuelles
de celle-ci.
Nous allons donc envisager les différents
types de contrats et leurs
conséquences sur la transmission de
l’entreprise.
LE BAIL (essentiellement le Bail commercial)
T
rès souvent, notamment dans le
commerce, le droit au bail est
un des éléments parmi les plus
importants de l’entreprise.
C’est lui qui est au cœur de la pérennité
de celle-ci mais aussi de sa valorisation.
Il faut envisager trois situations différentes
:
a) l’entreprise a un bail avec un propriétaire
qui est un tiers pour elle,
b) l’entreprise a un bail avec une
structure derrière laquelle se trouvent
les mêmes dirigeants (il s’agit du cas
classique de la S.C.I. et de la S.A.R.L.
qui ont les mêmes associés et les
mêmes dirigeants)
c) le cas où l’entreprise est propriétaire
à la fois du fonds et des murs,
dans une structure unique (personne
physique ou morale unique).
a) Dans la première hypothèse où
le commerçant ou la société commerciale
n’a aucun lien avec son
bailleur, il est fondamental d’étudier
la situation juridique du bail
commercial.
Il convient de rappeler quelques
règles essentielles posées par l’ancien
décret de 1953 et aujourd’hui
intégrées dans le cadre des articles
L. 145-1 à L. 145-60 du Code de commerce.
La propriété commerciale, qui est
une des clés de notre système économique,
suit un certain nombre de
règles extrêmement strictes sur lesquelles
il convient d’être vigilent.
Il y a lieu de rappeler que le bail commercial
correspond à une société
commerciale, à un commerçant ou
industriel immatriculé au Registre
du Commerce et des Sociétés, un
chef d’entreprise inscrit au Répertoire
des Métiers (accomplissant ou
non des actes de commerce).
En outre, ainsi que le rappelle l’article
L. 145-2 du Code de commerce :
I- Les dispositions du présent chapitre
s’appliquent également :
1° Aux baux des locaux ou immeubles
abritant des établissements d’enseignement
;
2° Aux baux consentis aux communes
pour des immeubles ou des
locaux affectés, soit au moment de la
location, soit ultérieurement et avec
le consentement exprès ou tacite du
propriétaire, à des services exploités
en régie ;
3° Aux baux d’immeubles ou de
locaux principaux ou accessoires,
nécessaires à la poursuite de l’activité
des entreprises publiques et établissements
publics à caractère industriel
ou commercial, dans les limites
définies par les lois et règlements qui
les régissent et à condition que ces
baux ne comportent aucune emprise
sur le domaine public ;
4° Sous réserve des dispositions de
l’article L. 145-26 aux baux des locaux
ou immeubles appartenant à l’Etat,
aux départements, aux communes
et aux établissements publics, dans
le cas où ces locaux ou immeubles
satisfont aux dispositions de l’article
L. 145-1 ou aux 1° et 2° ci-dessus ;
5° Aux baux d’immeubles abritant
soit des sociétés coopératives ayant
la forme commerciale ou un objet
commercial, soit des sociétés coopératives
de crédit, soit des caisses
d’épargne et de prévoyance ;
6° Au baux des locaux consentis à
des artistes admis à cotiser à la caisse
de sécurité sociale de la maison des
l Vendredi 18 mai 2012 l Tribune Bulletin Côte d’Azur l 27 l
artistes et reconnus auteurs d’œuvres
graphiques et plastiques, tels que
définis par l’article 98 A de l’annexe
III du Code général des impôts ;
7° Par dérogation à l’article 57 A de
la loi n°86-1290 du 23 décembre 1986
tendant à favoriser l’investissement
locatif, l’accession à la propriété de
logements sociaux et le développement
de l’offre foncière, aux baux
d’un local affecté à un usage exclusivement
professionnel si les parties
ont conventionnellement adopté ce
régime.
II- Toutefois, les dispositions du
présent chapitre ne sont pas applicables
aux autorisations d’occupation
précaire accordées par l’administration
sur un immeuble acquis
par elle à la suite d’une déclaration
d’utilité publique. Elles ne sont
également pas applicables, pendant
la période d’un an mentionnée
au premier alinéa de l’article
L. 214-2 du Code de l’urbanisme,
aux fonds artisanaux, aux fonds de
commerce ou aux baux commerciaux
préemptés en application de
l’article L. 214-1 du même code.
suite en p.4

Rencontres Chiffres & Droit
Si ce statut ne pose souvent pas de
difficulté, notamment lorsque nous
sommes en présence d’une société
inscrite au Registre du Commerce et
des Sociétés, elle peut l’être justement
pour certaines activités de l’article L.
145-2 du Code de commerce.
Il convient de vérifier que nous
sommes bien dans une situation
conforme à ce statut pour que, lors
de la cession, il n’y ait pas de difficulté,
notamment avec le bailleur qui
pourrait le remettre en cause.
A l’inverse si, sans que cela ait été
suffisamment bien formalisé, ce statut
était applicable, il conviendrait
de l’officialiser par la signature d’un
bail en bonne et due forme (et à jour).
A défaut, cette revendication du statut
des baux commerciaux pourrait
être l’objet d’une procédure.
Le second point que tout le monde
pense connaître est la durée du bail.
L’article L. 145-4 du Code de commerce
rappelle que :
«La durée d’un contrat de location ne
peut être inférieure à neuf ans.»
Il faut savoir, bien entendu, que si ce
délai a été dépassé sans que quoi que
ce soit ait été fait, le bail continue de
vivre.
Il est là dans le cadre d’une tacite
reconduction.
Il n’a, en aucun cas, été renouvelé
pour une nouvelle période équivale
nte.
Il est renouvelé pour une période
indéterminée qui peut être remise en
cause à tout moment, en respectant
uniquement les délais de préavis.
Il est fondamental d’avoir régularisé
une telle situation.
La tacite reconduction est, pour le
preneur, une situation à éviter à tout
prix.
En effet, cela crée une insécurité
juridique puisque le bailleur peut
remettre en cause le bail à tout
moment, mais aussi une insécurité
économique car le montant du loyer
est susceptible, là aussi, d’être remis
en cause très facilement, sachant
que les deux critères de modification
d’un loyer commercial prévus
par les articles L. 145-33 et L. 145-40
du Code de commerce, c'est-à-dire
essentiellement les facteurs locaux
de commercialité et les prix couramment
pratiqués dans le voisinage,
sont réduits uniquement aux prix du
voisinage lorsque le bail, par tacite
reconduction, a dépassé 12 ans.
Cette insécurité juridique doit absolument
être réglée par la signature
d’un nouveau document ou par les
notifications qui doivent être faites
pour demander le renouvellement
du bail.
A l’inverse, il est d’ailleurs extrêmement
dangereux d’acquérir par
exemple un fonds de commerce ou
une société commerciale lorsque le
bail s’avère être en tacite reconduction.
Il est toujours possible d’anticiper
le renouvellement, dans la perspective
d’une transmission proche, pour
pouvoir repartir sur un nouveau bail
de 9 ans qui permettra de valoriser
beaucoup plus l’entreprise.
Lors de la cession, le bailleur peut,
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outre demander une modification
très importante du montant du loyer
du fait de la durée du bail, aussi
remettre en cause celui-ci, notamment
lorsqu’il s’avère que l’activité
n’est pas conforme au bail.
Le fait qu’il y ait pu avoir une tolérance
du bailleur ne lui interdirait
pas, le jour de la cession, dans le but
d’une augmentation du prix du loyer,
de faire constater que l’activité n’a
absolument aucun lien avec l’activité
d’origine sans pour autant que le bail
ait été changé.
Ce problème n’est pas anecdotique
et existe malheureusement dans le
cadre de baux anciens.
En revanche, un point très positif
qu’il est bon de rappeler : la déspécialisation
en cas de départ à la retraite.
Il est important de rappeler que,
lorsqu’on a un bail qui n’est pas
tout commerce, la déspécialisation
est théoriquement due que lorsqu’il
s’agit d’une évolution de l’activité de
l’entreprise.
En cas de départ à la retraite, elle est
de droit.
Cela offre donc des possibilités de
cession beaucoup plus intéressantes
(article L. 145-51 du Code de commerce).
Il faut, malgré tout, respecter un certain
formalisme à l’égard du bailleur
et des créanciers du fonds de commerce
qui ont un droit éventuellement
de préempter.
b) La seconde hypothèse est celle
où le même entrepreneur ou
groupe d’entrepreneurs se trouve
à la fois du côté du preneur et du
côté du bailleur.
Là aussi, il faut mettre de l’ordre dans
ses affaires.
C’est, en revanche, beaucoup plus
simple.
Il faut vérifier si le bail est suffisamment
précis et complet.
Il faut être ici très précis sur les
charges (travaux, charges de copropriété,
taxes, etc…) qui seront assumées
par l’un ou par l’autre.
En effet, les arrangements que l’on
pouvait avoir avec soi-même pour des
raisons de trésorerie ou de comptabilité
ne seront plus possibles.
Il faut aussi être précis sur les conditions
dans lesquelles les locaux pourront
ou non être modifiés, les autorisations,
etc…
Il faut aussi prévoir très clairement
les conditions d’un agrément, s’il
n’existait pas, en cas de cession du
bail.
Enfin et surtout, il faut vérifier si le
loyer que l’on s’était octroyé à soimême
est conforme à la réalité du
marché.
Il faut rappeler (et d’ailleurs ce
problème peut se poser en cas de
contrôle fiscal indépendant d’une
transmission) que l’administration
L
LES CONTRATS DE TRAVAIL
orsqu’un acquéreur d’une
entreprise d’une certaine
taille, en tout cas avec un certain
nombre de salariés, va s’y
intéresser, un des premiers points
qu’il va demander à ses Conseils
d’étudier est la situation sociale de
l’entreprise.
Combien de salariés, leur statut,
leur ancienneté avec les risques de
retraite et d’indemnités à la retraite,
etc…
Très souvent, on découvre à cette
occasion, ce qui met le vendeur dans
une position de faiblesse, que beaucoup
de contrats ne sont pas formalisés,
ce qui peut poser des difficultés
quant aux heures supplémentaires
et aux horaires de travail mais aussi
quant au fait qu’il n’y a pas de clause
de non-concurrence, etc…
Il est clair que l’on ne peut pas là,
juste avant la transmission, au risque
uid de la valeur des marques,
dessins, modèles, droits d’auteur
et noms de domaines ?
Il convient de vérifier que l’entreprise
a bien les contrats de licences
en règle.
Il convient de vérifier également les
taux de redevances.
Il est important de vérifier que les
droits de propriété intellectuelle
fiscale peut toujours estimer que
le loyer que paie la S.A.R.L. est trop
élevé par rapport à la valeur locative
et qu’elle ne peut donc déduire que le
montant de la valeur locative réelle, le
surplus redevenant du bénéfice avec
la fiscalité afférente.
A l’inverse, le bailleur (à travers sa
S.C.I.) peut se voir redresser sur un
loyer estimé trop faible.
c) La dernière hypothèse est celle
où la société commerciale est propriétaire
à la fois du fonds et des
murs.
Si le but n’est pas de céder les deux
ensemble, il faut, préalablement à
la transmission de l’entreprise, faire
sortir par un acte notarié les murs de
la société.
Cela va générer une plus-value qu’il
faut chiffrer.
Cela nécessite la mise en place d’un
bail structuré et adapté.
Si l’on doit, dans le mouvement,
transmettre l’entreprise à un tiers, il
convient que ce nouveau bail commercial
soit établi avant le début des
négociations.
A défaut, il intègrera les négociations
et offrira donc beaucoup moins de
souplesse à l’entreprise.
Cela nécessite aussi à cette occasion
qu’un certain nombre d’éléments de
conformité, notamment aux règles
d’urbanisme, soient vérifiés.
d’un conflit social majeur, modifier
tous les contrats de travail.
En revanche, cela peut être aussi
l’occasion, dans le cadre de nouvelles
embauches, d’être beaucoup
plus vigilant, de vérifier si on a ou
non cotisé ou s’il est encore possible
de cotiser pour des assurances
couvrant des indemnités de départ
à la retraite de salariés anciens qui
risquent de partir à la retraite en
même temps que le chef d’entreprise,
etc…
Si l’entreprise devait avoir un règlement
intérieur (qui est une obligation
pour l’entreprise de plus de
20 salariés) et qu’elle n'en a pas, il
faut l’établir mais surtout le faire
en respectant les conditions pour
l’adoption d’un règlement intérieur,
notamment avec présentation aux
délégués du personnel pour avis et
autorisation de l’inspection du travail.
LES DROITS LIES
A LA PROPRIETE INTELLECTUELLE
Q
ont bien été déposés sur le territoire
concerné.
En effet, il ne sert à rien de disposer
de droits très protégés sur la France
si la plus grande partie de l’activité
de l’entreprise, au fil des temps, est
exercée à l’étranger.
Il faut aussi envisager le cas très particulier
des noms de domaines sur
Internet.
l Vendredi 18 mai 2012 l Tribune Bulletin Côte d’Azur l 28 l

Rencontres Chiffres & Droit
I
LES PRINCIPAUX CONTRATS
l est important de vérifier, préalablement
à la transmission de l’entreprise,
la situation de la plupart des contrats
d’assurances et notamment de les
remanier en ce qui concerne les conditions
de prise en charge de l’assurance des locaux
lorsque l’on était son propre bailleur et que
l’on va devenir, selon une modalité ou une
autre, celui du repreneur.
Il est fondamental aussi de vérifier si on a bien
mis à jour, par d’éventuels avenants, les
relations contractuelles avec les principaux
partenaires et fournisseurs afin d’éviter qu’à
l’occasion du changement de direction, un
certain nombre d’accords puissent être
remis en cause parce qu’ils étaient eux aussi
en tacite reconduction, etc…
Il faut aussi faire très attention à tous les
contrats (cela existe notamment et pas uniquement
dans le cadre des contrats entre
constructeurs et concessionnaires automobiles)
où il y a une clause de «intuitu personae»
liée au dirigeant.
En effet, dans un certain nombre de
contrats, le fait que le dirigeant ou les principaux
associés changent permet au cocontractant
de remettre en cause sa relation
contractuelle.
Ce point doit être vérifié, surtout lorsqu’il s’agit
d’un contrat aussi fondamental que celui
liant un concessionnaire à un constructeur,
et anticipé par des démarches préalables de
présentation du successeur et d’agrément de
celui-ci par le partenaire.
Malgré tout, d’une façon générale, lorsqu’il
s’agit de restructurer l’entreprise, il faut quand
même être conscient des besoins réels de celle-ci.
Il n’est pas obligatoirement opportun de faire
des montages compliqués et inutiles qui auront
un coût incontestable.
Il ne parait pas indispensable, par exemple pour
un petit épicier qui souhaite céder son activité,
de se constituer en S.A.S.
Il faut donc savoir quel est « le produit » et
comment on souhaite mettre en œuvre la
transmission.
Les choses sont, bien entendu, tout à fait
différentes selon que l’on transmette à des tiers,
des anciens partenaires ou collaborateurs, ou
des membres de sa famille.
II – Comment préparer la transmission de son entreprise
A) La transmission volontaire
L’entreprise
individuelle
a) Donation de l’entreprise
Si les futurs repreneurs à la reprise
sont les héritiers, l’exploitant individuel
peut opérer la transmission de
son entreprise par voie de donation.
La donation et, en présence de plusieurs
enfants, la donation-partage
sont des outils fondamentaux pour
préparer la transmission d’une entreprise
individuelle.
D’un point de vue fiscal, la donation
de l’entreprise individuelle produit
les mêmes effets que la vente de
l’entreprise. Ainsi, elle se traduit, en
principe, par l’imposition immédiate
des bénéfices et des plus-values, sauf
application possible selon les cas
d’exonérations.
A cet effet, l’entreprise individuelle
relevant de l’impôt sur le revenu (IR)
dont l’activité, artisanale, commerciale,
industrielle, libérale ou agricole
a été exercée depuis au moins 5 ans
et dont le chiffre d’affaires n’excède
pas certains seuils peut bénéficier
d’une exonération total ou partielle
sur les plus-values d’actifs immobilisés,
autres que les terrains à bâtir.
L’exonération s’étend non seulement
à l’IR mais également aux prélèvements
sociaux.
Ainsi, les exonérations de plus-values
applicables, sous conditions, sont :
- Soit une exonération totale ou partielle
en cas de cession d’élément
d’actif immobilisé (CGI art. 151 septies)
- Soit une exonération totale ou partielle
en cas de transmission à titre
gratuit (donation et succession)
d’une entreprise individuelle ou
d’une branche complète d’activité
(CGI art. 238 quindecies)
- Soit d’une exonération totale après
une période de 5 ans de report d’imposition
en cas de donation d’une
entreprise individuelle (CGI art. 41)
Néanmoins, si l’exploitant ne peut
pas prétendre à une exonération
totale ou partielle, le bénéficiaire de
la transmission peut, en l’application
de l’article 41 CGI, demander le
report d’imposition des plus-values
constatées à l’occasion de la transmission,
jusqu’à la date de cession
ou cessation de l’entreprise. Ces plusvalues
en report seront totalement
exonérées si l’activité est poursuivie
pendant au moins 5 ans par le bénéficiaire.
L’exonération sera également maintenue
si le bénéficiaire décide de former
une société dans les conditions
de l’article 151 octies du CGI, sous
réserve qu’il s’engage à s’acquitter les
impôts en report qui deviendraient
exigibles avant la fin du délai de 5
ans suivant la donation.
En matière de droits d’enregistrement,
la donation d’une entreprise
donne lieu, dans tous les cas, à l’application
des droits de mutations à
titre gratuit.
Pour le calcul des droits de donation,
les dettes de l’entreprise individuelle
mises à la charge du donataire sont
déductibles de l’assiette des droits
de donation, selon l’application de
l’article 776 bis du CGI.
La donation d’une entreprise individuelle
peut bénéficier d’un abattement
de 75% de la valeur des biens
transmis lorsque le donataire prend
l’engagement de conserver les biens
affectés à l’exploitation et s’engage
à poursuivre l’exploitation ; cette
exonération peut se cumuler, le cas
échéant, avec une réduction de 50%
des droits liée à l’âge du donateur.
b) Cession de l’entreprise et
la responsabilité de l’acquéreur
et du cédant
La vente pure et simple du fonds et
des éléments qui lui sont affectés
déclenche l'imposition immédiate
des bénéfices non encore taxés et de
l'ensemble des plus-values de cession,
sauf application d’un régime
d’exonération.
Cette opération met en outre à la
charge des acquéreurs, ou de la
société qu'ils auront constituée pour
opérer le rachat, le droit de cession
de fonds de commerce au taux de 3 %
sur la fraction du prix comprise entre
23 000 € et 200 000 € et de 5 % sur la
fraction excédant 200 000 €.
Il faut envisager plusieurs hypothèses
:
1°/ La cession de fonds de commerce
Dans le cadre d’une cession de fonds
de commerce, il n’y a transmission
que d’un actif et pas de passif (sous
réserve du fait que des contrats en
cours peuvent générer un passif).
En revanche, il existe un système de
séquestre conventionnel obligatoire.
Ce séquestre est obligatoire et est très
important pour :
- l’acquéreur afin de lui apporter la
sécurité que, du fait des dettes éventuelles
du vendeur, il n’aura pas à
subir le paiement d’un supplément
de prix en vertu du principe de solidarité
entre le vendeur et l’acquéreur
pour le paiement de certaines dettes
fiscales ;
- les créanciers publics (l’administration
fiscale) et privés (inscrits ou
chirographaires). Ils peuvent faire
payer leurs créances par le séquestre
qui joue le rôle de répartiteur de cotisations
et disposent, par la publicité
légale, d’une faculté de surenchère.
- le vendeur qui a la garantie de recevoir
les fonds car il en a éventuellement
besoin pour investir dans une
autre affaire.
Le vendeur doit être conscient du fait
qu’il existe un délai qui est au minimum
de trois mois mais qui peut aller
jusqu’à cinq mois et quinze jours, à
compter de la signature de l’acte,
pendant la durée de ce séquestre.
Le rédacteur doit, en effet, faire une
publicité dans un journal d’annonces
légales qui doit paraître dans les
quinze jours de la signature avec
mention des références de l’enregistrement
de l’acte (article L. 141-12 du
Code de commerce).
Le délai incompressible est celui de
trois mois à compter de l’enregistrement
auprès de l’administration fiscale.
Il est prévu par l’article L. 143-21 du
Code de commerce et par l’article
1684 du Code général des impôts qui
crée une solidarité entre le vendeur
et l’acquéreur pour le paiement qui
l Vendredi 18 mai 2012 l Tribune Bulletin Côte d’Azur l 29 l
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est dû par le vendeur à l’administration
fiscale (impôt sur le revenu au
titre des bénéfices réalisés, impôt des
sociétés, taxe d’apprentissage, T.V.A.,
etc…).
Mais, pour d’autres créanciers pouvant
faire opposition (l’URSSAF, les
caisses de retraite, etc…), le délai
peut être porté à cinq mois et quinze
jours.
Une technique pour éviter ces délais
est que, avec l’aide de l’Expert-comptable
notamment, le vendeur fournisse
au séquestre des justificatifs
du fait qu’il est en règle avec l’administration
fiscale et les principaux
créanciers institutionnels afin qu’il
puisse avoir un acompte significatif
sur les fonds séquestrés.
Pour autant, nous sommes dans le
cadre d’un contrat et cela implique
les règles générales du droit contractuel
avec une possibilité de responsabilité
contractuelle s’il s’avère qu’il
y a eu des fraudes, de fausses déclarations,
etc…
Il convient de rappeler que, depuis la
réforme sur la prescription, le délai
est de cinq ans à partir de la découverte
des faits.
Le débat de la prescription peut être
intéressant selon que le vendeur
veuille essayer de poser le débat sur
le vice du consentement (erreur, dol),
où la prescription est de cinq ans à
partir de la découverte, ou sur le vice
caché où, ici, le délai est de deux ans
à partir de la découverte.
2°/ La cession de contrôle d’une
société
Celle-ci peut se faire de multiples
façons mais le cas le plus classique
est la cession des droits sociaux
(parts ou actions).
C’est dans ce cadre que la pratique
a créé depuis longtemps des conventions
de garantie afin d’aménager la
garantie légale de l’acheteur.
Elles protègent, bien entendu, l’acquéreur
puisqu’à la différence de
l’acquéreur du fonds de commerce,
l’acquéreur de parts sociales acquiert
un actif mais aussi un passif qui peut
être inconnu.
suite en p.6

Rencontres Chiffres & Droit
Les moyens légaux classiques, qui
sont notamment l’annulation de la
vente de nombreuses années après,
peuvent ne pas être du tout conformes
à l’intérêt de l’acquéreur.
Celui-ci a plutôt intérêt à être indemnisé
du surcoût.
Il a également intérêt à ce que cela
soit fait en évitant les procédures
judiciaires au maximum.
Malgré tout, la présence d’une
convention de garantie ne fait pas
échec à l’invocation des mécanismes
du droit commun.
Les conventions de garantie appelées
souvent G.A.P. (garantie actif passif)
sont précédées d’un certain nombre
de déclarations qui ont pour but de
faire constater la connaissance d’un
certain nombre d’éléments.
Ces clauses précisent qui est garant
(le cédant mais il peut y en avoir
plusieurs avec une indivisibilité et/
ou une solidarité) et qui est garanti.
La couverture de cette garantie tient
compte de l’état de connaissance du
garant.
Elle tient compte aussi de l’état de
connaissance du garanti.
Pour cette raison, la G.A.P. est précédée
de beaucoup de déclarations et
a des annexes fort volumineuses sur
l’état de la société.
Les évènements couverts par la
garantie le sont généralement qu’à
l’issue d’une «révélation» (fait générateur).
Le délai dans lequel cette révélation
doit se réaliser doit être défini par un
terme.
On ne peut pas s’engager indéfiniment.
Il y a ensuite des montants minimum
pour lesquels la garantie joue, montants
qui sont ou non cumulatifs.
Il y a des délais pour faire intervenir
la garantie, ainsi qu’un formalisme
(plus ou moins substantiel).
La garantie est complétée, en général,
par une protection rentrant dans
le cadre d’une garantie à première
demande ou cautionnement bancaire.
Le but étant qu’un établissement
bancaire paye directement dés que
les conditions de mise en œuvre de
la garantie sont remplies.
Pour autant, la garantie bancaire
ne pourra jouer qu’après une information
et une mise en œuvre de la
garantie telle qu’elle sera définie dans
la clause d’information du garant.
En cas de désaccord, bien entendu,
c’est le Juge qui tranchera.
Il existe à ce sujet une Jurisprudence
très développée.
La mise en œuvre de la garantie
peut avoir une conséquence fiscale
puisque si elle entraîne une réduction
du prix, cela peut entraîner une
réduction des droits d’enregistrement
à verser.
Cela peut aussi avoir une conséquence
sur la plus-value qui a été
payée par le vendeur.
Si la voie judiciaire est prise, elle est
souvent précédée par un préalable
arbitral.
Le Tribunal de Commerce est compétent
(article L. 721-3 du Code de
commerce).
d) Mise en société d’une
entreprise individuelle
En principe, le dirigeant souhaite
souvent recevoir une contrepartie
financière lors de la transmission
de l’entreprise même au sein de la
famille.
La mise en société d’une entreprise
individuelle permet une meilleure
fragmentation du patrimoine. Elle
favorise une bonne dissociation du
couple «capital/pouvoir».
Les motivations de l’adoption d’une
forme sociétaire sont multiples, mais
les raisons fiscales et sociales sont le
plus souvent déterminantes, mais
seule une étude chiffrée au cas par
cas est efficiente.
L’apport d’une entreprise à une
société est assimilé à une cession
d’entreprise et donne lieu, pour
l’apporteur, à l’établissement d’une
imposition immédiate des bénéfices
et des plus-values.
Afin d'optimiser les conséquences
fiscales de l’apport d’une entreprise
individuelle en société, on peut décider
de se mettre en société et profiter
ainsi du report de taxation prévu
par l’article 151 octies. Le coût fiscal
de la mise en société se résume alors
dans l'obligation pour la société de
soumettre à l'impôt, sur une période
maximale fixée en principe à 5 ans,
les plus-values dégagées par l'apport
des éléments amortissables qui figuraient
à l'actif de l'exploitation individuelle,
à moins que l'apporteur
n'opte pour l'imposition immédiate
des plus-values à long terme au taux
réduit 16% (29.5% avec les prélèvements
sociaux et 31,5 à partir du
01/07/12).
Ce régime de faveur (art.151 octies
du CGI) n’est pas intéressant lorsque
les plus-values sont susceptibles de
bénéficier d’un régime d’exonération.
Pour les opérations d’apport, et sous
certaines conditions, l’apporteur
doit choisir, soit le régime de report
d’imposition des plus-values (CGI
art. 151 octies), soit un des régimes
d’exonération totale ou partielle des
plus-values :
• Soit une exonération totale ou partielle
en cas de cession d’éléments
d’actif immobilisé (CGI art. 151 septies)
• Soit une exonération totale ou partielle
en cas de transmission d’une
entreprise individuelle ou d’une
branche complète d’activité (CGI art.
238 quindecies)
• Soit une exonération réalisée dans
le cadre d’un départ en retraite (CGI
art. 151 septies A),
On peut noter, en cas de cession
des titres reçus en rémunération de
l’apport lors du départ en retraite de
l’apporteur, cette cession peut le cas
échéant être exonérée dans les conditions
exposées à l’article 151 septies
A.
Donc, lorsque la plus-value réalisée
par le cédant relève du régime des
plus-values professionnelles, la
plus-value en report d'imposition est
exonérée dès lors que la plus-value
dégagée à l'occasion du départ en
retraite bénéficie elle-même de l'exonération,
l'ensemble des conditions
requises à cet effet étant satisfaites.
Lorsque la plus-value réalisée par le
cédant relève du régime des plusvalues
des particuliers, par exemple
lorsque la société de personnes dans
laquelle il exerce son activité professionnelle
a opté pour l'impôt sur les
sociétés, les plus-values professionnelles
en report d'imposition sont
exonérées si :
• le cédant a exercé de manière continue
pendant les 5 ans précédant la
cession une fonction de direction
• il doit cesser toute fonction dans
cette société et faire valoir ses droits
à la retraite dans les 24 mois suivant
ou précédant la cession ;
• il ne doit pas détenir directement
ou indirectement le contrôle majoritaire
de la société cessionnaire
jusqu'au terme de la troisième année
suivant la cession des titres ;
• la cession doit porter sur l'intégralité
des droits ou parts détenus ;
• la société doit être une PME ayant
exercé de manière continue pendant
les cinq années précédant la
cession une activité commerciale,
industrielle, artisanale, libérale ou
agricole, à l'exception de la gestion
de son propre patrimoine, et avoir
son siège dans l'Union européenne,
en Norvège, en Islande ou au Liechtenstein.
A noter, la plus-value de cession relevant
du régime des plus-values privées
pouvant quant à elle bénéficier,
le cas échéant, de l'abattement pour
durée de détention, (cf. II. société)
Apport en société suivi de la
donation des titres
Notamment, afin d'éviter une indivision
entre les donataires, le chef
d’entreprise peut préférer à la donation
directe de l'entreprise la solution
qui consiste, après apport de l’entreprise
à une société, à faire porter la
donation sur les titres créés à cette
occasion. Dès lors qu'il va détenir, au
moins provisoirement, le contrôle de
la société, l'exploitant ne pourra pas
bénéficier de l'exonération de plusvalue
instituée par l'article 238 quindecies
du CGI.
Néanmoins, il pourra opter pour le
régime fiscal particulier prévu à l'article
151 octies du CGI, ce qui permettra
:
• d'une part, d'éviter l'imposition des
plus-values dégagées sur les éléments
amortissables : ces plus-values seront
réintégrées dans le résultat imposable
de la société sur une période
maximale de 5 ans (15 ans pour les
immeubles) ; toutefois, l'apporteur
peut opter pour l'imposition immédiate
au taux réduit de la plus-value
à long terme sur les éléments apportés
;
• d'autre part, de transmettre aux
bénéficiaires de la donation l'obligation
de supporter l'imposition des
plus-values afférentes aux éléments
non amortissables, momentanément
placées en sursis.
Mais, comme on l'a vu (donation de
l’entreprise), la solution consistant
à faire d'abord donation de l'entreprise
individuelle, en laissant aux
bénéficiaires le soin de constituer
une société, peut être plus avantageuse
puisqu'elle permet aux bénéficiaires
d'échapper à toute imposition
sur les plus-values, y compris sur les
l Vendredi 18 mai 2012 l Tribune Bulletin Côte d’Azur l 30 l
immobilisations non amortissables,
en application de l'article 41 du CGI.
Cession des titres après mise
en société de l'entreprise individuelle
Comme nous l’avons déjà vu, la
décision de mettre l'entreprise individuelle
en société en vue d'en céder
les titres présente un intérêt appréciable
en raison de la possibilité
qu'elle offre à l'exploitant, en optant
pour le régime de l’article 151 octies
du CGI, de transférer chez la société
nouvellement créée l'imposition des
plus-values dégagées par l'apport des
éléments amortissables.
En effet, alors que ces plus-values
seraient passibles entre les mains du
cédant d'une imposition dont le taux
maximal pourrait atteindre 41 %, la
société nouvelle, du moment qu'elle
est soumise à l'impôt sur les sociétés,
supportera cette imposition au taux
de 331/3%, éventuellement réduit à
15 % pour une fraction des bénéfices
et cela en principe en cinq fractions
annuelles (selon régime de l’article
151 octies du CGI). Mais cet avantage
est contrebalancé par la soumission
au taux de 331/3% (ou pour partie de
15 %) des plus-values à long terme
dégagées par l'apport de ces mêmes
éléments, à moins que l'apporteur
n'opte pour l'imposition immédiate
au taux réduit (16 %) de ces plusvalues.
Sous l'angle des droits d'enregistrement,
la mise en société de l'entreprise
individuelle à vendre n'entraîne
en principe aucun surcoût car l'apport
effectué lors de la formation de
la société peut :
• si la société créée est soumise à
l'impôt sur le revenu : être exonérée
de droit d'apport,
• si la société est passible de l'impôt
sur les sociétés : être soumise à un
droit de mutation de 5% pour les
immeubles et le fonds de commerce
(taux réduit à 3% pour la fraction du
prix du fonds comprise entre 23 000€
et 200 000 €). A noter, on rappelle
que ce droit n'est pas dû si l'apporteur
s'engage à conserver pendant 3
ans les titres reçus en contrepartie de
l'apport.
a. Cession de titres : Cette opération
entraînera d'abord le paiement
de l'impôt en sursis grevant les plusvalues
dégagées lors de l'apport des
éléments non amortissables (à condition,
bien entendu, que l'opération
d'apport ait été placée sous le régime
de l'article 151 octies du CGI) et, s'il
y a lieu, des droits d'apport évités
lors de la création de la société. En
outre, dans la mesure où elle sera
consentie pour un prix supérieur à
la valeur que comportaient les titres
de la société nouvelle au moment
de la création de celle-ci, cette vente
dégagera en principe une plus-value
imposable au taux de 16 % (société
relevant de l'impôt sur le revenu) ou
19 % (société passible de l'IS) plus
les prélèvements sociaux de 13,5%.
Selon les cas, le cédant pourra toutefois
bénéficier :
• soit de l'une ou l'autre des exonérations
prévues par les articles 151 septies
(régime des petites entreprises),
238 quindecies (entreprises dont la
valeur n'excède pas 500 000 €), 151
septies A ou 150-0 D ter (départ à la
retraite), 150-0 A (cession au profit
d'un membre du groupe familial) ;
suite en p.7

Rencontres Chiffres & Droit
b. Donation de titres : Dans ce cas,
le sursis d'imposition dont ont pu
bénéficier les plus-values d'apport
sur éléments non amortissables sera
maintenu dès lors que les bénéficiaires
accepteront de se substituer
au donateur dans ses obligations.
Le prélèvement fiscal le plus lourd
sera alors représenté par les droits de
donation, payables sur une période
de dix ans après un différé de paiement
de 5 ans.
A noter, si le dirigeant décide de se
réserver l'usufruit des titres transmis,
il pourra, sous certaines conditions,
conserver le bénéfice de l'exonération
d'ISF applicable aux biens professionnels
à raison de la nue-propriété
de ces titres.
Dans les différentes hypothèses envisagées,
l'ancien exploitant pourra,
tout en restant associé de la société
qu'il a créée, éviter une dispersion
excessive de son capital en souscrivant
un engagement collectif de
conservation des titres avec d'autres
associés. A son décès, ou à la date
qu'il aura choisie pour faire donation
de ses titres, ses héritiers ou donataires
pourront ainsi bénéficier d'une
exonération de droit de mutation à
titre gratuit à concurrence de 75 % de
la valeur des titres transmis, à condition
de prendre à leur tour l'engagement
de conserver durablement ces
titres et, pour au moins l'un d'entre
eux ou des associés ayant souscrit
l'engagement de conservation initial,
d'exercer dans la société son activité
principale (société de personnes) ou
des fonctions de direction (société
soumise à l'IS).
Retrait des biens immobiliers
dans le patrimoine privé de
l’exploitant
L’exploitant qui met son entreprise
en société peut transférer dans son
patrimoine privé les biens immobiliers
qui figuraient à l’actif de l’exploitation
à condition de les mettre
à la disposition de la société par un
bail d’au moins 9 ans.
Ce retrait donne lieu à la taxation
immédiate, selon le régime des plusvalues
professionnelles, des plusvalues
acquises par ces biens immobiliers.
L’apporteur peut ainsi, en donnant les
immeubles en location à la société,
se ménager une source régulière de
revenus (imposables dans la catégorie
des revenus fonciers).
Cette plus-value peut le cas échéant
faire l’objet d’un abattement de 10%
par année de détention au-delà de la
5ème année. Cet abattement conduit
à une exonération totale des plusvalues
au bout de 15 ans. (CGI art.
151 septies B).
e) Location-gérance du fonds
Il existe trois façons de gérer un
fonds de commerce :
1. L’exploitation personnelle (les
bénéfices sont des BIC professionnels)
2. L’exploitation confiée à un
gérant mandataire.
Cette forme d’exploitation se rencontre
souvent dans le cadre de petits
CASINO, stations-services ou hôtels.
La société qui est propriétaire du
fonds de commerce assume seule
l’exploitation, perçoit les bénéfices
et paie les impôts.
Le gérant mandataire agit au nom et
pour le compte du propriétaire.
Sa rémunération est imposée comme
des traitements et salaires.
3. L’exploitation confiée à un locataire-gérant.
C’est cette hypothèse que nous pouvons
envisager.
En effet, certains commerçants
donnent leur fonds en location comme
d’autres louent des immeubles afin
d’en tirer des revenus.
La seule condition est que le fonds
existe au moins depuis 2 ans (article
L. 144-3 du Code de commerce).
Sur le plan juridique, le bailleur perd
sa qualité de commerçant tandis que
le nouvel exploitant l’acquièrt.
Sur le plan fiscal, le locataire-gérant
est imposé comme un commerçant
ordinaire.
C’est en effet lui qui a la gestion et qui
en tire les bénéfices.
Il a donc des BIC.
Mais le bailleur est également imposé
comme un commerçant dans la catégorie
des BIC pour les redevances
qu’il perçoit.
Ces redevances constituent des revenus
à déclarer pour le bailleur et sont
des charges déductibles pour le locataire-gérant.
Il est important de savoir que, pour
le bailleur, son fonds est alors soumis
à l’impôt sur la fortune puisqu’il ne
l’exploite plus.
Il n’a donc pas l’exemption de l’outil
de travail.
En lui-même, le contrat de locationgérance
ne constitue pas un mode de
transmission de l’entreprise.
En effet, il n’y a pas de transmission
de la propriété et de cession d’activité.
Mais, c’est parfois un préalable assez
commode pour trouver un successeur.
Pour le candidat à l’acquisition, ce
serait une sorte de période d’essai lui
permettant de tester la rentabilité de
l’affaire.
S’il ne dispose pas au départ des ressources
nécessaires, il s’aménagera
le temps d’une épargne supplémentaire.
Mais, dans ce cas là, il faut penser à
inclure dans le contrat de locationgérance
une promesse de vente.
Il faut aussi faire attention de ne pas
utiliser la location-gérance d’une
façon abusive et donc sanctionnable
par l’administration fiscale.
En effet, les loyers doivent être raisonnables
et correspondre à la valeur
locative réelle du fonds.
A défaut, l’administration fiscale
pourrait y voir un acte anormal de
gestion si les redevances sont soit
insuffisantes, soit excessives.
Il ne faut pas, par exemple, que cette
location-gérance soit un moyen de
contourner les règles de la cession
de l’entreprise et notamment du paiement
d’une éventuelle plus-value.
L’administration fiscale peut aller
plus loin et même estimer que nous
sommes face à un abus de droit et
que la location-gérance déguise donc
une cession de fonds.
* Le schéma suivant indique le régime applicable en fonction de ces hypothèses
Régime fiscal
Régime fiscal de la cession des
Activité de la société
de la société
titres détenus par une PP (1)
Société soumise à l’IS Quelle que soit son activité Plus-values mobilières
1. L’associé exerçant son activité
professionnelle dans la société :
Plus-values Professionnelle (2)
Société relevant de l’IR
Il convient donc de faire attention au
cadre juridique dans lequel on met en
place ce contrat.
Si la location-gérance succède à une
cession de l’activité, se pose le problème
des plus-values.
La location-gérance en elle-même
n’entraîne pas perception des plusvalues
puisqu’il ne s’agit que d’une
modification des conditions d’exploitation
et pas d’une cession.
En revanche, les plus-values sont
dues si, ultérieurement, intervient
une vente.
Mais, il faut faire attention parce que
le préalable de la location-gérance
peut faire perdre certains avantages
au cédant.
Il ne peut pas invoquer l’exonération
réservée aux petites entreprises du
fait qu’il n’exerce pas l’activité professionnelle
dans l’entreprise.
Cette exonération des plus-values
réservée aux TPE est régie par l’article
151 septies du Code général des
impôts.
Il s’agit d’une exonération pour les
entreprises dont les recettes annuelles
H.T. ne dépassent pas 350.000 € pour
les entreprises de vente, les hôtels, les
loueurs meublés, les cafés et les restaurants,
et 126.000 € pour les autres
prestataires de services.
Il y a une exonération totale ou
dégressive selon le montant du
chiffre d’affaires.
En revanche, la location-gérance suivie
d’une cession au locataire-gérant
peut apporter certains avantages.
Si la valeur du fonds n’excède pas
500.000 €, le vendeur peut bénéficier
de l’exonération des plus-values
à condition que la cession ait lieu
au profit du locataire-gérant (article
238 quindecies du Code général des
impôts).
Il faut, malgré tout, que le cédant ait,
avant la location-gérance, exploité au
moins 5 ans l’activité.
De même, il pourra toujours bénéficier
de l’exonération due au moment
du départ à la retraite à condition
toujours que la cession se fasse au
profit du locataire-gérant.
La société
Société exerçant une activité
BIC, BNC, BA
Société à prépondérance
immobilière
2. L’associé n’exerçant pas son
activité professionnelle dans la
société : Plus-values mobilière
Plus-values immobilière
(1). Le régime des plus-values mobilières et des plus-values immobilières ne concerne que les
cessions et transactions à titre onéreux emportant transfert de propriété, alors que le régime
des plus-values professionnelles s’applique en cas de cession à titre onéreux ou à titre gratuit
ou bien lorsque le contribuable cesse d’exercer son activité dans la société
(2). L’associé qui cesse d’exercer son activité dans une société, en principe imposé sur la plusvalue
réalisée à la date de cet événement, peut bénéficier de régimes d’exonérations ou de
report d’imposition
Quel régime d’imposition pour les
plus-values de cessions de titres ?
Les cessions de titres onéreux détenus
par une personne physique sont
susceptibles d’être imposées :
a. à 19% : Société passible de l’IS,
- Soit suivant le régime des plusvalues
mobilières (CGI art. 150-0 A
à 150-0 E),
b. à 16% : Société relevant de l’impôt
sur le revenu
• Soit suivant le régime des plusvalues
professionnelles, si le cédant
exerce son activité
• Soit suivant le régime des plusvalues
immobilières, si la cession
porte sur des titres de sociétés
à prépondérance immobilière
* voir tableau ci-dessus
En outre, en cas de cessions de titres,
cette vente dégagera en principe une
plus-value imposable au taux de
16% (société relevant de l'impôt sur
le revenu) ou 19 % (société passible
de l'IS) plus les prélèvements sociaux
de 13,5%.
Selon les cas, le cédant pourra toutefois
bénéficier, soit de l'une ou
l'autre des exonérations prévues par
les articles :
• 151 septies (régime des petites
entreprises),
• 238 quindecies (entreprises dont la
valeur n'excède pas 500 000 €),
• 151 septies A ou 150-0 D ter (départ
à la retraite),
-• 150-0 A (cession au profit d'un
membre du groupe familial) ;
Abattement pour durée de
détention (dirigeant de PME)
Le dispositif général d'abattement
pour durée de détention de titres
de sociétés soumises à l'IS prévu
à l'article 150-0 D bis du CGI, qui
devait entrer en vigueur en 2012, a
été supprimé par la loi de finances
pour 2012, et remplacé par un mécanisme
de report d'imposition sous
condition de réemploi.
Toutefois, ce dispositif d'abattement
spécifique aux dirigeants qui cèdent
leur société à l'occasion de leur départ
en retraite reste en revanche applicable
jusqu'au 31 décembre 2013.
Peuvent en bénéficier, sous certaines
conditions, les plus-values de cession
d'actions ou de parts de sociétés passibles
de l'impôt sur les sociétés, ou
de droits démembrés (usufruit ou
nue-propriété) portant sur ces titres,
suite en p.8
l Vendredi 18 mai 2012 l Tribune Bulletin Côte d’Azur l 31 l

Rencontres Chiffres & Droit
acquis ou souscrits avant le 1er janvier
2006. Les plus-values concernées
sont réduites d'un abattement d'un
tiers par année de détention des titres
au-delà de la cinquième et sont, par
suite, totalement exonérées lorsque
les titres sont détenus depuis plus de
huit ans.
Un report d'imposition sous
condition de réemploi pour les
plus-values de cession de titres
Les plus-values de cession d'actions
ou de parts de sociétés passibles de
l'IS, ou de droits démembrés (usufruit
ou nue-propriété) portant sur
ces titres, peuvent, sous certaines
conditions, bénéficier d'un report
d'imposition lorsque la plus-value
est réinvestie dans la souscription au
capital d'une société passible de l'IS.
Ce report se transforme en exonération
définitive si les titres souscrits
en réemploi sont conservés durant
plus de 5 ans (applicable aux plusvalues
réalisées à compter du 1er
janvier 2011).
Les prélèvements sociaux restent dus
dans les conditions habituelles.
Le mécanisme de report d'imposition
qui s'y substitue est strictement
encadré. Applicable sur demande, il
concerne les seules cessions de participations
de plus de 10 % détenues
depuis au moins huit ans. De plus
il est subordonné au réinvestissement
par le cédant d'au moins 80 %
du produit de cession (net de prélèvements
sociaux) dans une société
opérationnelle soumise à l'impôt sur
les sociétés. Ce réinvestissement en
numéraire doit intervenir dans les
trois ans de la cession et représenter
au moins 5 % des titres de la société
bénéficiaire.
A noter que cette souscription ne
peut pas bénéficier des réductions
d'impôt sur le revenu ou d'ISF.
Le report se transforme en exonération
définitive après cinq ans de
détention.
Participations excédant 25%:
cessions au sein du groupe
familial
Lorsque les membres d'une même
famille détiennent une participation
importante dans une société soumise
à l'impôt sur les sociétés ou à un
impôt équivalent et ayant son siège
dans un Etat membre de l'Union
européenne (ou en Islande, en Norvège
ou au Liechtenstein) les cessions
de titres au sein du groupe
familial sont exonérées lorsque les
conditions suivantes sont réunies :
- le cédant, son conjoint, leurs ascendants
et leurs descendants, ainsi que
leurs frères et sœurs, doivent avoir
détenu ensemble, directement ou
indirectement, plus de 25 % des
droits dans les bénéfices sociaux
à un moment quelconque au cours
des cinq années précédant la cession
;
• la cession de ces droits doit
être consentie, pendant la durée
de la société, au profit de l'un des
membres du groupe familial défini
ci-dessus;
• l'acquéreur ne doit pas revendre
tout ou partie des droits à un tiers
dans un délai de cinq ans.
Les plus-values exonérées sont soumises
aux prélèvements sociaux
A noter : L'exonération est applicable
lorsque la cession est effectuée au
profit du conjoint d'un ascendant
ou d'un descendant soumis à une
imposition commune si toutes les
autres conditions sont remplies (D.
adm. 5 B-622 n° 15 et 16). Elle ne
l'est pas en revanche lorsque la cession
est consentie au conjoint d'un
frère ou d'une sœur (Inst. 5 C-4-10)
ou à une société «de famille» (Rép.
Ligot : AN 24-8-1987 p. 4687 n°
20897).
Pacte fiscal / Dutreil
Dans le cadre de la transmission
(par donation ou succession) d’une
entreprise individuelle ou parts de
société, la signature d’un pacte fiscal
(dit pacte Dutreil) a des avantages.
Le pacte fiscal s’applique aussi bien
à la transmission de parts de sociétés
ou de holdings animatrices (quel
que soit leur régime fiscal) : ces titres
transmis par donation ou succession
et compris dans un pacte peuvent
bénéficier de la même exonération
partielle de droit de mutation à titre
gratuit, à hauteur de 75% de la valeur
des titres (sans limitation de montant)
En pratique, cette exonération est
accordée si :
- les titres transmis ont fait l’objet
d’un engagement collectif de conservation
d’une durée minimale de 2 ans
pris par le donateur, le défunt avec au
moins un autre associé,
- cet engagement porte sur au moins
34% des droits financiers et des droits
de vote (pour les sociétés non cotées)
- à compter de la transmission, les
héritiers ou donataire poursuivent
l’engagement collectif jusqu’à son
terme
- chaque héritier ou donataire s’engage
à conserver les titres transmis
pendant une durée de 4 ans à compter
de la fin de l’engagement collectif
de conservation,
- l’un des associés signataire du pacte
ou l’un des héritiers ou donataires
ayant pris l’engagement individuel
de conservation exerce une fonction
de direction pendant une durée de
l’engagement collectif et les trois ans
qui suivent la transmission.
À noter que les héritiers voulant
bénéficier du pacte Dutreil peuvent
aussi conclure en lieu et place de
leurs parents un engagement collectif
dans les six mois suivant le décès.
Cela les contraint à conserver les
titres pendant deux ans préalablement
à l’engagement individuel de
quatre ans.
Abattement en cas de donation
d'entreprise aux salariés
Les donations en pleine propriété de
fonds artisanaux, de fonds de commerce,
de fonds agricoles ou de clientèles
d'une entreprise individuelle ou
de titres d'une société, ouvrent droit,
sur option du donataire, à un abattement
de 300 000 € sur la valeur
du fonds ou de la clientèle ou sur la
fraction de la valeur des titres représentative
du fonds ou de la clientèle.
Le bénéfice de cet abattement est
subordonné aux conditions suivantes:
• l'entreprise ou la société exerce une
activité industrielle, commerciale,
artisanale, agricole ou libérale ;
• les donataires sont titulaires d'un
contrat de travail à durée indéterminée
depuis deux ans au moins
et exercent leurs fonctions à temps
plein, ou sont titulaires d'un contrat
d'apprentissage. Ces contrats sont
conclus avec l'entreprise dont le
fonds (ou la clientèle) est transmis
ou avec la société dont les parts ou
actions sont transmises.
• les donataires poursuivent à titre
d'activité professionnelle unique et
de manière effective et continue,
pendant cinq ans à compter de la
transmission, l'exploitation du fonds
ou l'activité de la société. Par ailleurs,
l'un d'eux assure, pendant la
même période, la direction effective
de l'entreprise ;
• le fonds (ou la clientèle) doit être
détenu depuis plus de deux ans par
le donateur ou la société lorsqu'il a
été acquis à titre onéreux ;
• lorsque la transmission porte sur
des parts ou actions acquises à titre
onéreux, le donateur doit les détenir
depuis plus de deux ans.
L'abattement ne peut s'appliquer
qu'une fois entre un même donateur
et un même donataire.
Location des parts sociales
La location de parts sociales, qui est
une création récente de notre droit,
est le pendant pour les sociétés de la
location-gérance.
Elle a un but de transmission
puisque ce contrat de location de
parts sociales ou d’actions, qui a été
consacré par la loi du 2 août 2005 en
faveur des PME, est inscrit dans le
titre IV du Code de commerce dont
le titre est « Transmission et reprise
des entreprises » (articles L. 239-1 à
L. 239-5).
Il faut donc faire un contrat de location
dans lequel le bailleur s’engage
à faire jouir des parts et actions pendant
un certain temps et moyennant
un certain prix.
On applique les règles générales du
contrat de location prévues par le
Code civil (articles 1709 et suivants).
Comme pour la location-gérance,
c’est un moyen pour un futur acquéreur
de tester l’entreprise mais aussi
de se constituer des revenus pour
l’acheter.
En revanche, cela nécessite une
préalable modification des statuts
puisque, pour qu’un associé ou un
actionnaire puisse consentir un
contrat de location-gérance sur ses
propres actions, il faut que les statuts
le prévoient (article L. 239-1 alinéa 1
du Code de commerce).
Le locataire ne peut être qu’une personne
physique.
La location ne peut porter que sur
des titres nominatifs non négociables
sur le marché réglementé (pour les
sociétés anonymes, elle n’est possible
que si elles ne sont pas cotées).
Un certain nombre de types d’actions
sont exclus de ce système (article L.
239-1 alinéas 3 à 6 du Code de commerce)
:
1°/ les parts et actions détenues par
des personnes physiques dans le
cadre de leur patrimoine privé,
2°/ les actions inscrites avec une
société de capital-risque ou une
société unipersonnelle d’investissement
à risque,
3°/ si les actions sont détenues par
un fonds commun de placement à
risque, dans l’innovation ou de proximité,
4°/ si nous sommes dans le cadre
d’une société d’exercice libéral (sauf
si la location est faite à des salariés
ou collaborateurs libéraux exerçant
en son sein).
La sous-location et le prêt des actions
concernées sont, en revanche, interdits
à peine de nullité.
Sur le plan formel, le contrat doit
obligatoirement être écrit et enregistré.
Les conditions d’opposabilité sont
celles de l’article 1690 du Code civil,
c'est-à-dire la signification par Huissier
ou l’acceptation par la société,
par l’intermédiaire de son représentant
légal.
Le locataire doit, bien entendu, avoir
reçu l’agrément des autres associés,
selon les modalités qui auront été
prévues par les statuts mais aussi par
cette règle.
Le locataire, en pratique, est assimilé
dans ses obligations à l’usufruitier.
Il doit donc conserver la substance
de la chose mais a le droit d’en user
et de l’exploiter.
En revanche, il paie un loyer.
Cela a des conséquences pour les
droits de vote.
Le bailleur reste détenteur des droits
de vote pour toute décision concernant
les modifications statutaires
ou changement de nationalité de la
société.
Cependant, le locataire a des droits
de vote aux assemblées ordinaires.
A la différence d’autres cas, il ne peut
pas y avoir d’aménagements de ces
règles sur les droits de vote.
Il se pose après, toujours en cas de
location, les mêmes questions pour
le fonds de commerce.
Il faut que le loyer soit conforme à
une réalité, c'est-à-dire ni excessif, ni
dérisoire, et que cette location ne soit
pas une façon de détourner les règles
de cession d’actions avec la fiscalité
afférente (plus-value pour le cédant,
droits d’enregistrement pour l’acquéreur).
l Vendredi 18 mai 2012 l Tribune Bulletin Côte d’Azur l 32 l

Rencontres Chiffres & Droit
A) La transmission non-volontaire
Nous avons envisagé les préalables
à toute transmission d’entreprise,
qui est un audit très complet que
nous venons de faire de celles-ci, et
les modalités de transmission d’entreprise
dans le cadre d’un choix et
d’une organisation.
Pour autant, la transmission ne se
fait pas toujours au moment choisi.
Un décès ou une maladie grave,
empêchant toute poursuite de l’activité,
est malheureusement une chose
courante.
Nous avons envisagé, dans le cadre
d’une matinée il y a un an, les possibilités
d’indemnisation du chef
d’entreprise.
Pour autant, il s’agissait de cas où la
responsabilité d’un tiers pouvait être
recherchée.
Ce n’est pas le cas dans le cadre de
la plupart des maladies ou de nombreux
accidents de la vie où la victime
est aussi le seul responsable.
Tout d’abord, il semble opportun et
c’est ce que font un certain nombre
de chefs d’entreprises, même si on n’a
pas vocation à une transmission, de
faire régulièrement un point (ou un
audit) de son entreprise, de sa situation
et de ce qui nécessiterait, dans
le cas justement d’une transmission,
de faire le nécessaire.
A titre personnel, je suis très partisan
de la démarche qu’on utilise
dans le cadre de la certification ISO
qui vise à ce que les process d’une
entreprise soient formalisés de façon
qu’en l’absence de son dirigeant, des
repreneurs puissent le faire dans de
meilleures conditions.
Nous retrouvons ici d’ailleurs le
débat de l’autonomie de l’entreprise
par rapport à l’entrepreneur qui reste
quand même un point important à
envisager, même en cours d’activité.
1°/ les problèmes successoraux et les
choix pour l’entreprise
Il faut d’abord rappeler quelques
principes généraux qui concernent
tout type de succession mais qui
ont une application très particulière
pour l’entreprise.
1°/ La succession est ouverte
au jour du décès du défunt et
son patrimoine est évalué ce
jour là.
En revanche, les droits de succession
doivent être réglés dans les six mois
qui suivent, sauf à ce qu’il y ait des
pénalités en cas de retard.
Or, lorsque, dans la succession, l’entreprise
ou les parts de société constituent
l’essentiel du patrimoine, cela
peut poser une énorme difficulté
puisque si, lorsque le chef d’entreprise
décède, l’entreprise est en pleine
forme, son évaluation est faite sur la
base de son activité et de sa situation
économique à ce moment là.
Six mois plus tard, si un certain
nombre de mesures n’ont pas été
prises, l’entreprise peut avoir disparu,
en tout cas n’avoir aucune
valeur.
Pour autant, la fiscalité s’appliquera
sur la base de la valeur qu’elle avait
au jour du décès.
Cette fiscalité est quand même
importante.
En ligne directe, le Code général des
impôts (article 777), pour 2011, prévoyait
une taxation à 5% à partir de
8.072 €.
Ce montant atteignait très rapidement
20% (à partir de 15.932 € et ce,
jusqu’à 552.324 €).
Entre frère et sœur, on est à 35 % et,
au-delà de 24.430 €, à 45 %.
En cas d’étranger (c'est-à-dire tout
simplement un conjoint avec lequel
on n’est pas marié, ni pacsé), le taux
est de 60%.
Il est donc important de tenir compte
de cela, d’où la nécessité d’un certain
nombre d’assurances qui peuvent être
souscrites pour protéger sa famille.
Il faut aussi savoir qui seront ses
héritiers si jamais le chef d’entreprise
venait à décéder brutalement.
Il faut, en effet, être très attentif
lorsque l’on a comme héritiers des
enfants encore mineurs.
Ils seront représentés par son
conjoint.
Ce conjoint n’est pas obligatoirement
l’actuel mais quelqu’un dont on s’est
séparé, dans le cadre d’un divorce ou
dans le cadre de la fin d’une union
libre.
Il faut donc éventuellement prévoir
un certain nombre d’éléments sur la
gestion future de l’entreprise dans le
cadre d’un testament mais au-delà, si
l’entreprise le mérite, dans le cadre
de ce que l’on appelle un mandat
post-mortem (article 812 à 812-7 du
Code civil).
L’article 812 prévoit, depuis une
réforme du 23 juin 2006 rentrée en
vigueur le 1er janvier 2007 :
«Toute personne peut donner à une ou
plusieurs autres personnes, physiques
ou morales, mandat d’administrer ou
de gérer, sous réserve des pouvoirs
confiés à l’exécuteur testamentaire,
tout ou partie de sa succession pour
le compte et dans l’intérêt d’un ou plusieurs
des héritiers identifiés.»
Ce mandat doit être justifié par un
intérêt sérieux et légitime, au regard
de la personne de l’héritier ou du
patrimoine successoral, précisément
motivé.
Il est donné pour une durée qui ne
peut excéder deux ans, prorogeable
une ou plusieurs fois par décision du
Juge (des tutelles).
Toutefois, il peut être donné pour une
durée de cinq ans, prorogeable dans
les mêmes conditions, en raison de
l’inaptitude, de l’âge du ou des héritiers,
ou de la nécessité de gérer des
biens professionnels.
Il doit être donné et accepté en la
forme authentique (acte notarié).
Il doit être accepté par le mandataire
avant le décès du mandant.
Ce mandat est gratuit, sauf convention
contraire.
Il semble très important lorsque l’on
est face à un patrimoine significatif
et une situation familiale complexe
(enfants de plusieurs unions, procédure
de divorce difficile, etc…).
Il convient de rappeler que le conjoint
est aujourd’hui un héritier de droit.
L’article 731 du Code civil prévoit que
la succession est dévolue par la loi
aux parents et au conjoint successibles
du défunt dans des conditions
qui sont définies par les différents
articles suivants.
En l’absence de conjoint successible,
les héritiers du défunt sont :
1°/ ses enfants et leurs descendants,
2°/ ses père et mère, frères et sœurs et
descendants de ces derniers.
En revanche, ainsi que le prévoit
l’article 757 du Code civil :
«Si l’époux prédécédé laisse des enfants
ou descendants, le conjoint survivant
recueille, à son choix, l’usufruit de la
totalité des biens existants ou la propriété
du quart des biens lorsque tous
les enfants sont issus des deux époux
et la propriété du quart en présence
d’un ou plusieurs enfants qui ne sont
pas issus des deux époux».
Il convient de rappeler l’importance
de l’usufruit en matière de droit des
sociétés.
Il convient aussi de rappeler que,
ainsi que le précise l’article 732 du
Code civil :
«Est conjoint successible le conjoint
survivant non divorcé».
Quid dans le cadre d’une procédure
de divorce en cours ?
Si le divorce n’est pas définitif, le
conjoint reste héritier.
Il convient de préciser que, sauf
dispositions testamentaires particulières,
en l’absence d’enfant ou
de descendant du défunt et de ses
père et mère, le conjoint survivant
recueille toute la succession (article
757-2 du Code civil).
La seule solution pour retirer le
caractère d’héritier réservataire au
conjoint survivant et donc de le déshériter
est, si le défunt a des descendants
(et seulement dans cette hypothèse),
un testament.
En revanche, s’il n’y a pas de descendant,
le conjoint survivant reste héritier
réservataire pour un quart de la
succession.
D’une façon générale, lorsqu’il y a
plusieurs héritiers, afin d’éviter les
problèmes d’une indivision compliquée,
il est impératif d’avoir un
testament qui permette à ce que
l’entreprise, ou du moins l’essentiel
des parts de la société, soit confiée
à celui des héritiers qui est le plus
adapté et surtout à éviter un partage
des pouvoirs qui peut rendre la situation
ingérable.
Il convient aussi de tenir à jour les procurations
auprès des banques pour
que le conjoint survivant, surtout s’il
n’est pas marié, ne se retrouve pas
dans une situation où il ne peut plus
faire aucune opération pour l’entreprise.
Faute de disposer d’une procuration
ou d’un moyen d’intervenir
auprès des établissements bancaires,
les comptes risquent d’être bloqués,
avec des conséquences parfois très
graves pour les partenaires, les fournisseurs
et les employés.
2°/ Le mandat de protection
future
Dans l’hypothèse du chef d’entreprise
qui tombe brutalement malade et qui
ne peut plus gérer l’entreprise pendant
une longue période, voire même
définitivement, le moyen dont nous
disposons aujourd’hui, depuis la loi
du 5 mars 2007, est le mandat de
protection future (qui est tout à fait
différent du mandat post-mortem),
régi par les articles 477 à 484 du Code
civil.
Ce mandat n’est valable que tant que
le mandant est vivant et à partir du
moment où il est inapte à gérer son
activité.
Si une personne se trouve, en état
majeur, incapable de gérer ses
affaires, la solution classique est l’ouverture
d’une procédure de tutelle ou
de curatelle.
Il s’agit d’une procédure lourde et
souvent longue puisqu’il faut saisir le
Procureur de la République qui mandate
un Expert Psychiatre, inscrit sur
la liste des Experts Psychiatres du
Parquet, qui doit faire un rapport.
La personne doit être entendue par le
Juge des tutelles qui, éventuellement,
se déplace si elle-même ne peut se
déplacer.
Le Juge désigne alors un mandataire
spécial puis un curateur ou un gérant
de tutelle, selon la gravité, qui est
choisi soit parmi les membres de la
famille, soit un tiers rémunéré.
Le processus est long et surtout
risque d’être l’occasion de générer
des conflits familiaux importants.
Pendant ce temps là, l’entreprise ne
peut pas fonctionner ou difficilement.
Tout dépend, bien entendu, si celle-ci
est structurée avec un encadrement
ou pas.
Pour autant, lorsque l’inaptitude
est grave, voire définitive, il faudra
alors envisager une transmission de
l’entreprise soit à des collaborateurs,
soit à des tiers, etc…
suite en p.10
l Vendredi 18 mai 2012 l Tribune Bulletin Côte d’Azur l 33 l

Rencontres Chiffres & Droit
Il convient donc qu’entre-temps
une gestion et une restructuration
puissent se faire.
Or, un gérant de tutelle, même professionnel,
n’est pas a priori armé
pour gérer une entreprise et n’en a
d’ailleurs pas le temps.
Pour cela, le mandat de protection
future permet de choisir, par un acte
sous seing privé ou notarié, la personne
qui, le jour où le chef d’entreprise
sera inapte, gèrera ses affaires
et selon les pouvoirs qu’on lui aura
donnés.
C’est donc une tutelle ou curatelle sur
mesure.
Les articles 477 et suivants du Code
civil permettent une très grande souplesse
puisque si le chef d’entreprise
n’est pas déjà sous protection, il peut
choisir la personne qu’il va mandater
et la limite de ses pouvoirs à ce qui
est nécessaire, sans pour autant donner
un blanc-seing.
Il peut s’agir d’actes d’administration
ou de disposition.
En revanche, si des actes de disposition
sont prévus (ce qui, a priori,
n’est pas conseillé), il faut obligatoirement
que le mandat soit un mandat
notarié.
La personne qui a reçu ce mandat le
met en exécution dès que le mandant
se retrouve dans une situation d’incapacité.
Il faut que le mandataire produise au
Greffe du Tribunal d’Instance le mandat
et un certificat médical émanant
d’un Médecin choisi sur la liste des
Médecins Experts pour que celui-ci
le commence.
Le mandataire exécute le mandat et,
s’il s’agit d’un mandat notarié, rend
compte au Notaire qui doit faire le
contrôle ou, sinon, au Greffe du Tribunal
d’Instance.
Bien entendu, toute personne peut
éventuellement remettre en cause ce
mandat, dans le cadre d’un recours
devant le Juge des tutelles.
Il semble opportun de prévoir un mandat
donnant à un dirigeant de substitution
le pouvoir de gérer l’entreprise
dans les meilleures conditions possibles
et d’assurer sa pérennité.
CALENDRIER
En 2012 l’Association va continuer ses Matinées
ayant pour but une formation mais aussi un débat
sur le thème de :
• L'aventure entrepreneuriale : risques et opportunités
le 15 juin 2012
Et d’autres à venir.
Tous les renseignements concernant
l’Association peuvent être trouvés sur son site :
www.association-avec.org
ou être pris auprès de Monsieur Richard
VARLET, président de l’Association, dont le mail
pour «AvEC» est :
président@Association-avec.org
AvEC : Association interprofessionnelle Avocats
et Experts-comptables
Interprofessionalité :
Osez être AvEC !
l Vendredi 18 mai 2012 l Tribune Bulletin Côte d’Azur l 34 l

Rencontres Chiffres & Droit
Tableau des Régimes d'exonération
Régime d'exonération et de report d'imposition des +VL professionnelles applicables aux donations
d'entreprises
Régimes d'exonération des plus values professionnelles applicables aux
cessions à titre onéreux
Régime spécial en cas
d'apport
Article 238 quindecies Article 151 septies Article 151 septies B Article 41 Article 238 quindecies Article 151 septies Article 151 septies A Article 151 octies
Dispositifs
Exonération en fonction Exonération des plusvalues
professionnelles
de la valeur des éléments
transmis (inférieure à 500 des petites entreprises (en
K€)
fonction des recettes) (4)
Abattement pour durée
Report d'imposition en
de détention sur les plusvalues
immobilières à
cas de transmission à titre
gratuit d'une entreprise
long terme réalisées sur
individuelle.
les immeubles
d'exploitation
Exonération en fonction
de la valeur des éléments
transmis (inférieure à 500
K€)
Exonération des plusvalues
professionnelles
des petites entreprises (en
fonction des recettes) (4)
Exonération des plusvalues
professionnelles
réalisée dans le cadre
d'un départ à la retraite
en cas de cession à titre
onéreux :
- d'une entreprise
individuelle,
- société de personnes
- Report d'imposition en
cas d'apport en société
(entreprise individuelle ou
branche complète
d'activité)
- Exonération sur
immobilisations
amortissables
Entreprises concernées :
IR (BIC, BNC, BA) OUI OUI OUI OUI OUI OUI OUI OUI
IS OUI (1) NON NON NON OUI (1) NON NON NON
Opérations
Transmission à titre
onéreux ou gratuit :
- d'une entreprise
individuelle,
- d'une branche complète
d'activité,
- d'un ensemble de titres
constituant un actif
professionnel
Toute opération
dégageant une plus-value
professionnelle (vente,
apport,retrait du
patrimoine professionnel,
donation...)
Toute opération*
dégageant une plus-value
professionnelle
immobilière
Transmission à titre gratuit
en pleine propriété de
l'ensemble des actifs
immobilisés affectés à
l'activité ou branche
complète d'activité
Transmission à titre
onéreux ou gratuit :
- d'une entreprise
individuelle,
- d'une branche complète
d'activité,
- d'un ensemble de titres
constituant un actif
professionnel
Toute opération
dégageant une plus-value
professionnelle (vente,
apport,retrait du
patrimoine professionnel,
donation...)
Cession à titre onéreux et
départ à la retraite dans
les deux ans qui
précèdent ou suivent la
cession
Apport de l'ensemble des
éléments d'actif
immobilisé (avec toutefois
la possibilité d'exclure les
immeubles à condition
qu'ils restent à la
disposition de la société)
- Rémunération de l'apport
par remise de titres
Conditions
5 ans d'exercice
préalable de l'activité
5 ans d'exercice préalable
de l'activité
5 ans d'affectation à
l'exploitation pour ouvrir
droit à un abattement
Poursuite de l'activité
pendant 5 ans par un
héritier ou donataire
5 ans d'exercice préalable
de l'activité
5 ans d'exercice préalable
de l'activité
5 ans d'exercice préalable
de l'activité
/
Entreprises données en
location-gérance
Oui sous certaines
conditions spécifiques (2) NON
Oui sous certaines
conditions spécifiques (3)
/
Oui sous certaines
conditions spécifiques (2)
NON
Oui sous certaines
conditions spécifiques (2)
/
Exonération des plus-
Exonération totale, valeur
des biens, droits ou parts
si :
< 300 K€)
ou partielle si > 300 K€ et
< 500 K€
values à court et à long
terme : totale en-dessous
des premiers seuils de
recettes (90 ou 250 K €) ;
dégressive au-delà (126
ou 350 K €)
Exonération total au-délà
de 15 ans de détention
exonération progressive
entre la 5è et 15 è année
Report d'imposition de
toutes les plus-values
lorsque l'activité est
exercée pendant au moins
5 ans
Exonération totale, valeur
des biens, droits ou parts
si :
< 300 K€)
ou partielle si > 300 K€ et
< 500 K€
Exonération des plusvalues
à court et à long
terme : totale en-dessous
des premiers seuils de
recettes (90 ou 250 K €) ;
dégressive au-delà (126
ou 350 K €)
Exonération totale des
plus-values à court et à
long terme
NB : absence
d'exonération de CSG et
de CRDS
Report d'imposition de
toutes les plus-values, si
rémunération de l'apport
est exclusivement
constituée d'actions ou
parts sociales
Exonérations
- Sauf biens immobiliers
et titres de société à
prépondérance
immobilière
-Sauf terrains à bâtir
- Concerne les immeubles
affectés à l'exploitation
(sauf terrain à bâtir)
/
- Sauf biens immobiliers et
titres de société à
-Sauf terrains à bâtir
prépondérance
immobilière
-les immeubles affectés a
l'exploitation peuvent être
exclus de l'apport à
condition d'être mis à la
disposition de l'entité
bénéficiant de l'apport
dans le cadre d'un bail
d'une durée minimale de 9
ans
Cumul avec d'autres
régimes exonération
Non, sauf 151 septies A
et 151 septies B
Non, sauf 151 septies A et
151 septies B
Oui
Non, cumul impossible du
régime de report avec
régime d'éxonération 151
septies et 238 quindecies
Non, sauf 151 septies A et
151 septies B
Non, sauf 151 septies A et
151 septies B
Oui, sauf 41 et 151 nonies
II et IV
Non, sauf possibilité du
maintien du 41
(1) Moins de 250 salariés, et un CA inférieur à 50 M€ ou un bilan total inférieur à 43 M€. En outre, le capital ou les droits de vote ne doivent pas être détenus, à hauteur de 25 % ou plus, par une ou plusieurs entreprises ne répondant pas à ces mêmes critères
(2) Location-gérance : à condition que l'activité ait été exercée pendant 5 ans avant la mise en location-gérance et que la transmission soit réalisée au profit du locataire
(3) Immeuble loué au locataire dans des conditions telles que le loyer a le caractère de BIC
(4) Le seuil de chiffre d'affaires autorisant l'exonération totale des plus-values est fixé à 250 000 € hors taxes pour les entreprises industrielles et commerciales de vente ou fourniture de logements,
à l'exception des locations meublées, et pour les exploitants agricoles, et à 90 000 € hors taxes pour les entreprises de prestations de services. Au-delà de cette limite, une exonération partielle des plus-values est prévue.
La part exonérée décroît progressivement en fonction du montant des recettes. Les plus-values sont totalement soumises à l'impôt lorsque les recettes atteignent 350 000 € pour les entreprises industrielles et commerciales de vente ou fourniture
de logement ainsi que pour les exploitants agricoles ou 126 000 € pour les entreprises de prestations de services
* Toute opération : Cession à titre onéreux (vente ou apport), ou transmission à titre ratuit ou retrait d'actif
l Vendredi 18 mai 2012 l Tribune Bulletin Côte d’Azur l 35 l