La transparence au niveau des contrats - EITI

Divulgation de contrats dans le cadre de l'ITIE
Revenue Watch Institute
Avril 2012
Document d’information à l'intention du Groupe de travail sur la stratégie de l'ITIE
Avril 2012
« La divulgation de contrats pétroliers, gaziers et miniers est dans l'intérêt des pays comme des
entreprises. Dans le cas des entreprises, elle assurera la stabilité. Dans le cas des pays, elle assurera
la maximisation des richesses et leur investissement dans des projets qui produisent du
développement ».
Zitto Zuberi Kabwe, député, République unie de Tanzanie
Les contrats précisent les engagements qui sont pris entre les gouvernements et les entreprises
afin de déterminer le produit net que la nation dégagera de l'extraction de ressources naturelles.
Sans eux, les citoyens et les parlements ne seront pas en mesure d'apprécier (ou de connaître
entièrement) les risques qui entourent les activités d'extraction, de suivre l'exécution des contrats,
ou de demander des comptes à leurs dirigeants pour les marchés qu'ils auront conclus.
1. Pourquoi la transparence des revenus a besoin de la transparence des contrats
La divulgation des revenus et des paiements ne permet pas aux citoyens d'apprécier le rendement
financier de la vente d'actifs pétroliers, gaziers et miniers. Elle ne permet pas davantage
d'apprécier les montants et l'échelonnement de certains paiements, et ne fournit pas
d'information sur les obligations opérationnelles, sociales ou environnementales des entreprises.
Du moment où le contenu d'un contrat est rendu public, aux côtés de renseignements de revenu,
les citoyens, les législateurs, les médias et les investisseurs sont mieux à mêmes d'en évaluer :
• Les dispositions financières - soit, la part de la richesse produite par le développement
d'une ressource naturelle destinée à rester dans le pays. Les contrats sont souvent
négociés au cas par cas, et peuvent contenir des clauses et des taux de paiements qui
s'écartent de ceux prévus par la législation et même par les modèles de contrat. Si l'on ne
connait pas ces clauses, on ne pourra pas établir, par exemple, dans quelle mesure les
impôts, les redevances et les autres paiements versés dans le cadre de contrats seraient
appropriés.
• Les concessions accordées par les gouvernements, en termes d'allègements fiscaux et
autres incitations, dans le cadre de contrats négociés. Les contrats contiennent une
information cruciale concernant les dégrèvements fiscaux dont une entreprise bénéficiera
en fonction du calcul de ses coûts et d'autres déductions, cette information affectant la
manière dont le bénéfice de l'entreprise sera obtenu et par conséquent le montant que
l'entreprise sera tenue d'acquitter sur ce bénéfice. Il arrive aussi que des contrats
accordent à des entreprises des privilèges et des droits d'accès sur des ressources
accessoires, notamment de la terre, de l'eau, des forêts ou des infrastructures.
• La manière dont un gouvernement structure/finance sa propre part d'un projet. Qu'il
s'agisse d'une participation au capital de la compagnie extractive ou de la création d'une
entreprise conjointe, les obligations de financement du gouvernement affectent
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directement les revenus nets de l'État, et entraînent parfois des coûts d'opportunité
élevés.
• Les dispositions sociales et environnementales propres à un projet donné. Des dispositions
en matière de contenu local, d’indemnisation spéciale aux communautés locales ou
affectées, de garantie de protection et de remise en état environnementales,
d’investissements infrastructurels et d’autres engagements relevant de la responsabilité
sociale de l'entreprise sont souvent insérées dans les contrats, et il est juste que les
citoyens puissent connaître ce que ces dispositions exigent des entreprises.
Des arguments contre la divulgation obligatoire des contrats continuent à être invoqués, en dépit
de l'absence de toute preuve qu’une une telle divulgation pourrait affecter négativement les
entreprises ou les gouvernements. Les réticences dont la divulgation de contrats fait l'objet
tiennent d'une part au fait que les gouvernements ne seraient pas intéressés et en mesure de
divulguer les contrats qu'ils auraient conclus avec des entreprises, et d'autre part au fait que la
divulgation pourrait avoir des effets négatifs sur la compétitivité d'une entreprise.
Sur le premier aspect, il est clair que les gouvernements sont de plus en plus nombreux à pratiquer
la divulgation de contrats. De surcroît, des recherches ont montré que la divulgation ne se heurte
à aucun obstacle légal du moment où les entreprises y donnent leur consentement. Au contraire,
la plupart des clauses de confidentialité autorisent les parties aux contrats de publier une
information par consentement mutuel, et comportent des dispositions expresses prévoyant la
divulgation de renseignements si celle-ci est exigée par la législation ou par d'autres prescriptions,
telles que les règles de cotation en bourse.
Pour ce qui est du second aspect, la transparence des contrats peut être avantageuse aux
entreprises et, en fait, améliorer leur efficacité sur le marché et donner plus de poids à leurs
licences d'exploitation. La teneur de contrats est déjà largement diffusée au sein du secteur privé,
et il est également possible, en recourant à des bases de données payantes telle que celle gérée
par Wood Mackenzie, d'obtenir d'importantes données de revenu relatives à des contrats
pétroliers, gaziers et miniers. En outre, ces contrats ne contiennent normalement pas
d'information que l'on pourrait qualifier de confidentielle. (Voir la figure ci-dessous) Dans la
mesure où ils contiendraient une telle information, celle-ci pourrait être facilement éditée ; l'IFC a
prévu une souplesse de ce type dans ses propres exigences contractuelles de divulgation.
Disposition contractuelle
Risque de dommage
concurrentiel si
divulguée ?
Contenu dans le
contrat principal ?
Références à de futures transactions Oui Peu probable
Secrets commerciaux Oui Peu probable
Obligations de travail Peu probable Probable
Contenu local Peu probable Probable
Emploi et formation Peu probable Probable
Dispositions financières du contrat
(conditions & taux de paiement)
Peu probable Presque toujours
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Parties au contrat Peu probable Presque toujours
La divulgation des termes d'un contrat peut donner à une entreprise les bases nécessaires pour
discuter de la contribution qu'elle apporte au pays. Au Ghana, par exemple, les compagnies
Kosmos et Tullow ont publié leurs contrats pétroliers, dont les dispositions, témoignant de
l'importance des coûts et des risques qu'elles ont assumés, expliquent la part relativement
modique du revenu qui est réservée à l'État.
2. Pratiques actuelles - l'adoption de plus en plus fréquente de normes de transparence
contractuelle
Les États-Unis, Timor-Leste et le Pérou font tous connaître publiquement le contenu de leurs
contrats pétroliers et gaziers. D'autres pays permettent la divulgation aux termes de lois et de
politiques relatives à la liberté de l'information. C'est le cas de la Colombie et, dans une certaine
mesure, du Mexique. En Irak, le gouvernement régional du Kurdistan a publié l'ensemble de ses
contrats de partage de la production de pétrole. Dans un passé récent, la transparence
contractuelle s'est répandue assez rapidement en Afrique. La constitution nigérienne de 2010 rend
obligatoire la publication de tous les contrats pétroliers. Des exigences de transparence
contractuelle figurent dans la législation et les codes pétroliers de la Sierra Leone, de Sao Tomé et
Principe ainsi que de la Guinée. Le ministre ghanéen de l'Énergie a rendu les contrats pétroliers les
plus importants accessibles en ligne. La République démocratique du Congo a publié des dizaines
de contrats qui ont été signés en vue d'exploiter ses ressources minéralières et pétrolières. Au
Liberia, le Loi relative à l'ITIE de 2009 fait obligation aux entreprises non seulement de publier une
information de revenu, mais également de divulguer la totalité de leurs contrats.
Des instances de gouvernance des ressources naturelles autres que l'ITIE souscrivent à la
transparence des contrats.
• Le Code pratique révisé du FMI sur la transparence fiscale note que les « dispositions
contractuelles .... doivent être claires et publiquement accessibles ».
• L'IFC a annoncé son intention d' « encourager les gouvernements et les sociétés à publier
leurs contrats extractifs » et a récemment revu sa politique sur la soutenabilité sociale et
environnementale afin que soit divulgué, pour chaque projet pétrolier, gazier et minier
soutenu par l'IFC, « le contrat principal conclu avec le gouvernement qui établit les
principales modalités et les conditions aux termes desquelles une ressource sera
exploitée ».
• Le Précepte 4 de la Charte des ressources naturelles, qui traite de la concurrence, vient
également en soutien de la transparence des concessions et des contrats.
• Le modèle de contrat minier de l'Association internationale du barreau comporte la
disposition suivante : « Le présent Contrat et les Documents à soumettre aux termes de la
Section 2.4 par toute Partie passée ou présente constituent un document public qui
pourra être librement inspecté par les membres du public aux bureaux publics appropriés
de l'État, dans les dossiers désignés à l'alinéa (e) ci-après, et au siège de la Société dans
l'État pendant les heures de travail normales (section 30.1(a)) ».
Certaines entreprises ont déjà adopté la transparence contractuelle en y voyant un élément clé de
pratiques d'affaires sensées et durables, particulièrement dans des environnements d'exploitation
difficiles. Chris Anderson, directeur des Affaires générales chez Newmont Mining, a fait remarquer
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que les investisseurs de longue durée (tels que des entreprises extractives) ont tout à gagner à
bâtir la confiance dans les régions où ils travaillent. Il a déclaré publiquement « ne pas pouvoir
concevoir une seule raison pour laquelle les contrats d'investissement devraient rester
confidentiels », disant que « cette question de confidentialité commerciale » était
« anachronique ». Certaines associations du secteur lui donnent raison. Le Conseil international
des mines et minéraux (ICMM), qui comprend les dix-sept premières compagnies minières du
monde, demande à ses membres de « s'engager de façon constructive, sur les forums appropriés,
en vue d'améliorer la transparence ... des dispositions contractuelles sur la base d'avantages égaux
pour toutes les parties ».
Du côté de la société civile, les appels à la divulgation des contrats sont à la fois pressants et
répandus. L'Amérique latine offre quelques exemples de la manière dont des groupes locaux de la
société civile cherchent à promouvoir la transparence des contrats :
• Fundacion Jubileo a aidé le ministère bolivien de l'Énergie et des Hydrocarbures à agencer
et lancer une page Web contenant de l'information sur la localisation de concessions
pétrolières et gazières.
• Au Pérou, Grupo Propuesta Ciudadan a lancé un service en ligne pour permettre à tous les
intéressés d'accéder à une large gamme de renseignements touchant aux concessions
(localisation, propriétaire, investissement, production, génération de loyer, empiètement
sur des zones naturelles protégées et territoires indigènes) ;
• Fundar au Mexique et Grupo Faro en Équateur font appel aux lois sur la liberté
d'information pour accéder aux nouveaux contrats de services conclus entre l'État et des
entreprises.
3. Application de la transparence des contrats par le biais de l'ITIE
Les gouvernements mettant en œuvre l'ITIE seraient tenus de divulguer tous les contrats régissant
leurs relations avec les entreprises pétrolières, gazières et minières émettrices de flux de
paiements matériels. Ils seraient également encouragés à divulguer les contrats nouveaux, même
avant que des paiements au regard de ces contrats ne soient effectués ou échus pendant la
période fiscale en question.
Ces contrats pourraient être examinés sur un seul site Web gouvernemental.
Les annexes, addenda, avenants, accords parallèles ou autres documents faisant partie des
questions essentielles (à définir) d'un contrat devraient également être divulgués. Il est supposé
que les lois, décrets, ordonnances ou règlements affectant ces questions essentielles (telles que
définies) auraient déjà été publiés ; dans le cas contraire, il serait également nécessaire de les
divulguer.
Les directives de l'ITIE concernant la divulgation de contrats devraient préciser de manière très
claire les types d'exemption qui pourraient être appliqués.
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