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FT Marchés publics d'assurances 1 p. 57-58 8/08/05 10:55 Page 57
Atypiques, les marchés publics d’assurances suscitent de
nombreuses interrogations. Quelle procédure mettre en
œuvre ? Comment faire évoluer le contrat ? Comment
prendre en compte les majorations exceptionnelles de
prime ? Quelle position adopter en cas de résiliation par
l’assureur ? Devant quel juge porter les différends ? Afin
d’y répondre, le Journal des Maires propose une série de
fiches techniques. La première porte sur la place que réserve
le Code des marchés publics (CMP) à la négociation de
ces contrats.
Les contrats d’assurance ont fait leur apparition dans
le Code des marchés publics (CMP) en 1998. A l’époque,
cette révolution fut rendue indolore en raison
d’un régime spécifique de passation : la procédure négociée
avec publicité et mise en concurrence. En 2001, deux
événements ont permis de mesurer l’ampleur du bouleversement
de la matière. D’une part, la réforme du CMP a soumis
l’assurance au droit commun de la commande publique.
D’autre part, la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 (loi
MURCEF) a imposé une équation simple : tous les marchés
publics sont des contrats administratifs.
Dans un contexte où le nombre d’assureurs intéressés par
le secteur des collectivités diminue régulièrement, et où le
coût de l’assurance devient prohibitif, négocier les marchés
relève d’une véritable nécessité selon de nombreux acteurs
de la commande publique.
Or, ce besoin pratique est souvent confronté à un écueil juridique
: le CMP, qui ne distingue pas les prestations d’assurances
des autres prestations de services, n’offre, à ce titre, que
quelques espaces ponctuels de négociation. Aussi, dans quels
cas peut-on donc négocier les marchés publics d’assurance ?
Classiquement, trois paramètres peuvent être pris en
compte : le montant des prestations, les circonstances
entourant la passation du marché, mais également le secteur
d’activité dans lequel le contrat est souscrit.
1. La négociation en raison du montant
CONTRATS ET MARCHÉS
Les marchés publics d’assurances
1. La négociation
Les réformes de 2001 et de 2004 se sont traduites par un
accroissement de la place de la négociation en raison du
montant des marchés. Les prestations d’assurances ne dérogent
pas à cette règle. Jusqu’à 230 000 € HT, elles peuvent
être attribuées au terme d’une mise en concurrence librement
organisée par la personne responsable du marché.
Cette possibilité de négocier est assortie d’une contrainte de
publicité formalisée lorsque le marché dépasse 90 000 € HT.
Depuis peu (décret n° 2004-1298 du 26 novembre 2004), les
marchés inférieurs à 4000 € HT sont dispensés de toute formalité
de publicité et de mise en concurrence (voir le JdM de
janvier, p. 74 à 76, notamment pour les réserves).
> Comment estimer un tel
montant en matière d’assurance ?
Aux termes de l’article 27 du CMP, « il est procédé à une
estimation de la valeur totale (…) des services qui peuvent
fiches techniques
être considérés comme homogènes soit en raison de leurs
caractéristiques propres, soit parce qu’ils constituent une
unité fonctionnelle ».
Concrètement, c’est le montant total de la prime payable
par la personne publique – ou des primes, si la catégorie
homogène définie englobe plusieurs contrats d’assurance –,
sur toute la durée du ou des marché(s) qui doit guider le
choix de la procédure de consultation appropriée.
L’estimation préalable de la plupart des besoins des collectivités
ne pose, en général, guère de difficultés : il est, par
exemple, relativement aisé de définir le montant prévisionnel
d’une opération de travaux de voirie.
D’autres prestations, parce qu’elles relèvent d’un secteur économiquement
sensible (cas des assurances), rendent, en
revanche, l’exercice plus délicat. D’une période à une autre,
en fonction des branches d’assurance concernées, le montant
d’une prime peut fortement fluctuer. Certaines collectivités
qui se sont récemment engagées dans le renouvellement de
leurs contrats en ont fait la douloureuse expérience : relance
de la procédure à la suite du franchissement d’un seuil,
absence temporaire de couverture, etc.
En somme, avant d’engager la procédure de consultation,
on invitera les personnes publiques à se renseigner auprès
d’autres collectivités ou des opérateurs, afin d’éviter les
déconvenues et retards liés, le cas échéant, à une estimation
irréaliste du besoin.
Sources ■ Art. 27 et 28 du CMP ; circulaire du 18 décembre 2001 relative
à la passation des marchés publics de services d’assurance.
2. La négociation en raison
des circonstances de la passation
En pratique, l’infructuosité des procédures d’appel d’offres,
la complexité des prestations et encore l’urgence sont
les motifs les plus couramment invoqués par les acheteurs
publics pour négocier les marchés.
> L’infructuosité
En vertu de l’article 35-I-1° du CMP, les marchés n’ayant
donné lieu à aucune offre ou pour lesquels il n’a été proposé
que des offres irrecevables ou inacceptables au sens
de l’article 53, peuvent être négociés avec publicité – sauf
s’il est décidé de ne négocier qu’avec les candidats admis à
présenter une offre – et mise en concurrence.
La déclaration d’infructuosité, suivie d’une négociation,
fait l’objet d’un contrôle très rigoureux par le juge administratif.
Celui-ci analyse avec attention les conditions
initiales de la mise en concurrence : s’il constate que ces
conditions ne permettaient pas, en tout état de cause, de
mener à bien la procédure d’appel d’offres (sous-estimation
des prestations, inadaptation du dossier de consultation),
il censure la procédure négociée subséquente. Dans
ce type d’hypothèse, en effet, la procédure peut certes être
réengagée, mais sur la base d’un nouvel appel d’offres.
suite page 58 >
www.journaldesmaires.com – février 2005 – Journal des Maires – 57

FT Marchés publics d'assurances 1 p. 57-58 8/08/05 10:55 Page 58
fiches techniques
> suite de la page 57
En matière d’assurance, les cas d’absence de réception
d’offres ou d’offres irrecevables ou inacceptables au sens
de l’article 53 ne sont pas rares. L’appel d’offres repose, en
effet, comme le contrat d’assurance, sur un mécanisme
« d’adhésion » du cocontractant. La confrontation de ces
deux logiques contractuelles se traduit souvent, en pratique,
par un décalage : à la proposition de contrat soumis
à la concurrence par l’acheteur public, les assureurs répondent
par le dépôt de leurs conditions générales et particulières
d’assurances, rarement conformes aux prescriptions
de la personne publique. Le choc frontal est alors inévitable.
Une fois les offres déclarées non conformes, la personne
publique est placée devant un choix cornélien : faut-il
relancer la procédure d’appel d’offres, sur la base d’un
nouveau cahier des charges, ou faut-il déclarer l’appel
d’offres infructueux, et enclencher la négociation ? La
rigueur juridique conduit à privilégier la première voie,
mais le sens pratique impose bien souvent de recourir à
l’infructuosité…
Sources ■ Art. 35 du CMP ; CE, 14 mars 1997, OPHLM du Maine-et-
Loire, req. n° 146011, conclusions C. Bergeal.
> La complexité des prestations
Le CMP distingue deux degrés dans la complexité : celui
permettant de recourir à la procédure négociée de droit
commun (art. 35) et celui autorisant de mettre en œuvre un
dialogue compétitif (art. 36).
Il ressort d’abord des alinéas 2 et 4 du I de l’article 35 que
les marchés de services peuvent être négociés avec publicité
et mise en concurrence :
✗ lorsque la prestation de services, objet du marché, est
d’une nature telle que les spécifications de celui-ci ne peuvent
être établies préalablement avec une précision suffisante
pour permettre le recours à l’appel d’offres ;
✗ ou lorsqu’il s’agit de services dont la nature ou les aléas
pouvant affecter leur réalisation ne permettent pas une
fixation préalable et globale des prix.
Cette dernière possibilité, prévue par le droit communautaire,
a été introduite en droit interne avec la réforme
de 2004.
Depuis 2001, en matière d’assurance, la tentation est forte,
chez les acheteurs publics, de se réfugier derrière ces dispositions
de l’article 35 : les spécificités de formation et d’exécution
du contrat d’assurance ne permettraient pas le
recours à l’appel d’offres et nécessiteraient donc de négocier
le contrat… Pour étayer cette position, il est notamment
fait référence à l’article 30-c) – consacré à la procédure
négociée – de la directive Marchés, qui vise, à titre
d’illustration, les services de la catégorie 6 (services d’assurance
et services financiers).
☛ Attention ! Il ne faut pas interpréter l’exemple utilisé
dans la directive précitée comme la reconnaissance d’un
droit systématique à la négociation des marchés d’assurances
: c’est au cas par cas que la complexité de la prestation
doit être appréciée pour déterminer si le recours à la procédure
négociée s’impose.
En outre, le recours à la dérogation implique l’existence
d’une complexité réelle et résultant objectivement de la
prestation. Or, en pratique, les besoins en assurances des
collectivités (assurance dommages aux biens, assurance de
58 – Journal des Maires – février 2005 – www.journaldesmaires.com
CONTRATS ET MARCHÉS
responsabilité, assurance risques statutaires…) donnent
rarement lieu à la passation de marchés portant sur des
prestations qui répondent aux conditions de complexité
fixées à l’article 35.
La complexité d’une prestation peut également conduire à
recourir à la procédure de dialogue compétitif caractérisée
par l’existence d’une phase de discussion avec les opérateurs.
☛ Attention ! L’acheteur public doit se trouver dans l’impossibilité
de définir les moyens techniques susceptibles de
répondre à ses besoins ou d’établir le montage juridique
ou financier du projet. En pratique, le recours à cette nouvelle
procédure devrait rester particulièrement rare.
Sources ■ Art. 35, 36 et 67 du CMP ; CAA de Nantes, Formation plénière,
30 juillet 2003, Ville de Rennes, n° 02NT01384, n° 02NT01590 ;
Rép. Min. à la QE n° 36955, JO AN, 19 octobre 2004, p. 8116 ; directive
2004/18/CE du 31 mars 2004.
> L’urgence
Un droit à la négociation, sans publicité mais avec mise en
concurrence, existe dès lors que la personne publique est placée
dans une situation d’urgence, qualifiée d’« impérieuse ».
Pour bénéficier de cette dérogation, deux conditions doivent
être réunies :
✗ la personne responsable du marché doit être confrontée
à des circonstances imprévisibles (catastrophes naturelles
ou technologiques…) ;
✗ ces circonstances doivent l’empêcher d’organiser une
procédure de consultation dans des délais compatibles
avec ceux de l’appel d’offres ou de la procédure négociée
de droit commun.
En pratique, les cas de négociation des marchés publics
d’assurance sur le fondement de l’urgence impérieuse
devraient être rares.
Source ■ Art. 35-II-1 du CMP.
3. Le cas des activités d’opérateurs de réseaux
L’article 84 du CMP prévoit que les collectivités peuvent
recourir à la procédure négociée avec publicité et mise en
concurrence pour attribuer, sans plafond de montant, les
marchés de travaux, fournitures et services, directement
liés à leurs activités d’« opérateur de réseaux ». Les marchés
publics d’assurances sont, sous réserve de respecter les
conditions fixées à l’article 84, susceptibles de bénéficier de
ce régime spécifique de passation.
Source ■ Pour la liste des activités
des opérateurs de réseaux, art. 82 du CMP.
En pratique, cette dérogation offre des perspectives intéressantes
: à titre d’illustration, la possibilité de négocier les
contrats garantissant la responsabilité des collectivités
dans le cadre de leur activité d’autorité organisatrice de
transport…
Sources ■ Art. 65, 66, 82 et 84 du CMP.
Cyril Coupé
consultant
www.goutal-alibert.net