Un droit dans la guerre? Volume I : présentation du droit ... - ICRC

Partie I – Chapitre 4 7
l’avis de certains, des groupes armés) lors de conflits armés non internationaux.
Reste réservé le cas d’un objecteur persistant, qui ne peut toutefois pas se
soustraire à ses obligations de jus cogens, donc de la plupart de celles du DIH.
Bien que le DIH soit amplement codifié dans des conventions multilatérales
largement acceptées, les règles coutumières restent importantes pour protéger
les victimes dans des cas non couverts par les traités. C’est le cas notamment
lorsque des parties au conflit ne sont pas parties aux traités (ou lorsque des
entités ne peuvent y adhérer car leur statut n’est pas universellement reconnu),
lorsque des réserves ont été apportées aux règles du traité, parce que les
tribunaux pénaux internationaux préfèrent – à tort ou à raison – appliquer des
règles coutumières, et parce que dans certains systèmes juridiques, seules les
règles coutumières sont directement applicables en droit interne.
L’étude détaillée du CICR14 a recensé, après dix ans de recherche sur la « pratique
des États » (en majorité dans sa forme « officielle », soit au travers de déclarations
plutôt que de comportements de fait), 161 règles de DIH coutumier. Elle estime
que 136 de ces règles (et peut-être même 141) – nombre d’entre elles tirées
des règles du Protocole I, applicable aux conflits armés internationaux – sont
également applicables aux conflits armés non internationaux. L’étude mène
en particulier à la conclusion que la plupart des règles sur la conduite des
hostilités – conçues à l’origine pour s’appliquer uniquement lors de conflits
armés internationaux – sont aussi applicables de manière coutumière lors de
conflits armés non internationaux, élargissant ainsi considérablement le droit
applicable à ces situations.
Dans une société internationale de plus de 200 membres, le temps nécessaire
à l’adoption d’un traité constitue, entre autres difficultés, un obstacle sérieux.
Compte tenu des besoins de protection en constante évolution des victimes
de la guerre, toujours plus menacées par les nouvelles technologies et autres
phénomènes inhumains, l’importance de la coutume, redéfinie ou pas, pourrait
même croître à l’avenir.
La coutume souffre aussi cependant de sérieux inconvénients en tant que source
du DIH, ses contours restant imprécis. Il est très difficile de baser l’application
uniforme du droit, l’instruction militaire et la répression des violations sur la
coutume qui, par définition, est en constante évolution, difficile à formuler et
constamment sujette à controverse. La codification du DIH a commencé voici
150 ans, précisément parce que la communauté internationale considérait la
pratique réelle des belligérants inacceptable, alors que la coutume, malgré toutes
les théories modernes, est aussi basée sur la pratique réelle des belligérants.
Citation Le moment est peut-être venu de reconnaître sans ambages que
les méthodes classiques utilisées pour définir la coutume – à savoir la pratique
et l’opinio juris – sont aujourd’hui souvent mal adaptées, voire dépourvues de
pertinence, pour circonscrire de larges secteurs du droit nouveau. Il y a à cela une
14 Voir Cas n° 44, CICR, Droit international humanitaire coutumier.