Un droit dans la guerre? Volume I : présentation du droit ... - ICRC

12 Le droit international humanitaire et le droit international des droits humains
1. Des droits protégés par les deux branches : le principe de la lex
specialis
Texte introductif
Lorsqu’une question relève à la fois du droit international humanitaire (DIH)
et du droit international des droits humains, que ces deux branches de droit
s’appliquent et qu’elles mènent à des résultats différents (ce qui est rarement
le cas), la question se pose de savoir laquelle des deux prévaut. On résout
généralement ce problème en appliquant le principe de la lex specialis. Dans
la plupart des cas, les deux règles applicables ne sont pas contradictoires,
mais l’une des deux apporte simplement plus de détails et constitue donc la
lex specialis. En revanche, lorsqu’il existe des contradictions, la signification du
principe de la lex specialis est sujette à controverse. Certains font valoir que
le DIH prévaut toujours, ou du moins prévaut dans toutes les situations pour
lesquelles il prévoit une règle. D’autres, appliquant la règle d’interprétation
utilisée pour trancher entre des règles des droits humains concurrentes ou
contradictoires, estiment qu’en toutes circonstances il faut appliquer la règle
qui fournit le degré de protection le plus élevé. À notre avis, il est préférable
d’appliquer la règle la plus détaillée, c’est-à-dire celle qui répond le plus
précisément à la situation et au problème à traiter.
Le principe de la lex specialis n’indique pas la qualité intrinsèque d’une
branche de droit ou de l’une de ses règles, mais détermine quelle règle
l’emporte sur une autre dans une certaine situation. Chaque cas doit être
analysé individuellement. La spécialité, au sens logique du terme, signifie
qu’une norme qui s’applique à certains faits doit s’effacer devant une autre
norme qui s’applique à ces mêmes faits et à un fait additionnel présent dans
le contexte donné. Entre deux règles applicables, celle qui correspond de plus
près à la situation s’applique. La norme dont le champ d’application s’inscrit
complètement dans celui de l’autre norme doit l’emporter, autrement elle ne
s’appliquerait jamais. C’est donc la norme qui a le champ d’application matériel
et/ou personnel le plus précis et le moins étendu qui prévaut. La précision
exige que la norme traitant expressément d’un problème l’emporte sur celle
qui le traite implicitement, que celle qui donne le plus de détails l’emporte sur
celle qui a un caractère plus général, et que la plus restrictive l’emporte sur
celle qui couvre l’intégralité du problème mais d’une façon moins rigoureuse.
Un facteur moins formel – et moins objectif – qui permet de déterminer
laquelle de deux règles s’applique est la conformité de la solution aux objectifs
systémiques du droit. Qualifier cette solution de « lex specialis » est peut-être
faire mauvais usage de ce terme. L’ordre systémique du droit international est
un postulat normatif fondé sur des jugements de valeur. En particulier lorsque
des critères formels ne permettent pas de dégager un résultat clair, ce critère
téléologique doit intervenir, même s’il peut représenter des préférences
personnelles.