Un droit dans la guerre? Volume I : présentation du droit ... - ICRC

26 Le droit des conflits armés non internationaux
est une conséquence du fait que personne n’a le « droit de participer aux
hostilités » dans un conflit armé non international (un « droit » qui est l’élément
essentiel du statut de combattant). Certains auteurs en arrivent à la conclusion
que le droit des conflits armés non internationaux n’accorde pas une protection
en fonction du statut d’une personne, mais en fonction de son activité de fait.
Si une telle acception était correcte, sur la question cruciale de savoir quand un
membre d’un groupe armé ayant une fonction de combat 11 peut être attaqué
et selon quelles procédures il peut être détenu s’il est capturé, aucune analogie
ne pourrait être faite avec les règles applicables aux combattants et aux
prisonniers de guerre dans les conflits armés internationaux. Les membres de
groupes armés ne pourraient être attaqués que s’ils participaient directement
aux hostilités et pendant la durée de cette participation, et, en l’absence de
règles spécifiques du DIH des conflits armés non internationaux, l’admissibilité
de leur détention serait régie par le droit interne et le droit international des
droits humains.
D’autres auteurs et États considèrent que ces membres de groupe armé ayant
une fonction de combat peuvent être attaqués dans les conflits armés non
internationaux comme peuvent l’être les combattants dans les conflits armés
internationaux, c’est-à-dire en tout temps aussi longtemps qu’ils ne se sont
pas rendus ou n’ont pas été mis hors de combat. Certains des tenants de
cette analogie considèrent aussi que les membres de groupes armés capturés
peuvent être détenus, comme les prisonniers de guerre dans les conflits armés
internationaux, sans aucune décision judiciaire individuelle jusqu’à la fin du
conflit.
Cette controverse, qui a des conséquences importantes en termes humanitaires
dans les conflits armés non internationaux et les conflits armés qui ont à la
fois des composantes internationales et non internationales, montre qu’une
analogie entre conflits armés internationaux et non internationaux n’est pas
toujours garante d’une meilleure protection pour les personnes touchées par
les hostilités. Se pose aussi la question de savoir si, dans les conflits armés non
internationaux, le droit international des droits humains ne devrait pas avoir un
plus grand impact que dans un conflit armé international, notamment parce
que les règles conventionnelles de DIH applicables sont incomplètes.
Dans tous les cas, si les civils doivent être respectés dans les conflits armés non
internationaux, tel que le prescrivent les dispositions de DIH applicables, il doit
aussi être possible pour ceux qui mènent des opérations militaires de distinguer
ceux qui se battent de ceux qui ne se battent pas, et cela n’est possible que si
ceux qui se battent se distinguent eux-mêmes de ceux qui ne se battent pas.
Des solutions détaillées sur la façon dont cela peut et doit être fait peuvent être
trouvées, mutatis mutandis, dans le droit des conflits armés internationaux. En
outre, il pourrait être judicieux, d’une part, de ne pas considérer les membres
de groupes armés comme des civils (qui ne peuvent être attaqués que s’ils
11 Voir, pour un examen de ce concept, supra Partie I, Chapitre 9.II.7. La perte de protection : le concept de participation directe
aux hostilités et ses conséquences.