Un droit dans la guerre? Volume I : présentation du droit ... - ICRC

10 Le droit international humanitaire, branche du droit international public
règle d’origine anglo-saxonne : « International law is a part of the law of the
land » considérée depuis longtemps déjà comme une règle coutumière de valeur
constitutionnelle universellement acceptée comme telle. (…)
Particularités du droit international – Normes et législateur. On ne peut évoquer
l’absence de législateur dans la société internationale que si l’on a de cette
institution une vision « interniste », rigide et restrictive. Il est exact qu’il n’existe
pas d’organe spécialisé dans l’édiction de normes; mais, comme dans tout
ordre juridique, les normes internationales font l’objet d’un processus formel
d’élaboration dans lequel interviennent au premier chef les États, à la fois auteurs
et destinataires principaux de ces règles (de même qu’en droit interne les parties à
un contrat en sont les auteurs et les destinataires). C’est ce que G. Scelle appelle le
« dédoublement fonctionnel » de l’État, palliatif imparfait selon lui, à la « carence
institutionnelle » de la société internationale.
Par ailleurs (…) ni l’histoire, ni la sociologie ne confirment la concomitance entre
droit d’une part, législateur et juge, d’autre part. Dans toute société, le droit
coutumier existe avant le droit écrit. En l’absence d’un législateur institué, les
sociétés primitives étaient néanmoins soumises à un droit coutumier directement
issu du groupe social et reconnu par lui. Ces constatations s’appliquent à la société
internationale. Les différents États qui la composent tout en étant assujettis
au droit, comme dans les collectivités primitives, participent ensemble à son
élaboration et n’ont point besoin d’instituer un législateur. (…)
Particularités du droit international – Sanction et répression. (…) [I]l est exact que
les rapports de force constituent l’élément dominant de la vie internationale. Mais
il n’y a rien là d’antinomique avec l’existence d’un ordre juridique.
Bien au contraire, comme le relèvent avec force les auteurs marxistes, tout droit
est le reflet de rapports de force. Passablement occultée au plan interne par le
caractère « policé » des sociétés nationales, cette vérité apparaît beaucoup plus
clairement dans la sphère internationale mais ceci n’introduit aucune différence
de nature entre les deux ordres juridiques : le droit y est, dans l’un et l’autre cas,
la traduction de l’équilibre existant, à un moment donné, entre les forces en
présence.
L’argument tiré de l’inexistence de la sanction est, à première vue, plus
embarrassant.
Appliqué à la société internationale traditionnelle, il ne portait guère : à la
décentralisation normative (…) correspondait la décentralisation de la sanction. Le
respect du droit y était assuré par les États eux-mêmes dont Kelsen considère qu’en
recourant aux représailles ou à la guerre ils agissaient par délégation de l’ordre
juridique internationale (ce qui constitue, au demeurant, une vue optimiste des
choses, le respect du droit étant plus un prétexte qu’un objectif des conflits armés).
Il n’en va plus de même aujourd’hui : la limitation du recours à la force dans les
relations internationales interdit, en principe, à l’État de se faire justice à luimême;
et, parallèlement, la société internationale a promu un système cohérent de
sécurité collective, centralisé autour des Nations Unies, qui bénéficie, en principe,
du quasi-monopole de la compétence de recourir à la contrainte – fût-ce par le
moyen de forces militaires mises à sa disposition par les États (…).
Sans doute peut-on objecter que ce système n’a pas vu le jour effectivement. Mais
de deux choses l’une : ou bien l’on raisonne en pure théorie et il faut admettre que
la sanction existe, à l’état de menace au moins, ce qui suffit à caractériser le droit