Un droit dans la guerre? Volume I : présentation du droit ... - ICRC

Partie I – Chapitre 2 5
l’interrogation de l’étudiant, lorsqu’il aborde les rivages nouveaux pour lui du droit
international, c’est donc moins le « droit », dont il a déjà acquis des notions, que sa
qualification d’« international » qu’il convient de lui expliciter. (…)
De même que le droit dit « interne » est l’ensemble des règles qui régissent les
relations des individus, des personnes morales, des groupes et des entités entre
eux à l’intérieur d’un même État, le droit dit « international » est constitué par
un corps de normes écrites ou non, destinées à discipliner les rapports des États
entre eux. (…) La caractéristique fondamentale de ce droit international est donc
qu’il est appelé à réglementer les relations entre États, c’est-à-dire entre des
entités qui sont connues comme étant souveraines et qui se réclament en principe
de leur totale indépendance vis-à-vis de tout ordre juridique. Se pose alors
immédiatement le problème (qui donne toute sa spécificité et sa couleur au droit
international) de savoir comment des États qui affirment ainsi leur souveraineté
peuvent dépendre du droit international. Dès lors que l’on part du postulat
qu’il n’existe aucune autorité supérieure à l’État, comment la norme de droit
international peut elle être produite pour et appliquée par cet État souverain? On
devine qu’il n’existe qu’une seule réponse possible à cette question, à savoir que le
droit international n’a pu historiquement et ne pourra encore longtemps être autre
chose qu’un droit reposant assez largement sur le consentement, exprès ou tacite,
des États. Cela donne sa nature véritable et sa tonalité réelle à ce droit. Il apparaît
plus comme un droit de coordination (entre les compétences toutes souveraines
des différents États) qu’un droit de subordination, comme l’est le droit interne qui
régit des sujets, au besoin par la coercition exercée par l’appareil d’État.
Les États se déclarant souverains et sacralisant leurs intérêts, toute l’histoire du
droit international et toute l’évolution de celui-ci vers des formes supérieures ou
plus élaborées, auront consisté à discipliner progressivement les compétences
exclusives des États, pour les faire « coexister » à travers une coordination
satisfaisante. Cette coordination, qui s’est réalisée sous l’empire de circonstances
diverses, a pris un élan significatif lorsqu’elle parvint à s’institutionnaliser, car
l’institutionnalisation est déjà tout le contraire d’un pouvoir étatique exclusif
et sans contrôle. La coordination était censée concilier toutes les compétences,
de paix comme de guerre. Mais le progrès le plus significatif se réalisa lorsque le
pouvoir de l’État de faire la guerre fut prohibé par ce droit international de la
coordination. Un tel progrès s’accompagna d’un autre tout aussi considérable,
transmutant cette coordination des compétences en coopération entre elles, par
l’apparition des Organisations internationales, qui a qualitativement modifié le
paysage international. (…)
Le droit, qui est obligé de manier des concepts généraux, est conduit à « gommer »
les aspérités de la réalité, et doit de ce fait se situer à un minimum inévitable
d’abstraction. Mais il n’est pour cela ni théorique ni magique. Il est inhérent à la vie
sociale et ne saurait être conçu sans elle. Le phénomène juridique ne s’explique
pas en soi, par soi et pour soi, mais par le système politique et socio-économique
global auquel il s’intègre et auquel il est fatalement lié par des rapports
d’interaction. Bref la dimension juridique est une résultante de la réalité sociale
ou, si l’on veut, un « produit » du milieu social avec ses facteurs économiques
historiques, politiques, culturels et autres. (…)
Fondamentalement le droit international demeure encore à ce jour un droit
disciplinant les compétences des États dans leurs relations. Mais il est clair
aussi qu’on a commencé de s’intéresser aux comportements de l’État envers