Un droit dans la guerre? Volume I : présentation du droit ... - ICRC

Partie I – Chapitre 5 13
En tant que civils, les membres du personnel des EMSP ne peuvent pas participer
directement aux hostilités. Ces entreprises et les principaux États contractants
insistent souvent sur le fait que les EMSP n’ont que des fonctions défensives.
L’exécution de ces fonctions peut toutefois constituer une participation directe
aux hostilités. Ceci est incontestable si elles défendent des combattants ou
des objectifs militaires contre la partie adverse. En revanche, il est tout aussi
incontestable que la défense d’objectifs militaires contre des criminels de droit
commun ou la défense de personnes civiles ou de biens à caractère civil contre
des attaques illicites ne constitue pas une participation directe aux hostilités.
La situation la plus cruciale, difficile et fréquente est celle où le personnel d’une
EMSP garde des biens, des moyens de transports ou des personnes. Si ces
personnes ou ces biens ne sont pas protégés contre les attaques en vertu du DIH
(combattants, civils participant directement aux hostilités), le fait de les garder
ou de les défendre contre des attaques constitue une participation directe aux
hostilités et non une défense d’autrui au titre du droit pénal. Tel est toujours
le cas, à notre avis, lorsque l’attaquant est une personne qui appartient à une
partie au conflit, même s’il ne bénéficie pas ou plus du statut de combattant
– le statut illégal de l’attaquant ne permet pas d’invoquer l’autodéfense. Si la
personne attaquée est civile – voire, selon la législation nationale de certains
pays, si le bien attaqué est civil – l’autodéfense selon le droit pénal peut justifier
le recours à la force, même contre des combattants. L’analyse est compliquée
par l’absence de toute norme de droit international concernant l’autodéfense et
la défense d’autrui et par des doutes quant à la question de savoir si l’argument
de l’autodéfense en droit pénal, qui permet d’éviter la condamnation,
peut être utilisée ex ante en tant que base juridique pour toute une activité
commerciale. Il convient en outre de souligner que l’autodéfense ne peut
s’exercer que contre des attaques, et non contre des arrestations ou la saisie
de biens. En effet, les critères permettant de décider quand un civil peut être
arrêté ou quand des biens peuvent être réquisitionnés sont trop compliqués,
en DIH, pour qu’un employé d’EMSP puisse déterminer quand ils sont remplis.
Il faut, à notre avis, interpréter de façon très restrictive l’autodéfense en tant
qu’exception à la qualification de certaines conduites comme constituant une
participation directe aux hostilités. De plus, il arrive souvent que le personnel
des EMSP assurant la sécurité d’un bien ne puisse pas savoir si ce bien constitue
un objectif militaire (ce qui exclut l’autodéfense, car l’attaque ne serait alors pas
illicite) et si les attaquants n’appartiennent pas à une partie au conflit (ce qui ne
qualifierait pas la résistance contre ces attaquants de participation directe aux
hostilités, même si le bien attaqué est un objectif militaire). En même temps,
il est difficile pour l’ennemi de distinguer entre les combattants, le personnel
d’EMSP qui participe directement aux hostilités (qu’ils peuvent attaquer et qui
peut les attaquer) et le personnel d’EMSP qui ne participe pas directement aux
hostilités, ne peut pas être attaqué et n’attaquera pas l’ennemi. Pour maintenir
une distinction claire entre les civils et les combattants et pour éviter que les
membres du personnel des EMSP ne perdent leur protection en tant que civils,
il ne faut pas que ce personnel soit mis dans des situations ambiguës.