SOMMAIRE - Association AD Process

Introduction
SOMMAIRE
PREMIÈRE PARTIE
Le démembrement de l'acte juridictionnel sous l'influence du droit
processuel européen
Titre I - L’éventail des actes juridictionnels
Titre II - La mise en oeuvre des actes juridictionnels
DEUXIÈME PARTIE
La métamorphose des pouvoirs du juge national par le droit processuel
européen
Titre I - La délimitation européenne de l'office du juge
Titre II - La démultiplication européenne des garanties procédurales

UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS (PARIS II)
Droit - Economie - Sciences Sociales
LE PROCES CIVIL A L'EPREUVE
DU DROIT PROCESSUEL EUROPEEN
Thèse - Droit privé
pour obtenir le grade de
DOCTEUR DE L'UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS (PARIS II)
Droit - Economie - Sciences Sociales
(arrêté du 30 mars 1992)
présentée et soutenue publiquement par
Ioannis S. DELICOSTOPOULOS
JURY
Directeur de thèse : Monsieur Serge GUINCHARD
Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris
II)
Doyen honoraire de la Faculté de droit de Lyon
Membres du jury : Monsieur Gérard COHEN-JONATHAN
Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris
II)
Doyen honoraire de la Faculté de droit de
Strasbourg
II)
(Paris I)
Etienne
Date de soutenance : 12 février 1999
Monsieur Philippe THERY
Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris
Monsieur Loïc CADIET
Professeur à l'Université Panthéon-Sorbonne
Monsieur Fabrice PICOD
Professeur à l'Université Jean Monnet de Saint-

L'UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS (PARIS II)
Droit - Economie - Sciences Sociales
n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises
dans les thèses, ces opinions devront être considérées comme propres à
leurs auteurs.
38

LA FONDATION "ALEXANDRE S. ONASSIS"
a octroyé
une Bourse d'Etudes et de Recherches Juridiques
pour la préparation de cette thèse.
39

RESUME
L’encadrement européen (communautaire et conventionnel) du procès
civil français confirme à la fois l’instrumentalisation du phénomène
juridictionnel par le droit substantiel, les limites des analyses
autoréférentielles des processualistes et la diversité phénoménologique
de l’acte juridictionnel. Celle-ci s’explique par l’absence de l’univocité du
droit substantiel et démontre l’instrumentalisation de la procédure par le
droit substantiel. Ainsi, malgré l’absence d’une méthode processuelle de
la part de la Cour de justice des Communautés européennes et de la
Cour européenne des droits de l’homme pour ce qui est des actes
juridictionnels, la mise en œuvre des arrêts européens dans l’ordre
national, même si elle répond à un enjeu substantiel, finit par satisfaire les
exigences processuelles. La « juridicisation » des thèmes européens
devient effective et implique la reconnaissance des effets processuels des
arrêts rendus par la Cour de Luxembourg et par celle de Strasbourg.
L’autorité du précédent des arrêts de Strasbourg, qui assure l’effet
obligatoire de sa jurisprudence interprétative, la reconnaissance complète
des effets processuels des arrêts de manquement de la Cour de
40

Luxembourg et la solution possible, par le biais de l’utilisation d’un texte
interne, du conflit entre un arrêt de la Cour de Strasbourg et une décision
interne traduisent l’instrumentalisation par l’ordre européen de la force
obligatoire du dire du droit. La « primauté » des effets des jugements
européens sous-tend la primauté du droit processuel européen sur la
procédure interne en ce sens que le droit processuel national qui occupe
de prime abord le terrain, le quitte et/ou se soumet en présence du droit
processuel communautaire et eu égard à la démultiplication des garanties
procédurales par le droit européen conventionnel. L’autonomie
procédurale est dépassée, la progression de la primauté du droit
processuel européen implique la création d’un Etat de droit au niveau de
l’ordre juridique européen.
41

Introduction
SOMMAIRE
PREMIERE PARTIE
Le démembrement de l'acte juridictionnel sous l'influence du droit
processuel européen
Titre I - L’éventail des actes juridictionnels
Titre II - La mise en oeuvre des actes juridictionnels
DEUXIEME PARTIE
La métamorphose des pouvoirs du juge national par le droit processuel
européen
Titre I - La délimitation européenne de l'office du juge
Titre II - La démultiplication européenne des garanties procédurales
42

INTRODUCTION
1. L’européanisation du droit national est le résultat d’une double
imprégnation de l’ordre juridique communautaire et du droit issu de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales du 4 novembre 1950. En conséquence, une
discussion renouvelée sur le droit européen (droit communautaire et
Convention européenne des droits de l’homme) s’est développée dans les
années quatre vingt dix et cette fois-ci avec l’introduction d’une doctrine
dite nationale 1 .
2. D’un point de vue processuel, on constate une évolution parallèle
mais asymétrique du droit européen et du droit processuel national : les
normes et surtout la jurisprudence européennes marquent, par un effet
vertical, l’encadrement européen de la procédure civile française alors
qu’il n’existe pas, en droit strict, un seul droit européen. L’affirmation se
défend.
1 Dès 1983, G. Rouhette, « L’ordre juridique processuel Réflexions sur le droit du procès »,
Mélanges P. Raynaud, Sirey, 1985 p. 687 et s., spéc. n° 5 à 7 ; J. Vincent et S. Guinchard,
Procédure civile, 24 e éd. Dalloz, 1996, spéc. Introduction générale et dès la 22 e éd., 1991,
n° 12 ; J. Vincent, S. Guinchard, G. Montagnier et A. Varinard, La justice et ses institutions, 4e
éd, Dalloz, 1996, n° 53 et s. ; M. Delmas - Marty, Pour un droit commun, Seuil 1994, du même
auteur, « Réinventer le droit commun », D 1995, Chron p. 1 ; B. Oppetit, « Droit commun et droit
européen », Mélanges Loussouarn, Dalloz, 1994, p. 311 ; G. Montagnier, Droit communautaire
et procédure civile in Encyclopédie Dalloz de Procédure Civile ; F. Ferrand, « La Convention
43

A titre indicatif, on mentionne certains titres utilisés par des auteurs
pour décrire « l’européanisation de la procédure civile » 2 . Ainsi, il s’agit
d’intégrer « la justice dans son environnement européen 3 ». Ou encore
relève-t-on « de Strasbourg à Luxembourg et Maastricht » 4 . L’enjeu saute
aux yeux. L’« européanisation » de la procédure civile française, du droit
français même, se produit en même temps que l’« européanisation » de
l’Europe. Il n’existe pas un droit européen, mais plutôt plusieurs droits
européens, le droit communautaire, celui des droits de l’homme, et même
celui relatif à la reconnaissance et l’exécution des jugements issus de la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 dans sa rédaction
modifiée par la Convention d’adhésion de 1989 et de la Convention de
Lugano du 16 septembre 1988 5 .
3. Analyser les conséquences du droit communautaire et du droit
issu de la Convention européenne des droits de l’homme sur la procédure
civile française peut paraître ainsi une tâche rude et ingrate. Pourtant, ce
n’est pas le moment de se dérober. Le temps nous manque. Le temps.
Tout l’intérêt est là. Le temps de penser 6 présuppose une matière sur
laquelle on se penche pour mieux la saisir. Or, l’encadrement européen
européenne des droits de l'homme et la Cour de cassation française », Rev. int. dr. comp. 1995,
p. 691.
2 Expression de S. Guinchard in J. Vincent et S. Guinchard, préc., n° 20.
3 J. Vincent, S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, préc., n° 53.
4 J. Vincent et S. Guinchard, préc., n° 25.
5 . Sur ces deux Conventions V. B. Audit, Droit international privé, 2 e éd., Economica, 1997, n°
491 et s., p. 413 à 485.
6 V. M. Gobert « Le temps de penser de la doctrine », Revue Droits, 1994, n° 20, p. 97.
44

du droit processuel se heurte à... l’encadrement européen. Tel qu’on le
conçoit, le droit européen est une abstraction. En réalité c’est un domaine
fragmenté. Alors on opère des choix. Choix de sources européennes tout
d’abord car on se limite au droit communautaire et au droit issu de la
Convention européenne des droits de l’homme. Choix de méthodes
ensuite car alors que le point de départ comme le point final de notre
analyse est la procédure civile française - et ceci dans le but
d’appréhender les conséquences actuelles et aussi potentielles du droit
européen sur la procédure civile française - on place l’ensemble dans un
cadre européen. Cette option implique que cette « européanisation » de
la procédure civile est un phénomène permanent à vocation continue et
qui ne peut que se développer dans l’avenir. Donc, choix de politique
juridique. La dialectique de l’intégration européenne doit être à notre sens
la source d’un pluralisme juridique européen 7 ordonné autour d’un centre
fixe 8 .
4. Les droits européens ne sont pas des « droits qui veulent
s’intégrer » 9 , ils s’intègrent au jour le jour. « La méthode qui permet de
retrouver l’essence, la dialectique, n’est pas qu’une méthode, elle est déjà
vérité » 10 . La vision platonicienne de la Cité idéale correspond
7
V. sur l’hypothèse du pluralisme juridique J. Carbonnier, Flexible droit, 7e éd., LGDJ, 1992
p. 16 et s.
8
En ce sens, V. M. Delmas-Marty, « Réinventer le droit commun », D. 1995, Chron. p. 1.
9
J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, 1996, p. 47.
10
J. Chanteur, Platon, Le désir et la cité, Sirey 1980, p. 118.
45

parfaitement, nous semble-t-il, au modèle européen qui est en train de se
construire. Un autre exemple, plus pertinent peut-être, moins idéalisant
certainement est la conception hégélienne de la légende de la Tour de
Babel : « Dans les lointaines vallées de l’Euphrate, l’homme érige une
oeuvre architecturale immense ; tous les hommes y travaillent en
commun, et c’est cette communauté qui constitue à la fois le but et le
contenu de l’oeuvre. Cette union qu’on a voulu créer n’était pas une
association purement patriarcale. Au contraire ; elle devait marquer la
dissolution de cette association, et la construction qui devait s’élever
jusqu’aux nuages devait signifier précisément l’objectivation de cette
dissolution et la réalisation d’une union plus vaste. Tous les peuples
d’alors y ont travaillé, et [...] s’ils se sont ainsi acquittés des tâches qui
sont exigées de nos jours par les moeurs, les coutumes et l’organisation
légale de l’Etat, ç’a été uniquement pour créer entre eux un lien qui devait
être indissoluble » 11 .
5. Même si le droit européen est toujours une matière fragmentée, il
convient d'essayer de présenter certains critères déterminants de
définition de l'ordre juridique européen. Ceci va être fait afin d'assurer une
sorte de fil conducteur de l'encadrement de la procédure civile par le droit
communautaire et le droit européen conventionnel.
11 Hegel, Esthétique, III, 1, 1.
46

I. Essai de typologie de l'ordre juridique européen
6. La conception de l’ordre juridique européen est loin d’être
neutre ; elle sous-tend une certaine orientation, elle obéit à une logique
supranationale, elle implique un optimisme certain. En tout cas, elle ne
s’impose pas. Pour autant, est-ce qu’elle se mérite ?
47

1. Les premiers repères
7. L’affirmation ici prétendue de l’existence d’un ordre juridique
européen se heurte à l’incertitude des contours européens : quelle est
l’étendue actuelle de l’ordre européen ? Celle de l’Union européenne ou
bien celle du Conseil de l’Europe ? Les deux peut-être ? Incertitude des
concepts également. Autant le préciser immédiatement. Si l’ordre
juridique européen est l’espace qui correspond géographiquement à
l’Union européenne, juridiquement, il ne se cantonne pas aux seules
Communautés européennes. En effet, le droit issu de la Convention
européenne des droits de l’homme encadre le droit national - en raison de
la jurisprudence des organes de contrôle de Strasbourg, c’est à dire la
Cour et la Commission - mais aussi, ce qui est moins évident, le droit
communautaire. Cet encadrement européen du droit communautaire
s’effectue aussi au niveau national par le biais de la fonction européenne
du juge national qui est juge européen au sens de la Convention à tout
moment, sous la double condition que la Convention ait été insérée dans
l’ordre juridique national et que le litige porte sur des droits et obligations
protégés par la Convention 12 .
L’ordre juridique européen apparaît ainsi comme l’expression d’un
tissage permanent entre le droit communautaire et le droit issu de la
48

Convention européenne des droits de l’homme (dénommée ici « la
Convention »), la consécration d’un véritable enchevêtrement des normes
européennes (CE et CEDH) et nationales. En effet, l’encadrement
européen est activé dès lors que le litige porte sur les droits et obligations
reconnus dans la Convention. En d’autres termes, l’ordre juridique
européen constitue le noyau dur de la grande Europe, celle du Conseil de
l’Europe. La « dialectique de l’intégration » trouve alors sa véritable
expression dans cet ordre juridique nécessitant une précision sans faille
des concepts.
8. On l’admet volontiers, l’ordre juridique européen est une
abstraction. Le modèle proposé souffre de manque de consistance
institutionnelle, mais la même critique vaut pour l’Union européenne 13 , de
l’absence de rapport hiérarchique entre les juridictions nationales et les
juridictions européennes - la même lacune s’applique aux Communautés
européennes 14 - et surtout, cet ordre juridique européen souffre de
l’absence d’une hiérarchie des normes au niveau supranational 15 . Dans
l’étagement hiérarchique de l’ordre juridique européen, les normes des
degrés supérieurs et inférieurs se confondent, de telle façon que le point
12 Alors que le juge national n’est juge de droit commun du droit communautaire que lorsque le
litige dont il est saisi porte sur des règles de droit communautaire.
13 V. J. Boulouis, Droit institutionnel de l’Union Européenne, 5e éd., Montchrestien, 1995, n° 57.
14 V. D. Simon, Le système juridique communautaire, PUF 1997, n° 313.
15 En ce sens V. M. Delmas - Marty, « Réinventer le droit commun », D. 1995, Chron. p. 1.
49

de référence ne peut être qu’arbitrairement choisi 16 . Mais
paradoxalement, et pour donner une réponse partielle à une critique par
ailleurs justifiée 17 , ce modèle européen au sens large (CE et CEDH) est
dans sa version actuelle le plus proche de la méthode du jus commune. Il
existe en effet un ensemble des normes européennes mais la hiérarchie
de ces normes n’est pas préétablie. Loin d’être une faiblesse, cette
souplesse dans les rapports d’ordres normatifs aussi bien que dans les
rapports d’ordres juridictionnels peut apparaître comme étant la force de
la configuration proposée 18 . Ce schéma permet une capacité d’adaptation
que seule la flexibilité autorise. Le pragmatisme d’un système doit
s’apprécier en fonction de sa potentialité d’adaptation aux problèmes qui
lui sont constamment posés. Quels seraient les éléments permettant
d’affirmer l’existence d’un ordre juridique européen ?
9. Ordre des sources, tout d’abord. Au nombre de deux : les
Communautés européennes, organisations d’intégration 19 , sont un
système institutionnalisé de création de normes 20 , « un ordre juridique
16 En ce sens V. G. Rouhette, « L’ordre juridique processuel, Réfléxions sur le droit du procès »,
Mélanges P. Raynaud, 1985, p. 687, spéc. p. 690.
17 . B. Oppetit, « Droit commun et droit européen », op. cit., loc. cit.
18 En ce sens V. M. Delmas - Marty, op. cit., p. 4 ; Dans le même sens O. Beaud, « L’Europe
entre droit commun et droit communautaire », Droits, L’Europe et le Droit, n° 14, p. 10.
19 V. J.-P. Jacqué, « Communauté européenne et Convention européenne des droits de
l’homme », in La Convention européenne des droits de l’homme, commentaire article par article,
Préface P.-H. Teitgen, Economica 1985 p. 83 ; V. aussi G. Isaac, Droit communautaire général,
5e éd., Armand Collin 1996, p. 315.
20 V. J.-V. Louis, L’ordre juridique communautaire, 6e éd., Commission des communautés
européennes, Collection « Perspectives Européennes », Bruxelles 1993, p. 27.
50

propre, intégré au système juridique des Etats membres » 21 . Ensuite, la
Convention européenne des droits de l’homme, traité normatif, est aussi
un traité d’organisation qui « vise à jeter les bases d’une communauté
institutionnalisée dotée d’organes investis de compétences
spécifiques » 22 . Mais, alors que l’ordre communautaire institue un « degré
poussé de centralisation et de l’application des normes 23 , le droit de la
Convention participe à un degré moindre à la création des normes, en ce
sens que la Convention européenne des droits de l’homme impose (en
théorie) un standard minimum commun 24 , un système de contrôle
subsidiaire par rapport au contrôle national 25 .
10. Communauté de missions ensuite. On retrouve le même but,
l’harmonisation, grâce à la réalisation d’une « union plus étroite » selon
une formule identique dans le Préambule de la Convention européenne
des droits de l’homme et dans les dispositions communes du Traité sur
21 C.J.C.E., 15 juillet 1964, Costa c/ E.N.E.L., aff. 6/64, Rec. p. 1141.
22 F. Ost, « Originalité des méthodes d’interprétation de la Cour européenne des droits de
l’homme » in Delmas-Marty, Raisonner la raison d’Etat, PUF, 1989, p. 405 et spéc. p. 415.
23 G. Isaac, op. cit., p. 116.
24 Aux termes de l’article 60 de la Convention : « Aucune des dispositions de la présente
Convention ne sera interprétée comme limitant ou portant atteinte aux droits de l’homme et aux
libertés fondamentales qui pourraient être reconnus conformément aux lois de toute Partie
Contractante ou à toute autre Convention à laquelle cette Partie Contractante est partie ».
25 Aux termes de l’article 35 de la Convention : « La Cour ne peut-être saisie qu’après
l’épuisement des voies de recours internes, tel qu’il est entendu selon les principes de droit
international généralement reconnus et dans le délai de six mois, à partir de la date de la
décision interne définitive » ; V. aussi article 41 de la Convention lequel prévoit que la Cour
européenne des droits de l’homme accorde une satisfaction équitable à la partie lésée que si le
droit interne ne permet qu’imparfaitement d’effacer les conséquences de la décision de la Cour
qui déclare une atteinte aux obligations découlant de la Convention.
51

l’Union européenne (article premier des dispositions communes) 26 / 27 .
D’ailleurs, la mission des deux Cours - Cour européenne des droits de
l’homme 28 (Cour de Strasbourg) et Cour de justice des Communautés
européennes (Cour de Luxembourg) - est semblable. En effet, aux termes
de l’ancien article 45 de la Convention européenne des droits de
l’homme, (avant la mise en vigueur du Protocole 11), la compétence de la
Cour de Strasbourg « s’étend à toutes les affaires concernant
l’interprétation et l’application de la présente Convention [...] » La mission
de la Cour de Luxembourg est circonscrite en des termes identiques - elle
assure le respect du droit « dans l’interprétation et l’application du présent
traité » (article 220 CE) 29 - formule visiblement inspirée de la Convention
européenne des droits de l’homme 30 .
11. Enfin, parallélisme de concepts et des méthodes, et ceci dans
un langage qui n’est pas proprement communautaire mais également
européen 31 . Le principe de l’effet utile et l’interprétation téléologique
26
V. P. Tavernier, « La Cour européenne des droits de l’homme applique-t-elle le droit
international ou un droit de type interne ? » in P. Tavernier, Quelle Europe pour les droits de
l’homme ? Préface P.-H. Imbert, Bruylant Bruxelles 1996, p. 17.
27
On introduit par anticipation la renuméroration résultant du traité d'Amsterdam, signé le 2
octobre 1997. Cette nouvelle numérotation des articles ne deviendra effective qu'à la date
d'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam. Sur ce traité V. J.H. Weiler, "Amsterdam,
Amsterdam", Editorial, European Law Journal, décembre 1997, Vol. 3, n° 4, p. 309 et s.
28
V. J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’homme, Dalloz, Connaissance du
Droit, 1997.
29
Ex article 164.
30
V. en ce sens P. Pescatore in Traité instituant la CEE, Commentaire article par article, sous la
direction de V. Constantinesco, R. Kovar, J.-P. Jacqué et D. Simon, Economica 1992, p. 941 et
s.
31
Contra J. Boulouis, « Quelques réflexions à propos du langage juridique communautaire »
Revue Droits, L’Europe et le droit, n° 14, p. 97.
52

prédominent tant en droit communautaire 32 qu’en droit de la Convention
européenne des droits de l’homme 33 . Le renvoi au droit national, ainsi
qu’au droit comparé, est un trait commun du droit communautaire et du
droit issu de la Convention européenne des droits de l’homme 34 . En ce
sens, la confrontation des diverses solutions juridiques nationales est, de
facto, une des fonctions remplies par l’avocat général de la Cour de
justice des Communautés européennes 35 . Toutefois, ce renvoi au droit
national s’opère de manière peu lisible en droit communautaire alors qu’il
n’existe « ni clause générale ni liste systématique » 36 de répartition des
compétences entre la Communauté et les Etats membres.
12. Le parallélisme de concepts qu’on vient de proposer puise sa
source dans le mouvement d’unification européenne de l’après-guerre 37
et s’inscrit clairement dans une logique d’harmonisation. Les
Communautés européennes apparaissent ainsi comme étant la
32 V. C. Haguenau, L’application effective du droit communautaire en droit interne, thèse Paris II
1994, Bruylant Bruxelles 1995, p. 178 et s. ; pour une étude récente V.D.Chalmers, "Judicial
preferences and the Community legal order", Modern Law Review mars 1997, Vol. 60, n° 2, p.
164 et s.
33 V. F. Ost, op. cit., p. 408 ; Ainsi, la Cour de Strasbourg fonde le droit à l’exécution d’une
décision de justice sur l’effet utile de l’article 6-1 de la Convention. V. C.E.D.H., 19 mars 1997,
Hornsby c/ Grèce, D. 1998, Jur.p.74, note Fricéro.
34 Contra O. Beaud, op. cit. loc. cit.
35 Sur la fonction de l’avocat général V. M. Darmon, « La fonction d’avocat général à la Cour de
justice des Communautés européennes », Mélanges R. Perrot, Dalloz, 1996, p. 75.
36 D. Simon, op. cit. n° 64.
37 V. J.-Cl. Bonichot, « La Cour de justice des Communautés européennes, la Cour européenne
des droits de l’homme et l’intégration de l’Europe », préc., in P. Tavernier, Quelle Europe pour
les droits de l’hommes ?, p. 93 et s., spéc. p. 96 ; V. aussi S. Perrakis, « La protection des droits
de l’homme et les projets de l’intégration européenne », Mélanges Ph. Végléris, A. Sakkoulas,
Athènes 1988, p. 585-99.
53

« première expérience réussie de souveraineté juridique partagée » 38 ,
alors que le but de la Convention a toujours été d’éviter des « retours
toujours possibles de la raison d’Etat » 39 . On voit bien surgir les deux
faces d’une même médaille : d’un côté, la jurisprudence des organes de
contrôle de la Convention relative à la liberté d’expression 40 , au délai
raisonnable 41 (et même la jurisprudence plus récente relative au domaine
fiscal 42 ), au droit à exécution des décisions de justice 43 sert à élargir cette
« brèche dans la forteresse des souverainetés étatiques » 44 . D’un autre
côté, des notions telles que l’effet direct 45 , la primauté 46 , le droit à la
protection provisoire, le droit au juge, les droits de la défense, le principe
de la responsabilité de l’Etat en cas de violation du droit communautaire
ayant engendré un dommage, enfin la nature même du recours devant les
38 J. Dutheil de la Rochère, « La souveraineté de l’Etat et l’Union européenne », in Souveraineté
de l’Etat et interventions internationales, sous la direction de R. Drago, Dalloz, 1996, p. 48.
39 Pierre Henri Teitgen, Conseil de l’Europe, Rec. des travaux préparatoires de la Convention
européenne des droits de l’homme, Volume I, La Haye 1975, p. 293.
40 Article 10 de la Convention. Parmi une jurisprudence abondante V. en part. C.E.D.H.,
29 octobre 1992, Open Door et Dublin Well Woman c/ Irlande, Série A, n° 246-A, R.T.D.H.
1993, p. 345 et s. note F. Rigaux.
41 Article 6 de la Convention.
42 V. C.E.D.H. 24 février 1994, Bendenoun, Série A, n° 284, Justices, 1995-1, p. 154, obs.
Cohen-Jonathan et Flauss.
43 V. C.E.D.H., 19 mars 1997, Hornsby c/ Grèce. Dans cette affaire, la Cour de Strasbourg
déclare formellement que le droit à exécution des jugements fait partie intégrante du procès
équitable au sens de l’article 6 de la Convention et constate par la même qu’il y a eu violation
dans le sens que les autorités helléniques se sont abstenues de prendre les mesures
nécessaires pour se conformer, et donc exécuter un arrêt de manquement rendu par la Cour de
justice.
44 V. F. Sudre, La Convention européenne des droits de l'homme, PUF 1994, Que sais-je, p. 6.
45 V. C. Haguenau, op. cit., p. 181.
46 V. W. Baranès et M.A. Frison-Roche, « Le souci de l’effectivité du droit », D. 1996, Chron.
p. 301, spéc. n° 20.
54

organes de contrôle de Strasbourg 47 sont tous des modalités de la
protection effective des particuliers 48 .
13. De ce point de vue, l’affirmation de l’existence d’un ordre
juridique européen semble apporter à l’ordre communautaire une
justification noble, se débarrassant à la fois de l’accusation de
« positivisme juridique le plus exacerbé » 49 et de celle de droit nimbé de la
seule philosophie marchande 50 . En d’autres termes, le droit issu de la
Convention (y compris la jurisprudence interprétative de Strasbourg)
apparaît aussi comme un rempart aux yeux de ceux qui, d’une manière
ou d’une autre, manifestent une opposition certaine à l’extension de la
sphère d’intervention communautaire. Car, selon le Professeur Flauss,
l’ancrage de la constitution communautaire dans les droits de l’homme
« est un antidote, pour le moins partiel, au déficit démocratique des
Communautés » 51 . A l’opposé, le droit de la Convention se présente
comme un moyen de cohésion du système juridique communautaire aux
yeux de ceux qui souhaitent l’harmonisation renforcée, voire l’unification à
finalité fédéraliste.
47
V. infra La justiciabilité européenne. V. aussi G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, PUF
1996, p. 109. Les auteurs voient dans le recours individuel prévu par l’article 34 (ex-article 25)
de la Convention « une sorte de recours de pleine juridiction au sens administratif ».
48
En ce sens A. Rigaux, « L’arrêt Brasserie du Pêcheur - Factortame III : Le roi peut mal faire
en droit communautaire... », Europe, mai 1996, Chron. n° 5, p. 3.
49
B. Oppetit, op. cit., loc. cit., p. 314.
50
V. J. Vincent et S. Guinchard, préc., n° 11.
55

14. Si l’on doit choisir, on considère qu’à long terme le droit issu de
la Convention ne constitue pas un moyen adéquat d’appréhender la
raison d’Etat communautaire et ceci, même s’il est présenté de la sorte à
moyen terme. En effet, il est dans l’intérêt de la Cour de justice des
Communautés européennes de s’approprier une fois de plus - et selon la
même méthode sélective - le droit de la Convention sans y adhérer. La
méthode est connue. C’est la conquête par moyen de soumission 52 ; elle
a fait ses preuves : la Cour de Luxembourg va assurer le respect de la
Convention, instrument constitutionnel de l’ordre public européen, de la
même manière qu’elle a assuré le respect des droits fondamentaux, c’est
à dire en tant que principe général du droit communautaire 53 . L’avantage
pour la Cour de justice est évident : elle maintient, et même elle renforce
sa primauté à l’égard des juridictions nationales, car elle sauvegarde sa
légitimé, tout en affirmant indirectement mais certainement, cette même
primauté à l’égard de la Cour européenne des droits de l’homme. En
51
J.-F. Flauss, « Les droits de l’homme, comme élément d’une Constitution et de l’ordre
européen », préc., p. 9.
52
Arg. p. an. : Les architectes japonais ont utilisé à travers les siècles le bois, matière qui, à
première vue, résiste mal aux éléments de la nature. A l’opposé, les architectes occidentaux ont
eu pour matière de prédilection la pierre, matière qui, par sa solidité, s’impose à la nature. Les
architectes japonais se soumettent à la nature, ils ne s’y opposent pas et procèdent à la
reconstruction des monuments endommagés. La conquête par moyen de soumission est -
selon certains - la méthode des femmes orientales. Sur cette méthode V. l’excellent ouvrage de
D.J. Boorstin, The Creators, A history of heroes of the imagination, First Vintage Books edition,
New York 1993, spéc. p. 138-9.
53
V. désormais articles 6.1, 6.2 et 46.d des versions consolidées du traité sur l'Union
européenne et du traité instituant la Communauté européenne ; sur le droit communautaire des
droits fondamentaux V.F. Sudre, Chronique de la jurisprudence de la Cour de justice des
Communautés européennes, RTDH 1988, p. 675 et s., spéc. p. 676 : le traité d'Amsterdam
confère à la Cour de justice "une compétence expresse (qui lui faisait défaut) en matière de
droits fondamentaux", partant, l'Union européenne procède à "une intégration douce de la
Convention européenne des droits de l'homme [...]".
56

érigeant les droits fondamentaux en véritable « source de légalité » 54 , la
Cour de Luxembourg devient la Cour suprême de l’ordre juridique
européen.
A-t-elle pour autant la compétence d’assurer le respect de la
Convention en tant que principe général du droit communautaire ?
Auparavant et si l'on en juge par rapport au raisonnement adopté par la
Cour de justice dans l’avis qu’elle a rendu le 28 mars 1996 55 , une réponse
négative s’imposait. En effet, selon la Cour, « aucune disposition du
Traité ne confère aux institutions communautaires, de manière générale,
le pouvoir d’édicter des règles en matière de droits de l’homme » 56 . Mais
alors, - une doctrine qui fait autorité le souligne 57 - où a-t-elle bien trouvé
le fondement de sa compétence pour s’approprier le domaine des droits
fondamentaux auparavant ? Le débat a désormais clairement évolué : la
Cour de justice assure le respect des droits fondamentaux tels qu'ils sont
garantis par la Convention européenne des droits de l'homme en ce qui
concerne l'action des institutions communautaires, dans la mesure où la
Cour est compétente en vertu des traités. 58 En tout état de cause, ce
débat nous instruit davantage sur l’absence actuelle d’une finalité
54
Expression de J.-F. Flauss, « Les droits de l’homme, comme élément d’une Constitution et de
l’ordre européen », préc., p. 10.
55
C.J.C.E., 28 mars 1996, Avis 2/94 sur l’adhésion de la Communauté à la Convention
européenne des droits de l’homme.
56
C.J.C.E., Avis préc., point 27.
57
D. Simon, "L'avis 2/94 du 28 mars 1996 sur l'adhésion de la Communauté à la Convention
européenne des droits de l'homme", Europe, juin 1996, Chron. n° 6, p. 3.
58
.Lecture combinée des articles 6.2 et 46.d des versions consolidées.
57

européenne claire 59 que sur la définition du modèle juridique européen tel
qu’on le conçoit. A l’opposé, deux contradictions, l’une inhérente à l’ordre
juridique européen actuel, l’autre fictive, démontrent à la fois la réalité et
le potentiel de l’ordre européen tout en traçant de manière provisoire -
c’est-à-dire au stade actuel du processus de l’élaboration européenne -
ses limites. Précisons ce point suivant.
59 V. B. Oppetit, « Droit commun et droit européen », op. cit., loc. cit.
58

2. Des repères insuffisants
15. Il existe une contradiction réelle : d’une part, la qualification de
la Convention d’« instrument constitutionnel de l’ordre publique
européen » 60 par la Cour de Strasbourg , et d’autre part, la Cour de
justice de Luxembourg qui voit dans le Traité C.E.E. « la charte
constitutionnelle d’une Communauté de droit » 61 . En d’autres termes, on
est en présence de deux Constitutions, dont l ‘existence détruit a priori
l’affirmation selon laquelle il n’y aurait qu’un seul ordre juridique
européen 62 .
De plus, l’existence d’un ordre public européen semble se heurter
aux dispositions mêmes de la Convention, c’est-à-dire au principe selon
lequel la Convention n’impose qu’un standard minimum commun 63 . Peut-
on vraiment concilier la vision « constitutionnaliste » 64 de la Convention et
son statut traditionnel « d’instrument d’harmonisation à effet
60 C.E.D.H., 23 mars 1995, Loizidou c/ Turquie, Série A, n° 310 ; V. aussi l’opinion du juge
Jambrek dans l’affaire Fischer (C.E.D.H., 26 avril 1995, Fischer c/ Autriche, Série A, n° 312) qui
qualifie la Convention d’« instrument constitutionnel vivant de l’ordre public européen ».
61 C.J.C.E. , 23 avril 1996, Les Verts, 294/93, Rec. p. 1357 ; V. dans le même sens Avis du 14
décembre 1991, Espace économique européen, 1/91, Rec. I-6079.
62 Sur l’aspect communautaire de la question et le rôle de la Cour de justice V. H. Rasmussen,
On Law and Policy in the European Court of Justice, Nijhoff Dordrecht 1986 ; M. Cappelletti, The
Judicial Process in Comparative Perspective, Clarendon Press, 1989 ; J. Weiler, « Journey to an
Unknown Destination : A Retrospective and Prospective of the European Court of Justice in the
Arena of Political Integration », Journal of Common Market Studies 1993, Vol. 31 p. 417 ; G.F.
Mancini, « The Making of a Constitution for Europe » (1989) 26 Common Market Law Review
p. 595.
63 Article 60 de la Convention. V. supra.
64 Expression de P. Tavernier, op. cit, loc. cit, p. 34.
59

minimum » 65 ? On considère que les deux notions ne sont pas exclusives.
Le droit issu de la Convention européenne des droits de l’homme se
présente de prime abord comme la couche inférieure de l’édifice
européen, le seuil minimal de protection des droits du justiciable
européen. De plus, à l’échelle européenne, la garantie du droit d’agir
signifie qu’il existe désormais un standard processuel européen
commun 66 . Enfin, le statut constitutionnel attribué à la Convention par la
Cour de Strasbourg confirme la thèse soutenue par le Professeur Cohen-
Jonathan selon laquelle dans « l’ordre international - et devant la Cour
européenne - la Convention a la primauté sur tous les actes internes » 67 .
En effet, la primauté est, à première vue, une notion
bidimensionnelle à la fois dans le droit communautaire 68 et dans le droit
de la Convention 69 . La primauté du droit de la Convention se heurte plutôt
à l’absence d’obligation d’incorporation de la Convention dans le droit
interne 70 qu’au prétendu principe de standard minimum commun 71 ou qu’à
65 D. Evrigenis, « Réflexions sur la dimension nationale de la Convention européenne des droits
de l’homme », Actes du colloque sur la Convention européennes des droits de l’homme par
rapport à d’autres instruments internationaux pour la protection des droits de l’homme, Athènes
1978, Conseil de l’Europe, Strasbourg 1979, p. 70.
66 V. infra II La justiciabilité européenne.
67 G. Cohen-Jonathan, « La place de la C.E.D.H. dans l’ordre juridique français », in Le droit
français et la Convention européenne des droits de l’homme, 1974-1992, sous la direction de
F. Sudre, Editions N.P. Engel, Kehl, Strasbourg, Arlington 1994, p. 7 ; Contra F. Sudre, « Existet-il
un ordre public européen ? », in P. Tavernier Quelle Europe pour les droits de l’homme ?
Préface P.-H. Imbert, Bruylant Bruxelles 1996, p. 59 note 152 et P. Tavernier, op. cit., loc. cit., p.
36.
68 Joseph H. Weiler, « The Community System : The Dual Character of Supranationalism »,
(1981) 1 Yearbook of European Law, p. 267.
69 G. Cohen-Jonathan, « La place de la C.E.D.H. dans l’ordre juridique français », op. cit., loc.
cit.
70 C.E.D.H., 6 février 1976, Syndicat suédois des conducteurs de locomotives, Série A, n° 20.
60

l’absence formelle de la procédure de renvoi préjudiciel en interprétation
telle qu’elle existe devant la Cour de Luxembourg (article 234 C.E) 72 .
De même, l’applicabilité directe de la Convention 73 devient de fait
une notion bidimensionnelle dès lors que l’intégration de la Convention
dans le droit national n’est pas imposée en droit européen. Dans l’ordre
juridique européen - et devant la Cour de Strasbourg - la Convention est
directement applicable (article 1 Convention) car elle confère directement
aux individus des droits qui ont un caractère objectif - ils s’attachent à la
seule qualité de personne humaine 74 - dont ils vont pouvoir se prévaloir
devant les juridictions nationales. Mais dans l’ordre national, cette
applicabilité directe restait lettre morte dans l’hypothèse où la Convention
n’avait pas été insérée dans l’ordre juridique interne 75 .
On le constate tout en le déplorant : ni la notion d’ordre public
européen, ni celle de la Convention en tant qu’instrument constitutionnel
ne peuvent servir comme fondements de la définition de l’ordre juridique
européen en l’état actuel des choses. Le statut constitutionnel de la
Convention se heurte à la position que lui reconnaît la jurisprudence
71
Contra F. Sudre, « Existe-t-il un ordre public européen ? », op. cit., p. 59.
72
Contra, P. Tavernier, op. cit., loc. cit., p. 36.
73
V. G. Cohen-Jonathan, La Convention européenne des droits de l’homme, Economica 1989,
p. 243 et s.
74
V. F. Sudre, « Existe-t-il un ordre public européen ? », op. cit., p. 44.
75
Tel était le cas p. ex. du Royaume-Uni.
61

communautaire 76 . Ce statut constitutionnel dans l’ordre européen
implique d’ailleurs nécessairement la supra-constitutionnalité de la
Convention par rapport aux constitutions des Etats, situation qui conduit à
un abandon certain de souveraineté 77 . Néanmoins, force est de constater
que la mission de la Cour de Strasbourg s’inscrit dans la logique de
définition de cet ordre public européen.
16. Les effets de l’affirmation de l’existence d’un ordre public
européen commencent seulement à se faire sentir sur le terrain
procédural comme sur celui du droit substantiel 78 . Un ordre public
européen dont la Convention constitue l’instrument constitutionnel
signifie, il nous semble, la primauté incontestable de la Convention sur les
traités de Rome et dans l’ordre interne. Le juge national aura peut-être
l’obligation de relever d’office les dispositions de la Convention, alors
qu’actuellement le juge français procède à un examen d’office desdites
dispositions de manière peu constante 79 . Les parties ne pourront pas
déroger à la Convention 80 . L’autorité incontestable des arrêts de la Cour
76 Contra P. Tavernier, op. cit., p. 35. Selon le Professeur Tavernier le statut constitutionnel de la
Convention est conforté par la position qui lui reconnaît la jurisprudence communautaire. A notre
connaissance, il n’existe aucune décision de la Cour de Luxembourg qui conforte, même
implicitement le statut constitutionnel de la Convention.
77 Point inadmissible pour certains. V. en ce sens R. Drago, in Souveraineté de l’Etat et
intervention internationales, Dalloz, 1996, p. 73.
78 V. G.Cohen-Jonathan, Conclusions générales in Les Nouveaux développements du procès
équitable au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Université de
Strasbourg et Cour de cassation, 22 mars 1996, Bruylant Bruxelles 1996, p. 159 et s., spéc.
p. 173.
79 V. R. de Gouttes, « Le juge judiciaire français et la Convention européenne des droits de
l’homme : Avancées et réticences », in Quelle Europe pour les droits de l’homme ?, préc. p. 217
et s., spéc. p. 227.
80 V. F. Sudre, « Existe-t-il un ordre public européen ? », op. cit., p. 59, note 151.
62

de Strasbourg s’imposera 81 . L’adhésion de la Communauté à la
Convention serait-elle nécessaire si la Cour de Luxembourg adhérait
également à la conception constitutionnaliste de la Convention 82 ?
17. En l’état actuel du droit européen, le point de départ de l’ordre
juridique européen reste à identifier. Si l’on se borne à le rechercher dans
une certaine conception de la Convention, on risque l’arbitraire absolu. Il
nous semble - au-delà de la seule Convention - que ce point de départ ne
se concrétise pas dans une norme quelconque qui, de plus, se situerait
au niveau supranational 83 . Dans l’ordre juridique européen, il y a
harmonisation par le haut, dans la mesure où il s’agit des normes
européennes impératives, parfois d’intérêt commun supérieur et qui se
superposent. Mais la seule Convention ne conduit pas à une
harmonisation par le haut 84 car elle n’assure pas le plus haut niveau de
protection des droits de l’homme 85 . On pourrait voir une certaine
harmonisation par le haut grâce aux juridictions européennes en ce sens
que la Cour de Luxembourg est la Cour suprême communautaire, tandis
81
V. infra Un pouvoir de « pleine juridiction » pour la Cour européenne des droits de l’homme,
Première Partie, Titre I, Chapitre III.
82
V. supra.
83
V. Mais uniquement sur l’aspect communautaire de la question P. Eleftheriadis, « Aspects of
European Constitutionalism », (1996) 21 E.L.R., p.32 et s.
84
Contra O. Beaud, « L’Europe entre droit commun et droit communautaire », op. cit., p. 11.
85
V. Joseph H. Weiler, « Fundamental Rights and Fundamental Boundaries : On Standards and
Values in the protection of Human Rights », N. A. Neuwahl and A. Rosas (eds), 1995 Kluwer, p.
51-76.
63

que la Cour de Strasbourg semble s’ériger dans certains cas en
« quatrième instance » 86 .
18. Cette dernière réflexion nous amène tout naturellement au point
central qui peut servir de fondement à l’ordre juridique européen. C’est le
droit de l’individu d’agir à l’échelle européenne et son corollaire, la notion
de juge européen, critères déterminants de définition de cet ordre
juridique européen. L’existence de l’ordre juridique européen nécessite
l’affirmation d’un ordre juridique processuel européen.
II. LA JUSTICIABILITÉ EUROPÉENNE.
19. Le concept de justiciabilité, introduit en droit européen, a une
fonction structurante car il permet de délimiter l’ordre juridique européen.
Notion transposée du droit communautaire, elle nécessite donc une
définition en droit européen. Elle a le double mérite d’introduire du concret
dans une matière qui peut se passer d’une abstraction de plus, telle que
la notion d’ordre juridique européen, tout en se rapprochant par là même,
86 En ce sens F. Sudre, JCP 96, I, 3910, point 21 sur l’affaire Bellet c/ France ; Aussi J.-F.
Flauss, « Les nouvelles frontières du procès équitable » in Les nouveaux développements du
64

de la méthode du jus commune. En effet, la notion de justiciabilité a pour
seconde vertu d’assurer l’unité conceptuelle de l’ordre juridique européen
et ceci, grâce au travail de la raison juridique. Surtout, elle démontre les
limites actuelles de l’ordre européen. La justiciabilité européenne, source
de précision, devient, par sa variabilité même, un concept fluctuant.
20. La paternité du concept de justiciabilité conçue comme « la
capacité du juge interne à assurer l’efficacité du droit communautaire et
l’effectivité de la protection juridictionnelle de ses sujets » 87 revient au
Professeur Simon. La notion a été élaborée dans le cadre du droit
communautaire afin d’expliquer une jurisprudence communautaire qui
impose l’effet obligatoire du droit communautaire indépendamment de
son effet direct 88 . Dans la mise en oeuvre du droit communautaire, toutes
les normes communautaires sont invocables devant le juge national. Leur
effet obligatoire est plus une conséquence de la primauté du droit
communautaire que l’éventuel effet direct de la norme 89 . A la seule
différence que lorsqu’il s’agit d’une norme ayant effet direct, le juge
national est alors tenu de l’appliquer immédiatement et directement, s’il
procès équitable au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Université de
Strasbourg et Cour de cassation, 22 mars 1996, Bruylant Bruxelles 1996, p. 81.
87 D. Simon, Le système juridique communautaire, PUF 1997, n° 290.
88 V. p. ex. CJCE 19 novembre 1991, Francovich et Bonifaci, C-6/90 et C-9/90, Rec. I-5357 ;
CJCE 5 mars 1996, Brasserie du Pêcheur et Factortame III, C-46/93 et C-48/93, Europe, mai
1996, Chron. 5.
89 D. Simon, op. cit., n° 293.
65

n’existe pas de norme nationale applicable ou si la norme nationale lui est
contraire 90 .
Le concept de justiciabilité permet donc, en droit communautaire,
d’avoir une vue d’ensemble de la jurisprudence et d’opérer ainsi cette
distinction désormais nécessaire entre une justiciabilité minimale, fondée
sur le principe de primauté, et une justiciabilité renforcée qui s’appuie
plutôt sur l’effet direct de la norme communautaire. Mais la notion de
justiciabilité, transposée cette fois à l’échelle européenne, a un rôle plus
général. Elle présuppose la redéfinition de la notion de juridiction
européenne.
21. Dans l’ordre juridique européen, la justiciabilité se définit
comme la capacité du juge européen, (qu’il soit juge national, de droit
commun du droit communautaire, ou juge de droit européen
conventionnel) à assurer l’efficacité du droit européen et l’effectivité de la
protection juridictionnelle des particuliers. Le concept de justiciabilité
européenne remplit une fonction structurante offrant à tout citoyen
européen une invocabilité minimale du droit européen au sens de la
Convention : c’est-à-dire faire contrôler par le juge européen la
90 D. Simon, op. cit., n° 294.
66

compatibilité du droit national ou du droit communautaire avec le droit
issu de la Convention européenne des droits de l’homme.
22. Si l’on examine le justiciabilité européenne sous l’angle du juge
national, on s’aperçoit qu’il ne peut pas être à l’échelle européenne, juge
de droit commun du droit communautaire et, dans le même sens du
terme, juge de droit commun du droit européen 91 . Aux deux offices -
national et communautaire- du juge français, correspond en réalité une
triple mission à vocation variable, conséquence d’une double
imprégnation de l’ordre juridique communautaire et du droit issu de la
Convention européenne des droits de l’homme. Le juge français est juge
national, juge de droit commun du droit communautaire et juge européen
au sens de la Convention. Mais il n’est juge de droit commun du droit
communautaire que lorsque le litige dont il est saisi porte sur des règles
de droit communautaire. Il est juge européen au sens de la Convention à
tout moment. La fonction européenne encadre donc en quelque sorte les
deux autres -nationale et communautaire- tout en empiétant sur leur
domaine. A l’opposé, l’office communautaire du juge national est délimité
et surtout constant 92 . Au-delà de ces conséquences quant à la variabilité
de la justiciabilité européenne, cette opposition, à ce point de notre
91 V. cep. P. Tavernier, « La Cour européenne des droits de l’homme applique-t-elle le droit
international ou un droit de type interne ? » in Quelle Europe pour les Droits de l’homme ?
Bruylant Bruxelles 1996, Préface de P.H. Imbert, p. 17 et spéc. p. 19 ; V. aussi G. Cohen-
Jonathan et J.-F. Flauss, Justices, 1996-3, p. 223.
92 V. A. Barav, La fonction communautaire du juge national, thèse Strasbourg 1983
67

analyse, réintroduit le débat relatif à la nature spécifique de la Convention
européenne des droits de l’homme. On considère en effet que la notion
de juge européen est indissociable de la conception que l’on retient de la
Convention même. Précisons.
23. Si le juge national relève du système juridictionnel de l’Etat
auquel il appartient organiquement - ainsi le juge français statue au nom
du peuple français même lorsqu’il exerce l’office communautaire ou
lorsqu’il applique la Convention - ce même juge a pour mission, quand il
applique la Convention, de protéger les droits des particuliers, attachés à
la seule qualité de personne humaine, et non à celle de citoyen français.
De plus le juge accomplit sa mission dans le cadre du système européen
qui permet à tout Etat d’agir au bénéfice de ces individus alors même
qu’ils ne sont pas ses propres ressortissants 93 .
24. A ce point, on se permet d’ouvrir une parenthèse : Le processus
de constitutionnalisation de la Convention européenne 94 dans le cadre
d’un ordre européen, qui selon nous est inéluctable, sous-tend
l’européanisation permanente du juge national. Ceci implique l’intégration
de la Convention dans la totalité des ordres juridiques nationaux et
l’application d’office par la juge national des moyens de droit issus de la
Convention (ce qui est aujourd’hui contestable). En d’autres termes, dans
68

l’avenir, même si le juge national relève toujours du système juridictionnel
de son Etat, il ne sera pas déplacé de parler plutôt de l’office national du
juge européen que de l’office européen du juge national. Si la Cour de
Luxembourg faisait le saut qualitatif et admettait, d’une manière ou d’une
autre, la vision « constitutionnaliste » de la Convention, il nous semble
que la position actuelle du Conseil constitutionnel français, qui se refuse à
introduire formellement dans le bloc de constitutionnalité les droits
fondamentaux tels qu’ils sont reconnus par la Convention, deviendrait
intenable. Le droit de la Convention, droit porteur des principes de valeur
universelle, ne semble pas générer pour le moment les mêmes réticences
dans les milieux nationaux que le droit communautaire. Aux yeux des
justiciables, le droit de la Convention apparaît comme un moyen
supplémentaire d’engendrer la responsabilité de l’Etat. L’applicabilité de
la Convention dans les rapports entre particuliers 95 par le biais de
l’imposition des obligations positives à la charge des Etats 96 ainsi que
l’« intérêt possessif » que le droit de la Convention porte de manière
générale sur le droit français 97 sont ignorés par le grand public, et même
parfois par les praticiens du droit.
93
Article 33 de la Convention.
94
V. supra.
95
V. p. ex. C.E.D.H., 25 mars 1993, Costello-Roberts c/Royaume-Uni, Série A, n° 247C.
96
V. F. Sudre, La Convention européenne des droits de l’homme, PUF, coll. « Que sais-je ? »,
p. 31 et s. ; V. aussi J.F. Flauss « Actualité de la Convention européenne des droits de
l’homme » AJDA 1993, p. 486.
97 e
J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la V République, Flammarion 1996, p. 47.
69

L’approche prétendue minimaliste, selon laquelle la Convention
n’assure qu’un standard de protection minimale des droits de l’homme,
(bien que réelle si l’on se contente de l’interprétation textuelle de la
Convention), devient douteuse lorsqu’on examine de près la
jurisprudence des organes de Strasbourg dans certains domaines 98 . A
moyen terme, le véritable enjeu ne sera pas l’application par la
jurisprudence nationale de la Convention même, mais plutôt l’application
de la Convention telle qu’elle est interprétée par les organes de contrôle
de Strasbourg. Au niveau national, il y a risque de dévaluation de la
Convention par une invocation abusive de celle-ci lorsque les juridictions
nationales ne se réfèrent pas à la jurisprudence interprétative des
organes de Strasbourg 99 .
25. Fermons la parenthèse (utile à ce stade de réflexion car le
domaine européen est une matière en évolution permanente dont
l’analyse arrêtée à un moment donné ne suffit pas) pour analyser l’ordre
98 Mais ce débat n’est pas le propre de la présente étude.
99 Pour un exemple récent, V. Cour de cassation, 3 e Civ., 6 mars 1996, D 1997, Jup p. 167 note
B. de Lamy. Cet arrêt est intéressant car non seulement il concerne l’applicabilité de la
Convention européenne dans des rapports entre particuliers mais surtout parce que la Cour de
cassation affirme, sur le fondement de l’article 8-1 de la Convention qu’un contrat de bail ne
peut pas avoir pour effet de priver le preneur de la possibilité d’héberger ses proches,
notamment le père de ses deux derniers enfants et sa soeur. L’article 8 se réfère au droit du
respect de la vie privée et familiale et du domicile. Mais les droits en question ne sont pas
inconditionnels. La Convention même (article 8-2) prévoit des ingérences à ces droits dès lors
que ces ingérences sont nécessaires et légales dans le but d’assurer, parmi d’autres, la
protection de la santé et la protection des droits d’autrui. La Cour de cassation, comme le
souligne M. de Lamy, se contente d’invoquer le paragraphe premier de l’article 8 de la
Convention sans examiner la jurisprudence européenne ou la matière. S’il est vrai que la
décision en question semble être conforme à la jurisprudence des organes de Strasbourg, il
nous semble qu’une généralisation de l’invocation de la Convention et ceci par une motivation
succincte risque d’engendrer de l’hostilité à l’égard du droit de cette Convention. V. Ch.-L. Vier,
70

européen tel qu’il se présente actuellement. La redéfinition de la notion de
juridiction européenne, élément-clé du concept de justiciabilité, implique
l’examen de l’action en justice en dehors et au-delà du contexte national.
La lecture large de l’office du juge européen (juge national, juge de droit
commun du droit communautaire, juge de Strasbourg) passe par
l’affirmation de la généralisation de la protection juridictionnelle 100 dans
l’ordre juridique européen.
Une évidence, tout d’abord : La notion européenne de l’action -
l’Etat comme l’individu agissant au sens de la Convention pour
sauvegarder des droits individuels attachés à la qualité de personne
humaine - conduit, par un effet de dilution, à un affaiblissement de la
souveraineté nationale. Une évidence constitutive de toute une
problématique. Paradoxalement, tandis que l’on essaye de proposer un
modèle européen souple fondé sur une justiciabilité à l’échelle
européenne et qui s’affranchit de la vision manichéenne entre l’ordre
communautaire et la Convention, tout en réfutant par la même l’analyse
du juge national comme juge de droit commun européen 101 , c’est dans le
« Les risques de dévalorisation de la C.E.D.H. » in C.E.D.H. et Droit communautaire. Actes du
colloque du 18 juin 1987, La Documentation française, 1988, p. 57 et s.
100 V. E. Kastanas, Unité et Diversité : notions autonomes et marge d’appréciation des Etats
dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, Bruylant Bruxelles 1996, p.
355 et s. L’auteur voit dans la généralisation de la protection juridictionnelle une modalité de
l’interprétation autonome de la part de la Cour de Strasbourg.
101 Ce qui implique que l’on réfute l’office du juge national en tant que notion comme point de
départ de notre analyse, tout en admettant que la Cour européenne des droits de l’homme
utilise le droit national comme point de départ de sa démarche. Ceci constitue nullement un
contresens car on se situe à un niveau différent et, de plus, l’ordre juridique européen ne se
limite pas à la seule Cour de Strasbourg.
71

concept de l’action en justice tel qu’il a été élaboré par une doctrine dite
nationale que l’on trouve des repères supplémentaires de solution.
Essayons de concrétiser.
26. En droit interne, la définition de l’action en justice donne lieu à
de vives controverses. Alors que certains la qualifient de droit subjectif 102
distinct 103 , voire de droit subjectif processuel 104 , d’autres refusent de voir
dans la notion un droit distinct car il s’agit, selon eux, d’une façon
commode de désigner les demandes et les défenses 105 . Un troisième
courant doctrinal met l’accent sur le caractère fondamental du droit
d’agir 106 , consacré en tant que tel par une jurisprudence constitutionnelle
française 107 mais aussi européenne 108 . Suivant cette dernière analyse, le
droit d’agir en justice, droit fondamental, se dissocie clairement de la
faculté d’agir en justice, pouvoir légal qui se traduit de manière concrète
par l’acte de la demande en justice 109 .
102 H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé. La théorie des éléments
générateurs des droits subjectifs, Sirey 1948, réimp Dalloz, 1991, n° 31 et s.
103 F. Terré, Introduction générale au droit, 3 e ed, Dalloz, 1996, n° 624.
104 L. Cadiet, Droit judiciaire privé, Litec, 1992, n° 14 et n° 669 ; dans la présente étude on se
réfère à la première édition de l'ouvrage du Professeur Cadiet, sauf mention spéciale de la
deuxième édition.
105 J. Héron, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 1991, n° 37 et s.
106 J. Vincent et S. Guinchard, préc., n° 51 et s. ; Th. Renoux, « Le droit au recours
juridictionnel », JCP. 93, I 3675 ; M. Bandrac, « L’action en justice, droit fondamental »,
Mélanges Perrot, Dalloz 1996, p. 1.
107 V. J. Vincent et S. Guinchard, op. cit., n° 60.
108 V. J. Vincent et S. Guinchard, op. cit., n° 57.
109 V. J. Vincent et S. Guinchard, op. cit., n° 72.
72

27. A l’échelle européenne, le droit d’agir a une fonction structurale
qui va bien au-delà du simple cadre du procès. En tant que notion
européenne, il fait beaucoup plus que marquer une limite à la puissance
de l’Etat 110 . Le droit d’agir, droit fondamental européen, qui, de plus,
s’appuie sur la prohibition du déni de justice à l’échelle européenne 111
impose une conception large du juge européen - qu’il soit juge national,
juge de droit commun du droit communautaire ou juge européen au sens
strict - et énonce par la même le principe d’un ordre juridique européen.
D’ailleurs, une certaine doctrine admet implicitement que la notion du droit
d’agir n’est pas le propre de l’ordre national ; dans ce cas, pourquoi ne
pas suivre l’analyse jusqu’à sa conclusion finale lorsqu’elle constate
qu’avec « le droit au recours juridictionnel, on se trouve dès lors au coeur
de l’une de ces zones frontières qui n’appartiennent en propre ni au droit
interne, ni au droit européen, mais constituent le fonds commun des Etats
de droit » 112 ? On considère que le droit d’agir européen énonce une
communauté de droit, non pas strictement communautaire, mais
européenne. La reconnaissance du droit d’agir en tant que droit
supranational implique un pouvoir légal européen. Dans l’ordre juridique
européen, ce pouvoir légal s’exerce au niveau national - d’où l’office
110 Selon M. Bandrac « Inscrire l’action dans la catégorie des libertés publiques ou des droits
fondamentaux, c’est affirmer que cette prérogative marque une limite à la puissance de l’Etat
[...] » in Mélanges Perrot, op. cit., p. 3.
111 C.E.D.H., 21 février 1975, Golder c/ Royaume-Uni, Série A, n° 18.
112 Th. Renoux, « Le droit au recours juridictionnel », op. cit., n° 1.
73

national du juge européen - et au niveau supranational, c’est l’action
européenne devant les instances européennes au sens traditionnel.
28. A l’appui de cette analyse il suffit d’examiner la nature de
l’action en justice européenne. L’action devant les organes de contrôle de
la Convention, « instrument constitutionnel de l’ordre public
européen » 113 , appartient à la fois aux particuliers et à l’Etat et sur un
certain pied d’égalité. Le droit d’agir se traduit par le droit de recours
individuel 114 et par la requête étatique 115 . Le droit de recours individuel
lève l’obstacle de la compétence nationale de l’Etat. En effet il est ouvert
sans considération de nationalité à toute personne qui se prétend victime
d’une violation de la Convention par tout Etat partie à la Convention. Dans
l’avenir, ce droit individuel sera ouvert de plein droit devant la Cour
européenne des droits de l’homme 116 . De plus, tout Etat contractant peut
agir pour tout manquement à la Convention commis par un autre Etat. Il
agit alors pour défendre l’ordre public européen de la même manière que
le Ministère public français peut agir d’office pour la défense de l’ordre
public français 117 .
113 C.E.D.H., 23 mars 1995, Loizidou c/ Turquie, Série A, n° 310.
114 Article 34 de la Convention.
115 Article 33 de la Convention.
116 Ceci résulte des dispositions du Protocole 11 qui a été signé à Strasbourg le 11 mai 1994.
C’est un Protocole d’amendement dont la mise en vigueur est conditionnée par l’obligation pour
les Etats d’exprimer leur consentement. Le Protocole 11 est entré en vigueur le 1er novembre
1998 (décret n° 98-1055, 18 novembre 1998, JO 25 novembre 1998, p. 17777).
117 V. Article 423 NCPC.
74

Ainsi, « c’est seulement quand elle (l’action) appartient aux sujets
qu’elle peut apparaître comme un droit fondamental de ceux-ci » 118 , mais
à quels sujets, si ce n’est ceux de l’ordre juridique européen ? Vue sous
l’angle européen, l’action n’appartient pas aux sujets d’un Etat car elle est
à la fois individuelle et étatique. La requête individuelle comme la requête
étatique relèvent en quelque sorte du mécanisme de garantie collective
introduit par la Convention 119 et surtout, l’Etat doit, comme le doit
l’individu, satisfaire grosso modo aux mêmes conditions de recevabilité.
En effet, aux termes de l’article 35 de la Convention, la Cour européenne
des droits de l’homme ne peut être saisie qu’après l’épuisement des voies
de recours internes et dans un délai de six mois à partir de la date de la
décision interne définitive. Le fait que la Cour examine aussi, et
seulement pour les requêtes individuelles, le bien fondé et le caractère
non abusif de la requête 120 ne change en rien notre analyse car il ne s’agit
pas ici des conditions d’ouverture de l’action européenne au sens propre
du terme, mais plutôt d’un examen sur le fond de la requête (la Cour
opère un « filtrage » supplémentaire des requêtes).
A contrario, on pourrait faire valoir que l’Etat et l’individu ne doivent
pas satisfaire aux mêmes conditions de recevabilité puisque l’individu doit
118 M. Bandrac, « L’action en justice, droit fondamental », op. cit., p. 4.
119 V. F. Sudre, « Existe-t-il un ordre public européen ? » in Quelle Europe pour les droits de
l’homme ? préc., en part. p. 46 et s. ; Dans le même sens J.-F. Flauss, « Les droits de l’homme,
comme élément d’une Constitution et de l’ordre européen », op. cit., loc. cit.
120 Article 35-2 de la Convention.
75

justifier d’un intérêt personnel, direct et actuel 121 . Cette objection doit être
précisée. La jurisprudence européenne en la matière se montre plutôt
souple quant à l’exigence d’un intérêt actuel, impliquant le fait d’être
« victime d’une violation » 122 de la Convention. Elle admet en effet la
requête d’une victime « potentielle » 123 . Il suffit donc que l’individu soit
susceptible de tomber sous l’application d’une loi prétendue incompatible
avec la Convention 124 . Dans le même sens, la disparition de l’objet du
litige (hypothèse du désistement de l’Etat défendeur) ne dessaisit pas
toujours la Cour de Strasbourg 125 .
Ces deux exceptions à l’exigence d’un intérêt actuel ont, nous
semble-t-il, une double signification : Tout d’abord, elles fournissent un
argument supplémentaire à l’autonomie de la notion européenne de
l’action. Ensuite, elles démontrent, conformément à la thèse soutenue par
le Professeur Sudre 126 , que la requête individuelle comme la requête
étatique font partie du mécanisme général de garantie collective instauré
par le droit de la Convention.
121
Pour une vue d’ensemble V. J.-Cl. Soyer et M. de Salvia, Le recours individuel supranational,
Mode d’emploi, LGDJ, 1992, n° 147 et s.
122
Article 34 de la Convention.
123
V. en ce sens C.E.D.H., 22 avril 1993, Modinos c/ Chypre, Série A, n° 259, JCP 1994, I 3742,
obs. Sudre ; V. également C.E.D.H., 29 octobre 1992, Open Door et Dublin Well Woman c/
Irlande, Série A n° 246-A, JCP 1993, I 3654, obs. Sudre ; Mais la jurisprudence française admet
aussi dans certains cas que la menace d’un trouble suffit. V. Com. 5 février 1985, J.C.P. 1985.
IV. 147 ; Et le président du TGI peut prescrire des mesures conservatoires afin de prévenir un
dommage imminent. (Article 809 alinéa premier NCPC).
124
V. en ce sens F. Sudre, JCP 1994, I 3742, point 3.
125
V. en ce sens F. Sudre, op. cit., point 6.
126
V. F. Sudre, « Existe-t-il un ordre public européen ? » in P. Tavernier, Quelle Europe pour les
droits de l’homme ?, préc., p. 46 et s.
76

29. La justiciabilité et ses deux composantes, l’action européenne
et l’office européen du juge, ont un sens propre et peuvent servir ainsi de
points de définition de l’ordre juridique européen. Mais ces notions
connaissent par là-même leurs limites fonctionnelles car elles se heurtent
à des rapports d’ordres normatifs et d’ordres juridictionnels fluctuants. Le
système juridique européen, c’est l’ordre dans le désordre 127 . Situation
bien regrettable si l’on considère que c’est la procédure qui fournit au juge
la légitimité de s’occuper des grands problèmes sociaux qui font
désormais l’objet de décisions judiciaires européennes 128 . Les conflits non
résolus au niveau national se retrouvent dans les salles d’audience
européennes via l’exercice du droit d’agir, droit fondamental européen,
d’autant plus que le déni de justice est interdit au juge européen.
Situation séduisante si l’on considère qu’il revient au droit, « la plus
puissante des écoles de l’imagination » 129 , compris en tant que méthode
et travail de la raison juridique, de déchiffrer cet ordre juridique européen
caractérisé par le désordre 130 . Comme le poète qui s’épanouit en se
127
V. A. Decocq, « Le désordre juridique français », Mélanges Foyer, PUF 1997, p. 147.
128
V. T. Koopmans, « Judicial activism and procedural law », European Review of Private Law
1993, p. 67 et s.
129
Jean Giraudoux, La Guerre de Troie n’aura pas lieu.
130
Arg. p. anal. la vision hégélienne de la légende de la Tour de Babel. V. supra. Pour une
analyse linguistique V. Umberto Eco, « La quête d’une langue parfaite dans l’histoire de la
culture européenne, Leçon inaugurale au Collège de France, Collège de France 1992. Eco
analyse la confusion de langues dans le projet de la Tour de Babel comme un signe certain que
l’unité de l’Etat n’est pas universelle, mais qu’elle donne naissance à différentes notions. Il nous
semble, et pour mettre tout ceci en perspective, que le droit de la Convention, tel qu’il est pris en
compte actuellement dans le système communautaire, est un élément de « Babelisation » de
77

libérant des contraintes de la grammaire et du langage précis, le juriste
averti ne trouve-t-il pas sa vocation la plus noble dans l’élaboration d’un
raisonnement juridique là où un tel raisonnement n’est en rien évident,
lorsque l’intervention du pouvoir normatif est source de confusion ?
30. PLAN. L'objet de cette étude est d'aboutir à un certain
ordonnancement processuel en examinant le procès civil à l'épreuve du
droit processuel européen. L'encadrement européen du procès civil
répond à une démarche dissimulée mais omniprésente : dans toute
nouvelle collectivité, il y a une relation de cause à effet entre le droit
substantiel et la procédure. En revanche, tôt ou tard la procédure
s'affranchit, ne serait-ce qu'en partie, de l'emprise du substantiel et l'on
peut alors prétendre à la création d'un véritable Etat de droit. Ce
phénomène binaire se manifeste dans le démembrement de l'acte
juridictionnel sous l'influence du droit processuel européen et dans la
métamorphose des pouvoirs du juge national par ce droit processuel
européen. Dans un premier temps, le morcellement de l'acte juridictionnel
sert à démontrer l'instrumentalisation du processuel par le substantiel.
Dans un second temps, la métamorphose des pouvoirs du juge national
répond à une logique processuelle. Cette évolution sert à accréditer une
l’ordre juridique européen. Ceci dit, l’évolution européenne dépendra de l’attitude de la Cour de
Luxembourg (et du Tribunal de première instance). Si elle s’approprie de la Convention, en tant
qu’instrument constitutionnel de l’ordre européen, elle reprend à son compte un élément de
valorisation, qui devient alors également un élément de définition de cet ordre. La vocation du
droit de la Convention n’est pas d’être un rempart à la constitution communautaire. Il suffit que
la Cour de justice capte pleinement cette source supplémentaire d’harmonisation européenne.
78

nouvelle orientation de l'espace européen : aboutir à un Etat de droit sous
l'impulsion du droit processuel européen.
Nous allons procéder par l'ordre suivant :
- Première Partie : Le démembrement de l'acte juridictionnel sous
l'influence du droit processuel européen.
- Deuxième Partie : La métamorphose des pouvoirs du juge national par
le droit processuel européen.
79

PREMIERE PARTIE
LE DEMEMBREMENT DE L'ACTE JURIDICTIONNEL
SOUS L'INFLUENCE DU DROIT PROCESSUEL EUROPEEN
80

31. Le droit processuel n'est pas une matière cloisonnée. Néanmoins, il
est souvent présenté comme étant une matière autonome, quoi que
connaissant des influences issues du droit administratif, du droit constitutionnel
et du droit européen (communautaire et droit européen conventionnel). Mais
alors, ces phénomènes de croisement concernent principalement l'angle
procédural.
Si le croisement des procédures est un phénomène important, il n'est
pas pour autant suffisamment représentatif de l'interaction des contentieux dès
lors que l'analyse se situe au seul niveau processuel. En effet, le croisement,
par exemple, du droit processuel européen (communautaire et conventionnel)
et de la procédure civile, envisagé sous une optique exclusivement
procédurale, présuppose en quelque sorte, à tort, que chacune de deux
matières est imperméable aux influences extérieures, celles du droit
substantiel. A l'opposé, il se peut que non seulement chaque matière connaisse
en soi une influence du substantiel, mais aussi que leur interaction puise sa
source dans des raisons propres au droit substantiel.
Il va de soi que le thème de la détermination du processuel par le droit
substantiel ne fait pas l'objet de la présente étude. En revanche,
l'instrumentalisation du processuel français et européen par le substantiel est
une idée qui permet d'illustrer, d'une part l'assise et le domaine de
l'encadrement européen des actes juridictionnels au niveau notionnel, d'autre
81

part la mise en œuvre des actes juridictionnels européens (communautaires et
européens au sens de la Convention) dans l'ordre juridique national. Autrement
dit, l'angle susmentionné répond de manière satisfaisante à l'interrogation au
niveau de la raison d'être, de l'étendue et des moyens de l'encadrement
européen de la procédure française. Cet angle s'avère être satisfaisant parce
que la fonction juridictionnelle française et européenne (communautaire et
conventionnel) répond à une finalité définie en dehors de et avant la procédure.
Le domaine et la mise en l'oeuvre des actes juridictionnels sont imprégnés de
considérations propres à la survie et au succès de chaque collectivité humaine
organisée.
Nous examinerons successivement :
Titre I : L'éventail des actes juridictionnels.
Titre II : La mise en œuvre des actes juridictionnels.
82

TITRE I L’ÉVENTAIL DES ACTES JURIDICTIONNELS
32. La source de l’encadrement européen du procès civil est
jurisprudentielle alors même que la justice étatique sert de “support” à cet
encadrement. D'une part, la jurisprudence communautaire cristallise la
primauté du droit européen. D'autre part, en droit européen conventionnel, le
droit normatif primaire -Convention et Protocoles- est presque insignifiant par
rapport au droit communautaire normatif en raison de la généralité des textes,
de l’absence d’une volonté politique équivalente à celle qui existe au niveau de
l’Union européenne et, enfin, en raison de l’absence d’un droit européen
conventionnel dérivé (règlements et directives). Par conséquent, la
jurisprudence européenne des droits de l'homme devient elle-même la source
primordiale de l’encadrement européen du droit processuel interne malgré
l’inexistence de l’équivalent d’un mécanisme de renvoi préjudiciel tel que celui
de l’article 234 CE 131 , d’autant plus que le dire du juge de Strasbourg intervient
directement en faveur du justiciable européen.
La jurisprudence européenne ne fait en réalité que confirmer un
phénomène que l'on rencontre déjà au niveau national : l'instrumentalisation du
processuel par le substantiel se manifeste au niveau du juridictionnel lequel
répond à une nécessité définie en dehors de et avant la procédure. La fonction
juridictionnelle interne se caractérise par la nature non-linéaire des différents
actes juridictionnels. Cette prise en compte du juridictionnel dans son
irréductible identité permet de mieux circonscrire, par la suite, le juridictionnel
83

dans son genre par le biais d'une nouvelle classification. Cette classification fait
ressortir l'acception à la fois large et condensée du phénomène juridictionnel
(Chapitre I).
La cohérence du thème de la fonction juridictionnelle, qu'elle soit
européenne ou nationale présuppose l'acceptation d'un postulat : si la fonction
juridictionnelle répond à une nécessité non-processuelle, l'analyse processuelle
au sein de cette fonction doit aboutir à des réponses homogènes les unes (au
niveau national) par rapport aux autres (au niveau supranational de l'ordre
juridique européen). L'absence d'une véritable méthode processuelle de la part
du juge européen (surtout en ce qui concerne les juges de Strasbourg)
confirme les limites de la méthode autoréférentielle des processualistes. Cette
méthode se heurte en effet à l'instrumentalisation du processuel, donc du
juridictionnel, par le substantiel. Sous cet angle, l'enjeu consiste à établir une
application méthodologique, au niveau national, des solutions adoptées par la
Cour européenne des droits de l'homme au niveau supranational dans le but de
dégager le soubassement européen des actes juridictionnels (Chapitre II).
La découverte de "la méthode dans la méthode" de la Cour européenne
des droits de l'homme détermine notre analyse sur l'autorité des arrêts de la
Cour de Strasbourg. L'autorité du précédent découle d'une part de la
qualification préalable de l'acte du juge européen comme acte juridictionnel,
131 Ex-article 177 CE.
84

d'autre part de la méthode propre à ce juge. La Cour européenne des droits de
l'homme, organe juridictionnel, exerce une fonction juridictionnelle qui se
concrétise par une décision juridictionnelle au fond et participe ainsi en tant
qu'acteur principal à la création d'un nouvel ordre juridique (Chapitre III).
- Chapitre I. Les actes juridictionnels : les limites d'une méthode
autoréférentielle.
- Chapitre II. Les actes juridictionnels au vu du droit européen : l'absence
d'une méthode processuelle.
- Chapitre III. Un pouvoir de "pleine juridiction" pour la Cour européenne
des droits de l'homme.
85

CHAPITRE I
LES ACTES JURIDICTIONNELS : LES LIMITES D’UNE METHODE
AUTOREFERENTIELLE
33. La présentation sommaire des controverses doctrinales à propos de
la matière juridictionnelle peut induire à penser – à tort – que les diverses
théories de l’acte juridictionnel contribuent peu ou mal à la résolution des
questions pratiques. L’enjeu consiste ici à démontrer que l’édifice processuel
est suffisamment souple et solide à la fois pour pouvoir répondre de manière
satisfaisante à la double exigence d’une « procéduralisation » 132 accrue de la
société française et de l’encadrement européen du droit processuel. La
démarche à suivre est conforme au constat au vu duquel chaque thèse
examinée peut fournir des éléments et contribuer à la réussite d’une nouvelle
classification du juridictionnel (Section 1).
La méthode qui consiste à « s’emparer » des typologies existantes pour
construire cette nouvelle présentation des actes juridictionnels présuppose un
accord minimum autour de l’idée selon laquelle les différentes catégories du
juridictionnel (ainsi, pour les ordonnances sur requête, l’amiable composition
judiciaire, la matière gracieuse) n’ont pas une nature linéaire. A titre d’exemple
et pour alimenter le débat dès le départ : la concomitance des divers cas qui
apparaissent sous la dénomination « matière gracieuse » et leur régime
132
V. L. Cadiet, « Le spectre de la société contentieuse », Mélanges G. Cornu, PUF, 1994, p.29 et s., spéc.
p. 48.
268

juridique à priori unique, ne signifient en rien que certains principes (effets 133 )
de l’acte juridictionnel (ainsi, pour le dessaisissement du juge) s’appliquent
intégralement à toutes les hypothèses de la manière gracieuse. La diversité
des situations fait qu’une partie de la matière gracieuse se rapproche des actes
juridictionnels contentieux, alors qu’une autre est manifestement proche d’un
troisième pilier de la fonction juridictionnelle, qui peut être dénommé « les actes
juridictionnels de régulation juridique ». 134 On propose donc d’examiner si la
conceptualisation proposée – une autre présentation des actes juridictionnels –
peut être défendue (Section 2).
CRITERES
SECTION 1. LE JURIDICTIONNEL « IN SPECIE » 135 : A LA RECHERCHE DES
34. Le juridictionnel considéré dans son irréductible identité devrait, de
prime abord, nous conduire à une définition certaine de la notion (le "jus
dicere") et donc à une acception relativement homogène du phénomène. Au
contraire, nous considérons que si la fonction juridictionnelle existe à plusieurs
"exemplaires", les différents actes juridictionnels ne sont pas pour autant
interchangeables entre eux. Si tel est le cas, l'enjeu consiste à prendre acte de
l'absence de fongibilité des différentes manifestations du juridictionnel.
133 V. J. Vincent et S. Guinchard, Procédure Civile, op.cit., n°171 et s.
134 Pour une analyse de la notion de régulation juridique V. C. Delicostopoulos, "Contentieux des autorités
de marché et droit processuel", thèse, Paris II, à paraître.
135 In specie : dans son identité.
269

Pour le faire, il y a lieu de présenter sommairement les positions de la
doctrine processualiste dans le but de démontrer que les auteurs acceptent, au
niveau phénoménologique, l'acception large du juridictionnel sans procéder à
une réévaluation conceptuelle de leurs propres constats (§1).
L'essai de reconstruction théorique ne nécessite donc pas une nouvelle
théorie de la notion d'acte juridictionnel ou même une présentation des théories
relatives à l'acte juridictionnel. Ceci a été déjà fait. 136 Mais la reconstruction
théorique permet d'introduire le germe d'une nouvelle méthode : la variabilité au
sein même du juridictionnel interne. Si cette démarche se confirme, on aboutit
alors à une présentation du juridictionnel plus condensée et donc, davantage
conforme à la réalité : l'in genere devient in specie, c'est à dire, les
manifestations du juridictionnel sont envisagées dans leur individualité. A ce
stade de l'analyse, il faut et il suffit de conclure que les exceptions aux règles
de principe de la notion du juridictionnel ne nient pas le caractère juridictionnel
de certains actes. Cette conclusion constitue par là même la transition vers la
nouvelle classification du juridictionnel. Il s'agit donc ici de prendre acte du
juridictionnel dans son individualité pour mieux mettre en lumière, par la suite,
le juridictionnel dans son genre (§2).
§1. La doctrine classique
35. L'exposé sommaire des positions récentes de la doctrine témoigne
d'une certaine inconsistance entre la présentation phénoménologique des
270

actes juridictionnels et l'analyse du phénomène juridictionnel considéré comme
un ensemble. Les auteurs sont obligés de recourir à des approches
téléologiques et à des analyses exclusivement processuelles alors que le
phénomène du juridictionnel déborde constamment les catégories préétablies
parce qu'il répond à une nécessité non-processuelle et alors qu'un nouveau
juge a fait son apparition : c'est le "juge - administrateur" qui a une fonction
juridictionnelle quasi-continue et qui peut se saisir d'office. Cette nouvelle
conception du juridictionnel répond davantage à une approche matérielle de la
fonction juridictionnelle puisque le critère organique peut faire défaut (ainsi, par
exemple, pour les autorités administratives indépendantes).
A. Expression
36. La doctrine processualiste moderne est désormais prête à accepter,
selon le cas, que l’acte juridictionnel existe en l’absence d’un litige – le gracieux
– en présence d’un litige fictif – les jugements d’expédients – en l’absence d’un
juge – le Conseil de la concurrence, la Commission des opérations de bourse,
la Commission arbitrale des journalistes, pour ne citer que ces trois exemples –
en l’absence d’une décision de l’organe même qui dit le droit (la décision à titre
préjudicielle). Ce qui reste pour définir l’acte juridictionnel est tantôt une
constatation, une vérification des situations juridiques par une démarche propre
au juge (on réintroduit la qualité de l’auteur et ceci à double titre puisqu’on
avance aussi qu’il est impossible d’exclure les critères extrinsèques), tantôt un
136 V. Ch. Jarrosson, La notion d'arbitrage, LGDJ, 1987, préf. Oppetit, spéc. n° 42 à n° 68.
271

tiers étranger aux intérêts en cause (ce qui a pour résultat concret d’exclure
une bonne partie du contentieux disciplinaire, du contentieux financier, peut-
être de la tutelle). Cette dernière caractérisation de l'acte juridictionnel par
rapport au tiers est trop générale et englobe, par conséquent, des fonctions
non juridictionnelles. Donc, elle ne vaut pas critère, ou tout au moins il ne s’agit
pas d’un critère en-soi suffisant. A ce point, une remarque supplémentaire
s'impose : les analyses existantes constituent des efforts remarquables de
synthèse par le biais d’une approche qui est, soit globale et pragmatique 137 , soit
déductive par élimination 138 .
37. Une autre approche consiste à dire que la fonction juridictionnelle se
décompose en cercles polycentriques, sans perdre de vue le noyau dur de la
fonction juridictionnelle qui demeure toujours celui de trancher une contestation
par application du droit 139 . La contestation est, suite à Hébraud, un incident de
l’ordonnancement juridique. La thèse a le mérite de l’apparence, comme quoi
l’on refuse de battre en retraite devant les « assauts » des publicistes, le mythe
d’une certaine continuité processualiste devant être sauvegardé, si besoin,
sous peine d’une élasticité terminologique. Cette doctrine qui reste fidèle à une
terminologie traditionnelle, malgré ou plutôt à cause de la transmutation du
sens des termes « litige » et « contestation », avance que la contestation et le
litige existent avant même l’élévation du contentieux. Elle procède, par la suite,
à analyser les traits et la nature de la matière gracieuse qui se justifie par la
137
J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°151 et s. et préface ; L. Cadiet, Droit judiciaire privé, Litec, 1992,
n°86 et s.
138
J. Héron, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 1991, n°254 et s. ; G. Wiederkehr, « Qu’est-ce qu’un
juge ? », Mélanges R. Perrot, préc., p. 575 et s.
139
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, PUF, 1996, n°17,n°20 à n°22, n°24 et n°25.
272

nécessité du contrôle et de la consécration judiciaire des certains actes de
volonté, pour conclure, à titre de remarque générale : « Par les garanties que
son intervention comporte, le juge n’était-il point l’autorité publique la mieux
qualifiée pour prendre certaines décisions s’appliquant à l’activité des
personnes privées ou affectant leurs droits ? » 140
Mais pour ce qui est d’une définition du juridictionnel, ces auteurs évitent
d’avancer une combinaison des critères susceptibles de produire une réponse
d’ensemble. Leur analyse porte, en substance, pour la matière gracieuse sur le
« telos » , la finalité : la nécessité d’un contrôle par le juge. Le gracieux fait
partie intégrante de la fonction juridictionnelle parce qu’il doit l’être. 141
B. Critique
38. En ce qui concerne la matière gracieuse, on se permet de noter, tout
en partageant l’avis des Professeurs Héron, Vincent et Guinchard et
Wiederkehr 142 , que leur argumentation en faveur du caractère juridictionnel du
gracieux est aussi en partie enfermé dans le même cercle vicieux : les
décisions gracieuses sont des actes juridictionnels parce qu’elles ont autorité
de la chose jugée. Elles ont autorité de la chose jugée parce que ce sont des
actes juridictionnels. L’argument relatif au dessaisissement du juge de première
instance n’est pas en-soi décisif. D’ailleurs, l’amiable compositeur judiciaire
140
G. Cornu et J. Foyer, préc., n°25, p.146.
141
Cf. G. Wiederkehr, Justices, 1995-2, p.286 : J. Héron, préc., n°303, p.225 ; J. Vincent et S. Guinchard,
préc., n°196.
273

n’est-il pas dessaisi suite à son dire ?
39. On propose de commencer par le premier texte qui introduit les
règles propres à la matière gracieuse. Ainsi, aux termes de l’article 25 du
Nouveau Code de procédure civile, « Le juge statue en matière gracieuse
lorsqu’en l’absence de litige il est saisi d’une demande dont la loi exige, en
raison de la nature de l’affaire ou de la qualité du requérant, qu’elle soit
soumise à son contrôle. ». Ensuite, il convient de juxtaposer les dispositions
des articles 480 alinéa 1 et 481 alinéa 1 du NCPC. La lecture combinée sert à
entretenir la confusion.
Au vu de l'article 480 alinéa 1 NCPC, le « jugement qui tranche dans son
dispositif tout ou partie du principal […] a, dès son prononcé, l’autorité de la
chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche. ». Les dispositions de
l'article 481 alinéa 1 NCPC prévoient que le « jugement, dès son prononcé,
dessaisit le juge de la contestation qu’il tranche. ». Les dispositions combinées
de ces deux derniers articles démontrent, en raison de l’utilisation du terme
étroit de « contestation », qu’il n’existe pas, en dehors de l’ouverture des voies
de recours (fondement implicite), un fondement textuel incontestable pour
conférer l’autorité de la chose jugée à la décision gracieuse et donc, le
caractère juridictionnel au gracieux.
40. L’excès de rajeunissement de la notion du litige, la multiplicité des
142 Pour des auteurs qui refusent la nature juridictionnelle des décisions gracieuses V. G. Couchez, avec la
collaboration de J.-P.Langlade et D. Lebeau, Procédure civile, Dalloz, 1998, n°1151 et n°1155 et s. ; D.
274

éponses doctrinales divergentes, un certain silence assourdissant des textes,
le passage obligé par le critère de la qualité de l’auteur combiné avec la
dissociation, au cas par cas, de la définition organique et de la définition
fonctionnelle pour des raisons de pure convenance, l’empressement de vider
du contenu du débat la question essentielle qui dépasse le seul cadre
processualiste et qui consiste à savoir à quel moment la fonction fait l’acte et
ceci par le biais des exemples qui intriguent 143 , enfin le fait que le constat selon
lequel « la réalité déborde constamment nos catégories logiques » 144 reste
toujours d’actualité, sont tous des indices qui démontrent un mal sous-jacent 145 ,
quant à la théorie de l'acte juridictionnel.
41. Or, il nous semble que la prémisse d’un raisonnement clair en la
matière réside dans l’acceptation de la réalité suivante : Le phénomène
marquant des deux derniers siècles sous l’angle présent est que l’on passe de
"l’administrateur - juge" 146 au "juge - administrateur". D’où les conséquences
suivantes : soit on abandonne la recherche interminable d’un faisceau des
critères d’identification certaine et exclusive de l’acte juridictionnel [Il se peut
même – la proposition peut surprendre – que si l’on enlève la raison d’être et
d’Ambra, L’objet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges, LGDJ, 1994.
143
V. G. Cornu et J. Foyer, préc., n°17, p.98. Selon M.M. Cornu et Foyer, « La musique existait avant les
pianos ». A l’évidence, il faut inclure les oiseaux, les premiers cris (humains) et ainsi de suite sans pour
autant avoir nécessairement répondu. La musique existe-t-elle avant les musiciens? Mais alors, qu’est-ce
qu’un musicien ?
144
Hauriou cité par Vizioz in H. Vizioz, Etudes de procédure, 1956, p.106.
145 ème
M. Guinchard ne manque pas de souligner la difficulté dans la 24 édition du Précis et ceci à
plusieurs reprises. V. Préface, n°152 et n°154.
146
Sur la théorie de l'"administrateur - juge" V. J. Chevallier, "Réflexions sur l'arrêt Cadot", Droits, n° 9,
PUF, 1989, p. 79 et s., spéc. p. 83-87. Selon cet auteur, "La théorie de l'administrateur - juge est soustendue
par une conception purement matérielle de la fonction juridictionnelle. Cette conception remonte à
l'Ancien Régime et à la Révolution où elle était la seule concevable : les fonctions actives et
juridictionnelles ne se distinguent alors, ni par les organes qui les exercent, ni par les formes utilisées,
275

donc les effets voulus propres à chaque acte, c’est ce qui reste qui soit
véritablement arbitraire], soit on admet, sans état d’âme, qu'il faut établir une
conception tripartite de l'« acte juridictionnel » pour inclure la fonction de
régulation 147 du juge.
La réponse dépendra essentiellement de notre compréhension de ce
qu’est la gestion juridique et aussi de notre volonté de soutenir qu’il y a toujours
de bonnes raisons pour dissocier l’acte juridictionnel de l’acte administratif 148 .
Ceci, malgré la juridictionnalisation de l’action administrative – dans le sens
qu’une décision qui aurait pu être prise par l’administration soit désormais prise
par un juge 149 - et le fait que les administrés bénéficient désormais, selon une
tendance sans cesse grandissante, de plus en plus de droits et de garanties qui
faisaient autrefois partie du seul juridictionnel. L’option que l’on doit adopter
dépend, ici comme en droit européen, du résultat que l’on espère obtenir.
42. Pour ce qui est des analyses actuelles d’origine privatistes, c’est la
thèse des Professeurs Guinchard 150 et Cadiet 151 (dans le sens de la
mais seulement par la nature des questions sur lesquelles elles portent ; l'administrateur se transforme en
juge dès l'instant où il statue sur les litiges engendrés par sa propre action" (p.85-6).
147
La définition du Nouveau Petit Robert est la suivante : 1) Action de régler, de mettre au point. 2) Le
fait de maintenir en équilibre, d’assurer le fonctionnement correct (d’un système complexe).
148
Il devient indispensable de relire les travaux publicistes et de découvrir les écrits des jeunes auteurs V.
M. Degoffe, « La juridiction administrative spécialisée », LGDJ, 1996, Préface L. Richer. Selon ces
auteurs, il est impossible de parler de juridictionnalisation de l’action administrative parce que la notion
de juridiction ne présente pas de différence de nature avec celle de l’administration.
149 ème
Sur ces points V. R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Domat, 1996, 6 éd., n°68 et s, spéc.
n°75 et n°86.
150 ème
Avec l’acquiescement de Jean Vincent. V. Préface de la 24 éd., « J’avais un maître et un ami », préc.
Il va de soi que la combinaison des critères matériels et formels a été déjà introduite auparavant. V.
Hauriou, Précis de droit administratif, Sirey, 11 ème éd., p.385. Pour ce qui est de la notion de constatation
V. Duguit, « L’acte administratif et l’acte juridictionnel », Rev.dr.publ. 1906 ; Guillien, L’acte
juridictionnel et l’autorité de la chose jugée, thèse Bordeaux, 1931.
151
L. Cadiet, Droit judiciaire privé, op.cit., loc.cit.
276

combinaison des critères) qui nous paraît être la plus convaincante parce
qu’elle correspond, selon nous, aux critères suivants : elle se veut globale,
donc il y a matière à discuter, elle est pragmatique, donc il y a matière à se
rapprocher, surtout pour ce qui pourrait être, dans l’esprit de l’auteur de la
présente étude, le troisième pilier de la fonction juridictionnelle ; enfin, cette
analyse admet une certaine souplesse, donc il y a de bonnes raisons de se
rapprocher. Ainsi, le Professeur Guinchard parle, dans la préface à la 24 ème
édition, « de la relativité des certitudes de la science du droit » ; de la théorie
de l’acte juridictionnel qui « constitue l’un de ces problèmes juridiques qui ne
procurent jamais à celui qui les étudie une impression de complète
satisfaction » 152 .
43. Il convient maintenant d'essayer de procéder à une sorte de
reconstruction théorique du phénomène juridictionnel sous un autre angle
d'approche. Cette première approche qui consiste à combiner le critère de la
qualité de l'auteur de l'acte avec des critères procéduraux a pour but de mettre
en lumière le caractère extensible de la fonction juridictionnelle, à condition
d'admettre que certains principes de l'acte juridictionnel peuvent souffrir des
exceptions sans pour autant nuire au caractère juridictionnel de l'acte en
question.
152 J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°154. Cf. Lon Fuller, « The Forms and Limits of Adjudication », 92
Havard Law Review, p.353 et s, (1978). Comme le souligne Fuller « (t)oday it is a mark of intellectual
liberation to realize that there is and can be no such thing as…true adjudication. It is all a matter of
definition ».
277

§2. Essai de reconstruction théorique
44. L'exposé sommaire de la reconstruction du juridictionnel consiste à
réintroduire dans toute sa force le critère du juge combiné avec des critères
procéduraux tout en essayant de dégager la nature non-linéaire des différentes
catégories du juridictionnel.
A cette fin, il convient d'examiner l'amiable composition judiciaire qui
constitue l'application révélatrice de la conception extensive du juridictionnel au
sein du judiciaire.
La vérification du caractère juridictionnel de l'amiable composition
judiciaire permet de démontrer, au sein même du juridictionnel interne, que la
concomitance des divers cas qui apparaissent sous la notion d'acte
juridictionnel ne se traduit pas par un régime unique. L'absence de ce régime
juridique univoque à propos de la matière gracieuse par opposition à la matière
contentieuse, l'introduction de l'amiable composition judiciaire au sein des actes
juridictionnels contentieux et même un certain rapprochement entre le juge des
tutelles et le Conseil de la concurrence sous l'angle du contrôle continu de leurs
domaines respectifs permettent de dégager le caractère artificiel de la
classification actuelle selon une distinction bipolaire (le contentieux et le
gracieux).
A. Exposé
278

45. On se propose de réintroduire dans toute sa force l’élément capital
qui est celui de la qualité de l’auteur 153 . En d’autres termes inverser la
présentation des critères matériels et formels et commencer par le critère
déterminant par excellence : la qualité de l’auteur de l’acte. Tout en ajoutant
que le juge est aussi juge – régulateur et que ce juge – régulateur connaît du
gracieux et bien au-delà.
46. Ensuite, il faut opérer un second choix : Soit on admet, suite à la
doctrine italienne telle qu’elle est exposée par le Professeur Héron 154 (en
réalité, une partie de la doctrine italienne) et suite à l’analyse du Professeur
Wiederkehr 155 , que le juge doit être un tiers au plein sens du terme, c'est-à-dire
complètement extérieur aux intérêts en cause. Soit on met l’accent – mais une
fois de plus il ne peut s’agir que de raisons de pure convenance – sur des
critères procéduraux. Dans le premier cas, il faut exclure du juridictionnel le
Conseil de la concurrence et le Conseil de l’Ordre des avocats (pour ne citer
que deux exemples majeurs) en raison de la possibilité de l’auto - saisine et du
cumul des fonctions de l’enquêteur et du juge pour ce qui est, au moins, du
Conseil de l’Ordre et ceci, qu’il y ait ou non enquête préalable par ledit Conseil
de l’Ordre. 156
153
Contra Lon Fuller, « The Forms and Limits of Adjudication », préc.
154
J. Héron, préc., n°271.
155
G. Wiederkehr, « Qu’est-ce qu’un juge ? », op.cit, spéc.p.582-3. Ainsi, selon M. Wiederkehr : « Ce
qu’il y a d’essentiel dans la fonction de juger, c’est que le juge est complètement extérieur au litige […]
on peut douter qu’une décision émanant d’une juridiction disciplinaire soit un véritable acte
juridictionnel. »
156
Contra R. Martin, obs., JCP 97, II, 22816.
279

La solution en droit positif selon laquelle la saisine d’office d’un tribunal
n’est pas contraire à l'article 6 de la Convention européenne des droits de
l’homme 157 , et ne porte atteinte à aucun principe du droit français 158 semble
être, à première vue, une bonne raison pour ne pas rechercher un ensemble de
critères du juridictionnel et non pas un argument convaincant en faveur de
l’inclusion desdits organismes dans la matière juridictionnelle. L’auto - saisine
combinée avec la possibilité des sanctions (et non des moindres) n’a rien à voir
ici avec les quelques autres exceptions qui existent au principe établi par
l'article 1er 159 du NCPC.
C’est en effet un contresens que de s’appuyer sur la faculté du président
de réprimer, d’habitude par voie d’expulsion, une personne à l’audience (article
439 NCPC) ; c’est un incident réprimé sur-le-champ alors que la juridiction a
déjà été saisie. Aussi, il peut paraître plutôt aléatoire d’inclure, sans nuancer,
dans la même catégorie, l’ouverture de la tutelle (article 493 Code Civil) 160 ainsi
que la saisine d’office à titre exceptionnel pour prévenir d’un danger relatif à la
santé ou à la sécurité d’un mineur (article 375 Code Civil). Mais que faire de
l’adage « Ne procedat judex ex officio » ? 161 Le problème provient en partie du
fait que le mouvement de convergence entre le contentieux judiciaire (civil et
pénal) et le contentieux administratif – dont le droit processuel économique
constitue un exemple parfait – ne correspond plus parfaitement à des règles
157 ère
Com., 17 mars 1981, Bull, IV, n°147, p.115 ; Civ., 1 , 13 novembre 1996, JCP 97, II, 22816, note
Martin.
158 ère
Conseil d'Etat, 14 février 1996, D.1996, IR, p.69 ; civ., 1 , 13 novembre 1996, préc.
159 er
Article 1 : « Seules les parties introduisent l’instance, hors les cas où la loi en dispose autrement
[…] »
160
V. aussi Articles 391, alinéa 1, 491-5 alinéa 2 et 509 Code Civil.
161 ème
V. H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, 3 éd., 1992, p.838. Selon ces auteurs, à la
différence de la procédure pénale, « le contentieux privé continue de relever du principe dispositif, qui fait
280

qui ont été conçues dans une logique de divergence. 162
La jurisprudence européenne des droits de l’homme conforte
indirectement l’analyse au vu de laquelle la saisine d’office d’un organe tel que
le Conseil de la concurrence ou le Conseil de l’Ordre des avocats est d’une
nature profondément différente de la saisine sur le champ d’un juge pour
sanctionner des « délits d’audience ». Il ressort clairement des arrêts
Ravnsborg 163 et Putz 164 que, d’une part, le montant possible des sanctions
pécuniaires en matière de police des débats judiciaires est largement inférieur
aux sommes infligées en droit de la concurrence (à titre d’exemple : amendes
de 10 000 à 5 000 francs français au vu des dispositions internes telles qu’elles
ressortent du contentieux des délits d’audience), d’autre part, comme le
souligne la Cour de Strasbourg dans les arrêts susvisés, les normes et
sanctions en matière de la répression des infractions dans les débats
judiciaires « dérivent du pouvoir, indispensable à toute juridiction, d’assurer le
déroulement correct et discipliné des procédures dont elle a la charge ». 165 Ce
sont, on se permet de le rajouter, des mesures d’administration judiciaire dans
le but d’assurer le bon déroulement de la procédure. 166
les parties maîtresses du déclenchement et de la conduite du procès civil […] le juge civil ne peut pas se
saisir d’office et les quelques exceptions établies par les textes confirment le principe. »
162 Le Professeur Truchet parle de « la fin de la liaison de la compétence et du fond dans sa rigueur
actuelle », Justices, 1996-3, p.58.
163 CEDH, 23 mars 1994, Ravnsborg c/Suède, Série A, n°283-B, Justices, 1996-3, p.246, obs.Cohen-
Jonathan et Flauss ; AJDA 1994, p.515, obs.Flauss.
164 CEDH, 22 février 1996, Putz c/ Autriche, Justices, 1997-5, p.191, obs.Cohen-Jonathan et Flauss ;
AJDA 1996, p.1010, obs.Flauss.
165 Arrêt du 23 mars 1994, préc., par 34 ; arrêt du 22 février 1996, préc., par 33.
166 Mais V. le film The People v. Larry Flynt (dir. Milos Forman). En cas d’emprisonnement, la sévérité
d’une telle sanction réinstaure la nature juridictionnelle de l’acte. Notre position dans ce domaine est
281

47. La jurisprudence européenne, cette fois celle de la Cour de justice
des Communautés européennes, démontre la nécessité d’une nouvelle
approche de la matière juridictionnelle sous le double angle de l’encadrement
européen du droit processuel français et de l’existence de ce droit processuel.
Ce qui signifie concrètement que l’on peut tirer argument du caractère
juridictionnel de la matière gracieuse de la solution retenue par la Cour de
Luxembourg dans l’arrêt Pretore di Salo du 11 juin 1987 167 à propos d’une
demande préjudicielle formée par un « pretore » italien, organe qui exerce les
fonctions de ministère public et celles de juge d’instruction. 168 La corrélation
que l’on établit, à première vue surprenante, se justifie si l’ont retient que la
juridiction gracieuse est saisie « in rem » 169 . La juridiction gracieuse, à la
différence d’une juridiction contentieuse 170 , « peut fonder sa décision sur tous
les faits relatifs au cas qui lui est soumis, y compris ceux qui n’auraient pas été
allégués ». 171 Etre saisi « in rem » signifie être saisi « quant à la chose ». 172 En
matière d’instruction pénale, le juge a le pouvoir de « procéder aux
qualifications qu’il estime exactes ». 173 Il est saisi in rem. 174
Le rapprochement que l’on opère quant à l’univocité sous–jacente du
débat, c'est-à-dire la nature juridictionnelle d’une décision, s’agissant de la
conforme à l’idée sous-jacente : la nature non linéaire des catégories du juridictionnel. V. articles 24, 438
et 439 NCPC.
167
CJCE, 11 juin 1987, Pretore di Salo, 14/86, Rec.p.2545, concl. F. Mancini.
168
V. le rapport d’audience et les conclusions de l’avocat général Mancini in Pretore di Salo, préc.
169
G. Cornu et J. Foyer, préc., n°22, p.132.
170
Article 7 alinéa 1 NCPC.
171
Article 26 NCPC qui déroge à la règle posée par l'article 7 alinéa 1 NCPC.
172 ème
H. Roland et L. Boyer, Locutions latines du droit français, 3 éd., Litec, 1993, V°In rem.
173
Ibid.
174
Le juge d'instruction ne peut étendre son information à d'autres faits que sur réquisitoire dit supplétif du
procureur. Mais il peut étendre la mise en examen à d'autres personnes que celles désignées par le
282

juridiction gracieuse et d’un juge d’instruction italien, devient davantage
évidente au vu de la remarque suivante : pour ce qui est du régime de l’acte
gracieux, des auteurs français expliquent que la « décision qui rejette une
requête gracieuse n’empêche pas qu’une requête semblable soit
ultérieurement formée pour le même objet et examinée » 175 . Dans l’arrêt
Pretore di Salo, le gouvernement italien soutenait, entre autres, qu’en cas
d’ordonnance de classement du « pretore », il était toujours possible d’engager
à nouveau une action pénale pour les mêmes faits. Par conséquent,
l'ordonnance dudit organe était une mesure non susceptible d’acquérir force de
chose jugée, elle pouvait être rapportée à la suite d’une appréciation différente
des faits. 176
La thèse du gouvernement italien, dont l’enjeu dépasse le seul cadre de
la recevabilité d’une question préjudicielle en matière d’instruction pénale et
retentit sur le caractère juridictionnel ou pas de la matière gracieuse et même
du référé, n’a été accueillie ni par l’avocat général Mancini 177 ni par la Cour de
justice 178 . L’argument tiré de la nature non-juridictionnelle de l’ordonnance de
classement est écarté par la Cour 179 qui estime qu’elle a compétence pour
répondre à la demande préjudicielle du « pretore », malgré la multiplicité de ses
fonctions (fonctions de ministère public et de juge d’instruction) parce qu’il est
réquisitoire à fin d'informer du procureur (s'il s'agit d'un réquisitoire contre personne dénommée) ou la
plainte.
175
G. Cornu et J. Foyer, préc., p.134.
176
V. le rapport d’audience, en part. p.2548 et la conclusions de Mancini, préc., spéc. p. 2555-6.
177
Concl., préc., p.2555-point 4.
178
Arrêt préc., point 7.
179
Arrêt préc., point 14
283

juge – « les pretori sont des magistrats » 180 - et qu’il agit « dans le cadre
général de sa mission de juger » 181 , c'est-à-dire, « juger, en indépendance et
conformément au droit, des affaires pour lesquelles la loi lui confère
compétence » 182 .
Peu importe donc la prétendue absence de force de chose jugée dans
une procédure sommaire d’instruction dès lors qu’il s’agit d’un organe « dont
l’univocité juridictionnelle ne fait pas de doute » 183 (le caractère sommaire de la
procédure permet un premier rapprochement avec le référé au civil alors que la
nature de l’ordonnance de classement, qui n’empêche pas une nouvelle
appréciation de l’affaire, sous-tend un lien avec la juridiction gracieuse tant qu’il
reste douteux que le premier juge puisse revenir sur sa décision). Peu importe
aussi la concentration des divers pouvoirs entre les mains d’un organe – tel que
le « pretore » dans cette affaire Pretore di Salo – concentration qui implique, ne
serait-ce que parce qu’il peut agir en tant que ministère public, que sa nature
de tiers est, pour le moins, douteuse 184 . Ainsi, on se permet de tirer un premier
enseignement de la jurisprudence Pretore di Salo : le critère de la qualité de
l’auteur (juge) dans l’ordre juridique interne prédispose la Cour de Luxembourg
à se déclarer compétente pour répondre aux questions préjudicielles posées.
180
Préc., point 7
181
Ibid
182
Ibid
183
F. Mancini, concl., préc., point 4, p.2556.
184
L’avocat général Mancini la qualifie volontiers de « discutable ». V. concl., préc.
284

48. L’analyse n’est toujours pas irréprochable ou globale. Si « la fonction
juridictionnelle se fait tutélaire » 185 c’est parce que « la nature des choses » 186 ,
c'est-à-dire des raisons propres à des sous-catégories de la matière gracieuse,
fait que le juge du gracieux peut et doit revenir sur sa décision lorsque la réalité
sous-jacente lui impose de le faire. Ce constat vaut aussi pour le Conseil de la
concurrence. Les aléas de la vie qui sont extérieurs à la volonté des parties
(par exemple, la détérioration d’une situation financière) et/ou propres à
l’évolution de la science (par exemple, l’effet Prozac) font, au civil, (ainsi pour le
juge qui se prononce sur le montant d’une pension alimentaire ou pour le juge
des tutelles) qu’il est inconcevable qu’un juge ne puisse pas revenir sur son
dire. Il s’agit donc de déterminer le meilleur moyen pour le faire, les options
consistant en une requête devant le juge du même degré, en l’exercice des
voies de recours, enfin en l’action en nullité. On peut ne pas être d’accord avec
des réponses qui consistent à emprunter des voies exclusives de toute autre
démarche, selon une vision manichéenne (l'ouverture des voies de recours qui
entraîne par définition le dessaisissement du juge du gracieux) 187 au vu de
l’engorgement des juridictions françaises, de la raison d’être du gracieux et des
évolutions scientifiques. 188 Autant ajouter, à ce point, que le divorce sur requête
conjointe, exemple proverbial en faveur de l’argument du dessaisissement du
185 G. Cornu et J. Foyer, préc., p.94.
186 Expression de M. Héron, préc., n°297, p.220, note 3.
187 V. J. Vincent et S. Guinchard, préc., n° 196.
188 Le Prozac peut agir assez vite, selon le cas ; sommes-nous en train d’avancer qu’il est préférable, dans
le futur, d’exercer la voie de l’appel plutôt qu’une requête semblable à la première devant une juridiction
de première instance agissant comme juge des tutelles et alors que la science aura évolué dans le sens que
des pilules nouvelles auront des effets positifs en quelques semaines ?.
285

juge au gracieux, n’est pas caractéristique de la matière gracieuse 189 , en tout
cas, pas plus que la tutelle ou l’homologation judiciaire.
S’agissant de la nécessité d’un contrôle continu, le même raisonnement
s’applique au Conseil de la concurrence, à la seule différence que l’opérateur
économique peut créer, par sa propre action et de manière plus évidente, la
nouvelle saisine dudit organe. Le rapprochement d’une partie de la matière
gracieuse (ainsi pour la tutelle) et du droit processuel économique, sous le
double angle de l’existence du droit processuel et de son encadrement
européen, implique, d’une part que l’existence – en principe certaine – de
l’autorité de la chose jugée en matière gracieuse est une question non-linéaire,
d’autre part que ce qui a été présenté par la doctrine comme un débat relatif à
la chose jugée est aussi un phénomène des atténuations respectives à la règle
du dessaisissement du juge 190 et des applications, au gracieux, du respect de
la volonté des parties 191 .
Ceci signifie que la correspondance entre l’autorité de la chose jugée
(article 480 NCPC) et le principe du dessaisissement du juge (article 481
NCPC) qui apparaît comme étant univoque au vu de ces deux textes, ne l’est
pas toujours. Les décisions gracieuses ont autorité de la chose jugée 192 (le
189 Contra J. Héron, préc., n°303, p.225.
190 Pour les décisions du juge des tutelles V. articles 491-1 alinéa 2 et 507 (mainlevée) Code civil et article
1256 NCPC (recours spécial pour faire supprimer ou atténuer l’incapacité prononcée) ; pour les décisions
en matière de pensions alimentaires et pour la garde des enfants sous l’angle d’une atténuation à la règle
du dessaisissement du juge V. R. Perrot, Enc. D. Rep.proc.civ., V°chose jugée, n°66.
191 Pour l’homologation judiciaire V. infra.
192 V. G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, préc., n° 22, p. 137 : « Nier toute autorité de chose jugée aux
décisions gracieuses est aujourd’hui une proposition inacceptable » ; V. cep. ibid, n° 133, p. 566 : « les
jugements contentieux ont l’autorité de la chose jugée, les jugements gracieux n’en ont qu’une ombre ».
286

principe), mais le juge peut, sous certaines conditions, connaître de nouveau
de l’affaire en raison de la spécificité de certaines matières qui impose ce
contrôle quasi-permanent. Le juge des tutelles, juge qui peut se saisir d’office et
se déplacer 193 , se prononce par une décision obligatoire. Mais sa décision
rendue, il ne cesse pas d’être juge. Ce n’est pas que « ce n’est pas une affaire
à trancher mais à suivre » 194 . C’est une affaire à trancher et à suivre. Si ce n’est
pas une affaire à trancher, mais à suivre 195 , alors sa fonction n’est pas
juridictionnelle 196 . Au contraire, c’est une affaire à trancher (la chose jugée), à
suivre (l’exception à la maxime « lata sententia, judex desinit esse judex » 197 se
justifie pleinement en raison de la nature de la tutelle) et enfin peut-être, à
trancher de nouveau. En revanche, le juge qui prononce un divorce sur requête
conjointe ne peut pas revenir sur sa décision 198 . En somme, la maxime « la
sentence rendue, le juge cesse d’être juge » concerne aussi les décisions
gracieuses, mais connaît des assouplissements 199 .
193 Articles 493 Code civil, 1244 et 1235 NCPC.
194 G. Cornu et J. Foyer, préc., n°17, p.95.
195 Ibid.
196 Un Professeur de droit, directeur de thèse, suit l’évolution du doctorant. Un juge ne suit pas l’affaire, il
juge. On ne saisit pas le juge pour qu’il suive une affaire, non plus parce qu’il est impartial. On le saisit
parce qu’on est dans l’obligation de le faire pour obtenir le résultat voulu.
197 La maxime signifie « la sentence rendue, le juge cesse d’être juge ». V. H. Roland et L. Boyer, Adages
du droit français, préc., n°186, p.387-8.
198 En ce sens J. Héron, préc., n°303, p.225 ; J. Vincent et S. Guinchard, n°196, p. 184 ; G. Wiederkehr,
Justices, 1995-2, p.286.
199 La doctrine est divisée. Pour l’absence de la règle du dessaisissement au gracieux V. L. Cadiet, Droit
judiciaire privé, op.cit., n°1096 ; G. Couchez avec la collaboration de J.-P. Langlade et de D. Lebeau,
préc., n°1161. Contra J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°196 ; G. Wiederkher, Justices, op. cit., loc. cit.
287

judiciaire
B. Vérification de l'hypothèse : le cas de l'amiable composition
49. En ce qui concerne la définition actuellement dominante de l’acte
juridictionnel, il est intéressant de noter à quel point, dans chaque pays, on peut
être « marqué » par le conditionnement de ses propres contrevérités. En
France, à force de dire que le juge ne peut point statuer en équité, on arrive à
une vision manichéenne du droit et de l’équité, comme quoi les deux notions
sont exclusives l’une de l’autre ; ainsi, on peut statuer en équité mais surtout ne
jamais le dire alors que dans les pays anglo-saxons, surtout en Angleterre, l’on
prétend appliquer cette équité sans nécessairement le faire. Ce constat – on
l’avoue volontiers – est basé sur des connaissances empiriques 200 . On le
maintient, entre autres, pour introduire ce qui va suivre.
50. Aux termes du quatrième alinéa de l'article 12 NCPC « les parties
peuvent […] conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur,
sous réserve d’appel si elles n’y ont pas spécialement renoncé ». Cette amiable
composition judiciaire se définit par la doctrine 201 conformément – semble-t-il –
au droit positif, de la manière suivante : c’est un acte non-juridictionnel dont le
200 Cf. N. Molfessis, obs., RTDciv 1998, p. 221-4, spéc. p. 224. Selon M. Molfessis “l’art de l’équité est
en effet de n’apparaître toujours que sous les habits d’une autre qu’elle - loi, coutume, principes généraux
du droit…- ou bien encore de se glisser dans des méthodes et raisonnements qui permettent de ne pas la
nommer. Eminence grise du droit, elle est soumise à un principe de discrétion qui lui impose, pour jouer
son rôle, de ne prétendre jamais à l’avant-scène. Tout jugement peut bien inspirer de l’équité mais à la
condition de n’expirer que du droit”.
201 L. Cadiet, Droit judiciaire privé, préc., n°10, n°66, n°91, n°101 et n°900. Mais le Professeur Cadiet
admet désormais que l’application du droit n’est pas exclue in JCP 97, I, 4064, n°11 ; J. Vincent et S.
288

égime juridique emprunte certains traits à celui des actes juridictionnels, qui
est rendu par un juge, en la forme d’un jugement, en principe susceptible
d’appel, mais qui échappe, sauf exceptions 202 , au pourvoi en cassation 203 et
pour lequel il est exclu d’appliquer les règles de droit, sauf celles relatives à
l’ordre public.
N’est-il pas plus juste d’affirmer que l’amiable composition judiciaire n’est
en rien exclusive du droit ? Elle permet tout simplement au juge judiciaire d’aller
au-delà et d’examiner aussi ouvertement l’équité. Si tel est le cas et pour savoir
si l’équité est vraiment exclusive du droit, il faudrait alors reprendre une
appréciation in concreto et non point se contenter d’une affirmation générale ;
on devrait donc conclure que l’amiable composition judiciaire peut être un acte
juridictionnel. Au vu de la définition de la fonction juridictionnelle – dire le droit
et le caractère obligatoire de ce dire 204 - on revient à ce qu’on a avancé
précédemment : Lorsqu’on touche à certains domaines incertains, il s’agit de
savoir à quel moment une appréciation de nature quantitative (quel
pourcentage de droit exige-t-on pour admettre que l’acte est juridictionnel ?)
peut donner une réponse de caractère qualitatif différente pour chaque cas.
Autant l’analyse combinée du quantitatif et du qualitatif est incertaine,
autant on frôle l’arbitraire si l’on avance que le juge – amiable compositeur
statue nécessairement en dehors du droit, comme quoi droit et équité seraient
Guinchard, préc., n°200 ; H. Croze et C. Morel, Procédure civile, PUF, 1988, n°57 et n°73 ; mais V .G.
Wiederkehr, Justices, 1995-1, p.247.
202 Il s’agit de la contradiction de motifs ainsi que de toute violation d’une règle d’ordre public.
203 Com., 9 janvier 1979, D.1979, IR p.291, obs. Julien.
289

dans leur essence même mutuellement exclusifs l’un de l’autre. D’ailleurs, et il
est intéressant de noter à quel point on arrive finalement à des considérations
téléologiques, la véritable insécurité juridique réside dans le fait d’admettre que
l’amiable compositeur puisse rendre un jugement en pure équité tout en
échappant, dans la majorité des cas, au contrôle de la Cour de cassation.
51. Pourquoi les praticiens fuient-ils l’amiable composition judiciaire,
malgré une certaine rapidité et l’absence d’une décision d’exequatur, à la
différence de la sentence arbitrale ? 205 Il nous semble que la réponse tient en
des raisons propres au succès de l’arbitrage (le choix et la perception des
qualités des arbitres), dans le constat que les justiciables préfèrent ne pas
prendre le risque de se faire juger sur la base des considérations d’équité et
enfin dans le droit positif.
En droit positif, on exclut les clauses contractuelles d’amiable
composition. Les textes exigent un accord exprès et commun pour
entreprendre la voie de l’amiable composition (article 12 alinéa 3 et 4 NCPC) et
la jurisprudence opère une « lecture » restrictive de la condition d’un accord
exprès. La volonté des parties d’utiliser l’amiable composition judiciaire doit être
certaine et cette volonté se vérifie au moment où le litige est né et non pas
lorsque son éventualité paraît lointaine 206 . En somme, la saisine du juge en tant
204
En ce sens S. Rials, « L’office du juge » in La fonction de juger, Droits, n°9, PUF, 1989, p. 6 et 7 ; J.
Vincent et S. Guinchard, préc., n°180, p.169.
205
V. J. Moury, « Le moyen de droit à travers les articles 12 et 16 du Nouveau Code de procédure
civile », thèse, Paris II, 1986, p.140.
206
En ce sens L. Cadiet, JCP 97, I, 4064, n°11.
290

qu’amiable compositeur est strictement circonscrite. Par conséquent, l’analyse
se "libère" en ce sens que des considérations d’insécurité juridique n’entrent
pas en ligne de compte.
52. A l’appui de l’argument selon lequel l’amiable compositeur judiciaire
peut rendre un acte juridictionnel dès lors qu’il ne se prononce pas
exclusivement en équité, viennent une décision du TGI du Paris 207 et la
difficulté de la classification du jugement de l’amiable composition en dehors du
juridictionnel. En effet, si ce n’est pas un acte juridictionnel, de quoi s’agit-il ?
Dire que c’est « un acte non juridictionnel ayant trait à la solution du litige » 208
démontre, il nous semble, un certain malaise quant à la solution à retenir. Si le
« jugement » de l’amiable compositeur est un acte non-juridictionnel, ceci
signifie qu’il n’a pas autorité de la chose jugée 209 . Cette conclusion est
difficilement admissible au vu de l’ouverture de la voie d’appel (articles 12
alinéa 4, 543 et 546 alinéa 1 NCPC) et au vu du fait que le juge en question ne
statue pas, à la différence du juge des référés, à titre provisoire. Surtout et par
analogie à la solution admise par la doctrine dominante pour les décisions
gracieuses 210 (caractère juridictionnel), en raison de l’ouverture des voies de
207 TGI Paris, 27 mai 1987, Rev. Arb. 1987, p.519, note G. Flécheux ; aussi Ph. Fouchard, « L’arbitrage
judiciaire », Mélanges P. Bellet, Litec, 1991, p.183.
208 J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°200.
209 Mais V. H. Croze et C. Morel, préc., n°57, p.67. Selon ces auteurs, la décision par laquelle un juge
statue comme amiable compositeur est dotée de l’autorité de la chose jugée, mais n’a pas un caractère
juridictionnel.
210 J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°165 et n°196 ; L. Cadiet, Droit judiciaire privé, préc., n°1104.
291

ecours 211 , on doit admettre que les rédacteurs du nouveau Code ont voulu
intégrer les décisions de l’amiable composition au sein des actes juridictionnels.
Au vu de l’article 561 NCPC « l’appel remet la chose jugée en question devant
la juridiction d’appel pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit ». Par
conséquent, si en matière d’amiable composition judiciaire, l’appel remet la
chose jugée de l’amiable compositeur en question, donc le jugement de
l’amiable composition a autorité de la chose jugée.
Si l’on admet, à l’instar du TGI de Paris, qu’ « en conférant au Tribunal le
pouvoir d’amiable composition, les parties ont manifesté leur volonté de voir
trancher leur litige non pas en application des seules règles de droit, mais aussi
d’obtenir une solution équitable et acceptable par une adaptation, s’il y a lieu,
du droit à l’ensemble des circonstances de fait régissant les rapports des
parties » 212 , il est possible alors d’accepter l’idée que le juge-amiable
compositeur dit le droit in casu : il dit le droit tout en prenant en considération
les circonstances particulières de cas d’espèce. Ce n’est que lorsqu’il écarte le
droit, expressément ou implicitement, que l’acte n’est pas juridictionnel.
L’absence d’un contrôle par la Cour de cassation s’explique alors en raison de
l’appréciation souveraine qui est effectuée par l’amiable compositeur judiciaire
et ne sous-tend en rien le caractère non-juridictionnel de l’acte 213 . Il est difficile
de prétendre que la Cour de cassation n’examine que le droit (article 604
211 Pour l’appel V. articles 543, 546 alinéa 2 et 561 NCPC. Mais l’opposition est, comme le soulignent à
juste titre Couchez, Langlade et Lebeau (préc., n°1162), écartée du gracieux en raison de l’absence de
défendeur.
212 Selon M. Guinchard, c’est « une application intéressante ». Code Litec ss article 12.
213 A rappr. G. Cornu et J. Foyer, préc., n°16, p.85. Arg.p.an. : L’appréciation souveraine par le juge des
référés de l’imminence du dommage, n’exclut en rien que l’ordonnance de référé soit considérée comme
un acte juridictionnel contentieux.
292

NCPC), mais contrôle le dire de l’amiable compositeur, dans les circonstances
par définition particulières d’un cas d’espèce, suite à la volonté des parties,
pour que le juge opère cette appréciation in casu.
C. Conclusion - Transition
53. Mais admettons que tout ce que l’on vient d’avancer sur l’amiable
composition judiciaire, la matière gracieuse et le rapprochement du droit de la
tutelle avec le droit de la concurrence ne soit point concluant. En ce qui
concerne le gracieux, le problème porte sur l’absence de l’aspect négatif de
l’autorité de la chose jugée 214 dès lors qu’une décision peut être rapportée ou
modifiée « si les circonstances dans lesquelles (elle a été prononcée) ont elles-
mêmes changé » 215 .
54. Pour ce qui est de l’amiable composition judiciaire, il pourrait nous
être reproché d’opérer un glissement habile du sens du terme d’équité, d’être
en contradiction avec l’affirmation selon laquelle la fonction juridictionnelle se
limite au dire obligatoire du droit ; enfin, on pourrait nous objecter le fait que
l’application in casu du droit n’est pas le propre de cette amiable composition
judiciaire mais un phénomène généralisé en droit et que, de toute manière,
même s’il s’agit en effet d’une application in casu, ceci ne nuit pas à la
214
V. C. Delicostopoulos, « Contentieux des autorités de marché et droit processuel », thèse, Paris II, à
paraître.
215 ère
Civ., 1 , 6 avril 1994, Bull. civ. I, n°141, p.103, Justices, 1995-2, p.283-4, obs. Wiederkehr. Pour le
reste de la jurisprudence V. infra.
293

conclusion selon laquelle l’acte relève du non-juridictionnel ; il n’y aurait pas en
effet de raison de s’aventurer dans des considérations d’équité si l’application
du droit donnait véritablement un résultat satisfaisant, donc, statuer en équité
signifie statuer en dehors et au-delà du droit. Essayons de réfuter l’ensemble
de ces objections.
Prétendre que la décision de l’amiable compositeur relève du non-
juridictionnel (sinon, pourquoi s’aventurer dans des considérations d’équité ?)
suppose que l’on puisse évaluer de manière certaine la nécessité d’aller au-
delà du droit (parce que l’application normale de la règle du droit conduirait à
des conséquences excessives) au moment de l’accord de volonté des parties
pour saisir le juge judiciaire en tant qu’amiable compositeur. La contre-
argumentation à notre analyse présente déjà une défaillance de méthode
puisqu’elle consiste à attribuer à l’amiable composition a posteriori une raison
d’être et donc une nature difficilement vérifiable a priori : au moment où les
parties confèrent mission au juge de statuer comme amiable compositeur, il est
très difficile de dire avec certitude que ledit juge va statuer nécessairement en
équité de telle manière que le droit soit écarté. En fin de compte, ceci pourrait
bel et bien être notre argument introductif, l’appréciation d’opportunité, quant à
elle, est aussi difficilement vérifiable bien que non exclue de l’acte juridictionnel.
Si le droit est constitué de règles de conduite qui se détaillent en
l’interdit, l’obligatoire et le permis 216 , ces distinctions donnent le résultat suivant
216
En ce sens P. Amselek, « La part de la science dans les activités des juristes », D.1997, Chron.p.337,
en part. p.338.
294

pour le juge français : l’interdit c’est se prononcer en équité, l’obligatoire c’est
statuer en droit, le permis c’est l’équité dans le cas spécifique de l’amiable
composition judiciaire 217 . Notre objection à l’analyse de la doctrine dominante
est qu’elle conçoit le permis, c'est-à-dire l’exception, soit comme une variable
déterminante pour la définition de l’obligatoire, soit comme une variable
exclusive de toute autre démarche (Ainsi, par exemple, pour le gracieux : soit,
suite à M. Guinchard 218 , le juge est toujours dessaisi, soit suite à M. Cadiet 219 , il
ne l’est jamais. On propose de nuancer : Le juge est dessaisi – ainsi, pour le
jugement de divorce sur requête conjointe – ou il ne l’est pas – la tutelle – et il
n’est pas toujours dessaisi en raison aussi du respect de la volonté des parties
– ainsi lorsque la convention homologuée réglant les conséquences du divorce
sur requête conjointe a été modifiée par les parties.)
55. On considère que la décision par laquelle un juge statue comme
amiable compositeur peut être un acte juridictionnel. Cet argument ne nuit en
rien à la proposition, difficilement contestable, selon laquelle la fonction
juridictionnelle se borne au dire obligatoire du droit. 220 Dans un souci de
rigueur, on devrait distinguer ainsi : la proposition générale – la fonction
juridictionnelle qui est constituée par le dire obligatoire du droit de la part du
juge, dans les actes contentieux comme dans les actes gracieux – la règle de
principe, application particulière de la proposition générale – l’interdiction
de se prononcer en équité, l’autorité de la chose jugée, le principe de
217 Cf. N. Molfessis, op. cit., loc. cit.. En effet, “l’équité doit se cacher derrière l’espèce”.
218 J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°196, p.183.
219 L. Cadiet, Droit judiciaire privé, préc., n°1096, p.573.
220 Ce qui signifie, entre autres, exclure l’exécution.
295

dessaisissement du juge – l’exception – l’amiable composition judiciaire, une
certaine atteinte à l’autorité de la chose jugée, l’absence de dessaisissement
du juge – et la conséquence : l’amiable composition judiciaire qui peut être ou
ne pas être un acte juridictionnel selon le cas ; (en réalité, elle est presque
toujours un acte juridictionnel) et la possibilité pour le juge du gracieux de
remettre en cause la décision gracieuse lorsque celle-ci se justifie, alors même
que sa décision reste juridictionnelle.
Ainsi, l’amiable composition judiciaire est une exception à la règle de
principe, de la même manière que l’éventualité du non-dessaisissement du juge
n’est qu’une possibilité exceptionnelle (En tout cas certainement, dans la réalité
judiciaire. Mais elle existe.). Ces exceptions ne jouent pas à l’encontre de la
proposition principale. Une règle de principe, conséquence d’une proposition
principale, peut souffrir des exceptions sans nuire à la valeur de la proposition
principale 221 .
56. La présentation actuelle de la doctrine dominante quant aux actes
juridictionnels n’est pas entièrement satisfaisante. Il y a quelque chose
d’artificiel dans un modèle de classification selon lequel il existe une "« affinité
profonde » 222 entre le contentieux et le gracieux et qui, en même temps, place
l’amiable composition judiciaire en dehors du juridictionnel et surtout dans la
même sous-catégorie que celle des jugements de donné acte. Dans l’amiable
221 L’exception n’est pas une variable déterminante, elle demeure l’exception. L’amiable composition
judiciaire est une exception à la règle de principe et non pas à la proposition principale. La fonction reste
juridictionnelle.
222 G. Cornu et J. Foyer cité par J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°152, note 3.
296

composition judiciaire, il y a certainement contestation. A l’opposé, lorsque le
juge donne acte à l’accord des parties, ceci relève davantage du gracieux ; en
tout cas le lien d’affinité entre les jugements de donné acte et les jugements
rendus suite à une amiable composition est au mieux faible, au pire, non-
existant. Sauf bien sur à affirmer qu’il n’y a point besoin d’affinité, on les place
ensemble tout simplement parce que les deux n’appartiennent à aucune autre
catégorie. Ce qui revient à admettre le caractère artificiel du modèle actuel.
SECTION 2. LE JURIDICTIONNEL « IN GENERE » 223 : UNE QUESTION DE
CLASSIFICATION
57. L'acception large de la fonction juridictionnelle, la prise en compte de
l'individualité des actes juridictionnels et l'insuffisance du modèle actuel de
classification des actes juridictionnels sont des éléments qui nous incitent à se
pencher sur une nouvelle classification du juridictionnel.
Cette nouvelle classification s'impose, à titre principal afin d'appréhender
un nouveau contrôle juridictionnel continu qui présente un caractère inquisitorial
accentué, à titre secondaire dans le but de reconnaître la nature juridictionnelle
de certains actes du juge au sein de la juridiction contentieuse et la nature non-
linéaire des actes juridictionnels gracieux. L'admission de la nouvelle
classification passe par le rejet des critères de "conflit d'intérêts", de
"contestation" de "tiers" et de "décision" comme étant des conditions sine qua
non du juridictionnel (§1).
297

Mais le reclassement des actes juridictionnels présuppose la
reconnaissance d'une certaine variabilité du critère déterminant qui permet de
qualifier l'acte de juridictionnel dans chaque cas. La nouvelle classification ne
se mérite que si elle permet à la fois de présenter le juridictionnel dans son
ensemble tout en respectant les divers actes juridictionnels dans leur
identité (§2).
§1. La nouvelle classification s’impose
58. L’argument principal devient le suivant : dès lors que nous nous
sommes mis d’accord pour franchir le Rubicon et admettre que le gracieux fait
partie du juridictionnel 224 , il nous faut continuer dans la voie entreprise jusqu’à
sa destination finale. Admettre qu’il existe un troisième pilier de la fonction
juridictionnelle - la régulation juridique – qui ne correspond pas (plus)
parfaitement aux deux autres (le contentieux et le gracieux) et opérer, par
conséquent, une distinction tripartite et non plus bipolaire. Ceci, afin d’inclure,
entre autres, le contentieux économique. De plus, l’amiable composition
judiciaire fait partie, en principe, des actes juridictionnels contentieux. Ces deux
propositions répondent de manière imparfaite à la question, telle qu’elle est
223 In genere : dans le genre.
224 Le Professeur Théry écrivait en 1981 (Pouvoir juridictionnel et compétence, thèse, Paris II, 1981) que
les deux fonctions (fonction contentieuse et fonction gracieuse) « se rejoignent par leur but, qui est
d’assurer la réalisation du droit, en écartant dans un cas l’obstacle qu’élève l’adversaire, en apportant dans
le second, un élément de perfection qu’impose la loi » (p.25-6).
298

introduite par M. Guinchard 225 , « être ou ne pas être juridictionnel »
(essentiellement l’objection porte, pour ce qui est du troisième pilier, sur la
qualité de tiers qui n’est pas toujours extérieur aux intérêts en cause, alors
qu’une première réponse réside dans l’admission des conséquences de
l’existence de ce droit processuel). Cette question sous-tend désormais, selon
nous, la question « être ou ne pas être processualiste ». Or, la réponse des
praticiens à cette question risque de nous décevoir. En effet, au vu de certains
modèles actuels de l’acte juridictionnel, il y a peut-être autant de raisons de
vouloir être « procédurier » que processualiste 226 .
Le danger est à la fois réel et actuel. La recherche du juridictionnel
devient une obsession sans raison d’être dès lors que l’on attribue les effets de
l’acte juridictionnel à toute une série de décisions et alors même qu’on leur
refuse la qualité du juridictionnel. La recherche des critères de l’acte
juridictionnel n’est pas un exercice qui a pour but le plaisir intellectuel. La
recherche du juridictionnel concerne les garanties attribuées au justiciable,
c'est-à-dire les règles applicables pendant la procédure, et les conséquences
de la procédure, c'est-à-dire la possibilité de réexaminer la question après un
premier examen (y compris les délais, c'est-à-dire l’exercice des voies de
recours ou l’action en nullité). Mais à force de dire qu’un certain régime
emprunte des traits de l’acte juridictionnel, (ainsi, par exemple, de l’amiable
225 J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°152.
226 La distinction est celle de M. Carbonnier (Droit civil, Introduction). Elle est admise par J. Vincent et S.
Guinchard, préc., n°7. Elle est amplement utilisée par M. Guinchard. V. « La responsabilité des gens de
justice. Rapport de synthèse », Justices, 1997-5, p.109 et s., spéc.p.111.
299

composition judiciaire) et/ou que ses effets sont aussi ceux de l’acte
juridictionnel (ainsi, par exemple, en partie pour la COB, le Conseil de la
concurrence et pour l’amiable composition judiciaire 227 ), sans pour autant
l’inclure dans le juridictionnel, il n’y a pas de raison de rechercher ce qu’est un
acte juridictionnel.
59. L’acte de juridiction n’est pas « l’acte d’un juge, élaboré dans le
respect d’une procédure garantissant la possibilité de la contradiction, qui règle
un conflit d’intérêts par l’application d’une règle de droit » 228 . Ce qui manque
dans cette définition, à l’évidence, c’est que le juge ne doit agir qu’à titre de
juge. L’acte d’un juge, élaboré dans le respect des garanties les plus étendues,
y compris la contradiction, alors qu’il règle un conflit d’intérêts entre sa femme
et sa belle-mère par l’application minutieuse d’une règle de droit, n’est pas un
acte de juridiction. Il n’agit pas alors à titre de juge 229 et son dire n’est pas
obligatoire.
60. Aussi, les critères « de conflit d’intérêts » 230 ou celui de
« contestation » 231 ne sont pas des conditions sine qua non du juridictionnel.
C’est faire de la situation préexistante une variable déterminante, alors qu’elle
ne l’est pas et c’est aussi nier l’existence même du droit processuel. Au civil on
227 On va revenir sur l’ensemble de ces questions. A ce point, V. H. Croze et C. Morel, préc., n°57, p.67.
Les auteurs doutent du caractère juridictionnel de l’amiable composition « bien qu’elle soit dotée de
certains attributs caractéristiques du régime juridique de la décision juridictionnelle (autorité de la chose
jugée, voies de recours…) ».
228 G. Couchez avec la collaboration de J.-P. Langlade et de D. Lebeau, préc., n°1146, p.422.
229 Cf. G. Wiederkehr, « Qu’est-ce qu’un juge ? », op.cit., p.582.
230 G. Couchez avec la collaboration de J.-P. Langlade et de D. Lebeau, préc., n°1145.
300

saisit aussi le juge pour obtenir un résultat obligatoire, même en l’absence d’un
conflit d’intérêts ou d’une contestation. On saisit le juge en présence d’un
intérêt. On s’adresse à lui parce qu’il est juge. Voilà pour le gracieux.
61. On ne saisit pas le juge parce qu’il est tiers, indépendant et impartial.
On le saisit parce qu’on est dans l’obligation de le faire (pour obtenir ce que l’on
veut). On n’espère même pas qu’il soit indépendant et impartial. On veut qu’il
soit favorable à notre cause. S’agissant de ce critère de tiers, le problème avec
l’analyse de M. Héron 232 consiste en ce que ledit critère – « la spécificité de
l’activité du juge tient à ce qu’il est un tiers » 233 - ne répond à rien, en tout cas,
à peu de choses. Un Professeur de droit, directeur d’une thèse, est-il dans
l’obligation de ne pas participer au jury de soutenance du doctorant ? La
réponse est, bien sûr, négative. Le Professeur de droit, directeur d’une thèse,
engage sa responsabilité et son temps lorsqu’il agit en tant que directeur de
thèse. Le jury de soutenance n’a pas une fonction juridictionnelle, malgré la
vérification juridique qu’il opère avec force obligatoire, dans le respect du
contradictoire et suite à une vérification objective des données par application
du droit. Les membres du jury de soutenance, indépendants et impartiaux,
prennent une décision suite au délibéré en examinant les écrits, avec un débat
oral, sans tenir compte des considérations extérieures et subjectives (la race, la
nationalité du doctorant, des quotas de l’université et ainsi de suite). La
décision du jury de soutenance produit une modification substantielle pour le
231
V. G. Cornu et J. Foyer, préc., n°17, p.93. Selon les auteurs, « la juridiction n’a point matière à
s’exercer en l’absence de contestation. Les publicistes avaient cru le contraire […], avant même
l’élévation du contentieux, le litige existe, et la contestation existe encore […] ».
232
J. Héron, préc.
233
J. Héron, préc., n°271, p.200.
301

doctorant. Aussi longtemps qu’il n’existe pas de décision du jury, son droit
d’appartenir à l’université dépend exclusivement de sa relation avec le
Professeur, directeur de la thèse. Lorsqu’une décision a été rendue en sa
faveur, la personne en question a le droit, indépendamment de la relation
préexistante avec son directeur de thèse, de poursuivre une carrière dans une
université. De plus, en cas de bourse (avant ou après la décision du jury), la
décision de ce jury peut produire, dans les deux cas, une modification de la
situation de droit substantiel du particulier. En vertu de certains contrats de
bourse d’ordre privé, le doctorant a une obligation de résultat pour obtenir le
titre de Docteur en droit. En cas de défaillance, c'est-à-dire de non-exécution
de la clause contractuelle (le contrat en question est, bien sûr, res inter alios
acta pour le jury de soutenance), le doctorant doit restituer les sommes
d’argent allouées.
On repose la question : pourquoi un jury de thèse n’exerce-t-il pas une
fonction juridictionnelle ? La réponse, la première réponse, la réponse évidente,
est que les Professeurs de droit ne sont pas des juges. Le critère est celui de la
qualité de l’auteur. Sinon, autant admettre l’impasse conceptuelle absolue : un
jury de soutenance peut rendre un acte juridictionnel. De plus, il est difficile de
dire avec certitude, comme il va être démontré ultérieurement (y compris au
niveau jurisprudentiel européen) qu’une fonction est juridictionnelle en raison
de la démarche propre au juge (démarche inductive, puis déductive). Pour
l’instant, il suffit d’avancer que les membres du jury de soutenance confrontent
aussi, en quelque sorte, les faits, bruts ou juridiquement qualifiés (peu importe
ici), aux règles de droit, et examinent si les conclusions dudit doctorant sont
302

conformes aux effets juridiques des règles.
62. En revanche, le critère de la double démarche – inductive et
déductive – dans l’activité juridictionnelle, explicité parmi d’autres par le
Professeur Cadiet 234 , est utile pour ce qui est de l’amiable composition
judiciaire. L’amiable compositeur judiciaire procède à une constatation suite à
une démarche par excellence déductive, seulement, il bénéficie d’une plus
grande marge de manœuvre. Il fonde sa décision sur la base de cette
démarche déductive. Son impérium se manifeste dans le caractère obligatoire
de son dire. L’opération de décision est présente dans toute sa splendeur.
Ainsi, suite à une amiable composition judiciaire rendue par un juge
conformément aux règles du procès, (contradiction, motivation, droits de la
défense) ni les parties, ni le juge ne peuvent revenir sur la décision qui, quant à
elle, est susceptible d’exécution forcée. Quel est ce principe qui nous oblige, au
détriment de la réalité, à caractériser cet acte du juge comme non-
juridictionnel ?
Le juge dit le droit et non point l’équité. Telle est la règle de principe. A
cette règle, les rédacteurs du Nouveau Code de procédure civile ont introduit
une exception, précisément définie. Cette alternative présuppose un accord de
volontés exprès des parties. L’équité ne peut être ni introduite à la légère, ni
généralisée. Mais lorsqu’il peut aussi se prononcer, dans ce cas spécifique, en
vertu d’un texte, en équité, le juge cesse-t-il d’être un juge ? Son dire cesse-t-il
234 L. Cadiet, Droit judiciaire privé, préc. n°92. La démarche déductive signifie « faire produire ou ne pas
faire produire, en l’espèce, l’effet juridique que la règle attache à son présupposé ».
303

d’être juridictionnel ?
304

63. Mais, au-delà, y-a-t-il plus grande inconsistance que celle de vouloir
prétendre exposer la science de la procédure alors que nos modèles ne
correspondent plus à la réalité du procès, à l’acception première, voire courante
des termes ? Selon MM. Cornu et Foyer 235 , le litige et même la contestation
existent « avant même l’élévation du contentieux » 236 . Ils opèrent une belle
distinction entre « le noyau de la fonction juridictionnelle » et « les nouveaux
espaces de la fonction juridictionnelle » (la juridiction gracieuse, le pouvoir
modérateur du juge, le pouvoir régulateur du juge, l’office du juge des tutelles,
l’office du juge dans le redressement judiciaire des entreprises). On avance que
la doctrine n’a pas à s’expliquer sur la situation préexistante au litige. Par
analogie, peu importe pour la définition du divorce (dissolution du mariage), si
la cause du divorce réside dans le mariage, préexiste à ce mariage et se situe
dans les antécédents familiaux, l’adolescence, un autre amour qu’on n’a jamais
vraiment pu oublier, le manque de réussite professionnelle, l’excès de travail et
ainsi de suite. On n’a pas à se justifier de la réalité des choses.
64. En revanche, on ne peut pas ignorer la réalité. Ce qui signifie que
l'on doit tenir compte de l’absence de l’univocité substantielle de la matière
gracieuse et de ses conséquences procédurales, y compris une analyse non-
linéaire. L’auto-saisine peut démontrer, comme le souligne M. Wiederkehr 237 ,
que le juge « se sent concerné par l’affaire ». En matière de tutelle, on espère
235
G. Cornu et J. Foyer, op.cit., loc.cit.
236
Ibid. aussi V. J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°158 et n°166. Le terme « litige » est plus large que
celui de contestation (n°166).
237
G. Wiederkehr, “Qu’est-ce qu’un juge?”, préc., p. 583.
305

qu’il soit ainsi concerné par l’affaire. En droit de la concurrence, on veut que le
Conseil de la concurrence puisse se saisir d’office. Pourquoi ? Parce que les
informations relatives aux pratiques anticoncurrentielles d’une entreprise
peuvent (et elles le sont) être fournies dans un premier temps par un autre
opérateur économique qui préfère ne pas saisir ouvertement le Conseil de la
concurrence. Cet organe a une mission de surveillance et de police du domaine
de la concurrence. Le point commun entre une partie de la matière gracieuse et
la procédure devant le Conseil de la concurrence est le caractère inquisitorial 238
des deux procédures. Pour ce qui est de l’absence d’univocité de l’efficacité
substantielle du contrôle au gracieux, le contrôle du juge en matière
d’adoption 239 n’a rien à voir avec la décision du juge aux affaires familiales,
suite à la déclaration conjointe de deux parents naturels pour exercer en
commun l’autorité parentale 240 . Le contrôle de l’opportunité de l’acte ne
s’exerce que pour l’adoption.
65. Si l’on admet vouloir prévenir les litiges, tout en arrivant à cette
fameuse sécurité qui est le propre de la justice (garanties du procès) et du juge,
quel est le principe infranchissable qui ne nous permet pas d’affirmer que le
jugement de donné acte, rendu par le juge, conformément aux garanties du
procès, est un acte juridictionnel ? Selon une doctrine autorisée sur la matière
gracieuse (on insiste sur le terme « matière », terme neutre qui est celui du
Nouveau Code de procédure civile), donner acte signifie que l’opération du juge
238 Sur le gracieux V. G. Cornu et J. Foyer, préc., n°22, p.132.
239 L’adoption est prononcée à la requête de l’adoptant par le TGI qui vérifie si elle est « conforme à
l’intérêt de l’enfant » (article 353 alinéa 1 Code civil).
306

est une extension de la juridiction gracieuse, elle n’est pas différente de
l’activité d’un notaire » 241 . Seulement voilà, la remarque vaut pour une bonne
partie du gracieux et il se pourrait que la proposition soit faite, à un moment ou
à un autre du XXI ème siècle, d’opérer une sorte de sous-traitance de toutes ces
questions (dans le respect des règles propres au procès ?), aux fins de
‘désengorgement’ et pour atteindre une meilleure qualité en ce qui concerne le
contentieux.
Dès lors que l’on écarte du débat l’artificialité et la simulation et ceci
parce que la fin justifie l’intervention du juge en raison, aussi, de l’auréole de
son imperium, la problématique se pose concrètement, pour le jugement de
donné acte, de la manière suivante : Son caractère non-juridictionnel se justifie-
t-il en raison de l’absence d’une décision 242 , ou est-ce plutôt au niveau de la
constatation que l’on doit rechercher l’absence d’un véritable jugement ? 243 Si
l’on consent à reconnaître le caractère juridictionnel aux jugements d’expédient,
c’est que, finalement, notre objection au caractère juridictionnel d’un acte du
juge ne porte pas tellement sur le critère d’une marge d’appréciation
extrêmement étroite. Si le juge ne décide rien lorsqu’il se contente de donner
acte 244 , il faut reconnaître que la réalité de sa décision dans un jugement
d’expédient est aussi fictive. Il pourrait être avancé que dans les deux cas de
figure – jugement d’expédient et jugement de donné acte – la décision du juge
240 Article 374 alinéa 2 Code civil ; aussi V. article 372 alinéa 2 Code civil sur la reconnaissance de
l’enfant naturel par les parents, avant qu’il ait atteint l’âge d’un an, dès lors que les parents vivent en
commun.
241 G. Cornu et J. Foyer, préc., n°24, p.144.
242 En ce sens G. Wiederkehr, obs., Justices, 1995-1, p.247-8.
243 V. J. Vincent et S. Guinchard, préc. n°164 et n°200.
244 G. Wiederkehr, obs., Justices, 1995-1, loc.cit.
307

est viciée parce que la constatation est forcée ; ce qui nous laisse à examiner si
le dire du juge comporte des motifs et un dispositif.
66. L’élément de décision, troisième critère du juridictionnel proposé par
Duguit, soulève un certain nombre de questions au vu de l’existence des
questions préjudicielles 245 et de l’apport du droit européen. Comme il va l’être
démontré ultérieurement lorsque l’on va examiner le thème de l’autorité des
arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes et celle des arrêts
de la Cour européenne des droits de l’homme 246 , il est difficile de prétendre que
c’est seulement la décision consécutive à une décision à titre préjudiciel qui
entraîne une modification de l’ordre juridique et ceci pour plusieurs raisons.
Pour l’instant il suffit d’avancer qu’en principe les arrêts préjudiciels en
interprétation rendus par la Cour de Luxembourg et les arrêts rendus par la
Cour de Strasbourg ont une autorité qui joue à l’égard de l’ensemble des juges
nationaux. En revanche, on se permet un petit clin d’œil, signe annonciateur de
non-connivence avec certaines analyses de droit européen qui pêchent par
manque de précision. Il relève, en effet, de la quadrature du cercle de vouloir
absolument concilier, de manière parfaite, l’autorité de la chose interprétée et le
dire in concreto du juge européen. Au moins, la solution avancée dans cette
étude et qui consiste à dire que les arrêts de la Cour européenne des droits de
l’homme ont une autorité du précédent 247 , conformément à la jurisprudence de
la Cour de Strasbourg, va dans le bon sens juridique sans pour autant nier la
245 V. J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°159 ; Mais V. aussi G. Wiederkehr, « Qu’est-ce qu’un juge ? »,
op.cit., p.581. Selon M. Wiederkehr, « c’est l’ensemble alors qui constitue l’acte juridictionnel ».
246 V. infra “Les actes juridictionnels au vu du droit européen : l’absence d’une méthode”.
247 V. infra « Un pouvoir de pleine juridiction pour la Cour européenne des droits de l’homme ».
308

fonction normative de la jurisprudence européenne.
En effet, supposons pouvoir prétendre que l’apport du droit européen
confirme la distinction conceptuelle constatation – décision consécutive (la
décision du juge qui a pour mission institutionnalisée d’interpréter les textes
européens a une sorte de valeur objective qui dépasse le cas d’espèce et qui
n’entraîne pas en soi une modification de l’ordre juridique ; il faudra attendre,
afin que cette modification se réalise, une nouvelle constatation, celle-là du
juge national, donc, un deuxième acte de l’intelligence et c’est cet acte là qui va
produire une autre décision entraînant, elle, la modification dans l’ordre
juridique). Dans ce cas, il faudrait alors impérativement admettre le concept du
précédent afin de maintenir l’apparence du syllogisme qui est le propre d’une
activité juridictionnelle : pour que la démarche déductive 248 du juge national soit
véritablement concluante et aussi conforme au dire antérieur du juge européen,
sa démarche inductive 249 , par laquelle il confronte les faits de l’espèce aux
présuppositions de la règle de droit, présuppose désormais une nouvelle étape
qui la précède : la comparaison des faits de l’espèce avec les faits matériels du
précédent européen.
67. Ensuite, il pourrait être avancé qu’un arrêt rendu par la Cour
européenne des droits de l’homme le 23 juin 1993 dans l’affaire Ruiz-Mateos 250
confirme l’argument selon lequel lorsque le juge statue sur une question
248
Sur la démarche déductive V. L. Cadiet, op.cit., loc.cit.
249
Ibid.
250
CEDH, 23 juin 1993, Ruiz-Mateos c/ Espagne, Série A, n°262, Justices, 1995-1, p.152-3 et p.160-1,
obs. Cohen-Jonathan et Flauss ; aussi V. CEDH, 16 septembre 1996, Süssmann c/ Allemagne, Justices,
309

préjudicielle, c’est l’ensemble qui constitue l’acte juridictionnel. La Cour de
Strasbourg dit que la période à considérer pour ce qui concerne le respect de
l’exigence d’un « délai raisonnable » englobe la durée des procédures
constitutionnelles et que l'article 6 paragraphe premier de la Convention
européenne des droits de l’homme s’applique aux instances portées devant le
Tribunal constitutionnel espagnol qui statuait sur une question préjudicielle
formulée par un tribunal civil.
Néanmoins, force est de constater que la Cour de Strasbourg met
l’accent sur le contexte particulier du cas d’espèce. Elle constate le lien étroit
entre les objets respectifs de deux types de procédures (civile et
constitutionnelle) : l’annulation, par le Tribunal constitutionnel espagnol, des
normes controversées aurait amené le juge civil à accueillir les prétentions des
requérants 251 . Dans ce contexte, les instances civiles et constitutionnelles
apparaissaient tellement imbriquées « qu’à les dissocier on verserait dans
l’artifice et l'on affaiblirait à un degré considérable la protection des droits des
requérants » 252 . Si la Cour dit expressément qu’elle ne se prononce pas dans
l’abstrait 253 , force est de reconnaître que cette jurisprudence constitue un
argument en faveur de la thèse selon laquelle, lorsque le juge statue sur une
question préjudicielle, c’est l’ensemble qui constitue l’acte juridictionnel 254 .
Dans un contexte préjudiciel, le lien étroit entre les objectifs respectifs de deux
types de procédures paraît presque naturel.
1997-5, p.216-221, obs. Cohen-Jonathan et Flauss. Une procédure de trois ans et quatre mois devant la
Cour constitutionnelle allemande ne viole pas l’exigence de délai raisonnable.
251
Aff.préc., par.59.
252
Ibid.
253
Aff.préc., par 57.
310

L’arrêt Ruiz-Mateos du 23 juin 1993 est, selon nous, un premier indice
sur l’approche à suivre quant à l’apport du droit européen des droits de
l’homme à une théorie générale des actes juridictionnels. Le théoricien du droit
a des bonnes raisons d’être prudent et de ne pas s’aventurer dans des
généralisations trompeuses. La remarque vaut pour cette Cour européenne des
droits de l’homme qui tranche sur la base des normes de droit alors même
qu’elle utilise la méthode d’une lecture autonome des notions-clés de l’article 6
de la Convention pour aboutir à un résultat déterminé. Le « telos » (le droit en
question mérite-t-il une protection ? En l’espèce ?) détermine jusqu’à un certain
point la méthode à suivre. Et ce « telos » est, dans la majorité des cas, non –
procédural. Dans l’affaire Ruiz-Mateos, le droit de propriété devait être protégé
(il y avait eu expropriation pour cause d’utilité publique des sociétés des
requérants), ce droit dépendait d’une procédure constitutionnelle et du dire du
juge constitutionnel espagnol ; la procédure constitutionnelle dans ce cas
d’espèce est donc soumise aux garanties de l'article 6 de la Convention
européenne des droits de l’homme.
§2. La nouvelle classification se mérite
68. Le reclassement des actes juridictionnels doit se faire dans le
respect d’une double exigence : la prise en compte de l’existence d’un droit
processuel et celle des conséquences de l’encadrement européen
(communautaire et droit européen conventionnel). Pour ce qui est de cette
254 En ce sens G. Wiederkehr, « Qu’est-ce qu’un juge ? », op.cit., loc.cit.
311

seconde exigence, objet de la présente étude, on doit reconnaître que dans un
ordre juridique caractérisé par un minimum de bon sens on aurait d’abord réglé
la question constitutionnelle qui est consubstantielle à celle de la répartition des
compétences. Dans l’ordre juridique européen actuel, on doit raisonner en
présence de deux Cours européennes dont les décisions s’imposent aux Etats
et aux autorités administratives et juridictionnelles. Leur autorité est finalement,
en principe, semblable à celle du Conseil constitutionnel français 255 , à la
différence qu’elles exercent aussi des fonctions équivalentes à celles de la
Cour de cassation et du Conseil d’Etat.
L’administration française échappe toujours à l’injonction du juge
national (à l’exception notable de l’injonction du juge administratif) mais non à
celle du juge européen qui a, quant à lui, une mission constitutionnelle qui lui
est propre. Le législateur français n’a pas à se confronter à des arrêts de
règlement prononcés par le juge français. Ils sont interdits. Mais l’exécutif et le
législateur doivent suivre, désormais sous peine d’injonctions, le dire du juge
européen puisque ce dire fait corps avec le texte interprété et a donc une
portée générale qui déborde le cas d’espèce.
En même temps, les Cours européennes ne bénéficient pas, à la
différence, par exemple, du Conseil constitutionnel français, d’un statut
incontestable (tout au moins sous l’angle des compétences) ni d’une assise
fonctionnelle qui donnerait lieu à une légitimation indiscutable de l’ordre
255 Aux termes de l’article 62 alinéa 2 de la Constitution : « Les décisions du Conseil constitutionnel ne
sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités
312

juridique européen. Si la question quis custodiet custodem s’est posée avec
une telle force à propos du juge communautaire (peut-être, demain, se posera-
t-elle à l’égard du juge de Strasbourg) c’est parce que la détention de
l’imperium politique communautaire est contestée. La critique est
essentiellement politique mais aussi profondément juridique et ceci dans le
sens le plus pur de la théorie juridique : le juge communautaire est-il un tiers
par rapport aux intérêts de la Communauté ? Mais quel juge peut-il être
étranger, c'est-à-dire non-concerné, aux intérêts en cause dès lors qu’il exerce
une mission constitutionnelle dans le cadre d’une nouvelle collectivité humaine
en pleine construction ? 256
69. Dans l’ordre interne comme dans le système européen (niveau
supranational), la méthode est celle d’une intervention juridictionnelle qui est
dans son essence téléologique, entre autres, parce qu’il existe un rapport étroit
entre les moyens qui sont mis à la disposition d’un juge (moyens de contrôle et
de contrainte mais aussi moyens au sens le plus étroit : le support administratif
et financier) et la finalité qui consiste essentiellement en la nécessité de
légitimer le contrôle institutionnel sur tout un domaine nouveau d’activités. Le
constat que l’on vient d’avancer doit être pris en compte lorsque l’on examine la
jurisprudence européenne sans qu’il puisse devenir réellement déterminant
pour autant. En d’autres termes, pour emprunter un langage plus procédural,
administratives et juridictionnelles. ».
256 Sur les dangers de la constitutionnalisation de la Cour de Justice V. R. Dehousse, La Cour de Justice
des Communautés européennes, Montchrestien, Coll. Clefs, 2 e éd., 1997, p. 148 et s. ; pour une
proposition en faveur de la création d’un Conseil constitutionnel européen, juridiction chargée de veiller
sur la délimitation des compétences V. Joseph H. Weiler, “The European Union belongs to its citizens :
three immodest proposals”, ELR 1997, Vol. 22, p. 150 et s., spéc. p. 155-6.
313

que l’on retrouve dans l’analyse de M. Héron 257 , les effets substantiels de l’acte
juridictionnel européen doivent être identifiés en-soi. Ils existent et font partie
du droit positif.
70. La somme des différents angles concernant la théorie de l’acte
juridictionnel (en particulier l’angle européen) nous laisse croire que l’esquisse
d’un modèle de classification des actes juridictionnels selon une distinction
désormais tripartite – le contentieux, le gracieux, la régulation juridique – est
faisable si l’on admet, en toute lucidité, une certaine variabilité du critère
déterminant qui permet de qualifier l’acte de juridictionnel dans chaque cas. Le
modèle proposé est une variante de l’analyse d’une doctrine d’après laquelle
on doit inéluctablement combiner les critères matériels et les critères formels 258
(la constatation opérée par le juge, les garanties organiques, les garanties
procédurales) à la différence qu’il faut abandonner cette catégorie artificielle
supposée être « les actes non-juridictionnels ayant trait à la solution du
litige » 259 et adopter des réponses plus équivoques pour le gracieux (à propos
de l’aspect négatif de la chose jugée et du dessaisissement du juge). En
dehors des mesures d’administration judiciaire, tout acte du juge ayant trait à la
solution du litige est un acte juridictionnel. L’acte juridictionnel ne se définit pas
par l’autorité de la chose jugée. Il ne se définit pas non plus par le principe du
257 J. Héron, préc., n°274 et s., p.202. Il va de soi que l’auteur limite l’examen de la question des « effets
substantiels de l’acte juridictionnel » au niveau juridictionnel français.
258 J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°161 ; mais V. G. Couchez avec la collaboration de J.-P. Langlade
et D. Lebeau, préc., n°1144 et n°1145. Les auteurs admettent aussi des critères formels et matériels mais
avancent les concepts de tiers (négations de la nature juridictionnelle des décisions d’un Conseil de
l’Ordre) et de conflit d’intérêts (exclusion du gracieux).
259 J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°200.
314

dessaisissement du juge. Le juge est « celui qui juge » 260 . Il opère la vérification
des situations juridiques, son dire est obligatoire et les garanties organiques et
procédurales sont satisfaisantes.
Le résultat concret du modèle proposé est-il trop large pour être
entièrement satisfaisant ? Il est intéressant de noter que nous n’avons introduit
aucun nouveau critère de l’acte juridictionnel. Si le modèle permet une
présentation globale – c’est d’ailleurs la raison pour laquelle on le soutient – il
ne peut pas pour autant nous être reproché de donner une acception trop large
à n’importe quel critère du juridictionnel. La nouveauté réside dans la
démarche. Elle consiste en la souplesse de la méthode. La solution qui ne fait
que commencer à se dégager semble radicale ; elle est, en réalité, celle d’un
pur classicisme à la différence près, et de taille, que l’on refuse, grâce à la
variabilité de la méthode, l’effet d’exclusion qui est le propre d’une vision
manichéenne (et qui a pour résultat de ne pas admettre le caractère
juridictionnel à l’amiable composition judiciaire) ou celui d’une vision restrictive
puisqu’elle repose sur un critère trop étroit (et qui conduit à l’exclusion du
gracieux). La situation préexistante au litige n’est pas une variable
déterminante pour la définition du juridictionnel. Elle est une variable servant à
déterminer les différentes catégories du juridictionnel. Par analogie, pour la
définition du divorce, c'est-à-dire de la matière du divorce, la situation
préexistante joue au niveau de ses différentes catégories – par exemple,
jugement de divorce sur requête conjointe ou jugement contentieux – mais
dans tous les cas, il y a divorce. La dissolution d’un mariage peut prendre
260 G. Wiederkehr, « Qu’est-ce qu’un juge ? », préc., p.580.
315

plusieurs formes. Le juridictionnel a lieu suite à un conflit d’intérêts ou à cause
de l’intérêt du justiciable, y compris, en France, l’intérêt d’un tiers). 261
Tout ce qui est judiciaire n’est pas juridictionnel. Ce constat est aussi le
nôtre mais, tout en étant une condition sine qua non à toute analyse, il n’est
pas le seul.
L’analyse multidimensionnelle s’impose parce que la fonction
juridictionnelle – le dire obligatoire du droit – est non-linéaire 262 . Ce qui a été
présenté comme une analyse des différents critères, qu’ils soient irréductibles
ou non 263 , est devenu désormais une question de classification, la taxinomie
des actes juridictionnels et non pas de l’acte juridictionnel.
71. Des domaines d’ombre demeurent : ainsi, en cas d’absence
d’autorisation du premier président pour ce qui est de l’appel contre le sursis à
statuer d’un premier juge. Ensuite, quel est le domaine du troisième pilier, c'est-
à-dire, de la régulation juridique ?
Ce que l’on expose ici est l’esquisse d’une nouvelle classification des
actes juridictionnels et sa justification et non pas une analyse complète (objet
261 Au Royaume Uni, par exemple, il n'y a pas de tierce-opposition.
262 Arg.p. an : la manière de procéder de M. Guinchard en ce qui concerne l’analyse de la nature juridique
des ordonnances sur requête (J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°170) ; arg.p.an : l’évolution de la pensée
de M. Cadiet qui admet désormais que l’amiable compositeur judiciaire peut trancher le litige selon les
règles de droit « s’il juge équitable la solution à laquelle ces règles conduisent » V. JCP, 97, I, 4064, n°11
et comp. Droit judiciaire privé, n° 900, p. 473 ; désormais V.L. Cadiet, Droit judiciaire privé, deuxième
édition, Litec, 1998, n° 324, 1137 et 1131 ("jugement d'équité") et comp. n° 319, p. 145, premier
paragraphe, dernière phrase (sur ce qui caractérise l'acte juridictionnel) ; aussi V. L. Cadiet, "L'équité dans
l'office du juge civil", Justices, 1998-9, p. 87 et s., spéc. p. 94-5.
316

d’une étude à part entière) des actes juridictionnels. On va essayer de
démontrer par la suite que le droit européen met l’accent tantôt sur des critères
matériels, tantôt sur des critères formels (garanties organiques et
procédurales), en réalité sur les deux. Si l’on prétend que le droit européen
(droit communautaire et droit européen conventionnel) fait partie du droit
interne – proposition difficilement contestable – il devient contre-productif plus
pour la science de la procédure que pour les justiciables d’avancer avec
insistance que la régulation juridique relève du non-juridictionnel ; en effet,
d’une part, sa procédure est juridictionnelle 264 (c’est la procédure du droit
processuel avec une forte connotation pénaliste en ce qui concerne le droit de
la concurrence) et, d’autre part, la décision de certains organes de cette
régulation juridique (ainsi pour le Conseil de la concurrence) est soumise à un
contrôle judiciaire 265 des juridictions civiles (indice supplémentaire en faveur de
la caractérisation de l’ensemble sous l’enseigne de ce droit processuel).
S’il est certain, au vu du droit européen conventionnel, que l’imbrication
du judiciaire et de l’exécutif rend l’ensemble, en principe, non-satisfaisant du
point de vue du contrôle juridictionnel (violation de l'article 6 de la
Convention) 266 , il nous semble que l’imbrication du judiciaire et du para-
judiciaire ou quasi-judiciaire ne donne pas pour résultat concret du quasi-
juridictionnel. L’ensemble est juridictionnel parce que le contrôle s’opère dans
263
V. J. Vincent et S. Guinchard, préc., n° 161
264 er
Sur le respect du contradictoire V. article 18 de l’Ordonnance n° 86-1243 du 1 décembre 1986 (droit
de la concurrence).
265 er
Loi n° 87-499 du 6 juillet 1987, article 2 ; désormais article 15 de l’ordonnance du 1 décembre 1986.
266
Il y a violation de l'article 6 dans un cas où le ministre de l’Economie procède à des enquêtes
postérieurement à la décision du Conseil de la concurrence. Les conclusions desdites enquêtes sont
317

le respect des garanties procédurales, se concrétise dans un dire juridique
obligatoire et parce que le quasi-juridictionnel n’implique pas l’exécutif.
La Cour européenne des droits de l’homme retient une position de
principe analogue sur la nécessité du contrôle judiciaire dans la déclaration
suivante : « (la prééminence du droit) implique, entre autres, qu’une ingérence
de l’exécutif dans les droits d’un individu soit soumise au contrôle efficace que
doit normalement assurer, au moins en dernier ressort, le pouvoir judiciaire car
il offre les meilleures garanties d’indépendance, d’impartialité et de procédure
régulière » 267 .
72. Ce qui compte finalement est que le dernier mot revienne à un juge
et que son dire soit obligatoire, l’intervention des organes sui generis ne faisant
pas pencher la balance pour le non-juridictionnel dès lors qu’elle se situe dans
le respect des garanties procédurales et organiques. La solution finale est
juridictionnelle. On l’admet volontiers, le verdict final peut apparaître comme
étant un peu forcé ; il ne l’est pas et d’ailleurs la critique vaut autant pour le
gracieux si l’on ne reconnaît pas, alors que nous proposions de le reconnaître,
l’absence de l’univocité substantielle de la matière gracieuse et les différents
effets processuels d’un jugement (selon qu’il s’agit du principal, du provisoire
ou de la matière gracieuse). La jurisprudence continue de refuser l’autorité de
la chose jugée aux décisions rendues en matière gracieuse 268 , le juge n’est pas
écartées des débats devant la Cour de Paris. En ce sens Paris, 1 ère , sect.conc., 25 mai 1994, BOCCRF n°
10 du 24 juin 1994, Justices, 1995-2, p. 324, obs. Idot.
267 CEDH, 6 septembre 1978, Klass et autres c/ Allemagne, Série A, n°28, par.55.
268 V. Cass, civ 1 ère , 6 avril 1994, Bull.civ. I, n°141, p.103 ; Civ, 1 ère , 17 octobre 1995, Justices, 1996-4,
p.266, obs. Wiederkehr ; Cass, civ, 1 ère , 13 janvier 1996, Juris–Data n°000080.
318

dessaisi et l’action en nullité a été admise s’agissant de l’homologation d’une
convention de changement de régime matrimonial 269 .
73. Par la suite, on examinera les actes juridictionnels sous l’angle
européen. Il s'agit d'essayer de démontrer que la jurisprudence européenne
confirme l’essor de la fonction juridictionnelle élargie parce qu’elle participe en
tant qu’acteur principal à la « juridictionnalisation » 270 de la société française,
phénomène qui correspond à la réalité, phénomène simple 271 qui dépasse une
interrogation complexe 272 .
269 ère ère
Civ, 1 , 14 janvier 1997, D. 1997, Jup. p. 273, rapp. X. Savatier ; aussi V. Civ, 1 , 6 novembre 1979,
D. 1980, Jup. p. 295, note Poisson-Drocourt.
270
Contra L. Richer, Préface in La juridiction administrative spécialisée, LGDJ, 1996.
271
Contra L. Richer, Préface, préc.
272
Contra L. Richer, préc.
319

CHAPITRE II
LES ACTES JURIDICTIONNELS AU VU DU DROIT EUROPEEN :
L’ABSENCE D’UNE METHODE PROCESSUELLE
74. La réalité : le juridictionnel dépasse le judiciaire. L’analyse doctrinale :
Tout ce qui est judiciaire n’est pas juridictionnel (ce qui est juste) mais
l’interrogation reste « fixée », essentiellement, au sein du judiciaire. La
nouveauté : le juridictionnel au-delà du judiciaire emporte et élargit le
juridictionnel au sein du judiciaire. La confirmation : l’encadrement européen du
droit processuel interne. Principale raison d’être de cette nouveauté sous
l’angle du droit européen, objet de la présente étude : la création d’un ordre
juridique. L’ordre juridique européen participe à l’élargissement de la fonction
juridictionnelle parce qu’il utilise le juridictionnel qui devient le moyen et l’assise
du succès de cet ordre européen.
75. Il convient maintenant de démontrer l’absence d’une méthode
processuelle de la part de la Cour européenne des droits de l’homme par
analogie à celle de la Cour de justice des Communautés européennes afin de
dégager ensuite la méthode effective de la Cour de Strasbourg. Cette
démarche nous permet de faire ressortir, dans un premier temps, la véritable
approche du juge européen des droits de l’homme à l’égard de la fonction
juridictionnelle (Section 1).
320

La malléabilité de la notion d’acte juridictionnel conduit à une conception
extensive du juridictionnel dans la jurisprudence de deux Cours européennes
(Luxembourg et Strasbourg). La variabilité dans la détermination par les Cours
européennes de l’élément révélateur du juridictionnel puise sa source dans un
raisonnement non-processuel tout en confirmant des conclusions propres au
phénomène juridictionnel français (Section 2).
SECTION 1. « CAUSA FINALIS, CAUSA CAUSARUM » 273 . DE LA METHODOLOGIE A
L’EDIFICATION D’UN DROIT PROCESSUEL EUROPEEN
76. D’abord, une précision méthodologique : on se concentre de
préférence dans cette section de l’étude sur le droit européen conventionnel.
Dans la section suivante, la présentation sera plus équilibrée. L’apport
jurisprudentiel du droit communautaire va être examiné ici à titre secondaire
parce que l’on estime que les enseignements les plus importants quant à
l’encadrement européen de la procédure civile française, vue sous l’angle
spécifique des actes juridictionnels, émanent principalement de l’examen de la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.
Ensuite, et c’est la deuxième remarque liminaire, on se permet d’écarter
du débat une décision manifestement erronée de la Commission européenne
273 Causa finalis : la cause finale. Causa causarum : la cause des causes. IL va de soi que le terme cause est
compris dans son acception générale, en dehors du seul droit des contrats, du droit de la responsabilité
civile et de la procédure civile. Sur ceux-ci V. H. Roland et L. Boyer, Locutions latines du droit français,
préc.
321

des droits de l’homme d’après laquelle « le droit d’accès à un tribunal, tel que le
garantit l’article 6, paragraphe 1, de la Convention […] ne s’étend pas à la
procédure d’urgence devant les prud’hommes » 274 .
Si cette décision est en soi problématique – le dire du juge des référés
porte sur le droit ; le fait que sa décision soit de nature provisoire ne nuit en rien
au caractère obligatoire de son dire 275 - le raisonnement de la Commission,
dans cette affaire, brille par son illogisme : selon elle, la procédure d’urgence
en question échapperait à l’article 6 de la Convention parce que ladite
procédure « ne tend pas à une décision ni définitive, ni provisoire, sur les droits
de caractère civil que possède un syndicaliste licencié vis-à-vis de son
employeur » 276 . On ne voit pas comment la procédure sous examen ne tendrait
pas à une décision provisoire sur les droits que possède un syndicaliste
licencié vis-à-vis de son employeur. Au contraire, tel qu’il ressort des faits de la
décision même, il s’agissait d’une procédure d’urgence, prévue par la loi pour
faire face précisément à ce cas de figure : une décision provisoire, suite à une
procédure d’urgence, qui ne porte pas préjudice au principal.
77. Suite à ces deux remarques liminaires, il convient de présenter la
méthode adoptée par la Cour européenne des droits de l’homme, méthode qui
conduit à l’édification d’un droit processuel européen alors qu’elle est
imprégnée par des considérations propres au droit substantiel (§1). Le fait de
274 Commission, décision du 11 mai 1981, req. n°7990/77, D.R., vol. 24, p.57 et s.
275 D’ailleurs, le Cour de justice des Communautés européennes admet indiscutablement la qualité de
juridiction et donc le droit de renvoyer à titre préjudiciel au juge national des référés. V. p.ex., CJCE, 12
novembre 1969, Stauder, 29/69, Rec. p.419.
276 Affaire préc.
322

dégager la méthode effective de la Cour de Strasbourg permet de circonscrire
les applications de la jurisprudence de Strasbourg. L’application préconisée est
une conséquence endémique de la méthode de cette Cour : il s’agit d’imposer
le synthétique au détriment de l’analytique, c’est-à-dire, imposer une synthèse
du sujet qui ne peut être vraie que par rapport aux faits. L’impossibilité de
procéder, en droit européen conventionnel, à une analyse qui serait
indépendante des faits du cas d’espèce, sous-tend déjà la solution quant à
l’autorité des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme (§2).
§1. La méthode
78. La Cour européenne des droits de l’homme, à la différence de la Cour
de justice des Communautés européennes, n’entre pas dans le débat lorsque
le procès interne est en pleine évolution. La Cour de Strasbourg opère une
appréciation qui a lieu dans les circonstances de la cause et qui est imprégnée
des considérations propres au droit substantiel, en particulier la protection du
droit de propriété. Ce qui fait que la nécessité d’un contrôle juridictionnel se
détermine par rapport à un jugement de valeur de la Cour quant au droit
substantiel sous-jacent.
A. Le cadre de la méthode de deux Cours européennes
79. Le premier point important à souligner est que la démarche de la Cour
323

européenne des droits de l’homme est différente de celle de la Cour de justice
des Communautés européennes parce qu’elle répond à des besoins distincts.
La Cour de Luxembourg se prononce sur la notion de juridiction dans le cadre
de la procédure préjudicielle prévue par l'article 234 du traité CE 277 . Aux termes
de l'article 234 dudit traité, la Cour de Luxembourg ne peut être saisie que par
une juridiction d’un Etat membre. L’intérêt de la réponse concerne la
recevabilité de la question préjudicielle. Lorsque la demande est introduite par
un organe qualifié de non-juridictionnel, elle est déclarée irrecevable.
80. En ce qui concerne la Cour européenne des droits de l'homme, elle
opère un contrôle de la notion de juridiction afin de dire s’il y a eu ou non
violation de l’article 6 de la Convention. La Cour de Strasbourg, à la différence
de la Cour de Luxembourg, n’entre pas dans le débat lorsque le procès est en
pleine évolution ; il ne s’agit pas d’un incident dans la procédure interne. En
général, elle examine l’ensemble de la procédure interne. Tel est le cas
puisque le dire du juge européen des droits de l’homme intervient après
« l’épuisement des voies de recours internes » (article 35 de la Convention) 278 .
Les deux règles stipulées dans l’article 35 – épuisement des voies de recours
internes et saisine de la Commission dans le délai de 6 mois à partir de la date
de la décision interne définitive – constituent, selon le Professeur Picard, « le
motif de près de la moitié des cas d’irrecevabilité prononcés par la
Commission » 279 .
277 Ex article 177 CE.
278 Ex article 26 de la Convention.
279 E. Picard, « Article 26 », in La Convention européenne des droits de l’homme, Commentaire article par
article (dir. L-E. Pettiti, E. Decaux et P-H. Imbert), op.cit., p.591. Sur l’épuisement des voies de recours
324

Les juges de Strasbourg opèrent une appréciation d’ensemble sur la
procédure interne de telle manière que, d’une part, ils peuvent se prononcer sur
la violation de l'article 6 dans la phase para-judiciaire qui précède la phase
proprement contentieuse d’une procédure ; d’autre part, ils bénéficient ainsi
d’une certaine liberté d’appréciation 280 qui leur permet d’aboutir à un résultat
déterminé sans pour autant se lier dans un précédent trop restrictif qui
conduirait, par conséquent dans l’avenir, à un enlisement de caractère limitatif
quant au dire du juge européen des droits de l’homme.
81. En somme, les deux Cours européennes ont une fonction normative
indéniable, à cette différence près que la Cour de Strasbourg a une fonction
normative renforcée puisqu’elle arrive à sauvegarder sa liberté d’appréciation
par le biais d’une lecture autonome des exigences de l'article 6, tout en
prétendant en même temps à une appréciation globale des procédures internes
alors que son dire à elle - l’appréciation de sa part - s’opère in casu, in concreto
(de façon concrète) et de manière souveraine. Le contrôle de Strasbourg a lieu
« dans les circonstances de la cause » 281 .
V. D. de Bruyn in Les exceptions préliminaires dans la Convention européenne des droits de l’homme,
Bruylant Bruxelles, 1997, p.53-76.
280
Comp. la position souple adoptée par le droit anglais. V. par ex. la déclaration instructive de Lord
Wilberforce in Calvin v. Carr (1979) 2 WLR 755. Selon Lord Wilberforce, “no clear and absolute rule
can be laid down on the question whether defects in natural justice appearing at an original hearing,
whether administrative or quasi-judicial, can be “cured” through appeal proceedings. The situations in
which this issue arises are too diverse and the rules by which they are governed so various, that this must
be so”. Pour une analyse V. Carol Harlow et Richard Rawlings, Law and Administration, 2 e éd.,
Butterworths, 1997, p. 506-8.
281
V. p.ex., CEDH, 21 septembre 1993, Zumtobel c/ Autriche, Série A, n°268-A ; aussi V. CEDH, 26
avril 1995, Fischer c/ Autriche, Série A, n°312.
325

B. Les traits principaux de la démarche de la Cour européenne des
droits de l'homme
82. En ce qui concerne spécifiquement la Cour européenne des droits de
l'homme, on considère, au vu d’une lecture globale de la jurisprudence de la
Cour de Strasbourg, que le juriste qui veut obtenir une réponse prévisible quant
au degré des garanties procédurales exigé par la Cour de Strasbourg pour qu’il
n’y ait pas violation de l'article 6 de la Convention, doit, en premier lieu, suivre
la méthode sous-jacente de la Cour telle qu’elle se dégage de sa jurisprudence
et se poser les questions suivantes : quel est le droit substantiel en question ?
Ce droit mérite-t-il une protection ? En l’espèce ? En second lieu – la démarche
est concomitante mais non consubstantielle – il faut se livrer à des
considérations proprement procédurales. On avance que la Cour de Strasbourg
opère alors une mission à deux temps. Dans un premier temps, les juges
européens des droits de l’homme examinent la compétence du tribunal interne,
c'est-à-dire sa compétence telle qu’elle ressort du droit interne 282 . Dans un
second temps, les juges de Strasbourg vérifient que lesdits tribunaux
réunissent les conditions de l'article 6 dans le cadre de leurs attributions.
Cette deuxième démarche, propre au droit processuel, s’opère en deux
temps puisqu’elle comporte deux aspects qui sont, quant à eux,
consubstantiels (il est impossible de séparer l’un de l’autre) sans pour autant
282 Contra J.Cl. Soyer et M. de Salvia, « Article 6 » in La Convention européenne des droits de l’homme,
Commentaire article par article, op.cit., p.239 et s, spéc. p.261.
326

que l’ensemble de la démarche soit linéaire. Il se peut, en effet, que la Cour de
Strasbourg examine s’il y a violation des dispositions relatives au procès
équitable en dehors du procès devant le tribunal. De plus, l’effet combiné d’une
appréciation globale et d’une appréciation souveraine selon une lecture
autonome des termes de l'article 6 fait que la Cour ne répond pas, parfois, à la
problématique portant sur l’acte juridictionnel tout en répondant à la question
de savoir s’il y a eu ou non violation de l'article 6.
83. Aux termes de l'article 6 de la Convention, les garanties du procès
équitable s’appliquent à toute personne dès lors que le tribunal décide, « soit
des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-
fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (la personne) ».
Par conséquent, en matière civile, l’applicabilité de l'article 6 présuppose une
contestation sur ses droits et obligations de caractère civil.
Au vu des arrêts de principe Ringeisen 283 et König 284 , « pour savoir si une
contestation porte sur la détermination d’un droit de caractère civil, seul compte
le caractère du droit qui se trouve en cause » 285 , « peu importent la nature de la
loi suivant laquelle la contestation doit être tranchée et celle de l’autorité
compétente en la matière (juridiction de droit commun, organe administratif,
etc) » 286 . Ainsi, « les termes français ‘contestation sur (des) droits et obligations
de caractère civil’ couvrent toute procédure dont l’issue est déterminante pour
283
CEDH, 16 juillet 1971, Ringeisen c/ Autriche, Série A, n°13.
284
CEDH, 28 juin 1978, König c/ Allemagne, Série A, n°27 ; pour une vue d’ensemble sur la notion de
« caractère civil des droits et obligations » V. G. Cohen-Jonathan, Enc.D., Rép.proc.civ., n°46 et s.
285
Affaire König, préc., par.90.
286
Affaire Ringeisen, préc., par.94.
327

des droits et obligations de caractère privé » 287 . De même, « sous l’angle de
l'article 6 paragraphe 1 de la Convention, seul compte le fait que les
contestations dont il s‘agit ont pour objet la détermination de droits de caractère
privé » 288 .
C. L’importance déterminante du droit substantiel sous-jacent
84. Au-delà de l’importance cruciale et indiscutable des affirmations de
principe précédentes, il nous paraît indispensable en ce domaine, à la
différence de l’interrogation postérieure posée dans cette étude au sujet de
l’articulation possible des voies de droits 289 , de connaître les données factuelles
de chaque affaire. Et ceci parce que c’est dans l’application autonome des
exigences de l’article 6 dans le contexte particulier du cas d’espèce que l’on
arrive à démontrer la démarche sous-jacente de la Cour européenne des droits
de l'homme 290 .
85. Autant le dire immédiatement : on considère que la préoccupation
première de la Cour de Strasbourg est la protection du droit de propriété 291 .
287
Ibid.
288
Affaire König, préc., par.94.
289
V. infra “La primauté du droit processuel communautaire" in "La délimitation européenne de l'office
du juge", Deuxième Partie, Titre I, Chapitre II.
290
Sur l’importance des faits s’agissant des effets processuels du jugement européen V. infra « Un pouvoir
de pleine juridiction pour la Cour européenne des droits de l'homme » (Chapitre III).
291
Pour une analyse supplémentaire du lien droit de propriété – protection procédurale étendue V. infra
les arrêts Benthem du 23 octobre 1985 et H c/ Belgique du 30 novembre 1987 in « Imposer le synthétique
au détriment de l’analytique… ». V. aussi CEDH, 21 février 1997, Guillemin c/ France, AJDA 1997,
p.399, note René Hostiou. La France est condamnée pour violation de la durée raisonnable de la
procédure et violation de l'article 1 er du Protocole n°1 en matière d’expropriation d’un terrain bâti, utilisé
à titre de résidence secondaire, par l’exproprié. Pour la définition du droit de propriété V. article 544
Code Civil.
328

Bien sûr, le droit substantiel ne porte pas toujours sur le droit de propriété 292 .
En revanche, lorsqu’il porte sur ce droit, il mérite, au yeux de la Cour, une
protection intégrale et fait que l’individu dont le droit de propriété a été violé
bénéficie des garanties procédurales étendues. La corrélation que l’on établit
entre la protection accrue du droit de propriété et l’essor du droit processuel
européen (y compris l’« explosion » dans les années quatre-vingt dix, du
contentieux indemnitaire 293 ) se vérifie et se concrétise dans l’examen de la
jurisprudence de Strasbourg 294 .
86. L’affaire Ringeisen 295 porte sur une opération immobilière (contrat
d’achat de terrains) entre le requérant et un couple. Selon le droit autrichien,
tout transfert de propriété entre vifs requiert l’approbation d’une Commission.
Le refus d’approbation de cette Commission entraîne la nullité de l’acte. En
l’espèce, la Commission avait refusé d’approuver le contrat de vente et le
requérant avait attaqué, sans succès, la décision de la première Commission
devant un autre organisme, dénommé « Commission régionale des
transactions immobilières ». La décision de cette Commission régionale était
déterminante, comme le note la Cour de Strasbourg, pour les rapports de
caractère civil entre le requérant et le couple en question.
292 V.p.ex., CEDH, 21 février 1975, Golder c/ Royaume Uni, Série A, n°18 (violation du droit au juge
d’un détenu qui n’a pu consulter un avocat dans le but d’exercer une action en justice) ; sur l'affaire
Golder et le droit à un tribunal en matière civile V.G. Cohen-Jonathan, Enc. D., Rép.proc. civ., n° 73 et s.
; aussi V. pour l’absence d’un droit de propriété CEDH, 28 juin 1984, Campbell et Fell, Série A, n°80.
293 Expression des Professeurs Cohen-Jonathan et Flauss, Justices, 1997-5, p.184.
294 A rappr. E. Kastanas, Unité et Diversité : notions autonomes et marge d’appréciation des Etats dans la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, op.cit., p.381. Selon l’auteur, « c’est en
proclamant haut et fort son attachement au noyau dur du droit privé que la Cour soumet aux standards
conventionnels toute une série de procédures régies par le droit public ». Aussi V. l’opinion séparée du
juge Matscher dans l’arrêt König, préc.
295 Affaire préc.
329

L’affaire König présente un lien étroit avec l’arrêt Ringeisen en ce sens
qu’elle porte aussi sur le droit de propriété, à cette différence près que le droit
de propriété en question concerne l’exercice de la profession médicale et
l’exploitation d’une clinique privée. La Cour prend acte du caractère privé de
l’activité du médecin qui fait partie en Allemagne des professions libérales
traditionnelles et ajoute, pour ce qui est de l’exploitation de la clinique, que « se
déployant dans le secteur privé par la conclusion de contrats entre la clinique et
les patients, elle se présente comme l’exercice d’un droit privé s’apparentant à
certains égards au droit de propriété » 296 .
La conclusion de la Cour de Strasbourg dans l’affaire König, selon
laquelle le droit d’exercer une profession (en l’espèce, la profession de
médecin, profession libérale) est un droit civil au sens de l'article 6 paragraphe
premier de la Convention, voire un droit qui s’apparente au droit de propriété,
constitue la clef de voûte de la création d’une protection procédurale étendue
pour l’individu et permet à la Cour de s’immiscer directement, dans les années
quatre-vingts, dans le contentieux disciplinaire. Dès lors que cette protection
procédurale élargie fait partie des « acquis » du droit européen des droits de
l’homme (ainsi, par exemple, suite aux arrêts Le Compte 297 , la Belgique a
introduit par une loi du 13 mars 1985 une certaine publicité des procédures
disciplinaires devant l’Ordre des médecins 298 . En France aussi, dans les
296 Affaire König, préc., par.92
297 CEDH, 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et De Meyere c/ Belgique, Série A, n°43 ; 10 février
1983, Albert Le Compte, Série A, n°58 ; aussi V. CEDH, 8 juin 1976, Engel et autres c/ Pays- Bas, Série
A, n°22.
298 En France, au vu du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991, la publicité du contentieux disciplinaire
des avocats est possible (devant le Conseil de l’Ordre et la Cour d’appel) mais l’intéressé doit la
demander. S’il y a demande expresse de publicité devant le Conseil de l’Ordre des avocats et devant la
330

années quatre-vingt dix, le conseil de l’Ordre des avocats de Lille s’interdit
(sans succès) de se saisir d’office « aux fins de demeurer la juridiction
indépendante et impartiale visée à l'article 6 de la Convention » 299 et la Cour de
cassation répond à cette initiative intéressante mais suspecte, aussi, sur le
terrain de la Convention 300 ) la Cour va se permettre d’accroître l’effectivité de la
protection du droit de propriété, entre autres, dans les affaires
Papamichalopoulos 301 , Andreadis 302 , Zubani 303 et Akkus 304 . Notre argument
devient le suivant : la protection procédurale et le versement effectif 305 d’une
indemnité considérable (à défaut d’une restitutio in integrum 306 ), dans un délai
normal 307 , constituent les deux faces d’une même médaille : une protection
Cour d’appel (mais il faut la faire, la Cour d’appel n’est pas tenue de le lui rappeler ; en ce sens, Cass,
civ., 1 ère , 26 novembre 1996, JCP 97, I, 3993, n°20, obs. Martin) et que celle-ci soit refusée dans les deux
instances, alors la violation de l'article 6 semble être établie. En revanche, la seule absence de publicité
devant le conseil de l’Ordre ne suffit pas ,en-soi, pour établir une atteinte aux garanties prévues par
l'article 6. L’élément significatif sera l’étendue des garanties procédurales et organiques prévue au niveau
supérieur interne selon une appréciation globale du cas d’espèce (dans la mesure où il y a contrôle de
« pleine juridiction »).
299 Cass., Civ., 1 ère , 13 novembre 1996, JCP 97, II, 22816, note R. Martin.
300 De même, le Conseil d’Etat admet désormais l’applicabilité de l'article 6 de la Convention au
contentieux disciplinaire des avocats. V. CE, 14 février 1996, JCP 96, II, 22669, note Lascombe et Vion.
Sur cette jurisprudence V. N. Fricéro, « Les garanties d’une bonne justice » in Droit et pratique de la
procédure civile (sous la direction de M. Guinchard), Dalloz Action, 1998, n°2182 : l’absence de publicité
devant le conseil de l’Ordre semble être justifié uniquement dans l’éventualité d’atteinte « à un secret
protégé par la loi ». Dans cette hypothèse spécifique, il se peut que la Cour de Strasbourg examine si
l’aménagement à la publicité est « nécessaire dans une société démocratique ».
301 CEDH, 24 juin 1993, Papamichalopoulos et autres c/ Grèce, Série A, n°260-B, (arrêt au principal) ;
même affaire, 31 octobre 1995, Série A, n°330-B, (article 50).
302 CEDH, 9 décembre 1994, Raffineries grecques Stran et Strates Andreadis c/ Grèce, Série A, n°301-B.
303 CEDH, 7 août 1996, Zubani c/ Italie, D.1997, somm.comm.p.211, obs. Fricéro.
304 CEDH, 9 juillet 1997, Akkus c/ Turquie, D.1997, somm.comm.p.363, obs. Fricéro.
305 V. arrêt du 7 août 1996, Zubani, préc. La Cour exige le versement effectif de l’indemnité
d’expropriation et prend en compte le délai anormal de la durée des procédures internes pour en évaluer le
montant.
306 Dans l’affaire Papamichalopoulos, la Cour dit que la Grèce doit restituer aux requérants, dans les six
mois, les terrains litigieux. Faute d’une telle restitution, la Grèce doit verser aux requérants une somme de
près de 100 millions de francs français (le calcul est celui du Professeur Flauss, AJDA 1996, p.377). Pour
autant, il ne soit pas nous échapper que la Cour insiste, pour accorder une satisfaction équitable aussi
large, sur le fait, qu’en l’espèce, il y avait dépossession illicite – « mainmise par l’Etat de terrains
appartenant à des particuliers » - qui n’est pas assimilée à une expropriation licite. V. arrêt du 31 octobre
1995, préc., par.36.
307 V. arrêt du 9 juillet 1997, Akkus, préc. La Cour retient, comme le souligne Mme Fricéro, « le retard
dans le versement d’une indemnité complémentaire d’expropriation pour apprécier le caractère adéquat de
la réparation ».
331

efficace du droit de propriété.
87. Jusqu’à présent, on a avancé que l’arrêt König 308 , outre sa filiation
évidente avec l’arrêt Ringeisen 309 , présente un lien étroit avec la jurisprudence
ultérieure de la Cour de Strasbourg sur le contentieux disciplinaire. Il s’agit
maintenant de démontrer ce lien. Mais avant de le faire, on se permet une
parenthèse : la Cour a-t-elle eu raison de qualifier la situation professionnelle
du Dr. König comme un droit civil au sens de l'article 6 ?
A posteriori, la décision de la Cour paraît presque naturelle. Mais, à
l’époque, une telle conclusion pouvait donner lieu à discussion. L’interrogation
ne porte pas, bien sûr, sur la personnalité du requérant 310 . Elle est beaucoup
plus générale. La médecine et la profession d’avocat, sont, au vu de la
jurisprudence de la Cour, des professions libérales traditionnelles. Le mot
important à retenir ici est « libéral », terme équivoque. Dans le même ordre
d’idées et probablement de manière plus évidente : la lecture combinée des
arrêts Ruiz-Mateos 311 , Papamichalopoulos 312 et Andreadis 313 démontre aussi
une conception libérale de l’économie de la part de la Cour. Ce débat semble
être clos à la fin du XX ème siècle. A ce stade de l’analyse, il suffit de souligner
308 Préc.
309 Préc.
310 Dans le contentieux disciplinaire, la violation de la Convention concerne habituellement l’absence de
publicité de la procédure et/ou du jugement. Dans l’affaire König, le tribunal allemand avait retenu, entre
autres, les accusations suivantes contre le Dr. König : avoir persuadé un patient de subir un traitement non
couvert par la sécurité sociale en l’assurant qu’il pourrait (le docteur), dans un tel cas, employer des
moyens plus efficaces ; avoir offert à une de ses patientes de l’argent pour tout client qu’elle lui amènerait.
Pour la publicité dans le contentieux disciplinaire des avocats V. Séverine Rudloff, Droits et libertés de
l’avocat dans la Convention européenne des droits de l’homme (sous la direction de M. Flauss), Bruylant
Bruxelles, 1995, p.155-166.
311 Préc.
312 Préc.
332

que la procédure est aussi un outil, un moyen qui permet de concrétiser des
droits substantiels sous-jacents 314 .
D. La jurisprudence européenne des droits de l’homme, nouvelle
source juridique du droit processuel
88. Revenons sur le trajet principal. Dans l’affaire König 315 , la procédure
interne se déroulait principalement devant les juridictions administratives
allemandes. Il s’agissait donc des juges étatiques. L’origine légale et la
permanence des organes – critères du juridictionnel – étaient incontestables.
D’ailleurs, le requérant se plaignait de la durée des instances.
Dans l’affaire Le Compte, Van Leuven et De Meyere 316 , trois organes se
sont occupés du cas des docteurs belges : un conseil provincial, un conseil
d’appel qui connaissait les recours contre les décisions rendues par le premier
organe (conseil provincial), enfin la Cour de cassation. En l’absence d’une
décision antérieure des juges de Strasbourg dans l’arrêt König, l’applicabilité de
l'article 6 paragraphe 1 dans l’arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere était
313 Préc.
314 V. infra ; aussi V. CEDH, 27 février 1980, Deweer, Série A, n°35, par. 57 et 58. La Cour ne se
prononce pas, dans cet arrêt Deweer, sur la violation alléguée de l’article 1 du Protocole n° 1 (le droit de
propriété). Elle n’a pas à le faire. La Cour dit qu’il y a eu violation du paragraphe 1 de l'article 6. Cette
affaire porte sur un arrangement parajudiciaire sous contrainte, « hors les murs » du procès : le requérant
avait dû payer une somme à titre de règlement amiable pour la violation de la réglementation nationale sur
les prix en matière de vente des viandes bovines. Suite à ce règlement dit amiable, il a pu rouvrir sa
boucherie. Cette affaire porte sur le « droit à un tribunal » mais aussi, selon nous, sur le droit d’exercer sa
profession, droit civil au sens de la Convention. Aussi V. CEDH, 19 mars 1997, Hornsby c/ Grèce, JCP
97, II, 22949, note O. Dugrip et F. Sudre.
315 Préc.
316 Préc.
333

loin d’être évidente.
Le gouvernement belge dans cette affaire Le Compte, Van Leuven et De
Meyere soulignait, en renvoyant à l’arrêt Engel du 8 juin 1976 317 , le fait que les
poursuites disciplinaires ne relèvent pas, comme telles, de la « matière
pénale » 318 . La Cour prend acte dudit argument et admet qu’elle n’avait pas eu,
jusqu’alors, à trancher de la question en terme exprès. En effet, l’aspect
procédural de l’affaire König concernait principalement devant des juridictions
administratives le retrait de l’autorisation d’exploiter une clinique. Pour fonder
sa décision dans cet arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere, la Cour se
base sur l’arrêt König (le droit d’exercer la profession médicale, droit privé,
donc civil) et sur l’arrêt Golder 319 (le droit au juge) : l’applicabilité de l'article 6
aux procédures disciplinaires se fonde sur la nécessité d’un examen
juridictionnel du droit substantiel qui entrait en ligne de compte dans lesdites
procédures et qui était un droit civil, c'est-à-dire le droit d’exercer la profession
médicale. L’issue de la procédure était directement déterminante pour un tel
droit 320 , par conséquent, la procédure en question devait se soumettre aux
exigences de l’article 6. En d’autres termes, l’extension des exigences de
l'article 6, d’une procédure devant des juridictions administratives (König), à
une procédure disciplinaire (Le Compte, Van Leuven et De Meyere), se justifie
et se réalise par le biais de la nécessité d’une protection accrue du droit
d’exercer la profession médicale.
317 Préc.
318 Arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere, préc., par.42.
319 Arrêt du 21 février 1975, préc.
320 Arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere, préc., par.47
334

89. La solution des juges de Strasbourg dans l’arrêt Le Compte, Van
Leuven et De Meyere nous paraît, quant au fond, juste. En revanche, pour ce
qui est du syllogisme de la Cour, on se permet une remarque : dans l’arrêt
Golder du 21 février 1975 321 , la Cour avait conclu que l'article 6 paragraphe 1
garantit à chacun le droit à ce qu’un tribunal connaisse de toute contestation
qui porte sur un droit de caractère civil. La transposition de cette décision dans
l’arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere donne, pour résultat, que les
docteurs Le Compte, Van Leuven et De Meyere ont le droit à ce qu’un tribunal
connaisse de leur contestation (on admet que cette contestation porte sur un
droit civil indiscutable). Donc, l'article 6 est applicable aux procédures
disciplinaires belges, qu’il y ait ou non un tribunal 322 . S’il y a un tribunal, il faut
vérifier sir les exigences de l'article 6 sont remplies. S’il n’y a pas un tribunal, il
devrait y en avoir un, voire, il devrait y en avoir un qui se prononce
conformément aux garanties de l'article 6.
On commence à déceler une certaine faille dans le raisonnement déductif de
la Cour qui paraît finalement beaucoup moins rigoureux qu’on n’aurait pu le
croire. Quoi qu’il arrive, l'article 6 paragraphe 1 de la Convention est applicable
dès lors que les docteurs belges en question ont pu prétendre à un droit de
caractère civil. Le doublet applicabilité de l'article 6 – observation de l'article 6
est vicié parce qu’il ne correspond pas à une démarche déductive
321 Préc.
322 On retrouve la même démarche dans l’arrêt Sporrong et Lönnroth c/ Suède du 23 septembre 1982
(Série A, n°52) : dès lors que les requérants jugent illégale l’adoption des mesures (expropriation) portant
atteinte au droit de propriété (article 1 du Protocole 1), ils ont droit à ce qu’un tribunal tranche de la
335

irréprochable. Le raisonnement de la Cour n’est pas une opération syllogistique
rigoureuse et déductive parce que la conclusion dudit syllogisme fait déjà partie
de la prémisse. « Les jeux sont faits » non seulement au niveau de
l’applicabilité de l'article 6, mais, en réalité, au niveau de cette partie de
l’examen de l’applicabilité qui concerne le droit substantiel sous examen. La
Cour de Strasbourg crée le droit européen des droits de l’homme, y compris
son aspect processuel.
90. Un syllogisme suppose la démarche suivante : les prémisses (majeure
et mineure) et la conclusion à laquelle on arrive suite au rapport des deux
premiers termes (propositions) avec un troisième terme dénommé moyen
terme. La méthode de la Cour européenne des droits de l'homme est ,selon
nous, partiellement antinomique à son propre dire en ce sens qu’elle ne se
décompose pas dans le doublet applicabilité de l'article 6 – observation de
l'article 6, mais plutôt dans un raisonnement davantage novateur et dans une
démarche créatrice de droit.
En effet, pour ce qui est de l’applicabilité de l'article 6, la majeure est que
tous les individus qui font valoir un droit civil ont un « droit au juge » (Golder), la
mineure est que les docteurs belges dans le cas d’espèce disposent d’un droit
civil (Le Compte, Van Leuven et De Meyere sur le fondement de l’arrêt König),
la conclusion étant, au niveau de l’applicabilité de l'article 6, que lesdits
docteurs ont ce « droit au juge ». La variable importante est, on le constate,
contestation. La Cour examine donc si le contrôle devant un conseil administratif et la Cour administrative
suprême répond aux garanties de l'article 6.
336

l’existence d’un droit de caractère civil.
Ensuite, au niveau de l’observation de l'article 6, il existe une variante. La
majeure est que tous les individus qui font valoir un droit civil ont droit à un
procès équitable, la mineure, les docteurs belges dans le cas d’espèce
disposent d’un droit civil, la conclusion, lesdits docteurs ont droit à un procès
équitable. La variable demeure toujours l’existence d’un droit de caractère civil.
Même ainsi présenté le syllogisme est en partie mal situé. Ce que l’on
vient de présenter comme faisant partie de l’examen de l’observation de l'article
6 (les individus qui font valoir un droit civil ont droit à un procès équitable et les
docteurs belges disposent d’un droit de caractère civil, donc, ils ont droit à un
procès équitable) fait aussi partie, en réalité, de la démarche au niveau de
l’applicabilité de l'article 6.
Telle est la conclusion qui ressort d’une simple lecture de la partie intitulée
« Sur l’applicabilité de l'article 6 paragraphe 1 » dans cet arrêt Le Compte, Van
Leuven et De Meyere 323 . Ainsi, selon la Cour, « (dès) lors que la contestation
des décisions prises à leur encontre doit être considérée comme relative à des
‘droits et obligations de caractère civil’ les requérants avaient droit à l’examen
de leur cause par un ‘tribunal’ remplissant les conditions de l'article 6
paragraphe 1 (arrêt Golder précité, p.18, par.36) » 324 . La Cour continue dans
cette partie intitulée « Sur l’applicabilité de l'article 6 paragraphe 1 » : « En fait,
323 Préc., par.41 et s., spéc paragraphes 50 et 51.
324 Arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere, préc., par.50.
337

trois organes s’occupèrent de leur cas : le conseil provincial, le conseil d’appel
et la Cour de cassation. La question se pose donc de savoir s’ils répondaient
aux exigences de l'article 6 paragraphe 1 » 325 .
91. La notion des « exigences de l'article 6 paragraphe 1 », à première
vue équivoque, contient désormais le droit au juge dans une procédure pour
laquelle ce droit n’était pas jusque là évident (le facteur déterminant étant, on le
répète, l’existence d’un droit de caractère civil qui mérite cette protection) et le
droit à un procès équitable qui s’applique à cette même procédure, y compris
une solution juridictionnelle du litige 326 (point sur lequel on va revenir). Les
exigences de l'article 6 (observation) sont telles parce que la Cour dit que ledit
article impose désormais, de manière cumulable, de telles conditions.
La question de l’observation des exigences de l'article 6, circonscrite de
manière exigeante, est introduite par la Cour au niveau de la question de
l’applicabilité ou non de l'article 6 à des poursuites disciplinaires. La Cour fait
même un pas de plus, toujours dans cette partie relative à l’applicabilité. Elle
examine aussi les attributions desdits organismes (conseil provincial 327 et
conseil d’appel 328 ) et de la Cour de cassation 329 . Elle le fait sous l’angle du
juridictionnel. Et elle pose ses exigences du juridictionnel.
92. Le résultat concret est que, déjà au niveau de l’applicabilité, la barre
325 Arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere, préc., par.51.
326 Arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere, préc., par.51 b.
327 Arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere, préc., par.51 a.
328 Arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere, préc., par.51 b.
329 Arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere, préc., par.51 b.
338

est fixée à une hauteur non-négligeable : ce sont des exigences du
juridictionnel. L’observation de l'article 6 porte sur l’observation du juridictionnel
alors que l’applicabilité du même texte dépasse une conception traditionnelle
du juridictionnel. Le standard pour qu’il n’y ait pas violation de la Convention est
loin d’être un standard minimum. 330
93. La compréhension extensive de la notion d’acte juridictionnel et sa
malléabilité telle qu’elle ressort de la démarche même de la Cour de Strasbourg
font qu’il s’avère nécessaire de dégager un moyen, un outil de
conceptualisation de la jurisprudence européenne de Strasbourg. En l’absence
d’un tel outil, il serait presque impossible de déterminer l’encadrement
processuel européen de la procédure civile. L’enjeu consiste donc à introduire
une méthode de « lecture » de la jurisprudence du droit européen
conventionnel et ceci, malgré le fait que la Cour de Strasbourg n’a pas une
approche processuelle du juridictionnel. Cette « lecture » donne lieu à une
application méthodologique, au niveau national, des solutions adoptées par la
Cour de Strasbourg au niveau supranational. L’examen des applications de la
méthode au niveau interne révèle la nécessité d’une analyse qui prend
suffisamment en compte les faits du cas d’espèce.
§2. Les applications
330 V.D. Evrigenis, « Réflexions sur la dimension nationale de la Convention européenne des droits de
l’homme », Rapport, Colloque d’Athènes, 1978, Actes du Colloque sur la Convention européenne des
droits de l’homme par rapport à d’autres instruments internationaux pour la protection des droits de
339

94. Il convient de réfuter certaines théories qui sont infondées et qui
portent sur la compétence du juge national et sur la définition supposée de la
loi nationale par le juge de Strasbourg. Cela permettra de dégager les
véritables applications du raisonnement du juge de Strasbourg, et de mettre en
lumière le caractère résiduel de certains critères traditionnels tels que la
« causalité » et la « contestation ». En revanche, une application judicieuse de
la méthode de Strasbourg consiste à concéder l’importance grandissante des
faits ainsi que l’emprise du droit substantiel sur le droit processuel.
A. Applications inexactes
95. L’élargissement du juridictionnel (on vient de le constater pour le
contentieux disciplinaire) ne signifie pas, contrairement à ce qu’avancent le
Professeur Soyer et M. de Salvia 331 , que le tribunal – qui se caractérise au sens
matériel par son rôle juridictionnel, c'est-à-dire qui tranche, en droit, toute
question relevant de sa compétence 332 - est un organe dont la compétence est
déterminée par la Cour de Strasbourg « par rapport à la Convention » 333 et
« non pas bien sûr par rapport au droit interne » 334 . La démarche de la Cour est
quand même un peu plus complexe que ces auteurs ne veulent nous le faire
croire.
l’homme, Conseil de L’Europe, Strasbourg, 1979, p. 65 et s., spéc. p. 70 (sur la Convention, « instrument
d’harmonisation à effet minimum »).
331 J.Cl. Soyer et M. de Salvia, « Article 6 », La Convention européenne des droits de l’homme,
Commentaire article par article, op.cit., p.239 et s., spéc. p.261.
332 On reprend ici en partie la définition habituelle dans la jurisprudence de Strasbourg. Sur la fonction
juridictionnelle d’un tribunal et les critères du juridictionnel au vu du droit européen. V. infra.
333 J-Cl. Soyer et M. de Salvia, « Article 6 », op. cit., loc.cit.
340

Leur analyse est la suivante : ils reprennent mot à mot la formule
habituelle de la Cour ; ainsi, un « tribunal se caractérise au sens matériel par
son rôle juridictionnel : trancher, sur la base de normes de droit et à l’issue
d’une procédure organisée, toute question relevant de sa compétence » 335 . Les
auteurs avancent à propos de la compétence du tribunal : « (sa) compétence,
non pas bien sûr par rapport au droit interne, mais par rapport à la Convention.
Laquelle donne précisément au tribunal la mission de trancher la contestation
qui lui est soumise, qu’elle relève du domaine civil ou du domaine pénal. » 336 .
96. Au contraire, nous estimons que la Cour, suite à la démarche qui vient
d’être décrite auparavant à propos de la signification réelle de l’applicabilité de
l'article 6, continue dans un raisonnement à deux temps. Elle examine d’abord
la compétence du « tribunal » national telle qu’elle apparaît par rapport au droit
interne. Ensuite, elle vérifie l’observation de l'article 6 en la matière. La Cour de
Strasbourg s’immisce alors au niveau des exigences du juridictionnel, en
réalité, selon nous, au niveau des exigences du procès équitable, lesquelles
vont au-delà de notre conception traditionnelle du juridictionnel. L’affirmation
générale du Professeur Soyer et de M. de Salvia selon laquelle la Convention
« donne précisément au tribunal la mission de trancher la contestation qui lui
est soumise » 337 est incompréhensible.
En France, la compétence ratione materiae dépend de l’ordre de la
334 Ibid.
335 Sur cette jurisprudence V. infra.
336 J-Cl. Soyer et M. de Salvia, op.cit, loc.cit.
337 Préc.
341

juridiction, du degré et de la nature de chaque juridiction. On ne voit pas
comment la jurisprudence européenne des droits de l’homme, même si l’on
considère que la Cour de Strasbourg se comporte parfois comme un
« quatrième degré » de juridiction (et encore on ne peut pas baser une théorie
sur la seule affaire Bellet 338 ), opère une telle transmutation de la compétence
du « tribunal » interne. En tout cas, une telle conclusion ne se vérifie pas à la
lecture de la jurisprudence européenne des droits de l’homme.
97. Mais supposons que les auteurs aient voulu dire, non pas que la
compétence du tribunal interne est déterminée par la Convention, mais que la
Cour de Strasbourg s’immisce aussi dans le domaine de la compétence ;
avancer, comme le fait parfois la Cour, que le seul contrôle d’une Cour
suprême nationale ne suffit pas lorsque ce contrôle est « cassatoire » et dès
lors que l’ensemble des exigences de l'article 6 ne sont pas satisfaites à
l’échelon inférieur de la procédure interne, n’est pas assimilable à une
prorogation de compétence. Lorsqu’un pays suite à la jurisprudence
européenne introduit la publicité dans certaines procédures alors qu’auparavant
le droit interne ne prévoyait pas une telle condition, il ne s’agit pas d’un
prolongement de la compétence d’attribution dudit organe.
98. A l’opposé, comme il va être démontré, il y a, à notre sens,
prorogation judiciaire de la compétence de la Cour de justice des
Communautés européennes lorsque ladite Cour exige, aux termes de sa
338 CEDH, 4 décembre 1995, Bellet c/ France, Série A, n°333-B, JCP 96, II, 22648, note M. Harichaux ;
sur cette affaire V. surtout G. Cohen-Jonathan, « Conclusions générales », in Les nouveaux
342

jurisprudence Foto-Frost 339 , Zuckerfabrik 340 et Atlanta 341 , que le juge national,
même lorsqu’il ne statue pas en dernier ressort, renvoie en appréciation de
validité – par le biais de la procédure prévue à l'article 234 du traité – dès lors
qu’il estime que l’acte communautaire est invalide 342 . Le juge national renvoie
le litige dont il est saisi à la Cour de Luxembourg qui, au vu de l'article 234 CE,
n’avait pas compétence exclusive pour en connaître. Le fait générateur de cet
élargissement d’une compétence désormais exclusive est jurisprudentiel 343 .
99. Force est de constater que le droit français ne se définit plus
uniquement par sa source nationale –aux termes de l'article 34 de la
Constitution de la République française « La loi est votée par le Parlement » -
mais le fait générateur de ce constat est constitutionnel (article 55 de la
Constitution). 344 Il est aussi vrai que, lorsque la Cour européenne des droits de
l'homme insiste sur l’effectivité et l’accessibilité des voies de droit, elle opère
une appréciation qui lui est propre. Mais de là à affirmer, soit comme le fait le
Professeur Soyer, que la Convention « définit la loi nationale d’une manière
tout autre » et donc, « toute norme peut être tenue pour loi : sa source est
développements, op. cit., p.171 ; V. également J.-F. Flauss, AJDA 1996, p.382.
339 CJCE, 22 octobre 1987, Foto-Frost, 314/85, Rec.p.4199.
340 CJCE, 21 février 1991, Zuckerfabrik, C-143/88 et C-92/89, Rec.p.415.
341 CJCE, 9 novembre 1995, Atlanta, C-465/93 et C-466/93, Rec.p.3761.
342 V. infra « La délimitation européenne de l'office du juge", Deuxième Partie, Titre I, spéc. Chapitre II.
343 Dans un tel cas, au vu de l'article 92 alinéa 2 NCPC, l’incompétence nouvelle du juge national pourra
être relevée d’office par la Cour de cassation (à supposer que la juridiction du fond persiste à connaître, au
principal, de la question d’invalidité). Au vu du droit communautaire, l’incompétence de la juridiction du
fond doit être relevée d’office par la Cour suprême dans le sens qu’elle a l’obligation de renvoyer en
appréciation de validité. Mais les parties ne pourront pas se prévaloir de l’incompétence du juge national
pour la première fois, devant la Cour de Cassation. Cette initiative revient à la Cour de Cassation.
344 Aux termes de l’article 55 de la Constitution, « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou
approuvés, ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque
accord ou traité, de son application par l’autre partie. »
343

indifférente » 345 , soit, avec M. de Salvia, que la compétence du tribunal se
définit « non pas bien sûr par rapport au droit interne, mais par rapport à la
Convention » 346 , il s’agit d’une analyse trop générale, invariable et
intransigeante pour que l’auteur de la présente étude puisse l’entériner.
100. Pour ce qui est du premier argument selon lequel « toute norme peut
être tenue pour loi » et sans trop s’attarder sur cette question qui ne concerne
qu’indirectement le juridictionnel sous l’angle d’une prorogation de compétence
du juge, le Professeur Soyer s’appuie sur l’arrêt Sunday-Times c/ Royaume-Uni
du 26 avril 1979 347 . Cette affaire concerne l’interdiction faite au journal Sunday-
Times de publier des articles sur un procès civil en cours 348 en application du
concept du « contempt of court » (l’équivalent très approximatif – parce que
plus restreint – étant, en procédure civile française, les pouvoirs du juge au vu
des articles 24, 438 et 439 du NCPC). Les requérants dénonçaient la violation
de la liberté d’expression (article 10 de la Convention) qui résultait de
l’injonction des juridictions anglaises sur la base du « contempt of court », qui
est une création de la common law. Ils prétendaient que ledit « contempt of
court » était trop imprécis pour que l’ingérence dans leur liberté d’expression
satisfît à la condition de l'article 10 paragraphe 2 de la Convention d’être
« prévue par la loi ».
Le premier point porte donc sur la prévisibilité du droit du « contempt of
345
J-Cl. Soyer, « La loi nationale et la Convention européenne des droits de l’homme », Mélanges J.
Foyer, PUF, 1997, p.125 et s., spéc. p.127.
346
J-Cl. Soyer et M. de Salvia, « Article 6 », op. cit. , loc. cit.
347
CEDH, 26 avril 1979, Sunday-Times c/ Royaume-Uni, Série A, n°30.
344

court » et concerne la « qualité » de la source du droit en question. Bien sûr,
qui dit « qualité » de la source, dit aussi appréciation de la source en-soi. Et la
Cour répond à la problématique, à juste titre, de la façon suivante : «…dans
(l’expression) ‘prévue par la loi’, le mot ‘loi’ englobe à la fois le droit écrit et le
droit non écrit ». La Cour n’attache donc pas d’importance au fait que le
« contempt of court » est une création de la « common law » et non de la
législation. Selon la Cour, « on irait manifestement à l’encontre de l’intention
des auteurs de la Convention si l’on disait qu’une restriction imposée en vertu
de la ‘common law’ n’est pas ‘prévue par la loi’ au seul motif qu’elle ne ressort
d’aucun texte législatif : on priverait un Etat de ‘common law’, partie à la
Convention, de la protection de l’article 10 par.2 et l’on frapperait à la base son
système juridique ».
La solution de la Cour est en effet « indiscutable » comme le souligne le
Professeur Soyer 349 , à cette différence près que l’on comprend le dire de la
Cour de manière diamétralement opposée au sens qui lui est attribué par
l’auteur en question. Le droit anglais demeure toujours, en partie, le droit de la
‘common law’, c'est-à-dire un droit jurisprudentiel en ce sens que sa
jurisprudence est tenue pour loi. Et la Cour de Strasbourg ne peut ignorer cette
réalité. La Cour aurait défini la loi nationale anglaise de manière tout autre si
elle avait prétendu exclure le droit de la ‘common law’. Au contraire, elle dit
expressément qu’elle ne peut pas priver un Etat de ‘common law’ de sa
‘common law’. Elle ne peut pas priver un Etat dont le droit jurisprudentiel est
348 Le fabricant d’un tranquillisant, la thalidomide, avait été assigné par les parents des enfants nés avec
des malformations, suite à l’absorption de ce médicament par les mères alors enceintes.
345

toujours présent de cette partie de son droit. Par conséquent, contrairement à
l’argument du Professeur Soyer selon lequel la Convention « définit la loi
nationale d’une manière toute autre » 350 , on considère que la Cour est
respectueuse de cette source particulière et traditionnelle du droit anglais. La
loi au sens de l'article 10 ne peut pas être comprise en dehors de son sens
générique, c'est-à-dire, qu’elle ne peut pas être comprise, en droit européen
des droits de l’homme au sens particulier, « spécialisé » 351 , « technique » 352 ,
qui lui est attribué en France. La common law, le terme en-soi explicite, fait
partie intégrale de la loi anglaise. La loi est comprise en tant que règle et non
uniquement en tant que règle émanant du Parlement.
La faille dans le raisonnement de cet auteur réside en la transposition du
dire de la Cour dans cette affaire Sunday-Times qui porte sur le droit anglais,
sans nuance dans le droit français. En droit français, le juge ne peut ni poser
une règle générale qui a valeur de précédent, ni être lié par un tel précédent.
On avance que l’arrêt Sunday-Times donne, en droit français, le résultat
suivant : la Cour de Strasbourg ne peut pas imposer à un Etat qui ne connaît
pas du droit jurisprudentiel comme ayant valeur de précédent (obligatoire) de
reconnaître une telle qualité à cette source. En revanche, la Cour de
Strasbourg examine l’ensemble du droit national, y compris le droit positif tel
qu’il ressort de la jurisprudence nationale. 353
349
J-Cl. Soyer, “La loi nationale et la Convention européenne des droits de l’homme”, op. cit., p. 128.
350
J-Cl. Soyer, « La loi nationale et la Convention… », op. cit., p.127.
351
J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, 1994, n°5, p.23.
352
Ibid.
353
En ce sens, CEDH, 15 novembre 1996, Cantoni c/France, Rec. 1996-V, par. 26, 29 et 32 : la notion de
« droit » (« law ») englobe le droit d’origine tant législative que jurisprudentielle (par.29) et la Cour
examine la définition de la disposition légale « à la lumière de la jurisprudence interprétative dont elle
346

C’est en ce sens que doit être compris l’arrêt Kruslin du 24 avril 1990 354 ,
selon lequel, « dans un domaine couvert par le droit écrit, la ‘loi’ est le texte en
vigueur tel que les juridictions compétentes l’ont interprété en ayant égard, au
besoin, à des données techniques nouvelles ». En présence d’une
jurisprudence nationale bien établie sur l’interprétation d’une norme – dans le
cas d’espèce, celle de la Cour de cassation sur la question des écoutes
téléphoniques pratiquées par la police sous contrôle du juge d’instruction – la
Cour de Strasbourg examine la signification de cette norme telle qu’elle ressort
de la jurisprudence nationale 355 .
101. De plus, la Cour de Strasbourg veut que les juridictions nationales
suivent sa jurisprudence à elle, d’où notre analyse postérieure sur l’autorité du
précédent des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme qui
constitue le moyen d’assurer la res interpretata du dire du juge de
Strasbourg 356 . A ce point, une nuance de taille s’impose. L’autorité du
précédent, si autorité du précédent il y a, concerne alors la relation Cour de
Strasbourg – juridictions nationales. Le concept ne joue pas au niveau des
juridictions nationales entre elles.
s’accompagne » (par. 32) ; cf. CEDH, 24 novembre 1997, Werner c/Autriche, Rec. 1997, par. 48 : « Cela
(l’absence des débats publics) se dégage à la fois clairement de l’esprit de la loi et de l’analyse qu’en fait
la doctrine ». La doctrine n’est pas, bien sûr, une source du droit, mais la Cour examine la position des
auteurs afin de mieux évaluer la situation interne.
354
CEDH, 24 avril 1990, Kruslin c/ France, Série A, n°176-A.
355
Sur l’affaire Kruslin V. E. Kastanas, Unité et Diversité : notions autonomes et marge d’appréciation…,
op. cit., p.39-44. Dans l’ouvrage de M. Kastanas, l’analyse de l’arrêt Kruslin c/ France s’insère dans la
première partie, intitulée « Respecter la diversité : un rapport de compatibilité » et non pas dans la
deuxième partie de l’étude (« Imposer l’uniformité »).
356
V. infra « Un pouvoir de pleine juridiction pour la Cour européenne des droits de l'homme » (Chapitre
III).
347

102. Naturellement, la fonction normative de deux Cours européennes
devient une nouvelle source à examiner et à suivre par le juge national (c’est la
raison d’être de la présente étude). Mais cette évolution résulte de l’existence
de l’ordre juridique européen et de ses conséquences – le droit européen
(communautaire et droits de l’homme) fait partie du droit national, les deux
Cours européennes interprètent ledit droit et même ont une fonction normative
– et non pas d’une définition de la Cour de Strasbourg qui ignore les sources
établies de la loi nationale.
103. Ensuite, pour ce qui est de la compétence du juge national, il est
évident qu’il y a une prorogation légale et judiciaire presque permanente et
évolutive de ses attributions et ceci dans deux sens. De manière générale, le
juge français est juge national, juge de droit commun du droit communautaire
et juge européen au sens de la Convention 357 . Il est juge des droits de l’homme
au sens de la Convention européenne à tout moment. Cette dernière fonction
encadre les deux autres tout en empiétant sur leur domaine.
104. De manière spécifique, à titre d’exemple, il y a une sorte de
prorogation de la compétence du juge civil des référés qui peut connaître, sur la
base de la jurisprudence Zuckerfabrik / Atlanta, de la question administrative
357 Sur l’aspect communautaire V. F. Grevisse et J-Cl. Bonichot, « Les incidences du droit communautaire
sur l’organisation et l’exercice de la fonction juridictionnelle dans les Etats membres », Mélanges
Boulouis, op. cit., spéc. p.310 ; V. Y. Delicostopoulos, « L’influence du droit européen quant aux
pouvoirs du juge judiciaire national sur le fait et le droit », Justices, 1997-6, p.117 et s.
348

qui porte sur la légalité d’un règlement communautaire suite à l’invocation
d’illégalité par un moyen de défense opposé à la demande 358 . Cette
prorogation de compétence est indirecte et provisoire. Elle est indirecte parce
que le juge civil des référés est aussi juge de droit commun du droit
communautaire, ce qui signifie qu’il connaît de toutes les affaires qui ne sont
pas de la compétence de la Cour de justice ou du TPI. Elle est provisoire, non
parce qu’il est juge du provisoire – en-soi – mais parce qu’il a l’obligation de
renvoyer en appréciation de validité s’il estime que la disposition
communautaire est invalide. Il y a là néanmoins, à notre sens, une prorogation
de compétence parce que le juge national est juge de droit commun du droit
communautaire conformément aux règles de compétence de son ordre de
juridiction : le juge civil des référés a compétence pour trancher les litiges dont
la connaissance appartient, quant au fond, aux tribunaux civils.
Le fait générateur comme les limites de cette prorogation se situent dans
la jurisprudence Zuckerfabrik 359 / Atlanta 360 . Dans un premier temps, le juge
civil des référés doit vérifier si les circonstances de fait et de droit invoquées
par les plaideurs l’amènent à la conviction qu’il y a des doutes sérieux sur la
validité du règlement communautaire sur lequel est fondé l’acte national
d’exécution sous examen. Dans un second temps, s’il décide d’ordonner des
mesures provisoires, il doit renvoyer en appréciation de validité en exposant les
motifs d’invalidité qui lui paraissent devoir être retenus. Il connaît ainsi un acte
358 V. infra “ Le juge civil des référés, juge administratif ? “ in “La primauté du droit processuel
communautaire", Deuxième Partie, Titre I, Chapitre II.
359 Préc.
360 Préc.
349

administratif qu’il n’aurait pas connu au vu de sa compétence de juge civil et
porte sur cet acte une appréciation motivée. La question de la validité d’un acte
administratif échappe en principe à la connaissance des juges de l’ordre
judiciaire.
105. On continue dans la voie de la négation de la proposition contestable
de MM. Soyer et de Salvia, d’après laquelle la compétence du « tribunal » se
définit exclusivement par rapport à la Convention et non par rapport au droit
interne. Par là même, il s’agit de vérifier si l’importance du lien sous-jacent droit
de propriété – droit au procès équitable se maintient au fur et à mesure de
l’évolution de la jurisprudence européenne des droits de l’homme. Sans vouloir
être exhaustif, on examinera d’abord un arrêt rendu par la Cour de Strasbourg
le 26 avril 1995 dans l’affaire Fischer c/ Autriche 361 . Ce saut dans le temps
s’impose dans un souci de continuité conceptuelle. L’arrêt Fischer porte
directement sur la compétence d’un « tribunal » interne qui se définit toujours
par rapport au droit interne.
En l’espèce, le requérant exploitait une décharge et s’était vu retirer
l’autorisation nécessaire grâce à laquelle il exploitait ladite décharge. La
procédure juridictionnelle interne s’était déroulée devant une Cour
administrative et devant la Cour constitutionnelle autrichienne, M. Fischer
alléguant, à titre principal, l’absence du droit d’accès à un tribunal doté de la
plénitude de juridiction. Le terme « plénitude de juridiction » nécessite une
350

emarque explicative parce qu’il doit être compris au sens de la jurisprudence
de la Convention.
En droit français, à première vue, un tribunal dispose de la plénitude de
juridiction lorsqu’il peut connaître aussi des affaires qui relèvent de la
compétence d’une autre juridiction établie pour certaines catégories de
justiciables et d’affaires. Le terme « plénitude de juridiction » joue surtout dans
le cadre de l’appréciation de la compétence d’attribution d’une juridiction. 362 Le
terme « plénitude de juridiction » doit être compris, en droit européen des droits
de l’homme, comme signifiant un contrôle juridictionnel entier : la juridiction doit
être en mesure de se prononcer sur toutes les questions litigieuses, qu’elles
soient de fait ou de droit. Ce terme joue donc, en droit de la Convention, dans
le cadre de l’appréciation du caractère juridictionnel d’un organe interne par
rapport aux exigences de l'article 6 de la Convention 363 .
Dans cette affaire Fischer, le contrôle de la Cour constitutionnelle se
limitait aux questions de droit constitutionnel. Le point litigieux était donc de
savoir si la Cour administrative exerçait, en l’espèce, un contrôle juridictionnel
361 CEDH, 26 avril 1995, Fischer c/ Autriche, préc., Justices, 1996-3, p.257 et p.259-60, obs. Cohen-
Jonathan et Flauss. Sous l’angle du contentieux administratif V. CEDH, 21 septembre 1993, Zumbotel c/
Autriche, préc. ; 25 novembre 1994, Ortenberg c/ Autriche, Série A, n°295-B.
362 Comp. J. Vincent et S. Guinchard, préc., n° 206, p. 195 et n° 381 et Vocabulaire juridique V°
Juridiction (pleine) et V° Pouvoir (du juge). De deux choses l’une : ou bien il faut distinguer entre le
terme « plénitude de juridiction » et celui de « pleine juridiction » ou bien il faudrait admettre que la
doctrine est divisée sur la signification première du terme « plénitude de juridiction ». Force est de
constater que si le terme « plénitude de juridiction » exprime la « connaissance de l’entier litige (dans tous
ses éléments de fait et de droit) », alors, il n’y a pas de divergence entre le droit français et le droit
européen conventionnel.
363 Sur la dérive de la terminologie juridique V. Ch. Atias, D. 1998, n° 16, Dernière Actualité. Comme le
souligne l’auteur : “la terminologie juridique subit l’une des retombées les plus apparentes et les plus
embarrassantes du mouvement de spécialisation […].Transposées d’une discipline à l’autre, les
qualification changent de sens ; les mots se pervertissent”.
351

satisfaisant du point de vue du droit européen des droits de l’homme.
Suite à la jurisprudence Le Compte 364 , la Cour dit que « s’agissant de
décisions sur des ‘droits et obligations de caractère civil’, l’article 6 par.1 de la
Convention commande de soumettre les décisions prises par des autorités
administratives ne remplissant pas elles-mêmes les exigences de cette
disposition, au contrôle ultérieur ‘d’un organe judiciaire de pleine
juridiction’ » 365 .
La Cour, à l’instar de la Commission, dit que la Cour administrative
exerçait un contrôle qui répondait aux exigences de l'article 6 paragraphe 1 366 .
La Cour examine la compétence de cette Cour administrative telle qu’elle se
définit par rapport au droit autrichien 367 . Les attributions de la Cour en question
portaient indiscutablement sur la légalité de la décision de l’administration. Mais
il semble, au vu du dossier tel qu’il ressort de l’arrêt et au vu de l’analyse du
juge Martens 368 , que la Cour administrative ne pouvait pas opérer réellement
un contrôle complet portant sur l’opportunité de la décision de
l’administration. 369 En somme, non seulement la compétence du juge
administratif national se définit par rapport au droit interne, mais aussi, ladite
364
Dans l’arrêt Fischer, la Cour se réfère expressément à l’arrêt Albert et Le Compte du 10 février 1983,
alors que le juge Martens, qui exprime une opinion dissidente dans cette affaire, se réfère, à juste titre, à
l’arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere du 23 juin 1981.
365
Arrêt Fischer, préc., par.28.
366
Arrêt Fischer, préc., par.34.
367
Arrêt Fischer, préc., par.31 et paragraphes 15 à 20.
368
V. en part. par.21 de son opinion.
369
Sur la frontière fluctuante entre la qualification juridique des faits et l’appréciation de l’opportunité des
décisions administratives par le juge français de l’excès de pouvoir. V. J.-M. Auby et R. Drago, Traité des
recours en matière administrative, Litec, 1992, n° 355, p. 524 et s. ; aussi V. J. Rivero et J. Waline, Droit
administratif, 15è éd., Dalloz, 1994, n° 265, p. 220-1.
352

compétence est, « dans les circonstances de la cause » 370 , déterminante pour
conclure qu’il n’y a pas violation de l'article 6 paragraphe 1 de la Convention.
Il est intéressant de noter que la Cour européenne des droits de l'homme
n’est pas prête à conclure qu’il y a violation du droit d’accès à un « tribunal »
sur la base d’une appréciation de la compétence dudit organe dans un cas où
cet organe – Cour administrative autrichienne – satisfaisait aux critères formels
élémentaires tels que l’origine légale et la permanence. La Cour de Strasbourg
se montre davantage exigeante lorsqu’il s’agit d’un « tribunal » ad hoc. En ce
qui concerne le juridictionnel, on le répète, il est sage de commencer toute
analyse par le critère de la qualité de l’organe en question. Sous l’angle de la
« politique jurisprudentielle », la décision de la Cour dans l’arrêt Fischer s’inscrit
dans une logique de retenue presque exemplaire 371 . Dans la même affaire, la
Cour dit, à l’unanimité, que la violation de la Convention résidait dans l’absence
des débats devant cette Cour administrative nationale. Sous l’angle de
l’individu et d’une protection efficace contre l’administration, l’arrêt Fischer est
loin d’être entièrement satisfaisant (les apparences sont satisfaites, mais le
débat est effectivement clos au niveau du contrôle de l’administration en
l’absence d’un contrôle entier sur la validité par les organes juridictionnels
internes).
B. L’application judicieuse
370 Arrêt Fischer, préc., par.33.
353

106. On se cantonne toujours à l’analyse du juridictionnel sous l’angle des
applications de la méthode adoptée par la Cour de Strasbourg. L’angle
méthodologique est en effet primordial, au niveau national comme au niveau
supranational de l’ordre européen, parce qu’il détermine les solutions à suivre.
La première conclusion – on l’a déjà introduite 372 - est que la pluralité des actes
juridictionnels (pluralité et non pas dualité) impose les effets des actes
juridictionnels et non pas les effets de l’acte juridictionnel. Afin d’être
convaincant au sujet de l’apport européen dans le débat, on est obligé de faire
le tri parmi la multitude des décisions jurisprudentielles européennes. A cette
fin, l’on doit examiner les effets processuels des jugements européens 373 et
surtout la méthode dans la méthode de cette Cour européenne des droits de
l'homme. L’analyse de la jurisprudence de Strasbourg dans sa véritable
dimension conduit à de justes conclusions pour le juridictionnel.
107. Les points communs entre l’affaire Fischer 374 et l’affaire Le Compte,
Van Leuven et De Meyere 375 sont, entre autres, que le contrôle final exercé par
une juridiction placée au sommet de la pyramide hiérarchisée des juridictions
internes – Cour constitutionnelle autrichienne dans l’arrêt Fischer – Cour de
cassation belge pour l’ordre judiciaire dans l’arrêt Le Compte, Van Leuven et
De Meyere – ne suffit pas pour satisfaire aux exigences de l'article 6. La Cour
371
Le Professeur Flauss parle de « timidité » du juge européen des droits de l’homme in « Les nouvelles
frontières du procès équitable »,op. cit., p.82.
372
V. supra « Le juridictionnel in genere : une question de classification ».
373
V. infra « Un pouvoir de pleine juridiction pour la Cour européenne des droits de l'homme ». Aussi V.
infra « Les effets des arrêts de manquement rendus par le Cour de justice des Communautés européennes »
in « La mise en oeuvre des actes juridictionnels » in Titre II, Chapitre II, Section 1.
374
Préc.
354

constitutionnelle en question se bornait à vérifier la conformité de la décision
administrative avec la Constitution 376 . La Cour de cassation belge n’examinait
ni le fait, ni la proportionnalité entre faute et sanction 377 .
Dans les deux cas d’espèce, la Cour de Strasbourg se dirige, par
conséquent, vers l’examen des conditions exigées par l'article 6 à l’échelon
inférieur au sein de cette hiérarchie judiciaire 378 . Ce qui est recherché, semble-
t-il, c’est un contrôle juridictionnel complet (à coup sûr sur le fait et le droit et
aussi, à première vue, sur la légalité et l’opportunité d’une décision, bien que le
contrôle d’opportunité reste litigieux 379 au vu du contrôle, in casu, de ladite Cour
administrative autrichienne) et ceci dans le respect des garanties organiques et
procédurales. En revanche, on ne recherche pas une définition ou une vision
d’ensemble des actes juridictionnels 380 .
108. L’analyse de l'article 6 a été pendant longtemps (et même jusqu’à
aujourd'hui) présentée comme étant celle de la notion du tribunal au sens de la
Convention. Ce phénomène induit, en partie, de fausses conclusions. Notre
proposition s’explique en raison de la contamination du juridictionnel par des
exigences propres au droit de la Convention et qui font que cette fameuse
« lecture autonome » des concepts de l'article 6 se traduit, finalement, par un
affranchissement des définitions traditionnelles. La difficulté réside, selon nous,
375 Préc.
376 Arrêt Fischer, préc., par.29.
377 Arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere, préc., par.33 et 51b.
378 Le terme « hiérarchie judiciaire » est compris ici par opposition au législatif et à l’administratif.
379 Le contrôle d’opportunité d’une décision administrative équivaut à un contrôle de validité (qui
dépasse, bien sûr, le seul contrôle de légalité de l’acte).
380 V. infra.
355

dans la volonté de maintenir une terminologie classique (tribunal, caractère
civil, acte juridictionnel, plénitude de juridiction, compétence, trancher sur la
base de normes de droit, équité) alors que ce vocabulaire ne correspond plus
parfaitement à l’acception première, voire originale, des termes.
La doctrine est consciente de la situation et résout, en quelque sorte,
l’impasse, en insistant à chaque fois sur la phrase, maintes fois répétée, « au
sens de l'article 6 ». Ce qui est à la fois vrai et juste, mais n’éclaircit pas pour
autant le terrain. La même problématique va se poser, dans le cadre de la
présente étude, pour ce qui est de l’autorité des arrêts de la Cour européenne
des droits de l'homme : les arrêts de la Cour de Strasbourg ont une autorité
spécifique. On va refuser de qualifier cette autorité d’autorité sui generis et l’on
va avancer, conformément aux solutions jurisprudentielles et aux textes, la
notion de l’autorité du précédent 381 . Mais la matière se prêtait à une telle
définition précise en raison de la jurisprudence même de la Cour de
Strasbourg.
109. Le même facteur – la jurisprudence européenne des droits de
l’homme – constitue un obstacle majeur à l’analytique du juridictionnel. La Cour
européenne des droits de l'homme se prononce « dans les circonstances de la
cause » et fait qu’on ne peut pas procéder à une analyse qui serait
indépendante des faits du cas d’espèce. En d’autres termes, ce qui manque est
le synthétique, c'est-à-dire une synthèse du sujet qui ne peut être vraie que par
381
V. infra « Un pouvoir de pleine juridiction pour la Cour européenne des droits de l'homme » (Chapitre
III).
356

apport aux faits. Ensuite, l’analyse substantielle (le synthétique) doit
correspondre à l’analyse processuelle (l’autorité du précédent).
On refuse donc dans son ensemble l’analyse de cette partie de la
doctrine 382 qui consiste en une décomposition des termes de l'article 6, bien
que ladite doctrine mette en avant le caractère autonome des divers éléments,
parce que ceci ne suffit pas. La décomposition d’un concept en éléments
distincts se justifierait en l’absence d’une appréciation globale du cas d’espèce
de la part de Strasbourg. Au contraire, la méthode de ladite Cour – in casu, in
concreto et aussi selon une appréciation globale de la procédure interne – fait
que tout effort de décomposition est, dans son essence même, fictif. Surtout,
ladite décomposition mène à de mauvaises conclusions quant à l’encadrement
européen de la notion des actes juridictionnels 383 .
Dans l’arrêt Fischer 384 , la cause du requérant avait été examinée par le
ministère responsable, la Cour administrative et la Cour constitutionnelle. Dans
l’arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere 385 , le cas des docteurs belges
avait été présenté devant les organes de l’Ordre (conseil provincial et conseil
d’appel) et la Cour de cassation. Dans l’arrêt Fischer, la Cour dit qu’il y a
violation de l'article 6 qui consiste dans le refus exprès de la Cour
administrative de tenir une audience 386 . Dans l’arrêt Le Compte, Van Leuven et
De Meyere, d’un point de vue de pure procédure, la violation procédurale peut,
382
J-Cl. Soyer et M. de Salvia, « Article 6 », op. cit., loc. cit.
383
V. infra.
384
Préc.
385
Préc.
386
Préc., par. 43 et 44.
357

en effet, paraître minime. Il y avait eu contrôle juridictionnel, mais le conseil
d’appel, « tribunal » impartial qui avait procédé à un examen juridictionnel
complet, ne remplissait pas l’exigence de publicité, alors que la Cour de
cassation qui, quant à elle, la remplissait, n’opérait pas un contrôle juridictionnel
sur le fait et sur la proportionnalité entre la faute et la sanction consécutive. Par
conséquent, la Cour dit que la cause des requérants n’a pas été entendue
publiquement par un tribunal jouissant de la plénitude de juridiction. Ainsi, sur
ce point, « il y a eu méconnaissance de l'article 6 par. 1 dans les circonstances
de l’affaire » 387 .
Il est intéressant de noter, pour pouvoir mieux évaluer la magnitude de
l’entorse qui a été faite à leurs droits procéduraux, que lesdits requérants
avaient invoqué à l’origine la violation de l'article 10 de la Convention – la
liberté d’expression – tout en s’attaquant au contenu des décisions prises à leur
encontre et non à la procédure 388 . La violation de l'article 6 était invoquée
seulement à titre subsidiaire.
110. Finalement, on en revient à notre argument de base : la méthode
même de la Cour européenne des droits de l'homme fait qu’il est difficile de
dissocier les divers éléments du texte de l'article 6, comme quoi la Cour opérait
un contrôle indépendant sur chaque aspect selon une appréciation qui serait
propre à chaque exigence particulière du texte fondateur sur le procès
équitable. La jurisprudence de la Cour de Strasbourg ne répond pas, à nos
387 Affaire Le Compte, Van Leuven et De Meyere, préc., par. 61.
388 Affaire Le Compte, Van Leuven et De Meyere, préc., par. 38.
358

yeux, à un degré tel de prévision et de prévisibilité que l’on puisse opérer dans
tout les cas de figure une analyse généralisée en dehors du cas par cas.
L’aspect processuel est intrinsèquement lié à l’examen du droit substantiel
sous-jacent qui englobe, en réalité, la question de la causalité requise pour qu’il
y ait ou non violation de l'article 6. L’issue du procès est-elle déterminante pour
le droit en cause ?
111. Ainsi, l’arrêt rendu par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation
le 8 février 1993 389 , au vu duquel les dispositions de l'article 6 de la Convention
ne sont pas applicables aux décisions de la Commission nationale de discipline
des membres des tribunaux de commerce 390 qui statue en matière disciplinaire
des juges consulaires, est conforme, selon nous, au droit positif jurisprudentiel
des droits de l’homme ; la raison en est qu’il s’agissait du contrôle disciplinaire
d’un juge et que seul dans le cas d’espèce un blâme avait été prononcé à son
encontre. Ces deux conditions sont cumulatives et nous permettent d’affirmer
que ledit arrêt n’entre pas en conflit avec le droit européen des droits de
l’homme sous l’angle primordial du cas d’espèce. Dans le cas examiné, il ne
s’agissait pas de l’exercice d’un profession libérale (absence d’un droit de
caractère civil) et des poursuites pénales n’avaient pas été intentées contre le
juge en question. L’issue de la procédure disciplinaire (blâme) n’était pas
déterminante pour le droit en cause. Dans l’hypothèse où des poursuites
pénales auraient été intentées avec la possibilité d’emprisonnement, la
question de l’applicabilité des dispositions de l'article 6 serait de nouveau
389 Ass. plén., 8 février 1993, Bull. civ., n°5, p. 7.
359

d’actualité, s’agissant d’un juge consulaire, vue sous l’angle du droit d’exercer
une profession (les juges consulaires sont des commerçants). En somme, la
décision de l’Assemblée plénière est conforme au droit de la Convention
uniquement en raison des faits du cas d’espèce.
A l’opposé, les dispositions de l'article 6 sont applicables à une procédure
disciplinaire qui porte sur l’exercice d’une profession libérale (un détective) dès
lors que l’organe responsable de la profession décide de l’exclusion définitive
dudit membre 391 . L’issue de la procédure était déterminante pour un droit de
caractère civil.
112. D’une manière générale, l’incertitude juridique n’a pas à être exclue
puisque la Cour se place dans la perspective d’une appréciation du
juridictionnel au cas par cas, basée sur des critères matériels. La lecture
combinée des deux arrêts Le Compte 392 et de l’arrêt H c/ Belgique 393 par
opposition à l’arrêt Van Marle 394 se prête à une telle conclusion. L’affaire H c/
Belgique porte sur un droit substantiel de caractère privé, celui d’exercer la
profession d’avocat. L’arrêt s’inscrit clairement dans la lignée jurisprudentielle
390
V. articles R.414-1 à R. 414-21 du COJ, en particulier l’article R. 414-17 qui prévoit que la
« commission siège et statue à huis clos ».
391 ère
Civ. 1 , 22 janvier 1991, Bull. civ. I, n°27, p.17.
392
Préc.
393
CEDH, 30 novembre 1987, H c/ Belgique, Série A, n°127.
394
CEDH, 26 juin 1986, Van Marle et autres, c/ Pays-Bas Série A, n°101 ; sur cette affaire V. surtout G.
Cohen-Jonathan, Enc. D., Rép.proc.civ., n°38, obs. crit. Le Professeur Cohen-Jonathan souligne que les
juges minoritaires ont contesté l'interprétation de la majorité au vue de laquelle l'examen par une
commission s'apparentait à un examen de type scolaire ou universitaire et non à une contestation au sens
de l'article 6. Les juges minoritaires se fondent sur le caractère juridictionnel de la commission en
question ; « ils ont relevé que l'interdiction d'exercer une profession à l'avenir ne pouvait être interprétée
autrement que comme une contestation de l'existence d'un droit, et donc comme 'une contestation' au sens
de l'article 6. » Le Professeur Cohen-Jonathan ajoute que cette interprétation avancée par les juges
360

établie dans les deux affaires Le Compte. Cette corrélation est essentielle et se
situe au niveau de l’applicabilité de l'article 6.
Dans cet arrêt H c/ Belgique, le requérant, suite à sa radiation du tableau
de l’Ordre des avocats, avait demandé, quatorze ans plus tard, à être réinscrit.
Le conseil de l’Ordre rejeta la demande. L’affaire Van Marle concerne quatre
requérants qui ont exercé, pendant plusieurs années, l’activité d’expert-
comptable. Cette profession ne faisait l’objet, au Pays-Bas, d’aucune
disposition légale jusqu’à ce que le Parlement des Pays-Bas adopte deux lois
visant à réglementer et délimiter la profession d’expert-comptable. Par
conséquent, lesdits requérants ont sollicité leur immatriculation comme experts-
comptables agréés conformément aux dispositions des nouvelles lois
adoptées.
La commission d’admission et la commission de recours, ont rejeté leurs
demandes au motif que leur dossier (réponses à des questions et présentation
d’un certain nombre de bilans comptables annuels) n’était pas satisfaisant.
Ladite commission de recours connaissait, à titre d’appel, les décisions de la
commission d’admission. La majorité des membres de la commission de
recours étaient des individus qui remplissaient les conditions nécessaires pour
être magistrat. L’ensemble des membres de cette commission étaient tenus au
secret professionnel. La commission en question rendait des décisions
motivées suite à l’audition de chaque intéressé, lequel pouvait être assisté d’un
minoritaires « aurait été beaucoup plus conforme à la jurisprudence habituelle de la Cour, notamment aux
deux arrêts Le Compte [...] ».
361

conseil. Mais la commission pouvait refuser la présence dudit conseil.
Dans l’affaire H c/ Belgique, le conseil de l’Ordre avait statué sur la
demande de réinscription du requérant. La procédure qui a donné lieu à une
violation de l'article 6 était relative à la demande de réinscription. Le conseil de
l’Ordre se compose d’avocats. Il peut réinscrire au barreau un avocat rayé au
cas où des circonstances exceptionnelles justifient une réinscription.
L’appréciation de l’organe sur la nature de telles circonstances est souveraine.
Dans le cas d’espèce, le conseil de l’Ordre rejeta la demande le jour même de
l’audition du requérant, en présence de son avocat. Aucune circonstance
exceptionnelle ne semblait justifier, selon le conseil, une réinscription de
l’avocat en question 395 .
Dans cet arrêt H c/ Belgique, la majorité des juges de Strasbourg estiment
que l'article 6 est applicable aux procédures internes devant le conseil de
l’Ordre. Les juges minoritaires avançaient que l'article 6 n’était pas applicable
en l’espèce en raison de l’absence d’un droit. Au vu du droit interne, le pouvoir
du conseil de l’Ordre des avocats pour réinscrire un de ses membres qui a été
rayé est un pouvoir discrétionnaire. On considère, à l’instar de la majorité de la
Cour, que l’applicabilité de l'article 6 s’impose en la matière. La nature du
contrôle d’un organe ad hoc ne peut justifier en-soi une conclusion qui exclut a
priori le contrôle juridictionnel et par conséquent aboutit à la négation de la
protection pour un droit de caractère civil.
362

Notre argument est en réalité le raisonnement de la Cour dans l’arrêt Le
Compte (sur la base des arrêt König et Golder) présenté en sens inverse. Ce
point est crucial. L’arrêt H c/ Belgique constitue le prolongement naturel de
l’arrêt Le Compte, Van Leuven et De Meyere. Mais, comme on a commencé à
le démontrer auparavant 396 , la Cour dans ce premier arrêt Le Compte, a réécrit
l’article 6, de telle façon qu’il comprend désormais et le droit au juge dans un
cas de figure où ce droit ne s’appliquait pas de manière évidente (le
contentieux disciplinaire propre à chaque profession devant les organes
d’administration de chacune de ces professions) et le droit au procès équitable
applicable auxdites procédures, alors même qu’il ne s’agissait pas à première
vue d’un procès ; sinon, pourquoi insister sur le droit au juge ? Dans les deux
cas, comme il a été relevé 397 , la variable a été l’existence d’un droit de
caractère civil qui mérite une protection procédurale étendue.
La démarche expresse de la Cour dans l’arrêt H c/ Belgique se résume
ainsi : pour ce qui est de l’existence d’une contestation relative à un droit civil,
la réinscription constituait la condition nécessaire pour que le requérant puisse
reprendre son activité d’avocat 398 . La radiation est, en effet, la sanction
disciplinaire la plus lourde dont dispose le conseil de l’Ordre 399 . La tâche de la
Cour consiste à étudier les particularités de la profession d’avocat en
395
La radiation initiale portait sur le fait que le requérant avait fait croire à un client que ce dernier
risquait d’être arrêté s’il ne versait pas immédiatement une somme de 20 000 FB (l’incident avait eu lieu
au début des années soixante).
396
V. supra « La jurisprudence européenne des droits de l’homme, nouvelle source juridique du droit
processuel ».
397
Ibid.
398
Arrêt H c/ Belgique, préc., par.38.
363

Belgique 400 , en même temps que, « pas plus que dans de précédentes affaires,
la Cour ne croit devoir donner en l’espèce une définition abstraite de la notion
de ‘droits et obligations de caractère civil’ » 401 . Cependant, la Cour note que la
« profession d’avocat compte en Belgique parmi les professions libérales
traditionnelles » 402 . Dans le même ordre d’idées, « le cabinet et la clientèle de
l’avocat représentent des éléments patrimoniaux et relèvent à ce titre du droit
de propriété » 403 . A titre de conclusion sur l’applicabilité de l'article 6, la Cour
constate que « les divers aspects de la profession d’avocat en
Belgique…confèrent au droit revendiqué un caractère civil au sens de l'article 6
par.1, lequel trouvait donc à s’appliquer » 404 .
Tout en partageant la décision de la majorité des juges européens des
droits de l’homme sur le fond – il nous paraît juste d’admettre, suite au premier
arrêt Le Compte que le droit revendiqué dans l’affaire H c/ Belgique est un droit
de caractère civil, celui d’exercer une profession libérale 405 - on se permet une
remarque. La question de l’applicabilité de l'article 6 n’est pas résolue, au vu du
texte, dès lors qu’il s’agit d’un droit de caractère civil. Les exigences de ce texte
s’appliquent à la procédure qui porte sur un droit de caractère civil. Et la Cour
n’a pas répondu formellement à la question de savoir pourquoi la procédure
devant le conseil de l’Ordre est une procédure qui tombe dans le champ
d’application des garanties dudit article.
399 H c/ Belgique, préc., par.41.
400 Préc., par.45
401 Préc., par.45
402 Préc., par.47a.
403 Préc., par47b.
404 Préc., par.48.
405 En ce sens aussi V. J-Cl. Soyer et M. de Salvia, « Article 6 », op. cit., p.257, note 3.
364

Au niveau de l’applicabilité, elle renvoie à l’arrêt Benthem du 23 octobre
1985 406 , lequel se base sur l’arrêt König. Ainsi, au vu de ces deux arrêts, « seul
compte le caractère du droit » 407 en question. L’arrêt König porte sur une
procédure actionnée devant des juridictions administratives allemandes alors
que l’arrêt Benthem concerne la section du contentieux du Conseil d’Etat
néerlandais 408 . Les deux arrêts qui fondent l’applicabilité de l'article 6 à une
procédure de réinscription d’un avocat devant un organe ad hoc n’ont rien à
voir avec cette procédure et ces organes.
Dans cette affaire H c/ Belgique, à la différence de l’arrêt Le Compte, Van
Leuven et De Meyere 409 , la Cour mentionne l’arrêt Golder dans la seconde
partie intitulée « Sur l’observation de l'article 6 par.1 ». Elle avance que « il y a
lieu, dès lors, de rechercher si le requérant a bénéficié du ‘droit à un procès
équitable’ (arrêt Golder) » 410 . Mais l’arrêt Golder ne porte pas sur le ‘droit à un
procès équitable’. L’article 6 institue le ‘droit à un procès équitable’. L’arrêt
Golder consacre le droit d’agir en justice 411 , le droit au juge pour tout individu,
parce que sa cause doit être entendue par un tribunal et pour que sa cause soit
406
CEDH, 23 octobre 1985, Benthem c/ Pays-Bas, Série A, n°97.
407
Arrêt König, préc., par.90 ; arrêt Benthem, préc., par.34.
408
Sur cette affaire V. infra « L’élément de décision ne caractérise pas nécessairement l’acte
juridictionnel ».
409
Dans le premier arrêt Le Compte, la référence à l’arrêt Golder sert à la Cour pour construire le
raisonnement de l’applicabilité de l'article 6 aux procédures disciplinaires devant l’Ordre des médecins. V.
supra « La jurisprudence européenne des droits de l’homme, nouvelle source juridique de droit
processuel ».
410
Affaire préc., par.49.
411
Sur l’arrêt Golder V. J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°55.
365

entendue par un tribunal 412 . L’explication de cette démarche particulière de la
Cour dans l’arrêt H c/ Belgique est, selon nous, que le ‘droit au juge’ fait
désormais clairement partie du ‘droit à un procès équitable’ et donc il n’y a pas
lieu de revenir sur la question au niveau de l’applicabilité. Seulement voilà, le
même droit au juge vaut pour les requérants dans l’affaire Van Marle.
A ce stade de l’analyse, le point important à retenir est que la Cour, dans
l’arrêt H c/ Belgique, tient essentiellement pour acquise l’applicabilité de l'article
6 aux procédures relatives au droit d’exercer une profession. L’examen de la
fonction juridictionnelle de l’organe de décision joue uniquement au niveau de
l’observation de l’article 6. A l’opposé, dans l’affaire Van Marle, l’appréciation in
casu du caractère non-juridictionnel de ladite commission d’admission fonde
l’inapplicabilité de l'article 6 dans ce cas d’espèce. Le droit substantiel sous-
jacent devient-il déterminant au point que la Cour est prête à accorder une plus
large protection aux médecins et aux avocats plutôt qu’aux experts-
comptables ?
Autant la suspicion peut paraître légitime, autant une conclusion dans ce
sens serait arbitraire. C’est pour cela d’ailleurs que l’on examine l’arrêt H c/
Belgique par opposition à l’arrêt Van Marle dans la section présente de l’étude
(et non pas dans celle intitulée « L’importance déterminante du droit substantiel
sous-jacent »). Ceci dit, les deux arrêts sont difficilement conciliables.
412 Ensuite, la Cour procède à l’examen de la fonction juridictionnelle du conseil de l’Ordre. Sur les
critères du juridictionnel au vu du droit européen V. infra « Causa efficiens : la souplesse dans la
366

Dans l’arrêt Van Marle, la Cour prétend que l’objet du différend était tel (il
s’agissait d’une évaluation de leurs compétences, de leurs connaissances et
l’expérience nécessaire pour exercer la profession d’expert-comptable) qu’il n’y
avait pas « contestation » au sens de l'article 6 413 . En effet, « les intéressés
reprochaient en substance à la commission d’admission d’avoir méjugé de
leurs compétences » 414 . On considère pourtant que la vérification d’une
situation juridique selon une démarche qui est propre au juridictionnel
(inductive, puis déductive) – n’apparaît pas davantage dans l’affaire H c/
Belgique que dans l’affaire Van Marle.
113. Une autre façon de résumer les deux arrêts H c/ Belgique et Van
Marle, serait de dire que dans l’obscurité la Cour opte pour un droit au procès
équitable élargi (la violation du droit de l’avocat radié porte sur l’absence de
publicité de la procédure et du jugement de réinscription dans l’arrêt H c/
Belgique), alors que dans l’incertitude, elle se rappelle la nécessité de
réintroduire une conception stricte, au vu de sa jurisprudence, de l’applicabilité
de l'article 6 (dans cet arrêt Van Marle, elle choisit d’ignorer le critère formel
selon lequel, en droit interne, ladite commission de recours qui connaissait à
titre d’appel des décisions de refus de la commission d’admission, était un
tribunal).
Dans les deux arrêts qu’on vient d’examiner, il s’avère impossible de dire
détermination par les Cours européennes de l’élément révélateur du juridictionnel ».
413 Affaire préc., par.36 et 37 ; à rappr. CE, 9 octobre 1996, D.1996, IR, p.250 ; Dalloz Action 1998,
n°2182, obs Fricéro (sur l’inapplicabilité de l'article 6 par.1 au Conseil supérieur de l’audiovisuel dès lors
qu’il ne prononce que des sanctions administratives).
414 Préc., par.36.
367

à coup sûr, si l’organe opère véritablement une vérification juridique. Il y a deux
façons de voir la question. Sous le seul angle processuel interne (angle
désormais insuffisant), en l’absence de la jurisprudence antérieure de
Strasbourg, on aurait pu opter pour l’inapplicabilité – non pas de l'article 6 –
mais du caractère juridictionnel des cas sous examen. Sous l’angle d’une
protection efficace (donc juridictionnelle) de l’individu mieux vaut opter pour le
juridictionnel (droit au juge et donc droit à un procès équitable), mais alors la
même solution devrait s’appliquer à l’arrêt Van Marle et à l’arrêt H c/ Belgique.
114. La méthode de la Cour est en effet loin d’être à l’abri de toute critique
et impose l’excès du synthétique. Les critères de causalité – l’issue du procès
est-elle déterminante pour le droit en cause ? – et de « contestation » au sens
de l'article 6 sont, en réalité, consubstantiels au critère premier qui est celui de
l’appréciation du droit substantiel 415 . D’où notre refus d’examiner le critère de
« contestation » au sens de l'article 6 dans la partie de la présente étude
intitulée « Les traits principaux de la démarche de la Cour européenne des
droits de l'homme », comme s’il s’agissait d’un élément déterminant en-soi et
indépendant du droit substantiel.
Tout en réfutant les excès d’une école de pensée que l’on peut présenter
sous le nom de ‘réalisme juridique’ (« legal realism »), il nous est permis de
penser, sur la base d’une lecture approfondie de la jurisprudence de la Cour de
Strasbourg, que la Cour européenne des droits de l’homme opère un jugement
368

de valeur sur les mérites, au cas par cas, de la protection procédurale, en
fonction du droit substantiel. La suite de l’exposé synthétique de la
jurisprudence conforte notre interprétation. Finalement, il se peut que « peu
importe que la contestation porte sur des questions de droit ou des points de
fait, dès lors que l’issue du procès est déterminante pour le droit ou l’obligation
de caractère civil » 416 .
115. En effet, pour ce qui est de la causalité, l’issue de la procédure était
tout aussi déterminante pour les requérants dans l’arrêt Van Marle comme pour
le requérant dans l’arrêt H c/ Belgique. Avant de solliciter leur immatriculation
comme experts-comptables agréés, les requérants de l’affaire Van Marle
avaient exercé la profession d’expert-comptable pendant au moins vingt quatre
ans. Suite à l’adoption par les Pays-Bas de deux lois réglementant ladite
profession, il leur aurait été impossible de continuer à utiliser le titre d’expert
comptable sans se rendre passible de sanctions pénales et de poursuites. Sur
quelle base peut-on justifier une différence de traitement par rapport à un
avocat qui avait été radié pour au minimum dix ans (le minimum exigé par le
droit belge), et en fait, l’avait été pendant seize ans? En effet, l’attente légitime
de continuer à exercer la profession vaut au moins autant pour les intéressés
dans l’arrêt Van Marle que pour l’avocat dans l’affaire H c/ Belgique.
Antérieurement à l’intervention du législateur néerlandais pour réglementer la
profession d’expert-comptable, il existait un droit acquis (de facto) par les
415 V. supra. Ainsi, « Sous l’angle de l'article 6 par.1 de la Convention, seul compte le fait que les
contestations dont il s’agit ont pour objet la détermination de droits de caractère privé », affaire König,
préc., par.94.
369

equérants.
116. A l’appui de l’argument avancé vient l’analyse de l’affaire Benthem
considérée par rapport à cette affaire Van Marle. Dans l’arrêt Benthem du 23
octobre 1985 417 , le requérant exploitait un garage dont il était propriétaire. Il
avait sollicité de la municipalité l’autorisation de mettre en service une
installation de vente de gaz de pétrole liquéfié pour voitures. Certains de ses
voisins avaient exprimé des craintes sur la possibilité d’un incendie et
l’inspecteur régional de la santé s’était opposé à la délivrance de l’autorisation
nécessaire ; il avait donc introduit un recours. Entre temps, la municipalité avait
informé le requérant qu’il pouvait construire l’installation, le recours de
l’inspecteur régional n’étant pas suspensif. Mais s’il le faisait, elle dégageait
toute responsabilité en cas d’annulation. La décision de la municipalité fut
annulée deux ans et demi plus tard.
Devant la Cour européenne des droits de l’homme, le premier point
litigieux portait sur l’existence d’une contestation relative à un droit : « Aux yeux
de la Cour, une contestation ‘réelle et sérieuse’ sur ‘l’existence même’ du droit,
revendiqué par le requérant, à l’octroi d’une autorisation a surgi entre lui et les
autorités néerlandaises au moins après le recours de l’inspecteur régional
contre la décision de la municipalité [...]. Cela ressort spécialement du fait que
416 N. Fricéro, « Les garanties d’une bonne justice » in Droit et Pratique de la Procédure civile (sous la
direction de M. Guinchard), Dalloz Action, 1998, n°2105. L’auteur cite les arrêts Pudas c/ Suède du 27
octobre 1987 (n°125-A) et H c/ France du 24 octobre 1989 (n°162-A).
417 Préc.
370

du 11 août 1976 au 30 juin 1979 le requérant a pu, sans enfreindre la loi,
exploiter son installation en vertu de la licence accordée par la municipalité [...].
En outre, l’issue de la procédure litigieuse, laquelle pouvait conduire - et
conduisit du reste - à l’annulation de la décision attaquée, était directement
déterminante pour le droit en jeu. La couronne avait donc à statuer sur une
contestation relative à un droit auquel prétendait M. Benthem » 418 .
Mais dans l’arrêt Van Marle, il y avait aussi une contestation réelle et
sérieuse et les quatre requérants avaient pu, sans enfreindre la loi, exploiter le
titre d’expert-comptable. D’ailleurs, dès lors que l’article 1 du Protocole 1
trouvait à s’appliquer dans le cas d’espèce 419 , ne devaient-ils pas bénéficier du
droit au juge? Dans cet arrêt Van Marle, le moins que l’on puisse dire est que
l’examen de la causalité est difficilement séparable de l’examen du droit
substantiel et du critère matériel prépondérant qui caractérise l’acte
juridictionnel (la vérification d’une situation juridique) en raison de l’amalgame
malheureux, dans le raisonnement de la majorité de la Cour, des notions de
contestation 420 , de l’objet du litige et de la fonction juridictionnelle.
Notre objection est que la majorité des juges disent qu’il n’y avait pas
‘contestation’ au sens de l’article 6, lequel dès lors ne s’appliquait pas en
l’espèce 421 , alors qu’en réalité ils répondent à l’analyse de la fonction
juridictionnelle, voire font une analyse contestable de cette fonction, au vu de la
418
Arrêt Benthem, préc., par.33.
419
V. en ce sens, la Cour, à l’instar de la Commission, préc., par.41.
420
Comme le souligne la minorité des juges dans l’arrêt Van Marle, il y avait, en réalité, contestation qui
portait sur la privation d’exercice professionnel.
421
Arrêt Van Marle, préc., par.37.
371

jurisprudence même de cette Cour de Strasbourg. De plus, la démarche de la
Cour dans cet arrêt Van Marle va à l’encontre de la méthode suivie dans le
contentieux disciplinaire de Strasbourg en général.
D’autre part, n’est-il pas vrai que le caractère civil de la profession
d’expert-comptable se justifie, au vu de la jurisprudence même de la Cour de
Strasbourg relative aux médecins et aux avocats, en raison de la clientèle qui
représente un élément patrimonial non-négligeable et qui se crée au fur et à
mesure des années et de la réputation de chaque professionnel? 422
L’explication du raisonnement réel et sous-jacent de la Cour ne peut pas
résider dans une sorte de jugement de valeur négatif émis par les juges de
Strasbourg sur la profession d’expert-comptable 423 , mais, plutôt, dans un
phénomène de sensibilité accrue quant à la radiation d’un avocat 424 , voire de
tout professionnel du droit.
117. Nous nous sommes jusqu’ici consacré aux applications
méthodologiques du droit européen conventionnel en essayant de démontrer
que la jurisprudence du droit processuel se construit sur la base d’un
raisonnement quelque peu différent que celui qui lui est traditionnellement
attribué. La Cour de Strasbourg se préoccupe surtout du droit substantiel sous-
jacent. C’est le jugement de valeur sur le droit substantiel sous examen qui
détermine l’étendue de la protection processuelle et, par conséquent, la
422
Arg.p.an: l’évaluation d’un fonds de commerce.
423
Il s’agirait presque d’un compliment si la profession d’expert-comptable pouvait susciter de telles
passions.
372

compréhension du juridictionnel. A cette fin, la Cour européenne des droits de
l’homme se prononce « dans les circonstances de la cause » et fait qu’on ne
peut pas procéder à une analyse qui serait indépendante des faits du cas
d’espèce. Elle nous oblige donc à adopter une analyse qui prend en compte les
faits du cas d’espèce. Cette application judicieuse au niveau national de la
jurisprudence européenne des droits de l’homme explique, en partie, la
souplesse dans la détermination par la Cour de Strasbourg de l’élément
révélateur du juridictionnel. Par la suite, on va essayer de démontrer que la
jurisprudence européenne (celle de Luxembourg et celle de Strasbourg)
confirme et impose une conception élargie de la matière juridictionnelle.
424 Selon Mme Rudloff « l’avocat est [...] en tant que tel, le sujet privilégié de droits consacrés par la
Convention » in Droits et libertés de l’avocat dans la Convention européenne des droits de l’homme (sous
la direction de M. Flauss), préc., p.15.
373

SECTION 2. « Causa efficiens » 425 : la souplesse dans la
détermination par les Cours européennes de l’élément révélateur du
juridictionnel
118. Le droit au juge 426 constitue la transition, le passage d’une
compréhension étroite du juridictionnel à une vision globale de la fonction
juridictionnelle. Il n’existe pas un seul critère du juridictionnel. Il y a plusieurs
critères du juridictionnel. Ces critères ne sont pas parfaitement cumulatifs. De
plus, il n’y a pas lieu de définir l’acte juridictionnel. L’acte juridictionnel ne se
définit pas parce qu’il y a plusieurs actes juridictionnels qui correspondent à des
réalités différentes. En revanche, la fonction juridictionnelle, elle, se définit :
c’est le dire obligatoire du droit. La fonction juridictionnelle englobe et détermine
les actes juridictionnels.
La définition de la fonction juridictionnelle peut paraître générale et
abstraite. Elle doit l’être. En revanche, les effets processuels des actes
juridictionnels (et non pas de l’acte juridictionnel) sont spécifiques et concrets.
Mais il ne sont pas les mêmes ; c’est-à-dire, qu’aux différents actes
juridictionnels correspondent des effets processuels qui leur sont propres.
Voilà, en quelques mots, l’apport de la présente étude à la discussion engagée
425
Causa efficiens : la cause efficiente désigne l’élément générateur (acte juridique, fait matériel) d’où
procède l’obligation.
426
Selon Boulouis et M. Darmon, « Le Droit au juge garantit l’existence de l’Etat de droit » in
Contentieux communautaire, Dalloz, 1997, Avant-Propos. Mais ce droit au juge n'est pas sans limites. V.
TPI, 17 juillet 1998, ITT Promedia NV c/ Commission, soutenue par Belgacom, T-III/96, Europe, octobre
1998, comm. n° 310, note D. Simon, comm. n° 334, note L. Idot : "dans des circonstances tout à fait
exceptionnelles", l'action en justice peut constituer un abus de position dominante. Ces circonstances sont
réunies si l'action est manifestement dépourvue de tout fondement et si elle vise à éliminer la concurrence
(critères cumulatifs), ce qui n'était pas le cas en l'espèce.
374

dans le cadre de la science de la procédure.
119. Il convient maintenant de regarder de plus près le soubassement
européen (Luxembourg et Strasbourg) de cette conception des actes
juridictionnels. La présente section s’intéresse à la conjonction du droit
communautaire, du droit européen conventionnel et du droit français.
Les Cours européennes combinent les critères formels et les critères
matériels suite à une détermination de l’élément révélateur du juridictionnel qui
se fait au cas par cas. Mais la Cour européenne des droits de l’homme, à la
différence de la Cour de Luxembourg, se préoccupe davantage de la nécessité
du contrôle juridictionnel en fonction de son appréciation sur le droit substantiel
sous-jacent (§1).
La démarche des Cours européennes conduit, à première vue, à une
divergence entre ces Cours et détermine la position adoptée par une partie de
la doctrine française quant au critère de « décision », condition sine qua non ou
pas des actes juridictionnels. En réalité, ce qui caractérise forcément les actes
juridictionnels est le caractère obligatoire du dire de l’organe en question. Le
caractère obligatoire englobe cet élément de décision. En revanche, un organe
peut prendre une décision qui n’est pas pour autant obligatoire et il peut se
prononcer de manière quasi-obligatoire alors que la décision finale ne lui
appartient pas (§2).
Au caractère obligatoire du dire de l’organe s’ajoute l’existence expresse
des voies de recours en tant qu’arguments de premier ordre en faveur du
375

caractère juridictionnel des décisions de l’amiable compositeur judiciaire, de
celles du juge du gracieux et de celles du Conseil de la concurrence. La
conception organique du juridictionnel (ainsi pour l’amiable composition
judiciaire et la matière gracieuse) se combine alors avec une conception plus
matérielle de la fonction juridictionnelle (ainsi pour le Conseil de la
concurrence) et fait que le juridictionnel dépasse le judiciaire classique. La
conjonction de ces deux axes se situe au niveau des garanties de la procédure.
Par conséquent, il s’agit de tirer les enseignements de l’application extensive
de la fonction juridictionnelle pour ce qui est de la présence du rapporteur du
Conseil de la concurrence au délibéré dudit organe, pour la publicité de la
procédure en matière de la concurrence et surtout pour l’ensemble des
retentissements à la matière gracieuse. Il convient donc d’étudier les
aménagements de l’autorité de la chose jugée, des débats et de publicité au
gracieux. L’enjeu déterminant est, bien sûr, celui d'un contrôle juridictionnel, ce
qui est paradoxalement illustré par la reconnaissance prétorienne de l’action en
nullité contre la convention d’homologation judiciaire de la modification du
régime matrimonial en l’absence d’autres recours (§3).
Le point concluant quant à la matière juridictionnelle sous l’angle
européen porte sur l’entente tacite entre le juridictionnel et l’équité. Le jugement
d’équité se caractérise par le pouvoir modérateur du juge dans un litige
particulier ; ce jugement n’a pas vocation en principe à devenir une règle
générale. Le juge du droit européen conventionnel statue aussi en équité dans
les circonstances du cas d’espèce, ce qui nous oblige, d’une part à nous
abstenir de toute généralisation et à mettre en lumière l’appréciation souveraine
du juge de Strasbourg qui se traduit par un jugement d’espèce, d’autre part à
376

définir éventuellement, sans nuance, l’autorité des arrêts de la Cour
européenne des droits de l’homme (§4).
§1. La Cour de Luxembourg et la Cour de Strasbourg combinent les
critères formels et les critères matériels.
120. Les Cours européennes combinent des critères formels et des
critères matériels de manière alternative ou cumulative. Elles se fondent tantôt
sur les critères matériels (surtout une appréciation de la fonction juridictionnelle
de l’organe dans une situation spécifique), tantôt sur les deux. La réponse de
principe est, donc, que l’argument européen va dans le sens de la nécessité de
combiner critères matériels et critères formels. La détermination de l’élément
révélateur du juridictionnel se fait au cas par cas.
121. La raison d’être de cette souplesse dans la détermination de
l’élément significatif du juridictionnel puise sa source dans des raisons propres
à l’ordre interne, c’est-à-dire, la création, au niveau transnational de l’ordre
européen des organismes, dont la nature est imprécise et qui ont une pluralité
des rôles. Elle s’explique aussi par des raisons propres au droit communautaire
et au droit européen conventionnel. La Cour de Luxembourg assure « le
respect du droit » (article 220 du traité) 427 , essentiellement le respect du droit
communautaire. La suspicion, légitime au vu de sa jurisprudence, est que la
Cour de justice peut être encline, parfois, à se décider en faveur du caractère
377

juridictionnel d’un organe afin qu’elle puisse déclarer la saisine recevable et
donc se prononcer à titre préjudiciel, sur l’interprétation du traité ou la validité et
l’interprétation d’un acte communautaire. Ainsi, un « tribunal d’arbitrage de la
caisse des employés de mine » est une juridiction au sens de l’article 234 du
traité ; par conséquent la demande en interprétation dudit organe est
recevable 428 .
122. Mais cette tendance, si tendance il y a, ne doit pas être exagérée. La
Cour de justice des Communautés européennes écarte la qualification de
juridiction pour une commission consultative qui a pour mission de donner des
avis sur les infractions en matière monétaire 429 , ainsi que pour un organe qui
statuait sur des réclamations fiscales mais qui appartenait au service fiscal ;
n’étant pas un tiers, il n’avait donc pas la qualité de juridiction 430 . La soumission
du processuel aux exigences fonctionnelles de l’ordre juridique communautaire
est presque insignifiante, en ce domaine, comparée à l’œuvre créatrice et
novatrice de la Cour européenne des droits de l’homme.
123. A propos de cette Cour européenne des droits de l’homme, on
considère qu’une bonne partie de sa jurisprudence doit être présentée sous
l’angle du « droit au juge » et non pas exclusivement en fonction du « droit à un
427 Ex article 164 du traité.
428 CJCE, 30 juin 1966, Vve Vaassen-Göbbels, 61-65, Rec. p.377, CDE 1967, p.309 et s., obs. P. Storm;
J. Boulouis et M. Chevallier, Grands arrêts, 5 ème édition, T.1, Dalloz, 1991, n°25. Aussi V. CJCE, 6
octobre 1981, Broekmeulen, 246/80, Rec. p.2311; obs. J. Boulouis et M. Darmon, Contentieux
communautaire, préc., n°35 (pour une commission de recours dans le contentieux disciplinaire).
429 CJCE, Ord. du 5 mars 1986, Regina Greis, 318/85, Rec.p.955.
430 CJCE, 30 mars 1993, Corbiau, C-24/92, Rec.p.1277 ; obs. J. Boulouis et M. Darmon, Contentieux
communautaire, préc., n°34 ; obs. A. Barav, « Le renvoi préjudiciel communautaire », Justices, 1997-6,
378

procès équitable ». Les retentissements de la logique introduite par la Cour
dans l’arrêt Golder 431 vont bien au-delà de la seule affaire Golder. La
classification traditionnelle de la jurisprudence européenne - arrêt Golder : le
droit au juge ; la jurisprudence consécutive, en tout cas une partie majeure, le
droit à un procès équitable - est juste mais partielle. Elle ne met pas
suffisamment l’accent, comme on a commencé à le démontrer 432 , sur la
démarche de la Cour de Strasbourg et donc sur les conséquences actuelles et
potentielles de sa jurisprudence (à l’échelon supranational et national de l’ordre
juridique européen).
De manière générale, on avance que si la Cour de Strasbourg impose un
contrôle juridictionnel au-delà des frontières traditionnelles du juridictionnel,
c’est que, en fin de compte, elle apprécie au cas par cas, non pas la notion de
tribunal mais plutôt, le « droit au juge », voire la nécessité de ce « droit au
juge ». L’appréciation de la nécessité et de l’étendue de ce « droit au juge »
constitue la traduction, en termes procéduraux, de l’appréciation sur le droit
substantiel 433 . La jurisprudence européenne des droits de l’homme, suite à
l’arrêt Golder, est celle de la prohibition du déni de justice en Europe et porte
sur une appréciation de ce déni de justice propre à la Cour européenne des
p.3. Sur l’ensemble de ces questions V. D. Simon, Le système juridique communautaire, op. cit., n°471 et
n°472 ; aussi A. Barav, « Le renvoi préjudiciel communautaire », op.cit., p. 2 et 3.
431
Préc.
432
V. supra « La jurisprudence européenne des droits de l’homme, nouvelle source juridique du droit
processuel ».
433
A rappr. G. Rouhette, « La procédure civile et la Convention européenne des droits de l’homme »,
Rapport au colloque ‘Le Nouveau Code de procédure civile : Vingt ans après’, Cour de cassation, 11 et 12
décembre 1997, La Documentation française, Paris, 1998, p.285. Selon le Professeur Rouhette, « l’article
6 de la CEDH ne se réfère pas à un procès, ou une procédure (ou un tribunal) particulier, mais à l’objet de
la cause déduite en justice : « contestation sur des droits et obligations de caractère civil », « accusation de
caractère pénal ».
379

droits de l’homme 434 . Cet angle que l’on propose est plus satisfaisant car il
permet d’expliquer au cas par cas l’appréciation in globo de la Cour de
Strasbourg, les différences avec celle de la Cour de Luxembourg, et enfin et
surtout, les conséquences sur l’analyse du juridictionnel en droit français.
De manière spécifique, on estime que les affaires Deweer 435 , Le Compte,
Van Leuven et De Meyere 436 , Sporrong 437 , Piersack 438 , Campbell et Fell 439 ,
Sramek 440 , Benthem 441 , Feldbrugge 442 , H c/ Belgique 443 , Belilos 444 , Demicoli 445
et même Ringeisen 446 doivent être expliquées aussi sous l’aspect du « droit au
juge ». Cette liste est, bien sûr, représentative mais non exhaustive 447 .
D’ailleurs, à titre d’exemple, on aurait pu y inclure l’arrêt Bendenoun 448 qui
consacre le « droit au juge » en matière fiscale.
434
Pour d’autres conséquences V. infra in « Le conflit entre un arrêt de la Cour européenne des droits de
l’homme et une décision interne ». D’ailleurs, la Cour de Strasbourg consacre le droit à l’exécution d’un
jugement dans l’arrêt Hornsby c/ Grèce du 19 mars 1997 sur le fondement du droit au juge, tel qu’il a été
introduit par l’arrêt Golder V. en ce sens O. Dugrip et F. Sudre, note, JCP 97, II, 22949, n°7. Comme le
soulignent les Professeurs Dugrip et Sudre, « Le parallélisme du raisonnement suivi par la Cour dans les
deux arrêts est d’ailleurs frappant, l’arrêt Hornsby apparaissant - en « aval » du droit à un tribunal -
comme l’exact « pendant » de la décision Golder, placée « en amont » du droit à un tribunal ».
435
CEDH, 27 février 1980, Deweer, préc.
436
CEDH, 23 juin 1981, Le Compte, préc.
437
CEDH, 23 septembre 1982, Sporrong et Lönnroth, préc.
438 er
CEDH, 1 octobre 1982, Piersack c/ Belgique, Série A, n°53.
439
CEDH, 28 juin 1984, Campbell et Fell, Série A, n°80.
440
CEDH, 22 octobre 1984, Sramek c/ Autriche, Série A, n°84.
441
CEDH, 23 octobre 1985, Benthem, préc.
442
CEDH, 29 mai 1986, Feldbrugge, Série A, n°99.
443
CEDH, 30 novembre 1987, H c/ Belgique, préc.
444
CEDH, 29 avril 1988, Belilos c/ Suisse, Série A, n°132.
445
CEDH, 27 août 1991, Demicoli c/ Malte, Série A, n°210.
446
L’arrêt Ringeisen a été rendu en 1971, donc avant Golder. Le droit au juge apparaît clairement dans
l’affaire Golder. Mais la logique sous-jacente existe déjà dans l’arrêt Ringeisen.
447
Pour des exemples supplémentaires des arrêts sur le droit au juge V. Natalie Fricéro, « Les garanties
d’une bonne justice », Dalloz Action, préc., n°2112.
448
CEDH, 24 février 1994, Bendenoun c/ France, Série A, n°284-A, AJDA 1994, p.512-4, obs. Flauss ;
Justices, 1995-1, p. 154, obs. Cohen-Jonathan et Flauss ; Justices, 1996-3, p.385 et s., obs. Lamarque ;
(sous condition de l’existence des pénalités fiscales). Mais V. Cass. com., 4 janvier 1994, Bull. civ. IV,
n°8 ; JCP 94, IV, 594 ; Ass. plén., 14 juin 1996, JCP 96, II, 22692 ; Cass. com., 29 avril 1997, JCP 97, II,
22935, note F. Sudre. La Cour de cassation, à la différence de la Cour de Strasbourg, applique l’article 6
même aux litiges concernant l’assiette de l’impôt, c’est-à-dire, hors du seul domaine des pénalités fiscales.
380

L’analyse sous l’aspect, primordial selon nous, de l’effectivité du « droit au
juge » fait ressortir davantage l’habileté de cette Cour de Strasbourg qui
« manipule » en quelque sorte à son gré les critères matériels, organiques et
procédurales et qui place lesdits critères tantôt au niveau de l’applicabilité,
tantôt au niveau de l’observation de l’article 6. Ainsi par exemple, la
qualification d’une juridiction est examinée au niveau de l’applicabilité de
l’article 6 sous l’angle d’un critère organique - le statut - alors que la même
question réapparaît au niveau de l’observation des garanties de l’article 6 sous
la dénomination « tribunal indépendant ».
Cette souplesse dans l’utilisation des critères du juridictionnel, selon une
appréciation globale du cas d’espèce, explique pourquoi la Cour de Strasbourg
peut ignorer le contrôle de la Cour de cassation belge (arrêt Le Compte, Van
Leuven et De Meyere 449 ), la possibilité d’un contrôle juridictionnel de la part de
la Cour administrative suprême de Suède (arrêt Sporrong 450 ), la qualification,
en droit suisse, de la commission de police de Lausanne comme étant une
autorité municipale administrative (arrêt Belilos 451 ) ; elle explique pourquoi la
Cour « méconnaît » la procédure sur recours, avec audience publique et
contradictoire, devant la section du contentieux du Conseil d’Etat néerlandais
qui statue en outre sur le fait et le droit et qui délibère à huis clos (arrêt
Benthem 452 ), tout en décidant qu’un « comité des visiteurs » d’une prison
449 Préc.
450 Préc.
451 Préc.
452 Préc.
381

anglaise qui se prononce sur des infractions disciplinaires au règlement
pénitentiaire est un « tribunal » (arrêt Campbell et Fell 453 ) et alors que l’article 6
trouve application dans une procédure engagée devant des commissions
néerlandaises de recours qui se prononcent sur des allocations d’assurance-
maladie (arrêt Feldbrugge 454 ) ou dans des procédures engagées devant des
autorités régionales des transactions immobilières (Ringeisen 455 , Sramek 456 ) et
devant la Chambre des représentants de Malte (Demicoli 457 ).
124. La définition de la fonction juridictionnelle telle qu’elle est avancée
par la Cour de Strasbourg - un tribunal a pour mission de « trancher, sur la
base de normes de droit et à l’issue d’une procédure organisée, toute question
relevant de sa compétence » 458 - est à première vue juste, certainement
générale, mais elle n’explique pas les différences dans les affaires que l’on
vient de mentionner. La véritable position de principe qui ressort de la
jurisprudence de Strasbourg quant à la summa divisio des décisions des
organes internes en des actes juridictionnels ou non-juridictionnels est la
constance dans la variabilité de la prise en compte des différents critères du
juridictionnel. La Cour de justice apparaît alors comme étant, par rapport à
cette Cour de Strasbourg qui ne cesse de nous étonner par l’audace et
l’habileté de sa démarche ainsi que par le résultat concret de son dire, presque
timide dans l’invocation de la notion fonctionnelle de juridiction combinée avec
453 Préc.
454 Préc.
455 Préc.
456 Préc.
457 Préc.
458 CEDH, 22 octobre 1984, Sramek, préc., par.36 ; 30 novembre 1987, H c/ Belgique, préc., par.50 ; 29
avril 1988, Belilos, préc., par.64 ; 27 août 1991, Demicoli, préc., par.39.
382

des critères formels.
Cette différence s’explique en raison du « telos » qui est propre au
raisonnement de la Cour de Strasbourg : le droit au juge impose l’existence
d’un juge. L’effectivité du droit au juge commande un juge au sens de la
Convention, c’est-à-dire, en réalité, au sens de la jurisprudence de Strasbourg.
S’il n’y a pas de juge, il devrait y en avoir un. Et la Cour examine la procédure
interne comme s’il y avait un juge. Ce qui explique, en partie, pourquoi l’article
13 de la Convention est tombé en désuétude.
125. Aux termes de l’article 13 « (toute) personne dont les droits et
libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi
d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation
aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs
fonctions officielles ». A première vue, ce texte présuppose une violation d’un
autre droit reconnu dans la Convention, mais la jurisprudence interprète cet
article comme garantissant un recours effectif à quiconque « allègue » une
violation. Ainsi, dans l’arrêt Klass c/ Allemagne du 6 septembre 1978 459 , la Cour
conclut que la surveillance secrète des communications postales et
téléphoniques n’était pas constitutive d’une violation de l’article 8 de la
Convention ; néanmoins, elle examine ensuite l’affaire à la lumière de l’article
13 (en l’espèce, non-violation de l’article 13 par le droit allemand). De même,
dans l’arrêt Costello-Roberts du 25 mars 1993 460 ,le châtiment corporel infligé à
459 Préc.
460 CEDH, 25 mars 1993, Costello-Roberts, Série A, n°247-C
383

un enfant dans une école privée britannique ne présentait pas, selon la Cour,
une gravité suffisante pour tomber sous le coup de l’article 3 ou de l’article 8 de
la Convention 461 . La gravité d’une sanction est, d’une manière générale, un des
critères de qualification du traitement dégradant préconisé par l’article 3 ou de
la notion de « matière pénale » de l’article 6 462 . Bien qu’ayant constaté
l’absence d’infraction aux articles 3 et 8 dans l’affaire Costello-Roberts, la Cour
examine par la suite, conformément à sa jurisprudence antérieure 463 , le moyen
fondé sur l’article 13 pour conclure qu’il n’y a pas eu violation dudit article 464 .
A l’opposé, dès lors que la Cour constate une violation de l’article 6, elle
n’examine pas l’affaire sous l’angle de l’article 13. Ceci serait, en effet,
« superflu » 465 , puisque les exigences de l’article 13 sont « moins strictes que
celles de l’article 6 par.1 et absorbées par elles » 466 . Ainsi, aux fins de l’article
13, « l’efficacité d’un recours ne dépend pas de la certitude d’un résultat
favorable » 467 et la Cour ne spécule pas sur la décision des tribunaux internes
en la matière 468 .
126. La Cour de Strasbourg n’a pas à se fonder sur l'article 13 qui joue
aussi en dehors du juridictionnel – toute « instance » nationale indépendante et
impartiale – alors qu’elle prétend se cantonner, par le biais de l’examen de
461
Arrêt Costello-Roberts, préc., par.36.
462
CEDH, 8 juin 1976, Engel et autres c/ Pays-Bas, Série A, n°22.
463
CEDH, 6 septembre 1978, Klass, préc.; 27 avril 1988, Boyle et Rice c/ Royaume-Uni, Série A, n°131.
464
Arrêt Costello-Roberts, préc., par. 39 et 40.
465
CEDH, 9 octobre 1979, Airey c/ Irlande, Série A, n°32.
466
CEDH, 23 septembre 1982, Sporrong, préc.; 22 septembre 1994, Hentrich c/ France, Série A, n°296-
A, par.65 ; 20 novembre 1995, British-American Tobacco, Série A, n°331, par.89.
467
CEDH, 7 juillet 1989, Soering, Série A, n°161, par.122 ; surtout 29 novembre 1991, Pine Valley
Developments, Série A, n°222, par.66.
384

l'article 6, au seul examen du juridictionnel selon des critères précis. En réalité,
elle crée de nouveaux contours du juridictionnel. A la question fondamentale
« le droit est ou le droit doit être ? » la Cour répond que « le droit doit être »,
mais elle le fait de manière subtile sans heurter, dans la majorité des cas, les
sensibilités nationales. Le langage apparaît comme étant « le droit est », la
logique, la méthode et le résultat concret sont plus proches d’une approche
non-positiviste.
Ainsi, à la question « qu’est-ce qu’un juge », la Cour de justice des
Communautés européennes répond, dans un arrêt, que l’autorité nationale doit
être un tiers et donc, le directeur d’un service fiscal qui n’a pas la qualité de
tiers par rapport à la contestation en question, n’a pas le caractère de juridiction
en droit communautaire (affaire Corbiau du 30 mars 1993 469 ). A la même
question – au sens où elle porte sur le fiscal et le contrôle juridictionnel de la
matière – la Cour de Strasbourg donne, suite à l’arrêt Bendenoun 470 , une
réponse sensiblement différente, parce que la question et les enjeux ne sont
pas les mêmes qu’en droit communautaire : devrait-il y avoir un juge en matière
fiscale ? Surtout, quel contrôle doit-il opérer ? Une réponse positive sur la
présence du juge (ainsi, Bendenoun) retentit alors dans les salles d’audience
des juridictions administratives et judiciaires nationales des dizaines de pays
européens et se répercute sur leur droit fiscal 471 . Ces retentissements portent
468
CEDH, 25 mars 1993, Costello-Roberts, préc., par.40.
469
Préc.
470
Préc.
471
Contra J. Lamarque, Chronique de justice fiscale, Justices, 1996-3, p.399. Selon le Professeur
Lamarque, les décisions de la Cour de Strasbourg ne sont pas revêtues de l’autorité de la chose
interprétée. En outre, l’auteur explique que l’assimilation, suite à Bendenoun, de la majoration d’impôt
prévue en cas de mauvaise foi (article 1729 du C.G.I.) à une « accusation en matière pénale » complique
385

sur une nouvelle conception de la prééminence du droit et ne se limitent pas
aux seuls enjeux de la recevabilité d’une question à titre préjudicielle dans le
cadre de l’article 177 du traité.
127. Nous allons envisager maintenant, au-delà même de la gamme de
critères formels et matériels, le rôle de l’élément de « décision ».
inutilement la matière, ne serait-ce que parce que le critère de la gravité de la sanction en tant que critère
déterminant de l’ « accusation en matière pénale » est un critère « très flou ». La seule proposition de
l’arrêt Bendenoun qui ne soit pas, selon le Professeur Lamarque, contestable est « celle qui est fondée sur
la distinction entre les deux idées de réparation pécuniaire et de punition ». C’est la position du Conseil
d’Etat dans un avis du 31 mars 1995 (S.A.R.L. Auto-Industrie Méric, RJF 1995, n°623, concl. Arrighi de
Casanova). La distinction du droit français (jurisprudence du Conseil constitutionnel depuis une décision
n°82-155 DC du 30 décembre 1982 et celle du Conseil d’Etat) entre la pénalité-réparation et la pénalitésanction
est, en-soi, satisfaisante. De plus, les « droits de la défense » sont, de toute manière, comme
l’explique l’auteur, respectés en droit interne (contradictoire et motivation) et s’appliquent à la phase
administrative de l’établissement de la sanction fiscale (à l’exception des sanctions qui n’impliquent pas
une appréciation du comportement du contribuable).
386

§2. L’élément de décision ne caractérise pas nécessairement les
actes juridictionnels
128. La section contentieuse du Conseil d’Etat néerlandais est-elle un
tribunal ? La réponse positive de la part de Luxembourg 472 , semble à première
vue s’opposer à une réponse négative de la part de Strasbourg (arrêt Benthem
du 23 octobre 1985 473 ). Inversons une partie de la question tout en la reposant
de façon générale. L’élément de décision caractérise-t-il les actes
juridictionnels ?
Vincent et M. Guinchard ont écrit, à propos de ce problème, que la
décision ne caractérise pas réellement les actes juridictionnels puisque « un
certain nombre d’actes juridictionnels ne comportent pas de décision
consécutive » 474 . Le raisonnement de la Cour de Strasbourg dans l’arrêt
Benthem semble être l’inverse exact de cet argument : « la compétence de
décider est inhérente à la notion même de ‘tribunal’ au sens de la Convention
(arrêt Sramek du 22 octobre 1984…) » 475 . Or, la section du contentieux du
Conseil d’Etat néerlandais, à la différence de la section juridictionnelle « qui se
prononce elle-même sur les affaires relevant de sa compétence » 476 , « ne
donne qu’un avis consultatif » 477 . Par conséquent, la « procédure devant la
section du contentieux du Conseil d’Etat n’assure donc pas ‘la solution
472
CJCE, 27 novembre 1973, 36/73, Rec. p.1299.
473
Préc.
474
J. Vincent et S. Guinchard, préc. n°159 (ainsi, par exemple, un jugement en matière de nationalité suite
à une action déclaratoire).
475
Arrêt Benthem, préc., par.40.
476
Arrêt Benthem, préc., par.24.
477
Arrêt Benthem, , par. 40 ; comp. la saisine pour avis de la Cour de Cassation. Article L151-1 à 3 COJ.
L’avis rendu par la Cour de Cassation ne lie pas la juridiction qui a formulé la demande.
387

juridictionnelle du litige’ voulue par l'article 6 » 478 .
Dans le même ordre d’idées, il semblerait que la Cour de Luxembourg se
prononce implicitement et même explicitement, dans l’ordonnance du 18 juin
1980 sur l’affaire Borker 479 , en faveur de l’élément de décision pour caractériser
l’acte juridictionnel. En effet, la Cour de justice ne peut être saisie que « par
une juridiction appelée à statuer dans le cadre d’une procédure destinée à
aboutir à une décision de caractère juridictionnel. Tel n’est pas le cas en
l’occurrence, alors que le conseil de l’ordre n’est pas saisi d’un litige qu’il aurait
légalement mission de trancher, mais d’une demande visant à obtenir une
déclaration relative à un différend qui oppose un membre du barreau aux
juridictions d’un autre Etat membre. » 480 .
129. Nous estimons, au contraire, au vu de la jurisprudence européenne
(Luxembourg et Strasbourg), que l’élément de décision ne caractérise pas
nécessairement l’acte juridictionnel. Ce qui caractérise forcément les actes
juridictionnels, dès lors que l’on s’aventure au-delà des actes d’un « tribunal »
qui a été institué par la loi (parce que cette loi décide qu’il s’agit d’une
juridiction), est le caractère obligatoire du dire de l’organe en question. La
sécurité juridique et la raison juridique la plus élémentaire imposent le caractère
obligatoire dès lors que l’on se situe sur le terrain, parfois flou et imprécis, des
seuls critères intrinsèques (dire le droit et/ou trancher le litige).
478 Arrêt Benthem, préc., par.40.
479 CJCE, Ord. du 18 juin 1980, Borker, 138/80, Rec. p.1975.
388

La dissociation entre la définition organique générale – pour le conseil de
l’Ordre dans les affaires Borker 481 et H c/ Belgique 482 , ainsi que pour une
autorité administrative municipale dans l’affaire Belilos 483 , pour la Chambre des
représentants dans l’affaire Demicoli 484 , pour des commissions sur des
transactions immobilières dans les arrêts Ringeisen 485 et Sramek 486 (tous des
organes qui se caractérisent par un cumul d’attributions et dont le caractère
juridictionnel n’est jamais, à priori, évident) – et la définition fonctionnelle du cas
d’espèce n’est réalisable que si le dire de l’organe est obligatoire pour le
justiciable. En d’autres termes, lorsque l’organe n’est pas clairement un organe
juridictionnel, il n’exerce une fonction juridictionnelle, parmi toutes les autres
fonctions, que si sa décision est obligatoire pour le justiciable dans le cas
d’espèce. L’élément de décision n’est pas une condition indépendante pour
établir le caractère juridictionnel d’un organe. A l’opposé, le caractère
obligatoire du dire joue autant pour les autorités qui sont, à première vue, des
juridictions selon un examen des critères formels (statut, structure, origine
légale, et en fin de compte, appartenance à une structure judiciaire
traditionnelle) que pour celles qui exercent la fonction juridictionnelle dans un
cas d’espèce, tout en disposant de multiples attributions de nature
administrative, disciplinaire et réglementaire.
130. Le caractère obligatoire du dire est donc une condition indispensable
480 Ord. Borker, préc., point 4.
481 Préc.
482 Préc.
483 Préc.
484 Préc.
485 Préc.
486 Préc.
389

pour conclure qu’un organe exerce une fonction juridictionnelle. Tel est le sens
que l’on doit attribuer à la phrase « la compétence de décider est inhérente à la
notion même de tribunal » (arrêts Sramek 487 et Benthem 488 ). La caractère
obligatoire englobe cet élément de décision. Mais un organe peut prendre une
décision qui n’est pas pour autant obligatoire pour le justiciable. Dans l’affaire
Borker, le conseil de l’Ordre des avocats à la Cour de Paris voulait se
prononcer sur un différend qui opposait un membre du barreau de Paris aux
juridictions allemandes, celles-ci ayant refusé à l’intéressé de comparaître au
nom d’une partie civile dans une procédure pénale. Le conseil de l’Ordre a
essayé, par une demande préjudicielle, d’impliquer la Cour de justice dans ce
différend. La Cour de Luxembourg se déclare incompétente pour répondre à la
question préjudicielle parce que ledit conseil n’exerçait pas, dans ce cas
concret, une fonction juridictionnelle. En réalité, il y aurait eu décision dans le
cas d’espèce, mais cette décision aurait été une décision non-juridictionnelle
parce que le conseil n’avait pas compétence pour se prononcer sur un tel
différend. Son dire aurait eu la valeur d’une déclaration. La Cour de justice
prend acte de l’incompétence ratione materiae du conseil de l’Ordre.
Finalement, c’est en raison de cette incompétence d’attribution que la décision
du conseil ne satisfaisait pas la condition d’obligatoriété.
487 Préc.
488 Préc.
131. A l’opposé, un organe peut se prononcer de manière quasi-
390

obligatoire alors que la décision finale ne lui appartient pas. Tel fut le cas dans
l’affaire Garofalo qui a donné lieu à un arrêt rendu par la Cour de justice le 16
octobre 1997 489 . Dans cette espèce, il s’agissait d’une mission consultative du
Consiglio di Stato italien. L’organe sous examen ne prenait pas de décision
dans le sens que la décision finale revenait à l’exécutif. Mais l’avis dudit
organe, qui comprenait une motivation et un dispositif "fondé uniquement sur
l'application des normes juridiques", était à tel point suivi qu’il devenait de facto
obligatoire. C’était en fait, comme le souligne Mme Rigaux, « un véritable projet
de décision », adopté suite à une procédure contentieuse. Le Consiglio di Stato
est une juridiction au sens de l'article 234 du traité 490 et la question préjudicielle
qu’il pose dans le cadre de sa mission consultative est recevable.
132. La juridiction obligatoire est un des six critères que la Cour de justice
des Communautés européennes retient de manière constante dans sa
jurisprudence pour apprécier si une question préjudicielle est ou non posée par
une juridiction au sens de l’article 234 du traité. La Cour mentionne
invariablement cette condition depuis l’affaire Vaassen-Göbbels 491 . Les cinq
autres critères sont : l’origine légale, la permanence, la procédure
contradictoire 492 , l’application de la règle de droit et l’indépendance 493 .
489
CJCE, 16 octobre 1997, M.A. Garofalo et autres, aff. jointes C-69 à 79/96, Rec. p. 5603, Europe,
décembre 1997, comm.381, obs. A. Rigaux ; RGDP, 1998-2, p. 260-1, obs. Gautier (on ne retient pas
l’analyse du Professeur Gautier). Selon cet auteur, « l’absence d’élément décisoire devrait être un
argument suffisant pour dénier à l’organe la qualité de juridiction » ; RTDH 1998, p. 688, obs. Zampini.
490
La Cour de justice souligne que le Conseil d'Etat italien "a un caractère permanent, impartial et
indépendant [...]".
491
Préc.
492
Mais le caractère contradictoire de la procédure nationale n'est pas un critère absolu de recevabilité de
la question préjudicielle. V. en ce sens, CJCE, 18 juin 1998, Corsica Ferries, C-266/96, Europe, aoûtseptembre
1998, comm. n° 270, obs. F. Berrod (à propos d'une procédure d'injonction, procédure
sommaire et non contradictoire ; la question préjudicielle est recevable).
391

L’affaire Vaassen-Göbbels concerne un organisme néerlandais qui opérait
une vérification juridique obligatoire sur les différends nés entre les employés
des mines et leur assureur 494 . Ces employés étaient tenus de s’adresser à cet
organisme comme instance judiciaire dans les limites de sa compétence, ce qui
n’est pas le cas pour certaines procédures arbitrales.
Pour ce qui est de l’arbitrage, la Cour de Luxembourg fonde aussi sa
décision d’incompétence sur le fait « qu’il n’y avait aucune obligation ni en fait,
ni en droit, pour les parties contractantes à confier leur différend à l’arbitre » 495 .
En revanche, la question préjudicielle est recevable lorsqu’elle provient d’une
juridiction étatique qui contrôle ces sentences arbitrales 496 . Dans cette
hypothèse, la qualité de l’auteur (critère organique) est aussi déterminante,
493
Jurisprudence constante V.p.ex., 11 juin 1987, Pretore di Salo, préc., point 7 ; 19 octobre 1995, Job
Centre, C-111/94, Rec. p.3361, point 9 ; 17 septembre 1997, Dorsch Consult, C-54/96, Rec. p.4961, point
23, Europe, novembre 1997, comm. n°343, obs. D. Simon ; RTDH 1998, p. 687-8, obs. Zampini.
494
Un commentateur de l’époque a pu écrire que l’arrêt Vaassen-Göbbels « ressemble à un oracle » (P.
Storm, CDE 1967, p.311). La critique est injustifiée parce que l’analyse de l’auteur en question porte sur
l’arbitrage alors que cet arrêt concerne un organisme du domaine social et non pas l’arbitre ; sur l'arbitrage
en droit européen conventionnel, la distinction entre l'arbitrage volontaire, l'arbitrage forcé et en
particulier les fausses applications du terme 'arbitrage' V. Ch. Jarrosson, "L'arbitrage et la Convention
européenne des droits de l'homme", Rev. arbitr. 1989, p. 573 et s. : le Professeur Jarrosson souligne, dès
1989, que "c'est le droit de recourir à ce mode de règlement des litiges qui doit préserver les principes
posés par la Convention" (préc., p.584) ; comp. désormais CEDH, 9 décembre 1994, Stran et Stratis
Andreadis c/Grèce, Série A, n° 301-B (le législateur grec intervient pour rendre une sentence arbitrale
nulle). Pour un exposé synthétique des règles en la matière V.G. Cohen-Jonathan, Enc. D., Rép. proc. civ.,
n° 67 : dans l’arbitrage volontaire les parties ont le pouvoir de renoncer à certaines clauses de l’article 6,
telles que la publicité ; "il ne semble pas cependant qu'une telle renonciation – à supposer qu'elle soit
prouvée – puisse affecter certaines 'garanties essentielles' (caractère indépendant et impartial du tribunal,
durée raisonnable et caractère équitable de la procédure dans son ensemble)". En revanche, l'arbitrage
obligatoire peut ne pas remplir toutes les exigences de l'article 6, à condition que les plaideurs puissent
introduire un recours de pleine juridiction devant un tribunal répondant à ces exigences.
495
CJCE, 23 mars 1982, Nordsee, 102/81, Rec. p.1095 ; sur cette affaire V. J.H. Weiler, “The European
Court, national courts and references for preliminary rulings-the paradox of success : a revisionist view of
article 177 EEC” in Article 177 EEC : Experiences and Problems, ed. H.G. Schermers, Ch. Timmermans,
A. Kellermann, J.S. Watson, T.M.C. Asser Institut, 1987, p. 366, note 1. Dans le même ordre d’idées que
la Cour de Justice, en droit européen des droits de l’homme, si l’arbitrage est obligatoire au sens où il est
imposé par la loi et ne provient pas de la libre volonté des parties (arbitrage forcé), alors, les garanties de
l'article 6 sont applicables. En ce sens, Comiss. rapport du 12 décembre 1983, D.R., Vol.38, p.18.
496
CJCE, 23 mars 1982, Nordsee, préc., point 14 ; 27 avril 1994, Almelo, C-393/92, Rec. p.1477, concl.
M. Darmon, points 22-24.
392

alors que dans le cas Nordsee 497 , le caractère facultatif de la saisine se
distingue de la compétence obligatoire d’un organisme tel que celui de l’affaire
Vaassen-Göbbels 498 .
En définitive, le caractère obligatoire du dire signifie, au vu de l’affaire
Vaassen-Göbbels 499 et des arrêts Nordsee 500 et Dorsch Consult 501 , non
seulement que la décision de l’organe est obligatoire, mais aussi que la saisine
dudit organe par les parties est obligatoire. Ainsi, dans l’arrêt Dorsch Consult
du 17 septembre 1997 502 , une commission fédérale de surveillance de la
passation des marchés en Allemagne est considérée par la Cour de justice
« comme une juridiction au sens de l’article 177 (article 234 nouveau) du traité,
en sorte que la question préjudicielle est recevable » 503 , d’une part parce que
« le recours à la commission de surveillance est obligatoire » 504 , d’autre part
parce que « les décisions de la commission de surveillance ont force
obligatoire » 505 .
133. L’ordonnance rendue par la Cour de justice le 5 mars 1986 dans
l’affaire Regina Greis Unterweger 506 et l’arrêt Benthem du 23 octobre 1985 en
droit européen conventionnel confirment la position de Vincent et M.
497 Préc.
498 Préc.
499 Préc.
500 Préc.
501 Préc.
502 Préc.
503 Préc., point 38.
504 Préc., point 28.
505 Préc., point 29.
506 Préc.
393

Guinchard 507 selon laquelle l’élément de décision n’est pas en soi déterminant
dès lors que le dire de l’organe sous examen n’est pas obligatoire. La Cour de
Luxembourg ordonne que la demande introduite par une commission
consultative italienne pour les infractions en matière monétaire soit
manifestement irrecevable parce que l’avis émis par ladite commission ne lie
pas le ministre italien du Trésor qui reste libre de le suivre ou non 508 . Dans
l’affaire Benthem – l’arrêt s’inscrit clairement dans la lignée jurisprudentielle au
vu de laquelle la Cour de Strasbourg montre une sensibilité particulière en
faveur du droit de propriété – la section du contentieux du Conseil d’Etat
néerlandais se prononce par un avis qui « prévaut dans la grande majorité des
cas, comme en l’espèce » 509 . Mais la simple éventualité que la Couronne, chef
de l’exécutif, puisse s’écarter de la décision de la section du contentieux signifie
que ladite section ne donne qu’un avis consultatif. Le dire de l’organe
juridictionnel n’est pas obligatoire, la section du contentieux du Conseil d'Etat
néerlandais exerce par conséquent une fonction consultative et non une
fonction juridictionnelle. Dans ce cas, « la procédure devant la section du
contentieux du Conseil d'Etat n’assure donc pas ‘la solution juridictionnelle du
litige’ voulue par l’article 6 par.1 » 510 .
134. Cet arrêt Benthem porte aussi sur un autre aspect de l’encadrement
européen du juridictionnel : essentiellement le contrôle qualitatif dans l’exercice
507 J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°159.
508 Affaire Regina Greis, préc.
509 Affaire Benthem, préc., par.40.
510 Ibid.
394

effectif du « droit au juge ». La caractère obligatoire de la décision n’a pas de
sens si la décision finale appartient à l’exécutif. Mais ce qui est exigé n’est pas
que la décision finale appartienne toujours à un organe juridictionnel. Il se peut
que l’exécutif décide en dernier lieu, mais il doit suivre alors la décision de
l’organe juridictionnel, sans disposer d’un pouvoir discrétionnaire et cet organe
juridictionnel doit pouvoir exercer un contrôle juridictionnel de pleine
juridiction 511 . L’imbrication de l’exécutif (arrêts Ettl 512 , Benthem 513 , Van de
Hurk 514 et Beaumartin c/ France 515 ), du législatif (arrêt Andreadis du 9
décembre 1994 516 qui porte sur l’annulation, par un acte législatif, d’une
décision arbitrale reconnaissant la dette de l’Etat grec envers la famille
Andreadis) et du judiciaire est prohibée, entre autres parce que le caractère
obligatoire de la vérification juridique est atteint dans son essence même.
Ainsi par exemple dans l’arrêt Benthem, il y a eu violation de l’article 6,
non seulement parce que la décision finale appartenait à la Couronne (en
réalité, un ministre qui était après tout responsable devant le Parlement) mais
parce que cette décision avait été prise par ledit ministre par décret royal - qui
s’analyse en un acte administratif - en dehors des « garanties d’une procédure
511 er
V. les deux affaires Le Compte du 23 juin 1981 et du 1 février 1983, préc.
512
CEDH, 23 avril 1987, Ettl et autres c/ Autriche, Série A, n°117. En l’espèce, les fonctionnaires appelés
à connaître du remembrement foncier étaient indépendants de l’exécutif puisqu’il leur était interdit de
recevoir des ordres ou des instructions relatives à leurs activités juridictionnelles. Leur présence
s’imposait en raison du caractère technique de la complexité de l’opération de remembrement foncier. La
Cour décide, à l’unanimité, qu’il n’y avait pas eu violation de l’article 6.
513
Préc.
514
Arrêt du 19 avril 1994, Série A, n°228-A. Le ministre néerlandais ne peut pas remettre en cause une
décision juridictionnelle.
515
Arrêt du 24 novembre 1994, Série A, n°296-B (le Conseil d’Etat, « s’estimant lié » par une décision du
Quai d’Orsay, sur l’interprétation d’un traité alors que la France était impliquée dans le différend, viole
l’article 6.) V. G. Cohen-Jonathan, « Conclusions générales » in Les nouveaux développements du procès
équitable [...], op. cit., p.168.
516
Préc.
395

judiciaire » 517 et que ledit ministre avait la possibilité d’ignorer la décision de
l’organe juridictionnel qui ne le liait pas. La décision finale appartenait à un
organe non-juridictionnel, en l ‘absence d’une procédure, alors même que ledit
organe de l’exécutif disposait de la faculté d’ignorer le dire antérieur d’un
organe juridictionnel.
135. La Convention européenne des droits de l’homme ne prévoit pas le
double degré de juridiction en matière civile 518 . Mais si de telles voies de
recours existent en droit interne, alors l’Etat « a l’obligation de veiller à ce que
les justiciables jouissent (devant des Cours d’appel ou de cassation) des
garanties fondamentales de l’article 6 » 519 .
La Cour de cassation prend expressément acte de la situation du droit
positif européen en décidant que « les dispositions de l’article 6.1 de la
Convention européenne des droits de l’homme n’impliquent pas un droit au
double degré de juridiction en matière civile » 520 . Le Conseil d’Etat considère le
double degré de juridiction comme un principe général du droit 521 , mais le
517 Arrêt Benthem, préc., par.43.
518 Pour des confirmations jurisprudentielles V. CEDH, 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique, Série A,
n°11 ; 22 février 1984, Sutter c/ Suisse, Série A, n°74. V. aussi CA, Paris, 6 avril 1994, Justices, 1995-2,
p.326-7, obs. Idot. Selon la Cour d’appel de Paris, le mécanisme des recours mis en place en France
contre les décisions des autorités de marché n’est pas contraire à l’article 6 « puisque les décisions
rendues par la cour d’appel de Paris sont susceptibles d’un recours par la voie d’un pourvoi en cassation ».
L’article 2 du Protocole additionnel n°7 prévoit le droit d’interjeter appel au pénal. La France avait
accompagné la ratification de ce Protocole de la déclaration au vu de laquelle « au sens de l’article 2.1,
l’examen par une juridiction supérieure peut se limiter à un contrôle de l’application de la loi, tel que le
recours en cassation ». De plus, « seules les infractions relevant en droit français de la compétence des
tribunaux statuant en matière pénale doivent être regardées comme des infractions » au sens dudit
Protocole. V. décret de publication n°89.37 du 24 janvier 1989, JO 27 janvier, p.1233.
519 Arrêt Delcourt, préc. ; arrêt Sutter, préc.
520 Cass. civ. 1ère, 21 janvier 1997, Bull.civ.I, n°27, p.17.
521 Cons. d’Et., 21 février 1968, Rec.p.123 ; 17 octobre 1980, n°11629 in J. Vincent et S. Guinchard,
préc., n°1344 (« le législateur seul pouvant y déroger »).
396

Conseil constitutionnel semble lui reconnaître la valeur d’une garantie
procédurale et non pas celle d’un principe général du droit 522 . On considère que
l’existence des voies de recours ne peut pas être ignorée pour la détermination
des actes juridictionnels.
§3. L’existence des voies de recours ne peut pas être ignorée
136. L’amiable composition judiciaire et la matière gracieuse font-elles
partie des actes juridictionnels? La Cour de justice des Communautés
européennes ne semble pas en douter et donne une réponse positive 523 en
raison de la qualité de l’auteur (critère organique). Ainsi, au vu de l’arrêt Almelo
du 27 avril 1994 524 , une juridiction ordinaire qui exerce un contrôle sur une
sentence arbitrale et qui, en vertu de la convention d’arbitrage conclue entre les
parties, statue comme amiable compositeur, doit être considérée comme une
juridiction au sens de l’article 177 du traité 525 . Dans l’arrêt Haaga du 12
novembre 1974 526 , la Cour de justice avait statué sur une question préjudicielle
soumise par la Cour suprême fédérale d’Allemagne dans le cadre d’une
procédure gracieuse 527 .
522 Cons. const. 19-20 janvier 1981, déc.n°80-127 DC, Rec.p.15 ; 18 janvier 1985, déc.n°84-183 DC,
Rec.p.32. Selon le Professeur Renoux, si « le Conseil constitutionnel estime être en présence d’une
rupture d’égalité, c’est donc que le double degré de juridiction constitue une garantie de procédure pour le
justiciable » in “Le droit au recours juridictionnel”, JCP 93, I, 3675, n°7.
523 CJCE, 27 avril 1994, Almelo, préc. ; 12 novembre 1974, Haaga, 32/74, Rec.p.1201, concl. H. Mayras ;
a rappr. conclusions de l’avocat général Mancini in CJCE, 11 juin 1987, Pretore di Salo, préc., spéc. point
4, p.2556.
524 Préc.
525 Arrêt Almelo, préc., points 22-24.
526 Préc.
527 Arrêt Haaga, préc., spéc. point 2. A comp. pour la France, les dispositions de l’article 610 NCPC :
« En matière gracieuse, le pourvoi est recevable même en l’absence d’adversaire ».
397

137. En droit français, l’existence expresse des voies de recours pour le
jugement de l’amiable compositeur judiciaire et pour les décisions gracieuses
constitue un argument de premier ordre en faveur de leur caractère
juridictionnel 528 . Dans le même ordre d’idées, en droit européen des droits de
l’homme, l’existence ou l’absence effective des voies de recours peut être
l’élément révélateur d’un contrôle juridictionnel, de l’absence d’un contrôle
juridictionnel effectif (de « pleine juridiction ») et enfin d’une appréciation
globale de la qualité et donc de la réalité du contrôle juridictionnel en question.
Précisons ces trois points.
Dans l’arrêt Campbell et Fell du 28 juin 1984 529 , les requérants étaient des
prisonniers impliqués dans un incident. Ils furent accusés d’infractions
disciplinaires au règlement pénitentiaire et le comité des visiteurs de la prison
les en déclara coupables. La question principale portait sur l’applicabilité de
l’article 6 à l’instance disciplinaire engagée devant le comité des visiteurs. La
Cour de Strasbourg répond par l’affirmative et se fonde sur trois éléments : le
comité exerçait des « attributions contentieuses » 530 (critère matériel), prenait
des « décisions contraignantes » 531 (le caractère obligatoire du dire de l’organe,
critère primordial d’une fonction juridictionnelle), enfin, le droit interne confirmait
que ledit organe exerçait une fonction judiciaire.
528
Pour les décisions gracieuses V. G. Wiederkehr, obs., Justices, 1995-2, p.286 ; J. Vincent et S.
Guinchard, préc., n°196. Pour l’amiable composition V. supra « Les actes juridictionnels : les limites
d’une méthode autoréférentielle ».
529
Préc.
530
Arrêt Campbell et Fell, préc., par.76.
398

En effet, aux termes du droit de la common-law, le comité en question,
« quand il connaît d’accusations disciplinaires, il n’impose pas une discipline
sommaire au titre de la gestion quotidienne de la prison, mais est un organe
indépendant qui ne peut punir un détenu sans une enquête ou audience
régulière » 532 . Donc, il s’agit ici des garanties procédurales. Ensuite, « ce
faisant, il s’acquitte d’une tâche judiciaire et ses décisions relèvent donc, le cas
échéant, du contrôle des tribunaux par la voie du certiorari » 533 .
La lecture combinée des arrêts Sporrong 534 et Levages Prestations
Services c/ France 535 démontre qu’un contrôle juridictionnel de « pleine
juridiction » dépend souvent de l’existence effective des voies de recours 536 . Au
vu de l’arrêt Sporrong, la Cour administrative suprême de Suède est, bien sûr,
un tribunal mais elle n’exerce pas pour autant, un contrôle de « pleine
juridiction » puisqu’elle ne connaît pas du fond des affaires. De plus, elle ne
pouvait être saisie, dans le cas d’espèce, que suite à l’exercice d’une voie de
recours extraordinaire qui était en fait rarement utilisée. La Cour de Strasbourg
dit dans cette affaire Sporrong qu’il y a eu violation de l’article 6 parce que la
cause des requérants n’a été examinée que par l’administration et la seule
possibilité de saisir la Cour administrative suprême ne satisfait pas l’exigence
531 Ibid.
532 Arrêt Campbell et Fell, préc., par.39c.
533 Ibid.
534 Arrêt Sporrong et Lönnroth c/ Suède, préc.
535 Arrêt du 23 octobre 1996, Justices, 1997-5, p.198-9, obs. Cohen-Jonathan et Flauss ; JCP 97, I, 4000,
n°23, obs. Sudre.
536 Rappr. CEDH, 20 février 1991, Vernillo c/ France, Série A, n°198, par.27 ; 23 novembre 1993,
Navarra c/ France, Série A, n°273-B, par.24. Au vu de ces arrêts, l’action fondée sur l’article L.781-1 du
COJ n’est pas un recours au sens de la Convention en raison du fait que ledit article fixe des conditions
d’ouverture très strictes. Pour une analyse V. infra in « Le conflit entre un arrêt de la Cour européenne des
droits de l’homme et une décision interne ». Sur la distinction entre « voies de recours » et « recours » V.
infra.
399

d’un contrôle juridictionnel complet. Ce qui manque, au vu de l’examen
d’ensemble de la procédure suédoise, c’est le contrôle d’une juridiction de
première instance ou d’une cour d’appel suédoise, connaissant aussi bien du
droit que du fait. En revanche, dans l’arrêt Levages Prestations 537 ,
l’appréciation globale de la procédure interne - il y avait eu examen au fond par
un tribunal de commerce, puis une cour d’appel, tous deux disposant de la
« plénitude de juridiction » au sens de la Convention 538 , avant que la procédure
en cassation n’intervienne - a fait pencher la balance en faveur de la violation
de l’article 6.
138. A vrai dire, le point le plus important à retenir porte sur la
transposition de la logique de la Cour européenne des droits de l'homme pour
les besoins d’une nouvelle classification du juridictionnel en droit interne ; une
classification qui se situe dans le cadre de la science du droit processuel et non
uniquement de la procédure civile et qui se base aussi sur la réalité de ce droit
européen qui fait partie intégrante du droit français.
139. Ainsi, au vu du droit jurisprudentiel européen conventionnel, peu
importe finalement que le Conseil de la concurrence soit qualifié d’« organisme
administratif » 539 , de « nature non juridictionnelle » 540 , par le Conseil
constitutionnel français, ce qui importe, c’est le contrôle juridictionnel ultérieur
537 Préc.
538 Le terme doit être compris dans le sens du contrôle de « pleine juridiction ». V. supra « Les
applications », spéc. « Applications inexactes ».
539 Cons. Const., n°86-224 DC, 23 janvier 1987, AJDA 1987, p.347, note Chevallier.
400

et le fait que ce contrôle soit un contrôle de « pleine juridiction ». On avance
que la transposition du raisonnement de la Cour de Strasbourg à propos, entre
autres, du contentieux disciplinaire (ainsi, par exemple, les deux arrêts Le
Compte 541 , l’arrêt H c/ Belgique 542 ) nous permet de considérer que le seul
contrôle juridictionnel des décisions du Conseil de la concurrence par la Cour
d’appel de Paris et la Cour de cassation (loi du 6 juillet 1987) suffit pour
reconnaître à l’ensemble de la procédure un caractère juridictionnel. La
démarche de la Cour de Strasbourg rejoint, en quelque sorte, l’analyse d’une
doctrine d’après laquelle, en général, « les organes de l’ordre judiciaire ne sont
pas issus de l’administration et .. leur soumission à la Cour de cassation suffit à
attester leur caractère juridictionnel » 543 . Au vu de la jurisprudence de
Strasbourg, l’élément révélateur demeure, bien sûr, le contrôle de « pleine
juridiction » exercé par la Cour d’appel de Paris.
140. La jurisprudence française en droit de la concurrence et dans le
contentieux des autorités de marché conforte cet argument. Ainsi, le Conseil de
la concurrence dit expressément que l’« intervention préalable dans la
procédure d’organes administratifs corporatifs ou juridictionnels ne respectant
pas dans leur intégralité les prescriptions de forme du par.1 de l’article 6 de la
Convention peut être justifiée par des impératifs de souplesse et d’efficacité,
dès lors que leurs décisions subissent le contrôle effectif d’une juridiction
540
Ibid.
541
Préc.
542
Préc.
543 ème
R. Perrot, Institutions judiciaires, 7 éd., Montchrestien, 1995, n°292 ; rappr. J. Vincent et S.
Guinchard, préc., n°156.
401

d’appel répondant à toutes les exigences de la Convention » 544 .
De même, la Cour d’appel de Paris précise à propos de la COB que
l’article 6 s’applique aux « sanctions pécuniaires prévues par l'article 9-2 de
l’ordonnance du 28 septembre 1967 qui, bien que de nature administrative,
visent, comme en matière pénale, par leur montant élevé…et la publicité qui
leur est donnée, à punir les auteurs de faits contraires aux normes générales
édictées par les règlements de la Commission et à dissuader les opérateurs de
se livrer à de telles pratiques. Que toutefois, ainsi que l’a jugé la Cour
européenne des droits de l'homme, des impératifs de souplesse et d’efficacité
peuvent justifier l’intervention préalable dans la procédure répressive d’une
autorité administrative qui, comme la Commission ne satisfait pas sur tous leurs
aspects aux prescriptions de forme du par.1 de l'article 6 de la Convention dès
lors que les décisions prises par celle-ci subissent a posteriori, sur les points de
fait, les questions de droit, ainsi que sur la proportionnalité de la sanction avec
la gravité de la faute commise, le contrôle effectif d’un organe judiciaire offrant
toutes les garanties d’un tribunal au sens du texte susvisé » 545 .
141. Ce qui ne signifie pas, contrairement à ce qu’avance M. Canivet 546 ,
que les garanties du paragraphe 1 de l'article 6 soient entièrement exclues pour
ce qui est du Conseil de la concurrence et donc que le paragraphe 1 soit évincé
de la procédure devant le Conseil de la concurrence. Ce point nécessite une
544
Déc.95 D.86, BOCCRF n°7, 15 mai 1996, Justices, 1996-4, p.317-8, obs. Idot.
545 ère
Paris, 1 COB, 5 arrêts, Métrologie internationale, Fraiberger, Haddad, 12 janvier 1994, Justices,
1995-2, p.323, obs. Idot.
402

clarification.
M. Canivet arrive, selon nous, à la bonne conclusion – la présence du
rapporteur du Conseil au délibéré dudit organe conformément aux dispositions
de l'article 25 alinéa 3 de l’ordonnance du 1 er décembre 1986 contrevient au
principe du contradictoire et à celui de l’égalité des armes 547 - suite à un
mauvais raisonnement. Il croit voir les garanties des droits de la défense dans
le seul paragraphe 3 de l'article 6 de la Convention 548 alors que le paragraphe
premier de l'article 6 ne prévoit, selon l’auteur 549 , que le droit au tribunal
impartial et indépendant. Il ignore des garanties propres au paragraphe 1 er
telles qu’elles ressortent clairement du texte (l’équité, le délai raisonnable) et
d’autres, qui ont été forgées par la jurisprudence, telles que le contradictoire et
l’égalité des armes. Le contradictoire et l’égalité des armes sont, en réalité, des
concrétisations du principe du procès équitable.
Ensuite – c’est la seconde faille du raisonnement de M. Canivet – il
avance que l’application de l’ensemble du paragraphe 1 er de l'article 6 est exclu
devant le Conseil de la concurrence parce que la jurisprudence française
décide que la COB n’a pas à répondre au principe de publicité des débats 550 et
que la Cour d’appel de Paris refuse, dans une décision du 26 avril 1994, de
sanctionner la présence du rapporteur au délibéré du Conseil de la
546
G. Canivet, « L’obligation du procès équitable et les règles du contradictoire dans les procédures de
sanction en matière de concurrence », Revue de la Concurrence et de la Consommation, n°86, 1995, p.37
et s., spéc. p.40.
547
G. Canivet, « L’obligation du procès équitable et les règles du contradictoire… », op. cit., p.42.
548
G. Canivet, préc., p.40.
549
G. Canivet, préc., p.37 et 40.
550
G. Canivet, préc., p.40.
403

concurrence 551 . Alors, selon M. Canivet, puisque la publicité est expressément
exclue et l’impartialité implicitement exclue au vu de l’arrêt du 26 avril 1994, il
en résulte que l’ensemble des dispositions du paragraphe 1 er de l'article 6 (droit
à un tribunal impartial et indépendant) sont évincées de la procédure devant le
Conseil de la concurrence.
La réponse de principe est que l’aménagement des garanties de l'article 6
par. 1 de la Convention n’équivaut pas à la suppression desdites garanties.
Concrètement, l’existence des voies de recours ne suffit pas pour justifier la
présence, sans voix délibérative, du rapporteur au délibéré du Conseil de la
concurrence (article 25 de l’ordonnance du 1 er décembre 1986). Si le contrôle
juridictionnel peut remédier à l’absence de certaines garanties (ainsi, pour la
publicité), il ne suffit pas en ce qui concerne le rapporteur qui, aux termes de
l'article 50 de l’ordonnance du 1 er décembre 1986, « définit les orientations de
l’enquête ». Devant le Conseil de la concurrence, la saisine d’office est possible
(article 11 de l’ordonnance de 1986), ce qui impose le respect particulièrement
renforcé des apparences 552 .
Depuis l’arrêt Borgers du 30 octobre 1991, le droit positif européen des
droits de l’homme exige ce respect accru des apparences au pénal (la solution
Borgers ne porte pas sur l’absence d’impartialité) sous l’angle spécifique de
l’égalité des armes. Il semble même, au vu d’une décision de la Commission
551 Paris, 1 ère , Conc., BOCCRF n°8 du 18 mai 1994, Contr. Conc. Cons., mai 1994, n°99, obs. Vogel.
552 V. p. an. pour un organe juridictionnel en matière pénale : CEDH, 30 octobre 1991, Borgers c/
Belgique, Série A, n°214-B (violation des droits de la défense et de l’égalité des armes en raison de la
présence d’un magistrat du ministère public au délibéré de la Cour de Cassation belge). Sur cette affaire
404

européenne des droits de l’homme dans l’affaire I.V.O c/ Belgique 553 , que la
rupture dudit principe puisse être établie, au civil, en l’absence de la
participation du représentant du ministère public au délibéré. La présence du
rapporteur au délibéré du Conseil de la concurrence, « sans voix délibérative »,
peut influer sur la décision dudit organe. Tout au moins, cette suspicion existe
et apparaît comme étant légitime.
Le rapporteur du Conseil de la concurrence n’est pas neutre, du point de
vue de l’entreprise. Il lui revient, dans la phase de l’instruction qui précède la
notification des griefs, de procéder aux auditions nécessaires et de rassembler
les preuves 554 . Il propose une décision de non-lieu ou il établit les griefs 555 . On
considère, par conséquent, malgré l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 26
avril 1994 556 , que la présence du rapporteur au délibéré du Conseil de la
concurrence doit être considérée comme étant en violation de l’article 6 de la
Convention.
Ceci dit, il n’existe pas, à notre connaissance, d’arrêt de la Cour
européenne des droits de l'homme sur la question. En revanche, la Cour de
Strasbourg dit expressément que si « l’article 6 a pour finalité principale, au
pénal, d’assurer un procès équitable devant un « tribunal » compétent pour
décider ‘du bien fondé de l’accusation’ […] il n’en résulte pas qu’il se
V. D. Asser, « Audi et alteram partem : a limit to judicial activity » in Roman Law Tradition, Cambridge
Univ. Press, 1994 (ed. A.D.E, Lewis et D.J. Ibbetson), p.209 et s., spéc. p.219-223, obs. crit.
553 Rapport du 15 septembre 1995, req. n°20122/92 in AJDA 1996, p.384-5, obs. Flauss.
554 V. J-B. Blaise et F. Jenny, « Le droit de la concurrence. Les années récentes : bilan et synthèse », Rev.
Int. de droit économique, 1995, p.92 et s, spéc. p.116.
555 V. M-Ch. Boutard Labarde et G. Canivet, Droit français de la concurrence, LGDJ 1994, n°337, p.201.
556 Paris, 1 ère , Conc., BOCCRF n°8 du 18 mai 1994, préc.
405

désintéresse des phases qui se déroulent avant la procédure de jugement » 557 .
Dès lors, « (d’) autres exigences de l’article 6 et notamment de son paragraphe
3, peuvent, elles aussi, jouer un rôle avant la saisine du juge du fond si et dans
la mesure où leur inobservation initiale risque de compromettre gravement le
caractère équitable du procès » 558 . On avance que la présence du rapporteur
au délibéré du Conseil de la concurrence enfreint le principe du contradictoire
et l’égalité des armes et donc, contrevient aux exigences de l’article 6 et
notamment (mais non-exclusivement) de son paragraphe 3 parce que
l’inobservation de ces garanties dans la procédure devant le Conseil de la
concurrence nuit au caractère équitable de l’ensemble des procédures internes.
142. A l’opposé, on estime, sur la base d’une lecture a contrario des
arrêts Le Compte du 23 juin 1981 et du 10 février 1983 et, à titre secondaire,
sur la base des arrêts Helmers du 29 octobre 1991 559 et Fayed du 21
septembre 1994 560 que la publicité de la procédure devant la Cour d’appel de
Paris suffit à combler l’absence de publicité des séances du Conseil de la
concurrence (article 25 alinéa 1 de l’ordonnance du 1 er décembre 1986). En
effet, dans le premier arrêt Le Compte du 23 juin 1981, la publicité devant la
Cour de cassation belge n’a pas suffi à combler l’absence de toute publicité
devant le Conseil d’appel parce que la haute juridiction belge ne connaît pas du
557
CEDH, 24 novembre 1993, Imbrioscia c/ Suisse, Série A, n°275, par.36, Justices, 1996-3, p.237, 1997-
5, p.193, obs. Cohen-Jonathan et Flauss.
558
Ibid.
559
CEDH, 29 octobre 1991, Helmers c/ Suède, Série A, n°212-A
560
CEDH, 21 septembre 1994, Fayed c/ Royaume-Uni, Série A, n°294-B ; V. J-P. Le Gall, « A quel
moment le contradictoire ? Une application de la Convention européenne des droits de l’homme » in Les
406

fond des affaires. Dans le contentieux du droit de la concurrence, la Cour
d’appel de Paris exerce un contrôle juridictionnel complet. Aussi, dans l’arrêt
Helmers, la Cour dit que la publicité des débats s’impose au tribunal qui
connaît, sur recours, des questions de fait et de droit. Enfin, dans l’arrêt Fayed,
la Cour dit, à propos d’une procédure administrative d’enquête sur le rachat
d’une société commerciale, que la publication des conclusions des inspecteurs
risque de nuire à la réputation des requérants dont la conduite constitue l’objet
de ladite enquête. La Cour prend en compte, selon une appréciation in
concreto, les particularités de chaque instance, c'est-à-dire, dans l’affaire
Fayed, « la réglementation efficace, dans l’intérêt public, d’activités financières
et commerciales complexes ».
143. A vrai dire, le même argument pourrait être avancé en ce qui
concerne la présence du rapporteur au délibéré du Conseil de la concurrence.
La Cour de Strasbourg n’a-t-elle pas remarqué, dans l’arrêt De Cubber du 26
octobre 1984 561 , que le respect du contradictoire n’est pas un droit absolu si
l’institution de première instance est un « organe (administratif), non considéré
à l’échelle nationale comme des tribunaux de type classique parce que non
intégrés aux structures judiciaires ordinaires du pays » 562 ? Mais il reste que le
Conseil de la concurrence rend, selon nous, une décision juridictionnelle et que
ses membres, bien que nommés « par décret pris sur le rapport du ministre
chargé de l’économie » (article 2 de l’ordonnance du 1986) bénéficient, au vu
nouveaux développements du procès équitable au sens de la Convention européenne des droits de
l’homme, préc., p.64-5.
561 CEDH, 26 octobre 1984, De Cubber, Série A, n°86, par.32.
562 Ibid.
407

de la durée de leur mandat (six ans), au vu de leur statut d’origine (sept juges
ou anciens juges) et au vu de leur indépendance par rapport à l’exécutif des
corps professionnels auxquels ils appartenaient auparavant (Professeurs,
spécialistes du domaine économique ou appartenant à des professions
libérales), de la présomption d’indépendance, critère formel de qualification du
juridictionnel. En l’état actuel du droit européen, la prudence impose d’ajouter,
en raison de la méthode même de la Cour de Strasbourg qui opère une
appréciation in casu et in concreto du respect des garanties de l'article 6, que
toute prise de position de la Cour en la matière peut paraître, a posteriori,
justifiable. En ce qui nous concerne, on insiste sur le fait que la présence du
rapporteur au délibéré est insoutenable 563 .
144. A l’appui de l’argument avancé en faveur de l’insertion totale de ce
nouveau contentieux de « pleine juridiction » dans le domaine juridictionnel 564 -
au-delà des arguments évidents comme le fait que la procédure est dans son
ensemble juridictionnelle – vient un argument de principe qui englobe et
dépasse le seul domaine du droit européen : le phénomène de passation de
l’administrateur-juge au juge-administrateur s’effectue aussi par le biais d’une
conception plus matérielle de la fonction juridictionnelle 565 (le juridictionnel
563 En ce sens V. H. Matsopoulou, « La présence du rapporteur du Conseil de la concurrence au délibéré,
au regard de la Convention européenne des droits de l’homme », Petites Affiches, 1996, n°114, p.4, spéc.
p.11.
564 V. J-M. Auby et R. Drago, Traité des recours en matière administrative, Litec, 1992, n°403. Ces
auteurs parlent de « nouveau plein contentieux » qui « concerne un pouvoir sanctionnateur conféré à des
autorités administratives et contrôlé par le juge » qui « n’est pas totalement comparable au plein
contentieux traditionnel. Et l’on est presque tenté de dire qu’il existe un lien entre ce pouvoir et le fait que
le juge constitutionnel ait admis qu’il pouvait relever du contrôle du juge ordinaire ».
565 V. Ch. Jarrosson, La notion d’arbitrage, préc., n° 89, p. 49 : « On pouvait effectivement penser (à
propos de la Commission de la concurrence) à la qualification de juridiction ». Mais certains auteurs ont
opté plutôt pour la qualification « quasi-juridictionnelle » puisque « le critère organique fait défaut : la
Commission (organe institué par la loi du 19 juillet 1977, organe « précurseur » du Conseil de la
408

dépasse le judiciaire). Cette remarque, évidente à nos yeux, ne serait pas en-
soi tellement importante, si l’on n’y rajoutait pas que la conception matérielle de
la fonction juridictionnelle « remonte à l’Ancien Régime » 566 et donc que l’on
revient finalement à une situation pré-« Cadot », sans pour autant revenir au
principe selon lequel « juger l’administration c’est encore administrer » 567 . La
nouveauté réside alors dans les garanties de la procédure 568 .
145. De manière concrète, l’autosaisine de l’organe – le Conseil de la
concurrence, organisme administratif selon le Conseil constitutionnel, « peut se
saisir d’office » 569 - ne semble pas constituer un obstacle à la nature
juridictionnelle d’une décision en droit positif 570 , alors que l’absence de l’autorité
de la chose jugée ne l’est pas toujours. En ce qui concerne l’absence de
l’autorité de la chose jugée, la conclusion en ce sens s’impose pour le référé en
droit français et pourtant les ordonnances de référé sont des actes
juridictionnels contentieux 571 .
146. En France, l’ordonnance portant injonction de payer (article 1409
concurrence) est partiellement constituée de magistrats, mais elle n’a pas reçu la qualification textuelle
d’organe juridictionnel ».
566
J. Chevallier, « Réflexions sur l’arrêt ‘Cadot’ », Droits, n°9, PUF, 1989, p.79 et s., spéc. p.85.
567
J. Chevallier, « Réflexions […] », op. cit., p.83.
568 ème
V. J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°3. Selon les auteurs « tout est procédure et le XXI siècle sera
procédural […] ou ne sera pas ».
569 er
Article 11 de l’ordonnance du 1 décembre 1986.
570 ère
Pour une confirmation récente V. Cass. Civ. 1 , 13 novembre 1996, JCP 97, II, 22816, note Martin.
Ainsi, la « faculté pour une juridiction de se saisir d’office dans les conditions prévues par la loi ne porte
atteinte à aucun principe du droit français, ni aux principes d’indépendance et d’impartialité garantis par
l'article 6 par.1 de la Convention EDH ». Cf. Com. 17 mars 1981, Bull., IV, n°147, p.115.
571
Sur le caractère juridictionnel du référé V. L. Cadiet, Droit judiciaire privé, préc., n°94 ; J. Vincent et
S. Guinchard, préc., n°163 ; H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, Tome 3, Procédure de première
instance, Sirey, 1991, n°1254 et s. Sur l’absence d’autorité de la chose jugée pour le référé V. infra « Le
conflit entre un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme et une décision interne » in Titre II,
Chapitre II, Section 2.
409

NCPC) a autorité de la chose jugée au principal 572 , mais n’est pas susceptible
d’appel (article 1422, alinéa 2 NCPC). L’ordonnance produit tous les effets d’un
jugement contradictoire (article 1422 alinéa 2 NCPC). Le débiteur peut exercer
opposition contre elle (article 1412 et article 1413 NCPC) 573 . Elle doit être
revêtue de la formule exécutoire pour que le créancier puisse l’exécuter (article
1422 alinéa 1 NCPC) et cette ordonnance peut faire l’objet d’une tierce
opposition 574 et d’un pourvoi en cassation, lequel cependant, « n’est recevable
que pour critiquer les conditions d’apposition sur l’ordonnance de la formule
exécutoire » 575 .
147. L’absence de corrélation étroite entre l’aspect négatif de l’autorité de
la chose jugée et un acte juridictionnel sous le double angle, d’une part, du lien
primordial de l’effet substantiel d’une décision qui détermine l’effet processuel,
d’autre part, d’une analyse non-linéaire, se vérifie, en droit positif français, au
niveau du régime de la matière gracieuse (Les limites des analyses
autoréférentielles : on avance que le juge civil n’est pas saisi pour accorder
l’autorité de la chose jugée, mais pour accorder au justiciable un effet
substantiel. Si tel est le cas – mais peut-il en être autrement ? – c’est la réalité
substantielle qui détermine l’effet processuel. Ceci dit, pour ce qui est des
effets processuels d’un jugement, l’aspect positif de l’autorité de la chose jugée
572
Com. 19 mai 1992, Bull.IV, n°192, p.135, Justices, 1996-4, p.258, obs. Héron.
573
On pourrait peut être comparer le ministère du juge ordonnant l’injonction de payer à celui du juge en
matière gracieuse sans connaissance de cause, à condition de préciser que la procédure d’injonction de
payer a aussi « un caractère provocatoire » en ce sens que « le magistrat enjoint au débiteur de payer ou,
s’il estime avoir des moyens de défense à opposer, d’élever le contentieux par une opposition ». (G. Cornu
et J. Foyer, préc., n° 190, p. 736-7).
574 ère
Civ. 1 , 10 décembre 1992 in Ph. Hoonakker, « La procédure devant le tribunal d’instance », Dalloz
Action, préc., n°3527.
575 ème
Civ. 2 , 29 novembre 1995, (2 arrêts), Bull. civ.II, n°292 in Dalloz Action, loc. cit., obs. Hoonakker.
410

est la traduction, en termes procéduraux, de la raison d’être de la saisine du
juge au principal. On ne saisit pas le juge pour obtenir l’aspect négatif de la
chose jugée, mais pour en obtenir l’aspect positif, c'est-à-dire se prévaloir du
jugement et de ses avantages. La compétence même du juge du principal, qu’il
soit français ou européen, s’articule autour de la notion d’autorité positive 576 ).
Les voies de recours sont ouvertes contre les décisions gracieuses (articles
543 et 546 alinéa 2 NCPC pour l’appel, article 583 alinéa 3 NCPC pour la tierce
opposition, article 610 NCPC pour le pourvoi en cassation) mais lesdites
décisions n’ont pas, au vu d’une jurisprudence constante de la première
chambre civile de la Cour de Cassation (arrêts du 6 avril 1994, 17 octobre 1995
et 13 janvier 1996), autorité de la chose jugée.
576 Cf. article 95 du NCPC au vu duquel : « Lorsque le juge, en se prononçant sur la compétence, tranche
la question du fond dont dépend cette compétence, sa décision a autorité de chose jugée sur cette question
de fond » ; Cf. le juge communautaire qui tranche la question de fond et se prononce, par-là même, sur la
compétence. V. J. Héron, « Localisation de l’autorité de la chose jugée ou rejet de l’autorité positive de la
chose jugée ? », Mélanges Perrot, préc., p.131 et s., spéc. p.141 (l’interrogation sur le rejet de l’autorité
positive de la chose jugée constitue l’exemple d’une analyse autoréférentielle). Le Professeur Héron
s’interroge sur les fondements justificatifs de l’autorité positive de la chose jugée (préc., p.137). Il
examine comme fondements possibles « la volonté d’éviter que soient rendues les décisions
contradictoires et le souci d’accélérer le cours de la justice. En réalité, ces deux fondements présupposent
l’un et l’autre qu’il soit légitime de s’appuyer « sur l’immutabilité reconnue à un point de droit isolé dans
un procès, indépendamment du litige dans lequel il a été tranché » (D. Tomasin, Essai sur l’autorité de la
chose jugée en matière civile, Paris, 1975, n°239) ». Le Professeur Héron doute de la légitimité de la
transposition d’un procès à l’autre de la vérification juridictionnelle. Mais pour le faire, il réintroduit la
notion de vérité (préc., p.138) et se base sur une vision manichéenne du juge civil, lequel « n’a pas le
même office que le juge pénal au regard des faits » (loc. cit). Il ne prend donc pas en compte le juge du
gracieux. On avance que l’autorité positive de la chose jugée détermine, dans les limites de sa réalité, par
sa rationalité même, l’acte juridictionnel au principal. Le juge se prononce sur la compétence en tranchant
la question de fond. Il utilise les parties (y compris le défendeur) pour fonder sa compétence. Le quid pro
quo (« donnant, donnant ») se réalise en raison et par le biais de l’aspect positif de l’autorité de la chose
jugée, la force obligatoire. L’argumentation du Professeur Héron peut, voire elle doit, intriguer le
chercheur, conscient de « la relativité des certitudes de la science du droit » (S. Guinchard, Préface in J.
Vincent et S. Guinchard, préc.). La réponse, notre réponse, est que la relativité de « l’immutabilité
reconnue à un point de droit isolé dans un procès, indépendamment du litige dans lequel il a été tranché »
(J. Héron, article préc.) est un argument secondaire et non-concluant pour fonder le rejet de l’autorité
positive. L’aspect positif de l’autorité de la chose jugée constitue la raison d’être, en termes procéduraux,
de l’intervention du juge. Sans confondre la cause et les effets (V. L. Cadiet, Droit judiciaire privé, préc.,
n°90, p.58), on maintient que l’obligatoriété, élément de définition de la fonction juridictionnelle, se
traduit, en termes procéduraux, dans l’aspect positif. V. infra pour le référé.
411

148. Aussi, en matière d’homologation judiciaire, la convention réglant les
conséquences du divorce sur requête conjointe des époux est homologuée par
le juge (article 232 alinéa 1 Code Civil), elle a force exécutoire (article 279
alinéa 1 Code Civil) et ne peut être attaquée que par les voies de recours
prévues à l’encontre des décisions de justice 577 . Pourtant, le juge de
l’homologation ne semble pas être dessaisi puisque la convention homologuée
peut être modifiée par les époux et que la nouvelle convention est également
soumise à homologation (article 279 alinéa 2 Code Civil). Si le juge n’est pas
dessaisi, faut-il en conclure que l’autorité de la chose jugée ne s’attache pas au
jugement d’homologation de la convention réglant les conséquences du
divorce 578 ou est-ce plutôt le seul aspect négatif de l’autorité de la chose jugée
qui manque ? L’interrogation démontre que l’argument de la doctrine (MM.
Héron, Wiederkehr, Guinchard) selon lequel le principe du dessaisissement du
juge s’impose en matière gracieuse parce qu’il serait inconcevable que le juge
qui a prononcé un divorce sur requête conjointe revienne sur sa décision, n’est
pas en soi concluant. S’agissant du divorce, les protagonistes peuvent se
remarier. S’agissant des prestations compensatoires, le respect de la volonté
des parties impose une modification de la première homologation (la nouvelle
convention va être « également soumise à homologation » ; article 279 alinéa 2
Code Civil). Elle va être soumise à homologation devant le premier juge. De
plus, si « le prononcé du divorce et l’homologation de la convention définitive
577 ème ème
Civ. 2 , 19 février 1986, Bull.civ.II, n°22, D.1987, p.441, note Théry ; rappr. Civ. 2 , 13 novembre
1991, Bull.civ.II, n°303, p.160.
578 ère
Arg.p.an. : Civ.1 , 14 juin 1988, Bull.civ.I, n°188, p.130. La première chambre civile estime que
« l’autorité de la chose jugée ne s’attache pas aux jugements d’homologation de partage lorsqu’ils ne
tranchent aucune contestation débattue entre les parties ». Les auteurs sont divisés : en faveur de la
reconnaissance de l’autorité V. I. Balensi, « L’homologation judiciaire des actes juridiques », RTDciv.
412

ont un caractère indissociable », comme le soutient la deuxième chambre civile
de la Cour de Cassation 579 , en cas de divorce sur demande conjointe est-ce la
requête conjointe elle-même qui lie le juge ou le principe du dessaisissement ?
Le jugement de divorce sur requête conjointe est un acte juridictionnel, le juge
est dessaisi pour ce qui est du divorce. La modification s’opère ici par un
nouvel acte de volonté des parties (un deuxième mariage, troisième acte de
volonté desdites parties suite au premier mariage et au divorce sur requête
conjointe). En somme, on pourrait dire que le substantiel tient le processuel
« en état » uniquement lorsque ceci s’impose.
149. Le référé, le gracieux et l’homologation judiciaire qui fait partie, en
principe, de la matière gracieuse 580 , démontrent que l’absence (pour le référé)
et/ou l’aménagement de l’autorité de la chose jugée ne constituent pas une
barrière à la qualification d’un acte comme étant un acte juridictionnel dès lors
que le manque d’autorité de la chose jugée se justifie par des raisons propres à
chaque matière à savoir : le caractère provisoire d’une décision (ordonnances
de référés) ; dans ce cas l’effet substantiel est provisoire, le caractère
obligatoire se traduit, en termes procéduraux, dans la force exécutoire 581 ; le
caractère non-litigieux d’une procédure (le gracieux) – le caractère non-litigieux
1978, p.240 et s. Contra L. Amiel-Cosme, « La fonction d’homologation judiciaire », Justices, 1997-5,
p.135 et s., spéc. p.149.
579 Civ. 2 ème , 13 novembre 1991, préc.
580 Ainsi, par exemple, « (l)’homologation d’un changement de régime matrimonial relève de la matière
gracieuse » (article 1301 NCPC). En revanche, il ne faut pas confondre, ce qui est à priori évident pour les
processualistes, les ordonnances sur requête (article 493 et s. NCPC) et les décisions gracieuses (article 25
NCPC). En matière gracieuse, « la demande est formée par requête » (article 60 NCPC) ou, devant le
tribunal d’instance, « par déclaration verbale enregistrée au secrétariat-greffe de la juridiction » (article 62
NCPC). V. J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°169.
581 Cf. Ph. Théry, Pouvoir juridictionnel et compétence, th. préc., spéc. p. 27 : dans le contentieux
provisoire, "l'exécution provisoire qui s'attache de droit à la décision (article 489 NCPC) contrebalance
aisément [...] l'autorité affaiblie qui lui est conférée (article 488 alinéa 2 NCPC)".
413

se vérifie toujours au moment même de cette procédure 582 ; la nature juridique
mixte d’un accord homologué par le juge judiciaire. Le substantiel tient le
processuel « en état ». Ce qui est « suspendu » est la règle de principe,
application particulière de la proposition générale, telle que l’autorité de la
chose jugée en référé ou le principe du dessaisissement du juge en matière
d’homologation. L’ensemble est cohérent, c'est-à-dire que le juridictionnel est
présent dans toute sa splendeur (caractère obligatoire) parce que le quid pro
quo (« donnant, donnant ») effectué – en cas d’urgence ou de dommage
imminent, le caractère obligatoire se manifeste dans les mesures exécutoires
ordonnées par le juge ; en cas d’homologation judiciaire, c’est encore la force
exécutoire qui est accordée – s’inscrit parfaitement dans le but recherché : le
processuel sert le substantiel et non l’inverse. Le caractère obligatoire du dire
de l’organe, élément incontestable de la fonction juridictionnelle se traduit, en
termes procéduraux, soit par l’aspect positif de la chose jugée (pour le
principal, en droit français comme en droit européen) soit par la force
exécutoire. Mais ni l’un ni l’autre ne définissent la fonction juridictionnelle 583 .
150. Dans le même ordre d’idées, les décisions du Conseil de la
concurrence sont des décisions juridictionnelles 584 , malgré l’absence d’autorité
582 La remarque s’impose d’une part pour répondre à MM. Cornu et Foyer qui nous expliquent que la
contestation et le litige existent « avant même l’élévation du contentieux » (G. Cornu et J. Foyer,
Procédure civile, préc., n°17, p.93.), d’autre part en raison de l’élévation du gracieux au contentieux
(l’expression peut intriguer les non-processualistes ; il s’agit, en principe, du phénomène qui fait suite à
l’exercice par un tiers de l’appel ou de la tierce opposition. V. G. Cornu et J. Foyer, préc., n°22, p.139.),
enfin parce que l’amiable composition judiciaire fait indiscutablement partie du juridictionnel.
583 V. L. Cadiet, Droit judiciaire privé, préc., n°90 : « l’autorité de la chose jugée découle de la
qualification préalable de l’acte du juge comme acte juridictionnel et non l’inverse ». Sur la force
exécutoire V. infra « Nouveaux juges, nouvelles contraintes : Nouvel imperium ? » in “L’enjeu de la mise
en oeuvre des arrêts européens en droit français”.
584 J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°156, p.147 ; V. également Ch. Jarrosson, La notion d’arbitrage,
préc., n° 88 et s., p. 48 et s., spéc. n° 93, p. 51 et n° 94 et 95, p. 52. Comme le souligne le Professeur
414

de la chose jugée (organisme administratif) et les dispositions de l’article 6-1 de
la Convention leur sont applicables 585 .
151. Surtout, le constat selon lequel les ordonnances de référé et les
décisions du Conseil de la concurrence n’ont pas autorité de la chose jugée ne
nuit en rien à la conclusion, déjà introduite mais devant être explicitée, selon
laquelle les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme ont autorité de
la chose jugée dans le plein sens du terme 586 . Les juges européens (critère
organique) tranchent des contestations et leurs décisions ne sont pas
provisoires. Les arrêts de la Cour de Strasbourg ont force obligatoire. Le
substantiel, c'est-à-dire ici la fonction normative de la Cour européenne – peut-
on concevoir le droit européen des droits de l’homme en dehors du droit tel qu’il
ressort de la jurisprudence de Strasbourg ? – impose la solution au processuel
– réévaluation de l’aspect positif de l’autorité de la chose jugée des arrêts
européens des droits de l’homme et qualification de l’ensemble sous la notion
du précédent. Et ce d’autant plus que (l’on s’adresse alors directement aux
processualistes) la négation de notre argument – absence de l’aspect positif du
précédent européen – conduit à rien moins que la réfutation de la fonction
juridictionnelle de la Cour de Strasbourg.
Jarrosson, le Conseil de la concurrence est une institution « somme toute très proche d’une juridiction » et
même si le Conseil constitutionnel « a mis temporairement un terme au débat », il reste que le Conseil de
la concurrence est une illustration « de ce phénomène d’imitation » -- en l’occurrence « l’imitation est
presque parfaite » -- des juridictions par les organes administratifs.
585 ère
Jurisprudence constante. V. p.ex. Paris, 1 sect.conc., 6 juillet 1994, BOCCRF n°12 du 29 juillet
1994, Justices, 1995-2, p.324, obs. Idot.
586
V. infra « Un pouvoir de ‘pleine juridiction’ pour la Cour européenne des droits de l'homme ».
L’argument selon lequel il y a, en matière de référé, une sorte d’autorité de la chose jugée au provisoire,
415

152. En revanche, un jugement d’homologation peut ne pas être revêtu de
l’autorité de la chose jugée tout en ayant force obligatoire en raison de son
origine conventionnelle. Le juge homologue la convention des époux qui est un
accord des volontés privées. Cette convention, légalement formée, a force
obligatoire en vertu de l’article 1134, alinéa 1 du Code Civil 587 .
153. En définitif, l’autorité de la chose jugée est, en principe, de l’essence
de l’acte juridictionnel mais n’est pas pour autant le critère distinctif du
juridictionnel 588 . Dans le juridictionnel, l’autorité de la chose jugée est de
principe, mais comme pour tout principe, elle connaît des exceptions. L’autorité
de la chose jugée est de l’essence de l’acte juridictionnel au principal. Elle n’est
pas le critère distinctif du juridictionnel parce que le caractère obligatoire, critère
absolu de la fonction juridictionnelle, se manifeste procéduralement, pour le
référé et l’homologation, dans la force exécutoire.
154. Même ainsi présenté, le débat est toujours en partie mal situé pour
ce qui est du non-juridictionnel et du gracieux. Ainsi par exemple, pour les
accords amiables conclus en présence d’un conciliateur (procès-verbaux de
conciliation) : s’ils s’insèrent à coup sûr dans une procédure judiciaire, ils n’ont
conduit à la transmutation de l’autorité de la chose jugée et provient, en partie, d’une analyse faussée dans
son essence même. On le répète, il y a des actes juridictionnels et non pas un acte juridictionnel.
587 En ce sens, L. Amiel-Cosme, « La fonction d’homologation judiciaire », op. cit., p.145.
588 V. H. Croze et C. Morel, préc., n°56 et n°73. Selon ces auteurs « (il) est vrai que l’une des propriétés
essentielles de la décision juridictionnelle est l’autorité de la chose jugée ; elle n’en est pas, pour autant, le
critère » (préc., n°56). Ensuite, lesdits auteurs avancent une distinction qui intrigue. Ainsi, il « faut donc
bien admettre que l’autorité de la chose jugée n’est pas essentielle à la décision juridictionnelle ou, en
d’autres termes, qu’il peut y exister une chose jugée dépourvue d’autorité’ (mais pas nécessairement de
force exécutoire) » (n°73). La nuance entre l’autorité de la chose jugée et la chose jugée est une autre
manière de présenter le constat principal : dans le juridictionnel, l’autorité de la chose jugée est de
principe, sauf exception spéciale.
416

pas pour autant le caractère d’un jugement et ne sont pas susceptibles de
voies de recours 589 . Mais alors que cette dernière conclusion n’est pas en
conflit avec le droit européen des droits de l’homme, les mêmes certitudes ne
peuvent pas être avancées face aux solutions jurisprudentielles pour les
sentences d’adjudication en matière de saisie immobilière.
Le droit positif français est fixé dans le sens du refus de leur caractère
juridictionnel, ce qui signifie qu’elles ne sont susceptibles ni d’appel 590 , ni de
pourvoi en cassation 591 ni de tierce opposition 592 , mais qu’elles peuvent faire
l’objet d’une action en nullité 593 . Une partie de la doctrine se montre critique
envers ces solutions 594 alors que d’autres auteurs avancent que c’est
l’ensemble de « la notion de ‘contrat judiciaire’ qui n’est pas parfaitement
homogène » 595 . Il est en effet difficile de concilier l’arrêt rendu par le deuxième
chambre civile du 11 janvier 1979 selon lequel « le jugement d’adjudication
attaqué ne statue sur aucun litige mais se borne à constater un contrat
judiciaire » 596 et le refus justifié de la même chambre civile de considérer que le
fait d’accepter de prêter le serment décisoire constitue un contrat judiciaire. En
réalité, que le jugement d’adjudication soit qualifié de « contrat judiciaire » ou
de jugement de donné acte, il s’agit d’un véritable jugement qui opère le
589
En ce sens pour un procès-verbal de conciliation qui « n’est pas susceptible de tierce opposition » V.
Civ.3 ème , 18 mai 1994, Bull.civ.III, n°97, Justices, 1995-1, p.246 obs. Wiederkher.
590 ème
Civ. 2 , 11 janvier 1979, Bull.civ.II, n°16, p.12.
591 ème ème
Civ.2 , 11 janvier 1979, préc. ; Civ. 2 , 20 octobre 1993, Bull.civ.II, n°289, Justices, 1995-1,
p.247, obs. crit. Wiederkher.
592 ème
Civ. 2 , 10 mais 1984, Bull.civ.II, n°80, p.57.
593 ème
Civ.2 , 19 janvier 1977, Gaz. Pal. 1977, p.455, note Viatte.
594
En ce sens G. Wiederkher, Justices, 1995-1, p.247-8.
595
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, préc., n°1182.
596 ème
Civ. 2 , 11 janvier 1979, préc.
417

transfert de propriété 597 .
Au vu des arrêts Ringeisen 598 et Sramek 599 , il n’est pas exclu que la
jurisprudence française en matière d’adjudication soit en violation du droit
européen des droits de l’homme. Certes, le point est délicat au vu de l’absence
d’un droit au double degré de juridiction en matière civile. De plus, la Cour de
Strasbourg insiste, dans les arrêts Ringeisen et Sramek, sur l’issue de la
procédure sous examen au sens où elle devrait être déterminante pour des
droits et obligations de caractère privé.
Aucune de ces objections ne nous paraît en soi si décisive que
l’éventualité d’un constat de violation de la Convention soit exclue. Dans les
deux cas d’espèce européens 600 , la procédure en question était engagée
devant les organismes régionaux des transactions immobilières, conformément
au droit autrichien. La Cour européenne des droits de l'homme insiste par
conséquent sur le point de savoir si les décisions desdits organismes étaient
déterminantes pour les rapports de caractère civil, afin d’établir l’applicabilité de
l'article 6. Ce qui était une innovation en 1971, date à laquelle a été rendu
l’arrêt Ringeisen – la nécessité et donc la réalité d’un contrôle juridictionnel
s’agissant d’une procédure déterminante pour le droit de propriété – paraît
pouvoir être facilement établi aujourd'hui, s’agissant d’un juge étatique. Mais
quel est l’apport concret du droit européen des droits de l’homme ?
597 En ce sens, G. Wiederkher, Justices, 1995-1, p.247.
598 CEDH, 16 juillet 1971, préc.
599 CEDH, 22 octobre 1984, préc.
600 Arrêts Ringeisen et Sramek, préc.
418

155. Pour ce qui est de l’irrecevabilité des voies de recours, l’appel et le
pourvoi en cassation n’entrant pas directement en ligne de compte, en raison
de l’absence d’un droit au double degré de juridiction, la question concerne
essentiellement le droit au juge, voire la qualité du contrôle juridictionnel. La
problématique porte sur la faculté qu’a le juge de se prononcer sans débat en
matière gracieuse (article 28 NCPC), l’absence de publicité pour les décisions
gracieuses (article 451 NCPC) et l’exercice effectif de la tierce opposition. En
d’autres termes, le domaine de l’adjudication, bien que ne faisant pas partie
intégrante du gracieux au sens où l’exercice des voies de recours est exclu
pour les sentences d’adjudication 601 alors qu’elle est expressément prévue pour
le gracieux 602 permet d’introduire la discussion sur le gracieux, ne serait-ce que
parce que la procédure applicable à l’adjudication en matière de saisie
immobilière est, en partie, celle de la matière gracieuse 603 : ainsi en est-il de la
faculté qu’a le juge de se prononcer sans débat, en application des dispositions
de l’article 28 du NCPC 604 , par exemple, lorsque le premier propriétaire d’un
immeuble, demandeur au pourvoi, voit opposer à sa demande le refus de
pouvoir contester le décompte produit par des organismes financiers admis à
l’adjudication immobilière ordonnée par une précédente décision. Dans cette
affaire, le demandeur avait invoqué, en vain, la méconnaissance de l'article 6
de la Convention (ainsi que les articles 14 et 16 du NCPC relatifs au
contradictoire). La deuxième chambre civile dit que « la procédure étant celle
601 ème
Civ. 2 , 11 janvier 1979, préc. ; 10 mai 1984, préc. ; 20 octobre 1993, préc.
602
Articles 543 et 546 alinéa 2 et même 454 dernier alinéa pour l’appel, article 610 pour le pourvoi en
cassation, article 583 alinéa 3 pour la tierce opposition.
603
A rappr. H. Solus et R. Perrot, préc., n°1182. Selon les auteurs, les jugements d’adjudication sont des
« décisions de nature gracieuse ».
419

de la matière gracieuse, la Cour d’appel, en application des dispositions de
l'article 28 du nouveau Code de procédure civile, n’était pas tenue de
convoquer le demandeur dès lors qu’elle était saisie d’un pourvoi motivé et
qu’elle statuait sur les moyens invoqués par lui. »
156. On considère que l’article 28 du NCPC doit être examiné en
association avec l'article 26 du NCPC au vu duquel le juge « peut fonder sa
décision sur tous les faits relatifs au cas qui lui est soumis, y compris ceux qui
n’auraient pas été allégués » 605 . Notre argument est le suivant : en ce qui
concerne le seul article 28 NCPC, la Convention ne traitant pas expressément
du caractère écrit ou oral de la procédure et en l’absence de jurisprudence
européenne propre à l'article 28 NCPC, il ne doit pas être considéré comme
étant en violation de l'article 6 de la Convention, au vu de l’état actuel de la
jurisprudence européenne des droits de l’homme ; on se permet d’avancer un
tel argument sur la base d’une lecture combinée des arrêts Feldbrugge 606 ,
Vermeulen 607 , Lobo Machado 608 et Van Orshoven 609 .
La Cour dit dans l’arrêt Feldbrugge que la procédure suivie devant un
président de la commission de recours en matière d’allocations d’assurance-
maladie n’a pas un caractère contradictoire dès lors que « le président n’a pas
604 ème er
Civ. 2 , 1 décembre 1993, Bull.civ.II, n°343, p.193.
605
Cf. article 7 alinéa 2 du NCPC.
606
CEDH, 29 mai 1986, Feldrugge c/ Pays-Bas, Série A, n°99.
607
CEDH, 20 février 1996, Vermeulen c/ Belgique, Justices, 1997-5, p¨. 195-7, obs. Cohen-Jonathan et
Flauss ; JCP 97, I, 4000, n°19, obs. Sudre ; D.1997, somm.comm.p.208, note Fricéro.
608
CEDH, 20 février 1996, Lobo Machado c/ Portugal, Justices, 1997-5, p.197, obs. Cohen-Jonathan et
Flauss ; JCP 97, I, 4000, n°19, obs. Sudre.
609
CEDH, 25 juin 1997, Van Orshoven c/ Belgique, D.1997, somm.comm.p.359, note Fricéro.
420

entendu la requérante ni ne l’a invitée à déposer des observations écrites » 610 .
Si, en effet, l’oralité peut faire partie du contradictoire, elle n’est pas pour autant
une condition nécessaire au contradictoire. L’exercice effectif de la possibilité
de déposer des observations écrites – qui était réalisé au niveau de la Cour
d’appel en matière gracieuse au vu de l’arrêt du 1 er décembre 1993 611 - doit
satisfaire l’exigence d’un débat contradictoire dès lors que l’on se situe en
dehors de l’hypothèse Vermeulen / Lobo Machado / Van Orshoven, c'est-à-dire
en dehors d’un cas de figure où la discussion s’impose afin de répondre aux
conclusions de l’avocat général 612 , alors que lesdites conclusions influencent
une Cour suprême nationale 613 . Les circonstances propres à la matière
gracieuse – essentiellement le caractère unilatéral de la procédure – font que le
débat oral ne s’impose pas. De plus, la voie de l’appel est ouverte en matière
gracieuse. Ce dernier élément ne doit pas être ignoré puisque la Cour de
Strasbourg opère une corrélation étroite entre la dispense d’audience
constitutive d’une violation de l'article 6 et le fait que l’absence des débats
intervienne devant une juridiction statuant en premier et dernier ressort 614 .
Enfin, imposer l’oralité « en l’absence de litige » (article 25 NCPC) peut nuire
aux impératifs d’efficacité et contribuer à des lenteurs constitutives d’une
violation du délai raisonnable. D’ailleurs, la Cour admet que l’organisation
systématique des débats pourrait constituer un obstacle à la diligence requise
610
CEDH, 29 mai 1986, préc., par.44.
611
Préc.
612
Arrêt Vermeulen, préc., par.33 ; Lobo Machado, préc., par. 31.
613
Vermeulen, préc., par.31 ; Lobo Machado, préc., par.29. La seule absence de répliquer au ministère
public suffit pour établir la violation de l'article 6 de la Convention dans des procédures devant une Cour
suprême nationale, qu’il s’agisse d’une matière de droit social (Lobo Machado) ou appartenant au
domaine disciplinaire (Van Orschoven) ; sur l’ensemble de la jurisprudence V. infra « Un procès loyal »
in Deuxième Partie, Titre II, Chapitre II, Section 1, §2, B.
421

en matière de sécurité sociale 615 . Par analogie, il n’y a pas de raison
d’introduire des complications inutiles dans le gracieux.
157. A l’opposé, si le juge retient en matière gracieuse des faits non
allégués par un requérant (article 26 NCPC), sans provoquer ses explications,
ceci constitue une violation de l'article 6 de la Convention. Telle est notre
évaluation sur la base d’une lecture d’ensemble de la jurisprudence
européenne 616 . On considère, au vu des arrêts Sramek 617 , Feldbrugge 618 et
Kerojärvi 619 , que le principe du contradictoire est applicable à la matière
gracieuse si le juge retient des faits non allégués par un requérant 620 .
158. Mais au-delà, dans le cas où la Cour de Strasbourg applique, dans
l’avenir, les exigences du procès équitable à une décision d’adjudication, c’est
qu’elle considère, explicitement ou implicitement (cela reste à voir) que la
sentence en matière de saisie-immobilière est un jugement. Plusieurs indices
nous induisent à penser qu’un contrôle éventuel de la part de la Cour de
614 En ce sens CEDH, 23 février 1994, Fredin c/ Suisse (n°2), Justices, 1995-1, p.168, 1996-3, p.256, obs.
Cohen-Jonathan et Flauss ; 26 avril 1995, Fischer c/ Autriche, préc., par.44, Justices, 1996-3, p.257, obs.
Cohen-Jonathan et Flauss.
615 CEDH, 29 mai 1986, Deumeland c/ Allemagne, Série A, n°100 ; 24 juin 1993, Schuler-Zgraggen c/
Suisse, Série A, n°263, Justices, 1995-1, p.168, obs. Cohen-Jonathan et Flauss.
616 V. supra.
617 Dans l’arrêt Sramek du 22 octobre 1984 (préc.), la Cour déclare expressément que la procédure
litigieuse qui était déterminante pour des droits et obligations de caractère privé – contrat d’achat d’un
terrain – revêtait un caractère contradictoire.
618 L’arrêt Feldbrugge du 29 mai 1986 (préc.) porte sur l’absence du respect du contradictoire, en matière
civile, par le juge, absence constitutive d’une violation de l'article 6.
619 CEDH, 19 juillet 1995, Kerojärvi c/ Finlande, Série A, n°322, par.42, AJDA 1996, p.385, obs. Flauss.
Selon la Cour, « le tribunal des assurances n’avait pas transmis à l’intéressé l’avis du fonds
d’indemnisation et les dossiers militaires ; qu’en conséquence, dans la procédure devant elle, la capacité
du requérant de contester la décision litigieuse se trouvait affectée ». Force est de constater que les
dossiers en question figuraient dans le dossier du tribunal et qu’ils étaient accessibles à l’intéressé pendant
la procédure. Mais la Cour relève que le requérant n’avait pas l’assistance d’un avocat et qu’il ignorait,
par conséquent, la pratique des tribunaux internes de ne pas communiquer ce type de documents.
422

Strasbourg n’a pas à être exclu ; ces indices sont : l’importance du droit
substantiel sous-jacent – droit de propriété 621 - l’absence, en matière
d’adjudication et à la différence de l’homologation judiciaire, d’un acte de
volonté privé et même, par analogie, la première condamnation de la France
dans le contentieux de l’expropriation en 1997 622 pour violation du délai
raisonnable et absence de dédommagement effectif dès lors que la réparation
ne prend pas en considération « le dommage tenant à la durée de la
privation » 623 .
159. Pour ce qui est de l’absence de la publicité pour le prononcé des
décisions gracieuses (article 451 NCPC), à la différence des décisions
contentieuses 624 , on estime, sur la base des arrêts Pretto c/ Italie 625 , Axen c/
Allemagne 626 et Sutter c/ Suisse 627 , malgré la disposition expresse de l'article 6-
1 qui prévoit que « (le) jugement doit être rendu publiquement », que les
620 ère
En ce sens Civ. 1 , 13 janvier 1993, Bull.civ.I, n°17, p.11. Contra Conseil d'Etat, 12 octobre 1979,
JCP 80, II, 19288, concl. Franc, note Boré.
621
V. supra « L’importance déterminante du droit substantiel sous-jacent ».
622
CEDH, 21 février 1997, Guillemin, préc., AJDA 1997, p.399 et s., note R. Hostiou ; du même auteur,
Justices, 1997-7, p.199-201.
623
Arrêt Guillemin, préc., par.54. Sur le régime de l’expropriation en France V. R. Hostiou, Chronique,
Justices, 1997-7, loc. cit. Comme l’explique l’auteur, l’expropriation interne comprend la déclaration
d’utilité publique et l’arrêté de cessibilité (phase administrative) et l’ordonnance d’expropriation qui opère
transfert de propriété, enfin, la fixation de l’indemnité (phase judiciaire). La dualité du régime impose la
dualité du contrôle juridictionnel : le juge administratif peut annuler la déclaration d’utilité publique ou
l’arrêté de cessibilité et le juge judiciaire peut annuler, pour défaut de base légale, l’ordonnance
d’expropriation. Mais il faut que l’annulation par le juge administratif soit définitive ce qui rend
l’ensemble incohérent en raison de l’absence d’effet suspensif des recours administratifs et judiciaires.
« Les jeux sont faits » dès le début, au moment du transfert de propriété opéré par l’ordonnance
d’expropriation (principe d’intangibilité de l’ouvrage public).
624
Les décisions contentieuses (article 451 NCPC), y compris les arrêts de la Cour de Cassation (article
1016 alinéa 2 NCPC), sont prononcées publiquement. Le prononcé peut se limiter au dispositif (article
452 alinéa 2 NCPC). La seule lecture du dispositif d’une décision contentieuse satisfait, au vu d’une
décision de la Commission européenne des droits de l’homme, l’article 6-1 de la Convention. V. Comm.,
déc. du 18 décembre 1980, DR n°22-188 in Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action, préc.,
n°2184, obs. Fricéro.
625
CEDH, 8 décembre 1983, Pretto et autres c/ Italie, Série A, n°71.
626
CEDH, 8 décembre 1983, Axen c/ Allemagne, Série A, n°72.
423

décisions gracieuses peuvent être prononcées « hors la présence du public »
(article 451 NCPC) sans enfreindre le droit européen des droits de l’homme.
En effet la Cour dit à l’unanimité dans l’arrêt Pretto 628 que le défaut de
prononcé public d’un arrêt de la Cour de Cassation italienne n’a pas enfreint
l'article 6 dès lors que toute personne peut consulter l’arrêt ou s’en procurer
une copie auprès du greffe. La Cour prend en compte le rôle de la juridiction en
question ainsi que l’ensemble du procès. Dans l’arrêt Axen 629 , elle reprend les
observations qu’elle avait consacrées dans l’arrêt Pretto et dit que l’absence de
prononcé public d’un arrêt de la Cour fédérale de justice n’a pas enfreint
l'article 6. La Cour de Strasbourg renonce donc à une interprétation littérale de
l'article 6 quant au prononcé du jugement.
Elle déclare « ne pas estimer devoir opter pour une interprétation littérale
des mots ‘rendu publiquement’ ; il échet, dans chaque cas, d’apprécier la forme
de publicité du ‘jugement’ prévue par le droit interne de l’Etat en cause à la
lumière des particularités de la procédure dont il s’agit et en fonction du but de
l'article 6 en ce domaine : permettre le contrôle du pouvoir judiciaire par le
public afin d’assurer le droit à un procès équitable » 630 .
D’ailleurs, l’absence de publicité pour le prononcé des décisions
627
CEDH, 22 février 1984, Sutter c/ Suisse, Série A, n°74.
628
Préc.
629
Préc.
630
CEDH, 28 juin 1984, Campbell et Fell, préc., par.91 ; aussi Pretto et autres, préc., par.21 et 26-27 ;
Sutter, préc., par.26 et 33. V. aussi supra Chapitre II, Section 1, §2 B ; rappr. La position de Vizioz
(Etudes de procédure, p.241) telle qu’elle est rapportée par le Professeur Wiederkher (Justices, 1996-4,
424

gracieuses est une règle qui connaît des exceptions. Ainsi, si l’« action aux fins
d’adoption relève de la matière gracieuse » 631 , pourtant le jugement d’adoption
qui est, au vu de l'article 359 du Code Civil, irrévocable, « est prononcé en
audience publique » 632 . De même, si « (le) divorce sur demande conjointe
relève de la matière gracieuse » 633 , il reste que le dispositif du jugement de
divorce sur requête conjointe « est lu en audience publique » 634 .
160. En réalité, le contrôle des décisions gracieuses « par le public afin
d’assurer le droit à un procès équitable » 635 présente un intérêt majeur en
matière d’homologation judiciaire de la modification du régime matrimonial qui
est opérée par des époux en cours de mariage, par un acte notarié 636 .
L’homologation de la modification du régime matrimonial relève aussi de la
matière gracieuse 637 . Mais les tiers tels que les enfants naturels ne peuvent pas
former appel tant que le jugement ne leur a pas été notifié (articles 454, 546
alinéa 2 et 679 NCPC) – le juge étant dans l’ignorance de l’existence de
l’enfant naturel, il n’y a pas de notification – et ils ne peuvent pas former tierce
opposition contre ce jugement d’homologation. Aux termes du dernier alinéa de
l'article 1397 du Code Civil, seuls les créanciers, parmi les tiers, peuvent former
p.268). Selon Vizioz, il faut, lorsqu’on prétend découvrir le critère de la décision gracieuse, tenir compte
de la nature intrinsèque, de l’objet de l’acte et de la fonction.
631 Article 1167 NCPC.
632 Article 1174 NCPC. Pour que l’adoption plénière soit irrévocable, il faut que le jugement ait passé en
force de chose jugée. V. Civ. 1 ère , 7 mars 1989, Bull.civ.I, n°111. Sur les conditions requises pour
l’adoption plénière V. articles 343 et s du Code Civil.
633 Article 1088 NCPC.
634 Article 1081 NCPC. A l’opposé, pour une application du principe selon lequel les décisions gracieuses
sont prononcées « hors la présence du public » (article 451 NCPC) V. articles 1149 alinéa 2 et 1153
NCPC : la décision qui établit le changement de nom de l’enfant naturel par déclaration conjointe est
prononcée en chambre du conseil.
635 CEDH, 28 juin 1984, Campbell et Fell, préc., par.91. On transpose la logique de la Cour de Strasbourg
telle qu’elle ressort de cette phrase dans le domaine gracieux.
636 Article 1397 alinéa 1 er Code Civil.
425

tierce opposition contre le jugement d’homologation de la modification, en
cours de mariage, du régime matrimonial. Cette disposition spéciale déroge à
l'article 583 alinéa 3 NCPC, texte général qui prévoyait, en tant que soupape de
sécurité, l’exercice de la tierce opposition en cas d’absence de notification de la
décision gracieuse. L’enfant naturel était donc privé de l’appel et de la tierce
opposition. La jurisprudence ne pouvait que déclarer, par application des
textes, la tierce opposition irrecevable 638 . Mais en le faisant, elle se trouvait
confrontée à une impasse, rien de moins qu’un déni de justice, l’absence du
droit au juge (qui précède le droit à un procès équitable ; il n’y a pas lieu de
procès équitable en l’absence de procès) pour les enfants. L’appel et la tierce
opposition apparaissent en effet, dans le gracieux, sous un autre visage : elles
ne sont pas des voies de recours, mais des recours.
Cette nuance s’impose dans l’état actuel du droit européen
conventionnel : l’absence effective d’une voie de droit, terme générique, qui
englobe l’action en justice et les voies de recours 639 , est constitutive d’une
violation de l'article 6 de la Convention dès lors que le droit substantiel est un
droit de caractère civil au sens du droit de la Convention. L’article 6 ne
reconnaît pas le droit d’interjeter une voie de recours, qu’elle soit ordinaire
(appel) ou extraordinaire (tierce opposition). Ainsi par exemple, la Cour de
Strasbourg décide qu’il n’y a pas violation du droit à un tribunal dans un cas où
637 Article 1301 NCPC.
638 Cass. civ. 1 ère , 9 juillet 1991, Bull.civ.I, n°238 ; 22 octobre 1991, Bull.civ.I, n°279 ; 24 novembre
1993, Bull.civ.I, n°342. Pour les enfants légitimes, dissimulés lors de la convention modificatrice, V. Cour
de Paris, 31 octobre 1996, Justices, 1997-8, p.137-9, obs. Wiederkher (pour l’admission d’un recours en
révision) ; Pour la tierce opposition-nullité V. Aix, 15 novembre 1993, Justices, 1995-1, p.253-4, obs. crit.
Wiederkher ; Pour l’appel-nullité, V. Nîmes, 28 janvier 1993, Justices, 1995-1, p.253-4, 1997-8, p.134,
obs. Wiederkher.
426

le droit interne lie la recevabilité d’un appel dans le contentieux de la
diffamation au versement d’une caution judicatum solvi 640 . Aussi, par analogie,
dans des hypothèses d’examen de « l’épuisement des voies de recours
internes », la Cour répond, à juste titre, que l’article 35 (ex article 26) de la
Convention prescrit l’épuisement des « recours » 641 , terme qui englobe
l’examen d’une action en indemnité 642 .
L’interrogation interne en matière d’homologation judiciaire d’une
modification du régime matrimonial rejoint celle du droit européen des droits de
l’homme : comment faire pour que les enfants puissent exercer leur droit au
juge dans une affaire les concernant, qu’ils soient légitimes 643 ou naturels ?
S’agissant de ces derniers, force est de constater qu’on se situe dans des cas
de figure où l’un des deux époux a opéré deux actes de volonté
contradictoires : après avoir reconnu l’enfant, il adopte avec son époux un
régime de la communauté, exclusif de l’existence de cet enfant (en général,
clause d’attribution intégrale à l’époux survivant dans un régime de la
communauté universelle). L’enfant naturel se trouve alors face à une
succession vide.
Tel fut le cas dans une affaire qui a donné lieu à un arrêt de la première
639
G. Cornu, Vocabulaire juridique, Ass. H. Capitant, PUF, V.° Voie.
640
CEDH, 13 juillet 1995, Série A, n°323, Justices, 1996-3, p.232-3, obs Cohen-Jonathan et Flauss ; sur
la jurisprudence Delcourt et Sutter et l’absence du double degré de juridiction en matière civile V. supra
« L’élément de décision ne caractérise pas nécessairement les actes juridictionnels ».
641
Arrêt Vernillo du 20 février 1991, préc., par.27 ; arrêt Navarra du 23 novembre 1993, préc., par.24.
642
Dans les cas d’espèce (Vernillo / Navarra), le débat portait sur les conditions d’ouverture d’une action
en indemnité fondée sur l'article L.781-1 du code de l’organisation judiciaire.
643 er
L'article 1397 alinéa 1 du Code Civil prévoit expressément que le changement du régime matrimonial
soit fait « dans l’intérêt de la famille ».
427

chambre civile de la Cour de cassation du 14 janvier 1997, lequel a fait couler
beaucoup d’encre au sein de la doctrine 644 . Le père d’un enfant naturel avait
reconnu son enfant, puis il s’est marié sous le régime de la séparation de biens
avec une femme de vingt-trois ans sa cadette – plus jeune que son fils naturel,
nous fait remarquer le rapporteur de cette affaire auprès de la Cour – laquelle,
comme cela était probable, a survécu à son mari. Entre-temps, les époux
avaient eu deux enfants et étaient convenus d’adopter, par convention dûment
homologuée par jugement, le régime de la communauté universelle avec
clause d’attribution intégrale à l’époux survivant. Au décès du mari, père de
l’enfant naturel, l’ensemble des biens a été recueilli par sa veuve.
Pour ce qui est de cet enfant naturel (et non pas illégitime, la terminologie
est en soi indicative d’un jugement de valeur) la première chambre civile était
confrontée à une situation précise, un déni de justice majeur constitué par
l’absence du droit au juge. L’appel étant fermé en l’absence de notification, la
tierce opposition étant déclarée irrecevable par sa propre jurisprudence et ceci
à trois reprises, par application des textes, l’appel-nullité étant une coquille vide
en raison du délai dans lequel il est enfermé 645 , elle a opté pour la solution
suivante : la reconnaissance de l’action en nullité contre la convention
homologuée dès lors que, d’une part, l’homologation judiciaire laisse subsister
le caractère contractuel du changement du régime matrimonial et que d’autre
644 Cass. Civ. 1 ère , 14 janvier 1997, Bull.civ.I, n°20 ; Dalloz 1997, Jup. p.273, rapp. X. Savatier ; Justices,
1997-8, p.133-7, obs. Wiederkher ; Defrénois 1997, p.424, obs. Champenois ; JCP 97, 22912, note E.
Paillet ; Couchez, Langlade et Lebeau, Procédure civile, préc., n°1164, p.428. V. aussi pour des mises en
perspective avant l’arrêt, G. Cornu, Les régimes matrimoniaux, PUF, 1997, p.210 et Aubry et Rau, par
Ponsard, Droit civil, T.7, n°125.
645 En ce sens, G. Wiederkher, Justices, 1997-8, p.134.
428

part il y a eu fraude 646 constituée par la dissimulation de l’existence de l’enfant
naturel.
Nos remarques : sous l’angle du processuel étroit, c'est-à-dire de la
science de la procédure comprise comme une entité séparée du substantiel (du
droit substantiel mais aussi de l’essentiel), la décision de la Cour de cassation
est en effet, comme le souligne le Professeur Wiederkehr 647 , discutable. Si
fraude il y a, remarque-t-on 648 , c’est une fraude au jugement et la critique au
jugement « est rationnellement exclue soit par l’autorité de la chose jugée…soit
par l’existence des voies de recours légalement ouvertes » 649 . Seulement voilà,
les voies de recours légalement ouvertes étaient légalement fermées. En
revanche, l’admissibilité de l’action en nullité ne signifie pas, contrairement à ce
que veulent nous faire croire Couchez, Langlade et Lebeau 650 , que l’arrêt de la
Cour de cassation constitue une confirmation, ne serait-ce qu’implicite, du
caractère non-juridictionnel des décisions gracieuses. C’est faire de l’exception,
du cas particulier, la règle et même la proposition générale.
Force est de reconnaître que « Voies de nullité n’ont lieu contre les
jugements » ou, mais cela revient au même, « (la) nullité d’un jugement ne peut
être demandée que par les voies de recours prévues par la loi » (article 460
NCPC). A l’opposé, les voies de nullité ont lieu contre les conventions et la
646 ème
V.p.an., Cass. civ. 2 , 24 septembre 1997, JCP 98, II, 10029, note E. du Rusquec. En l’absence de
fraude, la Cour rejette une demande en nullité de l’adjudication fondée sur la péremption des
commandements de saisie, faute d’une adjudication dans les trois ans (article 694 alinéa 3 ancien Code de
procédure civile).
647
G. Wiederkher, Justices, 1997-8, loc. cit.
648
Ibid.
649
G. Cornu, Les régimes matrimoniaux, op. cit., loc. cit.
429

première chambre civile trouve un appui dans la nature juridique mixte 651 de
l’homologation en question pour fonder le droit au juge. Elle opère un jugement
de valeur positif sur la nécessité d’un contrôle juridictionnel de la cause de
l’enfant naturel ; elle rejoint donc, dans sa méthode, la Cour européenne des
droits de l'homme. L’appréciation de la nécessité du ‘droit au juge’ constitue la
traduction, en termes procéduraux, de l’appréciation sur le droit substantiel. Le
débat a été tranché dès lors que l’on admet de parler d’enfant naturel et non
pas d’enfant illégitime. « Si l'on estime indispensable de ne pas laisser démunis
les tiers autres que les créanciers » 652 , il conviendrait, sous l’angle désormais
unique du droit interne et du droit européen des droits de l’homme, d’admettre
cette action en nullité en faveur de l’enfant naturel. Comme le dit le rapporteur
dans cet arrêt du 14 janvier 1997 653 « (il) pourrait aussi être objecté qu’admettre
la recevabilité de l’action en nullité heurterait la logique en ce qu’elle réserverait
un sort plus favorable aux tiers, non-créanciers, qu’à ceux-ci, puisque la
recevabilité de la tierce opposition, qui leur est spécialement ouverte par
l'article 1397 Code Civil, est enfermée dans le délai d’un an de l'article 1298
NCPC. Certes, mais pourquoi pas ? »
Si le droit d’agir en justice est l’expression d’une liberté fondamentale 654 et
comme le passage du gracieux (« en l’absence de litige » article 25 NCPC) au
contentieux (litige) s’effectue normalement par l’exercice fait par les tiers de
650
Préc.
651
L. Amiel-Cosme, « La fonction d’homologation judiciaire », op. cit., loc. cit.
652 ère
En ce sens Champenois, obs., Defrénois 1980, p.1289, sous Cass. Civ. 1 , 6 novembre 1979.
653
Préc., D. 1997, p.274.
654
S. Guinchard in J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°52 et s.
430

l’appel et de la tierce opposition 655 , l’action en nullité est, dans le cas concret, la
traduction procédurale du droit au juge en l’absence de l’appel et de la tierce
opposition. Le débat et la solution s’articulent autour du moyen d’avoir accès au
juge (ce qui démontre que cette doctrine 656 qui avance que le gracieux est non-
juridictionnel passe complètement à côté de l’enjeu sous-jacent), et critiquer la
solution de l’arrêt de la Cour de cassation du 14 janvier 1997 ne revient pas à
rendre hommage à la procédure ; c’est perdre de vue l’essentiel 657 , s’amputer
de la dimension d’équité propre au processualiste, s’intéresser trop au droit
processuel sans prolongement vers le droit substantiel. Le substantiel est
l’élément déterminant du processuel et non l’inverse.
§4. Le jugement à l’état pur : une appréciation souveraine qui se
traduit par un jugement d’espèce
161. L’idée sous-jacente qui anime la partie finale de l’étude sur la matière
juridictionnelle sous l’angle européen est la suivante : les arrêts de la Cour
européenne des droits de l'homme sont aussi des jugements à l’état pur, c'est-
à-dire des jugements qui, tout en créant du droit, sont avant tout une solution
particulière pour chaque espèce. Ce qui ne signifie pas, comme il va l’être
démontré 658 , que l’autorité de ses arrêts se limite au cas d’espèce. La Cour
655
G. Cornu et J. Foyer, préc., n°22, p.139.
656
Gouchez, Langlade et Lebeau, op. cit., loc. cit.
657
Quant à l’insécurité juridique, elle provient davantage de la dissimulation de l’existence de l’enfant
naturel que de l’action en nullité qui vient compenser la fraude initiale. De toute manière, l’action en
nullité n’est pas généralisée.
658
V. infra « Un pouvoir de pleine juridiction pour la Cour européenne des droits de l'homme » (Chapitre
III).
431

peut, voire elle doit, opérer cette « individualisation judiciaire » 659 parce qu’elle
procède à une appréciation souveraine, suite en principe au contrôle effectué
par les autorités judiciaires nationales, du respect du droit de la Convention,
c'est-à-dire de l’ensemble de ses dispositions 660 . Le respect ou la violation de la
Convention sont vérifiés par la Cour de Strasbourg, non pas in abstracto, mais
dans les circonstances du cas d’espèce.
162. La Cour européenne des droits de l'homme interprète et applique la
Convention européenne des droits de l’homme. Elle est « maîtresse de la
qualification juridique à donner aux faits » 661 . Elle applique le droit de la
Convention aux faits du cas d’espèce. Elle opère une qualification juridique des
faits. De quels faits s’agit-il ? De ceux qui ont été soumis à son contrôle suite à
une requête. Ces faits ne sont jamais, en droit européen des droits de l’homme,
des faits bruts. Ce sont des faits juridiquement qualifiés par les juridictions
nationales, par le requérant individuel, par l’Etat, par la Commission.
Le requérant place sa requête sur le terrain juridique du droit de la
Convention : il allègue une violation de la Convention. La Cour, quant à elle,
peut requalifier les faits. En effet, « elle a compétence pour les examiner si elle
le juge nécessaire et au besoin d’office » 662 . Examiner d’office les faits
juridiquement qualifiés signifie approuver leur qualification juridique ou leur
659
Expression qui est utilisée, dans un autre contexte, par les Professeurs G. Cornu et J. Foyer (Procédure
civile, préc., n°16, p.85).
660
CEDH, 28 juin 1978, König, préc., par.96 ; aussi 24 février 1995, Mc Michael c/ Royaume-Uni, Série
A, n°308, AJDA 1995, p.722, obs. Flauss. Dans cet arrêt, la Cour opère, comme le souligne le Professeur
Flauss, un double contrôle sur le respect du principe du procès équitable au titre des articles 6 et 8 (respect
de la vie familiale) de la Convention.
661
CEDH, 28 juin 1978, König, préc., par.96.
432

donner une autre qualification. En somme, la cause de la requête s’analyse, en
droit européen conventionnel, comme l’ensemble des faits juridiquement
qualifiés 663 .
163. L’analyse des jugements en des solutions individuelles n’est pas,
bien sûr, nouvelle 664 . La nouveauté réside dans les conséquences de la
synthèse faite à propos des jugements européens des droits de l’homme. La
notion de jugements « à l’état pur » est empruntée au Doyen Carbonnier 665 . Il
explique que le jugement à l’état pur « n’en crée pas moins du droit, non pas
une règle générale, mais une solution individuelle » 666 . Il avance la notion des
jugements « à l’état pur » dans le cadre de son analyse sur les jugements selon
l’équité. L’auteur emploie le mot équité dans le sens suivant : « on envisage
plus précisément dans l’équité un droit affranchi de règles, un droit qui cherche
une solution particulière pour chaque espèce, mieux une solution individuelle
pour chaque être humain ». 667 . Le Doyen Carbonnier admet par-là même que
le terme d’équité peut évoquer aussi, tantôt la désignation des règles d’une
justice idéale, « une sorte de droit naturel (avec cette nuance qu’avant tout un
équilibre y est recherché, une égalité, aequitas, dans la pesée des
662
Arrêt König, préc.
663
Ce qui constitue un argument supplémentaire en faveur de la position de certains auteurs français selon
laquelle la cause ne se limite pas aux faits bruts, purement matériels, mais aux faits colorés par le droit. En
ce sens, p.ex., V. P. Hébraud, « Observations sur l’arbitrage judiciaire », Mélanges G. Marty, Univ. des
Sciences Sociales de Toulouse, 1978, p.635 et s., spéc. p. 658-9 ; aussi J. Vincent et S. Guinchard, préc.,
n°519, p.387. aussi V. L. Cadiet, Droit judiciaire privé, spéc. n°857. Le droit européen fait partie du droit
interne. La théorie processuelle de l’instance ne peut pas se passer de l’instance européenne.
664
V. L. Cadiet, Droit judiciaire privé, préc., n°857. Selon le Professeur Cadiet, « s’il fallait se fixer sur
une notion générique du fondement de la prétention, il serait logique d’y voir […] le présupposé ou
l’hypothèse de cette règle (de droit). La fonction juridictionnelle consistant à trancher un litige par
application d’une règle de droit à un cas d’espèce […] ».
665
J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF 1994, n°9, p.31-33.
666
Ibid.
667
Ibid.
433

prétentions) » 668 , tantôt « une opposition à la rigidité du droit, au droit strict » 669 .
164. Notre argument se ramène aux constats suivants : la Cour
européenne des droits de l'homme se prononce en équité, au sens d’égalité,
bien sûr, ce qui a été amplement démontré par les auteurs 670 , mais aussi, ce
qui est moins évident, au sens d’une opposition à toute conception rigide du
droit et qui donne pour résultat non pas un droit européen affranchi des règles,
mais un droit modérateur qui cherche cette solution particulière, donc équitable
parce que non rigide et souveraine, pour chaque espèce 671 .
165. Si notre argument s’avère exact, il retentit alors sur l’analyse de
l’amiable composition en droit français (articles 12 dernier alinéa et 58 du
NCPC) puisqu’il réfute le raisonnement selon lequel l’amiable composition est
un acte non-juridictionnel parce que le juge amiable compositeur ne statue pas
en droit, mais en équité.
166. En ce qui nous concerne, nous envisageons le terme équité, en droit
européen conventionnel comme en droit français, comme n’étant ni du non-
droit, ni, au demeurant, un droit affranchi de règles, ni, enfin, une justice idéale.
668
J. Carbonnier, ibid.
669
Ibid.
670
V. p. ex., N. Fricéro, « Les garanties d’une bonne justice », Droit et pratique de la procédure civile,
Dalloz Action, préc., n°2145 et s.
671
Comp. l’arrêt Imbrioscia du 24 novembre 1993 (Série A, n°275, par.39 et 40) avec l’arrêt Kerojärvi du
19 juillet 1995 (Série A, n°326, par.42) sur le rôle déterminant (Kerojärvi) ou pas (Imbrioscia) de la
présence de l’avocat. La défaillance d’un avocat d’office dans une affaire de drogue (Imbrioscia) n’est pas
imputé à l’Etat, alors que l’absence complète de l’assistance d’un avocat (Kerojärvi) l’est – violation de
l'article 6 par.1 – implicitement, puisque le fait déterminant pour conclure à la violation est que le
requérant ignorait la pratique du tribunal finlandais de ne pas transmettre d’office aux intéressés les
dossiers pertinents.
434

L’équité, c’est le pouvoir modérateur du juge dans un litige particulier 672 . Elle
n’est pas la règle ; elle ne doit pas être généralisée afin d’éviter le risque de
l’arbitraire et donc, l’insécurité juridique. Pour autant, elle existe. Elle se
rapproche du contrôle d’opportunité, mais ne s’identifie pas à celui-ci. Elle
existe en droit français dans un cas précis lorsque le juge statue comme
amiable compositeur en vertu d’un accord exprès des parties 673 . Elle existe en
droit européen des droits de l’homme, mais elle demeure l’exception et non la
règle.
Le juge, tout juge, statue en droit. Le juge européen des droits de
l’homme est maître du droit européen des droits de l’homme. Peut-il déroger à
la règle de droit, c'est-à-dire, peut-il déroger à la règle telle qu’elle a été
interprétée et appliquée auparavant par lui-même ? La réponse de principe ne
peut être que négative. Pour autant, le fait-il ? Il forge la règle dans un sens
déterminé, il opère un jugement d’espèce, en d’autres termes, il peut se passer
de ses propres précédents parce qu’il est souverain et que sa méthode – le
jugement in concreto et in casu – lui permet cette marge d’appréciation en
l’autorisant à ne pas avoir s’expliquer ouvertement, au moins, en lui permettant
de rendre un jugement qui peut très difficilement devenir règle.
A l’opposé, la majorité des jugements européens créent non seulement du
672 Cf. sur l’équité dans le « procès équitable » l’analyse de S. Guinchard, « Le procès équitable, garantie
formelle ou droit substantiel ? », Mélanges Farjat, à paraître. Selon le Professeur Guinchard, « (c)’
est…davantage la racine equus, l’idée d’équilibre qu’il faut retenir pour comprendre ce que peut
représenter aujourd'hui un procès équitable ».
673 L’équité apparaît aussi dans d’autres domaines tels que le contrôle du juge, en matière gracieuse, sur
les modalités de la prestation compensatoire entre les époux en cas de demande conjointe. V. article 278
Code civil, aussi V. article 280-1 al. 2 Code civil; sur l’équité V. aussi article 1135 Code civil.
435

droit, mais aussi des règles générales. Il revient alors au juriste d’expliquer le
moyen conceptuel qui permet aux arrêts européens de s’appliquer en droit
interne 674 . Pour l’instant on insiste sur ce point, à nos yeux important : le juge
européen statue aussi en équité. Si tel est le cas, alors il n’est plus possible de
se fonder sur la définition de l’organe juridictionnel de la Cour de Strasbourg –
un tribunal a pour mission de « trancher, sur la base de normes de droit et à
l’issue d’une procédure organisée, toute question relevant de sa
compétence » 675 - pour établir le caractère non-juridictionnel de l’amiable
composition judiciaire du droit français 676 . Ceci parce que trancher en équité ne
signifie pas statuer en non-droit. L’opposition à la rigidité du droit dans un cas
d’espèce, qui est le propre de tout jugement en équité prononcé par l’amiable
compositeur ou le juge européen (parfois), n’équivaut pas à la suppression du
droit, mais à son aménagement. D’ailleurs, peut-on vraiment avancer que les
rédacteurs du Nouveau code de procédure civile ont permis au juge français de
statuer en non-droit ? Ceci nous paraît inconcevable. Au contraire, on croit que
le second élément distinctif du jugement en équité est que, tout en créant du
droit, il n’a pas vocation à devenir une règle générale 677 . Le juge européen des
droits de l’homme crée du droit lorsqu’il statue en équité, à la seule différence
près que sa vérification juridique est tellement colorée par les circonstances du
cas d’espèce qu’il s’agit d’une solution propre à cette espèce. En définitive, si
l’équité est exclusive de la matière juridictionnelle, alors on devrait admettre
que la Cour européenne des droits de l'homme n’est pas une juridiction.
674
V. infra « Un pouvoir de ‘pleine juridiction’ pour la Cour européenne des droits de l'homme »
(Chapitre III).
675
CEDH, 22 octobre 1984, Sramek, préc., par.36 ; 30 novembre 1987, H c/ Belgique, préc., par.50 ; 29
avril 1988, Belilos, préc., par.64 ; 27 août 1991, Demicoli, préc., par.39.
676
Pour un point de vue différent V. J. Vincent et S. Guinchard, préc., n°200, p.187, note 8.
436

167. L’ensemble du contentieux de l’indemnisation des hémophiles
contaminés par le virus du SIDA – ainsi, par exemple, les arrêts X c/ France 678
et Bellet c/ France 679 - la prise en compte dans divers contentieux, y compris
celui des « délits d’audience », du degré de sévérité de la sanction encourue
comme critère autonome et décisif de la détermination du caractère pénal
d’une infraction – ainsi, par exemple, les arrêts Engel 680 , Ravnsborg 681 et
Putz 682 - enfin, l’extension de l’applicabilité des garanties de l'article 6 en
dehors de l’enceinte des seules procédures judiciaires – ainsi, par exemple, les
arrêts Deweer 683 , Demicoli 684 , Imbrioscia 685 et Allenet de Ribemont 686 qui
doivent être analysés par opposition à des décisions davantage restrictives
telles que les arrêts British-American Tobacco 687 et Miailhe (n°2) 688 –
s’expliquent en étant vus sous l’angle de l’équité. Autant expliciter brièvement
ces trois catégories.
168. Dans le contentieux de la réparation du préjudice souffert par les
hémophiles contaminés par le virus du SIDA, « la Cour estime que l’enjeu de la
procédure litigieuse revêtait une importance extrême pour le requérant, eu
677
V. J. Carbonnier, Droit civil, op. cit., loc. cit.; G. Cornu et J. Foyer, préc., n°16.
678
CEDH, 31 mars 1992, X c/ France, Série A, n°234-C ; aussi 26 avril 1994, Vallée c/ France, Série A,
n°289, AJDA 1994, p.517, obs. Flauss.
679
CEDH, 4 décembre 1995, Bellet c/ France, préc.
680
CEDH, 8 juin 1976, Engel et autres c/ Pays-Bas, préc.
681
CEDH, 23 mars 1994, Ravnsborg, préc.
682
CEDH, 22 février 1996, Putz, préc.
683
CEDH, 27 février 1980, Deweer, préc.
684
CEDH, 27 août 1991, Demicoli c/ Malte, préc.
685
CEDH, 24 novembre 1993, Imbrioscia c/ Suisse, préc.
686
CEDH, 10 février 1995, Allenet de Ribemont c/ France, Série A, n°308.
687
CEDH, 20 novembre 1995, British-American Tobacco Company Ltd c/ Pays-Bas, Série A, n°331,
AJDA 1996, p.380, obs. Flauss.
437

égard au mal incurable qui le minait et à son espérance de vie réduite », de
telle façon qu’« une diligence exceptionnelle s’imposait », puisque tout retard
risquait « de priver d’objet utile la question à trancher par le tribunal » 689 . La
Cour de Strasbourg dit expressément, dans l’arrêt Vallée c/ France du 26 avril
1994 690 , que la juridiction administrative interne aurait dû utiliser ses pouvoirs
d’injonction pour presser la marche de l’instance en raison de la santé du
requérant (élément substantiel) et aussi en raison du fait que la juridiction
interne en question n’ignorait pas l’arrêt X c/ France 691 (élément procédural).
L’aspect processuel – autorité d’un arrêt européen rendu en faveur d’un autre
requérant, mais dans des circonstances similaires à celles de l’affaire Vallée –
vient renforcer l’argument substantiel. Mais cette autorité du précédent
européen (l’arrêt X c/ France) se limite aux affaires dans lesquelles les griefs
sont identiques et les faits similaires : la solution dans l’arrêt X c/ France n’a
pas vocation à devenir une règle générale. Elle ne joue que dans le cadre du
contentieux des hémophiles contaminés par le SIDA. Par conséquent, on ne
peut pas suivre entièrement l’argument du Professeur Sudre, tout au moins tel
qu’il est présenté, c'est-à-dire en tant que principe général au vu duquel « au
sens de la jurisprudence européenne, aucune cloison étanche ne sépare la
phase administrative de la phase contentieuse d’une procédure, tout
particulièrement en matière de délai raisonnable : en « matière civile »
l’appréciation de la durée d’une procédure administrative inclut la durée de la
phase administrative préliminaire, lorsque la saisine de la juridiction est
688
CEDH, 26 septembre 1996, Miailhe c/ France (n°2), Justices, 1997-5, p.193-4, obs. Cohen-Jonathan et
Flauss ; JCP 97, II, 22935, n°15 et n°25, obs. Sudre.
689
CEDH, 31 mars 1992, X c/ France, préc., par.47.
690
CEDH, 26 avril 1994, préc.
691 Préc.
438

précédée par un recours préalable obligatoire (31 mars 1992, X c/ France… -
10 février 1995, Allenet de Ribemont c/ France…) ; en « matière pénale », la
durée d’une procédure se mesure à compter de la date de l’ « accusation »
définie comme « la certification officielle, émanant de l’autorité compétente, du
reproche d’avoir accompli une infraction pénale » (27 février 1980,
Deweer…) 692 .
Force est de constater que dans l’arrêt X c/ France, comme d’ailleurs
dans l’arrêt Vallée c/ France, la Cour constate le dépassement du délai
raisonnable et conclut qu’il y a eu violation de l'article 6 paragraphe 1 en
prenant en compte, comme point de départ du délai à examiner, la date de la
demande préalable d’indemnisation auprès du ministre 693 . Ce dies a quo
s’imposait en la matière parce que cette demande préalable était obligatoire
pour les justiciables. Il s’agissait d’une requête gracieuse qui devait
obligatoirement (au vu des textes internes 694 ) être adressée au ministre de la
santé.
Pourtant, dire comme le fait le Professeur Sudre qu’ « aucune cloison
étanche ne sépare la phase administrative de la phase contentieuse d’une
procédure, tout particulièrement en matière de délai raisonnable » 695 , au civil,
sur la base de l’arrêt X c/ France 696 et ceci parce que l’appréciation de sa durée
inclut la phase administrative préliminaire « lorsque la saisine de la juridiction
692
F. Sudre, note sous Cass.Com., 29 avril 1997, JCP 97, II, 22935, n°21, p.469.
693
CEDH, 31 mars 1992, X c/ France, préc., par.31 ; 26 avril 1994, Vallée c/ France, préc., par.33.
694
Article R.102 du code des tribunaux administratifs.
695
Préc.
696
Quant à l’arrêt Allenet de Ribemont qui est aussi mentionné par la Professer Sudre à l’appui de son
argument V. infra.
439

est précédée par un recours préalable obligatoire » 697 , risque d’induire, selon
nous, en erreur. Force est de reconnaître que la phase administrative
préliminaire peut être prise en compte. Mais ce constat n’est pas une
nouveauté puisque la possibilité d’une extension de l’applicabilité de l'article 6
avant la phase proprement contentieuse, sous l’angle du caractère raisonnable
de l’ensemble de la procédure interne, a été nettement affirmée par la Cour de
Strasbourg dès 1978, c'est-à-dire, dans l’arrêt König du 28 juin 1978 698 .
En effet, la Cour avait retenu dans cette affaire König, sur la base d’un
obiter dictum de l’arrêt Golder 699 , comme point de départ du délai sous
examen, la date à laquelle le requérant avait formé opposition contre les retraits
d’autorisation d’exploiter sa clinique 700 . La perméabilité de la phase
administrative et de la phase proprement contentieuse au vu de l’ensemble de
la jurisprudence européenne, dépend à tel point des circonstances propres au
cas d’espèce et en particulier mais non-exclusivement, du caractère obligatoire
que présente en droit interne la requête gracieuse, qu’il vaut mieux s’abstenir
de toute généralisation.
La première partie de la conceptualisation du Professeur Sudre -
« aucune cloison étanche ne sépare la phase administrative de la phase
contentieuse d’une procédure, tout particulièrement en matière de délai
697
F. Sudre, note préc.
698
Préc.
699
Préc., par.32. Sur l’ensemble de la jurisprudence en matière de « délai raisonnable » V. M-A. Eissen,
La durée des procédures civiles et pénales dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l’homme, Conseil de l’Europe, Dossiers sur les droits de l’homme, n°16, 1996, spéc. p.10.
700
Arrêt König, préc., par.98 ; V. N. Fricéro, « Les garanties d’une bonne justice », Dalloz Action, préc.,
n° 2189.
440

aisonnable » 701 - est trop générale pour être réellement instructive 702 . Dans la
mesure où, au vu de la preuve avancée par le Professeur Sudre,
essentiellement, pour le civil, les arrêts X c/ France 703 et Allenet de
Ribemont 704 , sa proposition apparaît comme décelant une évolution
jurisprudentielle des années quatre vingt dix ; elle ne l’est pas 705 . Mais, au-delà,
si l’on peut avancer sur la base de l’arrêt X c/ France, qu’ « aucune cloison
étanche ne sépare la phase administrative de la phase contentieuse, tout
particulièrement en matière de délai raisonnable » 706 , alors, doit-on sur la base
du même arrêt affirmer désormais qu’un délai de deux ans suffit pour établir la
violation de l’exigence du délai raisonnable ? Dans l’arrêt en question, la Cour a
conclu qu’il y avait eu dépassement du délai raisonnable pour l’ensemble d’une
procédure qui s’étendait seulement sur deux ans 707 . Mais, comme elle le
précise, « une diligence exceptionnelle s’imposait en l’occurrence » 708 .
En somme, l’arrêt X c/ France s’inscrit dans la lignée jurisprudentielle du
contentieux des hémophiles séropositifs, présente une filiation évidente avec
701 F. Sudre, note préc.
702 On pourrait même être tenté d’emprunter la terminologie propre à une analyse du Professeur Jacques
Héron (« Localisation de l’autorité de la chose jugée... », Mélanges Perrot, préc., p.138, n°13 et p.146,
note 26). Le Professeur Héron dit, à propos de l’autorité positive de la chose jugée, qu’elle « peut séduire
au premier abord par sa rationalité abstraite ». L’absence de cloison étanche entre la phase administrative
et la phase contentieuse (Sudre) et le « tiers », critère de l’acte juridictionnel (J. Héron, Droit judiciaire
privé, préc., n°271) peuvent, en effet, séduire au premier abord par leur rationalité abstraite.
703 Préc.
704 Préc.
705 V. Aussi J. Velu et R. Ergec, La Convention européenne des droits de l’homme, préc., n°516.
706 F. Sudre, note pré.
707 Arrêt X c/ France, préc., par.11, 31 et 49.
708 Arrêt préc., par.47 ; dans le même sens pour certains des requérants. CEDH, 8 février 1996, A et autres
c/ Danemark, par.78.
441

l’arrêt Bellet c/ France 709 et doit être abordé sous l’angle, plus édifiant, de
l’appartenance à des sous-espèces de la « matière civile ».
169. Dans le même ordre d’idées, la corrélation établie par le Professeur
Sudre 710 , au civil, entre les arrêts X c/ France 711 et Allenet de Ribemont 712 est
pour le moins douteuse. Il suffit de constater que l’affaire Allenet de Ribemont
concerne aussi, voire essentiellement, le pénal, ne serait-ce que parce que la
mise en cause du requérant par des hauts fonctionnaires français, « sans
nuance » 713 , dans une conférence de presse, portait sur l’allégation selon
laquelle le requérant avait été « l’un des instigateurs et donc le complice d’un
assassinat » 714 . Par conséquent, la principale violation de la Convention
concerne la présomption d’innocence consacrée par le paragraphe 2 de l’article
6 715 , dans une affaire qui est clairement évocatrice dans l’esprit de l’auteur de
la présente étude, du phénomène décrit et dénoncé par Serge Guinchard des
« procès hors les murs » 716 .
Si en effet, le « droit à un tribunal revêt [...] une trop grande importance
dans une société démocratique pour qu’une personne en perde le bénéfice par
cela seul qu’elle a souscrit à un arrangement para-judiciaire » 717 , on comprend
709
Préc. On ne procède pas à une analyse de l’affaire Bellet qui a été amplement décortiquée par les
auteurs. L’arrêt Bellet a été en effet inspiré, comme le souligne Mme Harichaux, « par des considérations
humanitaires ». V. M. Harichaux, JCP 96, II, 22648.
710
Note préc.
711
Préc.
712
Préc.
713
Arrêt Allenet de Ribemont, préc., par.41.
714
Même arrêt, par.11 et 41.
715
Arrêt préc., par.31 à 41.
716
S. Guinchard, « Les procès hors les murs », Mélanges G. Cornu, PUF, 1994, p.201. Le titre est parlant.
717
Arrêt Deweer du 27 février 1980, préc., par.49.
442

aisément pourquoi la Cour de Strasbourg s’est efforcée de découvrir, dans
l’affaire Deweer, une « accusation en matière pénale » 718 , alors qu’il n’y avait
eu en l’espèce, ni arrestation 719 , ni inculpation 720 , ni condamnation passée en
force de chose jugée 721 . D’ailleurs, c’est la raison pour laquelle le requérant n’a
pas eu à intenter la procédure de révision telle qu’elle existait en matière
pénale interne. Dès lors, on estime que la définition de l’accusation dans cette
affaire Deweer, c'est à dire la notification officielle émanant du procureur du Roi
près le tribunal belge de première instance, du reproche d’avoir accompli une
infraction à la réglementation nationale sur les prix de vente de la viande 722 ,
s’imposait afin de faire jouer l’article 6. L’arrêt Deweer ne concerne pas le
dépassement du délai raisonnable, mais la renonciation involontaire, parce
qu’ « entachée de contrainte » 723 , du requérant à un procès équitable.
L’affaire Allenet de Ribemont quant à elle, porte seulement à titre
secondaire, sur le dépassement du délai raisonnable. La Cour, tout en se
référant à un arrêt antérieur 724 prend en considération, pour fixer le point de
départ de la procédure, la date du dépôt du recours gracieux devant le premier
ministre. Mais puisque, comme on a essayé de le démontrer auparavant, ceci
ne constitue nullement une nouveauté, le véritable intérêt, en ce qui concerne
la durée raisonnable, réside en la complexité inhérente à l’existence de deux
ordres de juridiction en France. La fameuse absence de « cloison étanche »
718 Préc., par.46.
719 Préc., par.43.
720 Ibid.
721 Préc., par.32.
722 Préc., par.7, 9 et 46.
723 Préc., par.54.
443

entre la phase administrative et la phase contentieuse s’efface, en réalité, en
tant qu’enjeu principal dans l’affaire Allenet de Ribemont. Le point litigieux
concernait plutôt, non pas la phase administrative, mais la procédure
juridictionnelle administrative. Le gouvernement français soutenait que la
procédure devant les juridictions administratives ne devait pas entrer en ligne
de compte 725 . Ces juridictions auraient décliné leur compétence en application
du principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire 726 . Pour le
gouvernement, les « conseils de M. Allenet de Ribemont ne pouvaient ignorer
un tel principe » 727 .
Le requérant, quant à lui, avançait que « l’introduction du recours devant
le tribunal administratif de Paris marque le début de la procédure et qu’en
raison du conflit de compétence constaté en l’espèce, l’instance devant le juge
judiciaire constituait le nécessaire prolongement de l’action devant le juge
administratif » 728 . La Cour souscrit à la thèse du requérant 729 . La complexité de
la répartition des compétences entre les juridictions administratives et
judiciaires 730 - dans la mesure où elle est implicitement constitutive du
dépassement du délai raisonnable pour l’ensemble de la procédure interne - ne
joue pas, en principe, contre le requérant, à la condition que les lenteurs de
724
Dans l’arrêt Allenet de Ribemont (préc., par.46), la Cour mentionne sa décision dans l’arrêt Karakaya
c/ France du 26 août 1994 (Série A, n°289-B, par.29).
725
Arrêt préc., par.45.
726
Ibid.
727
Ibid.
728
Ibid.
729
Préc., par.46.
730
Rappr. l’arrêt Allenet de Ribemont avec l’arrêt Guillemin c/ France du 21 février 1997 (préc.) V. F.
Sudre, JCP 98, I, 107, n°28.
444

ladite procédure ne lui soient pas en grande partie imputables 731 . La Cour
examine, conformément à une jurisprudence constante, aussi bien la
complexité de l’affaire 732 que le comportement des autorités nationales 733 .
170. D’une manière générale, s’il est vrai, comme l’a souligné le
Professeur Sudre 734 , que la période prise en considération par la Cour pour
l’appréciation de l’exigence du délai raisonnable englobe la phase de la
procédure interne qui se situe en dehors du « procès » au sens juridictionnel du
terme dès lors que cette phase, qu’elle soit administrative ou quasi-
administrative, apparaît comme étant partie intégrante de l’ensemble de la
procédure, la même remarque ne vaut pas pour le reste des exigences de
l’article 6, au moins pour le civil. On pourrait même être tenté d’affirmer, au vu
des arrêts British-American Tobacco 735 et Miailhe (n°2) 736 qu’une cloison
étanche sépare toujours la phase administrative de la phase contentieuse
d’une procédure.
On retient plutôt la position suivante : en l’état actuel du droit européen
des droits de l’homme, tout effort de systématisation d’une théorie quant à la
corrélation de l’administratif et du juridictionnel en matière civile risque d’être
ébranlé dans ses fondements mêmes par une jurisprudence des droits de
l’homme qui ne répond pas à cette conceptualisation propre à la doctrine. Faut-
il pour autant se résigner à ne pas dégager les enseignements du droit de la
731 Arrêt Allenet de Ribemont, préc., par.53.
732 La jurisprudence est détaillée par M-A. Eissen, préc., p.19 et s.
733 V. M-A. Eissen, préc., p.28 et s.
734 F. Sudre, JCP 97, II, 22935, n°21.
735 Préc.
445

Convention et les retentissements du droit jurisprudentiel des droits de l’homme
sur la procédure française, y compris sur la procédure devant le Conseil de la
concurrence, « organisme administratif », selon le Conseil constitutionnel 737 ?
171. La juridictionnalisation partielle, au niveau interne de l’ordre juridique
européen, du domaine administratif 738 (si le Conseil de la concurrence est un
organisme administratif, alors, une lecture de l’ordonnance du 1 er décembre
1986 constitue un commencement de preuve pour l’argument) correspond au
mouvement jurisprudentiel européen, qui, dans certains domaines et sous
certaines conditions, semble établir l’applicabilité d’un certain nombre des
exigences de l’article 6 en dehors de la phase proprement juridictionnelle. Pour
autant, en l’état actuel des choses, la notion de juridiction présente toujours, en
droit français comme en droit de la Convention européenne des droits de
l’homme, une différence de nature avec celle de l’administration 739 .
Cette position de principe démontre la difficulté de clôturer définitivement
l’enceinte du « procès équitable » au sens de la Convention. Il est en effet
presque impossible de dire avec certitude, au vu des arrêt Deweer 740 , De
Cubber 741 , Borgers 742 , Sténuit 743 , Imbrioscia 744 , Fayed 745 , British-American
736
Préc.
737
Les décisions du Conseil constitutionnel « s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités
administratives et juridictionnelles ». Article 62 alinéa 2 de la Constitution de la République française.
738
Contra L. Richer, Préface, « La juridiction administrative spécialisée », préc. ; mais V. R. Drago, « Le
Conseil de la concurrence », JCP 97, I, 3300, n°18. Comme le souligne M. Drago, même « s’il est admis
que le Conseil n’est pas une juridiction, il apparaît […] que sa juridictionnalisation est déjà très accusée. »
739
Contra L. Richer, op. cit., loc. cit.
740
Préc.
741
Préc.
742
Préc.
743
CEDH, 27 février 1992, Société Sténuit c/ France, Série A, n°232-A qui renvoie au rapport de la
Commission du 30 mai 1990. La Commission avait conclu à la violation de l'article 6-1 parce que la
446

Tobacco 746 et Miailhe (n°2) 747 , si la présence du rapporteur au délibéré du
Conseil de la concurrence, organisme administratif, viole ou non l’article 6.
Dans la présente étude, on a opté pour l’affirmatif.
A l’opposé, il pourrait être avancé que le respect du contradictoire n’est
pas un principe absolu, s’agissant du délibéré d’un organe administratif tel que
le Conseil de la concurrence qui n’est pas considéré, en droit positif français,
comme un tribunal de type classique 748 , et ce, d’autant que l’entreprise dispose
du contradictoire à partir de la notification des griefs par le Conseil (article 21
alinéa 1 de l’Ordonnance) et alors que les juridictions civiles ont plénitude de
juridiction, à l’instar de ce qui a été constaté par la Cour dans l’affaire British-
American Tobacco (à propos de la plénitude de juridiction des tribunaux civils
néerlandais pour connaître de la décision d’une division des recours de l’office
néerlandais des brevets 749 et se prononcer sur le fond). De plus, au vu de
l’arrêt Miailhe c/ France (n°2) 750 , n’est-il pas vrai que, même au pénal, si l’article
6 ne « se désintéresse (pas) des phases qui se déroulent avant la procédure
de jugement » 751 , néanmoins le contrôle juridictionnel qui suit (dans l’espèce, la
procédure pénale avait comporté un double degré de juridiction) restitue le
caractère équitable aux instances litigieuses, « considérées dans leur
société requérante n’avait pas bénéficié, à l’époque, d’un tribunal qui aurait statué sur le bien-fondé de
l’accusation en matière pénale. L’affaire s’est terminée par un arrêt de radiation du rôle suite à un
désistement.
744
Préc.
745
Préc.
746
Préc.
747
Préc.
748
V. arrêt De Cubber du 26 octobre 1984, préc., par.32.
749
Arrêt du 20 novembre 1995, préc., par.84.
750
Arrêt du 26 septembre 1996, préc., par.41 à 46.
751
Arrêt Imbriscia du 24 novembre 1993, préc., par.36.
447

ensemble » 752 ?
On considère que constitue une violation de l’article 6 l’« inobservation
initiale » 753 au stade du délibéré du Conseil de la concurrence, organe qui, à la
différence d’une ‘Commission des infractions fiscales’ (l’organisme en question
dans l’affaire Miailhe), ne donne pas un simple avis, mais exerce une fonction
matériellement juridictionnelle et qui, aux termes de l'article 13 de ladite
Ordonnance, peut infliger des sanctions pécuniaires 754 , ordonner la publication
de sa décision et, parfois, transmettre le dossier au procureur de la
République 755 .
La Cour de Strasbourg prend en compte, pour la détermination du
caractère pénal d’une matière et donc pour l’applicabilité des exigences de
l'article 6 devant des organes qui ne sont pas, à priori, juridictionnels, le degré
de sévérité de la sanction encourue par le justiciable 756 . Mais, en l’absence
d’« une lourde peine privative de liberté » 757 dans les sanctions prononcées par
le Conseil de la concurrence, est-ce que la possibilité de la transmission du
dossier – rarement utilisée en fait 758 - en cas de fraude, au procureur de la
République qui, quant à lui, apprécie souverainement l’opportunité d’une action
752
Arrêt du 26 septembre 1996, préc., par.46.
753
Arrêt Imbrioscia, préc., par.36.
754
Aux termes de l’alinéa 4 de l'article 13 : « Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise,
de 5% du montant du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos. Si le
contrevenant n’est pas une entreprise, le maximum est de dix millions de francs. » Selon Mme
Matsopoulou, qui cite le Professeur Pedamon, « les décisions du Conseil sont exécutoires
immédiatement » (in « La présence du rapporteur… », op. cit., p.10).
755
Articles 11 alinéa 3 et 17 de l’Ordonnance.
756
Arrêt Engel du 8 juin 1976, préc., par.83 à 85.
757
Arrêt Engel, préc. Mais dans l’arrêt Deweer, le procureur du Roi n’estimait pas devoir requérir une
peine d’emprisonnement pour réprimer l’infraction en question et pourtant la Cour dit qu’il y a eu
« accusation en matière pénale » (V. par.45 et 46 de la décision).
448

pénale, suffit pour établir l’applicabilité intégrale des exigences du procès
équitable ? Cette transmission ne lie pas le ministère public 759 , alors que, dans
l’arrêt Miailhe 760 , la Commission des infractions fiscales donnait un avis qui liait
le ministre et pourtant la Cour a conclu à l’absence de violation de l'article 6
par.1 ; à l’opposé, dans l’affaire Sténuit 761 , la Commission avait constaté la
violation de l'article 6 par.1 dans un cas de figure où le ministre avait infligé,
suite à l’avis de la Commission de la concurrence, une sanction pécuniaire pour
violation du droit de la concurrence 762 .
La solution à suivre s’obscurcit davantage à mesure que l’on introduit
l’éventail jurisprudentiel susceptible d’entrer en ligne de compte. Doit-on
considérer, au vu de l’arrêt Bendenoun 763 , qu’une sanction pécuniaire lourde ne
se heurte pas à l'article 6 pour autant que l’entreprise (et tout autre
contrevenant) puisse saisir la Cour d’appel de Paris qui offre, quant à elle,
l’ensemble des garanties de l’article 6 ? Cependant, la nature des sanctions
pécuniaires en question – elles doivent être « proportionnées à la gravité des
faits reprochés » 764 et elles « sont déterminées individuellement pour chaque
entreprise » 765 et « de façon motivée pour chaque sanction » 766 - et la mission
corrective du Conseil 767 (qui peut édicter des injonctions) nous amènent à
penser que les sanctions prononcées sont des punitions au sens de la
758
V. M-Ch. Boutard Labarde et G. Canivet, Droit français de la concurrence, op. cit., n°380.
759
Préc.
760
Préc.
761
Préc.
762
V. J-P. Le Gall, « A quel moment le contradictoire ? » in Les nouveaux développements du procès
équitable…, op. cit., p.59.
763
Préc., par.46.
764
Article 13 alinéa 3 de l’Ordonnance.
765 Ibid.
449

jurisprudence du Conseil constitutionnel 768 et, par conséquent, les droits de la
défense qui découlent « des principes fondamentaux reconnus par les lois de
la République » 769 sont entièrement applicables à la procédure devant le
Conseil de la concurrence. La « pénalisation » des sanctions pécuniaires
implique l’applicabilité renforcée de l'article 6 à la procédure devant le Conseil
sans que le contrôle de pleine juridiction opéré par la Cour d’appel puisse
effacer l’« inobservation initiale » 770 constituée par la présence du rapporteur
au délibéré.
172. Pour conclure, on avance que le juge européen des droits de
l’homme ménage l’avenir de telle façon que, tantôt il « intrigue quelque
peu » 771 , tantôt il fait œuvre « d’équité » 772 ; en tout cas, il examine la violation
dans le cas d’espèce tout en considérant les instances litigieuses dans leur
ensemble, méthode à la fois précise et large qui lui permet, en fait, de ne pas
se passer de la corrélation essentielle de l’élément substantiel et de l’aspect
procédural. Son appréciation souveraine se traduit par ce jugement d’espèce.
173. Si tel est le cas, il reste à déterminer lesquelles, parmi les décisions
766 Ibid.
767 Cons. Conc, rapp. Année 1992, p.62 à 67. V. M-Ch. Boutard Labarde et G. Canivet, préc., n°366.
768 V. déc. n°87-237 DC du 30 décembre 1987, Justices, 1996-3, p.391, obs. Lamarque.
769 Déc. 76-70 DC, 2 décembre 1976, RDP 1978, p.817, note Favoreu ; déc. 80-127 DC, 19-20 janvier
1981, p.275, note Rivero ; déc. 93-325 DC, 13 août 1993, Justices, 1995-1, p.202, note Molfessis ; déc.
86-224 DC, 23 janvier 1987 in S. Guinchard, « Le procès équitable, droit fondamental ? », AJDA, 1998,
p. 191 et s.
770 Arrêt Imbrioscia, préc., par. 36.
771 J-F. Flauss, AJDA 1996, p.380 (observations sur l’affaire British-American Tobacco).
450

européennes, doivent appliquer les juridictions nationales, c'est-à-dire le moyen
qui assure l’utilisation concrète, au niveau judiciaire national, de cette
jurisprudence européenne, qui fait, à l’évidence, corps avec la Convention.
Néanmoins, ce n’est pas la fin, l’utilisation concrète donc effective des
arrêts européens des droits de l’homme dans l’ordre interne qui va déterminer
notre analyse sur l’autorité des arrêts de la Cour de Strasbourg. L’autorité du
précédent découle - comme on essaye de le démontrer - d’une part de la
qualification préalable de l’acte du juge européen comme acte juridictionnel,
d’autre part de la méthode propre à ce juge. Sur la base de ces deux constats,
il s’agit alors d’intégrer la solution proposée dans l’ensemble de l’ordre juridique
européen et d’examiner sa conformité au droit positif, textes et jurisprudence.
772 J-F. Flauss, « Les nouvelles frontières du procès équitable », op. cit., p.93.
451

CHAPITRE III
UN POUVOIR DE « PLEINE JURIDICTION » POUR LA COUR
EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME
174. Il s’agit ici d’une analyse volontairement partielle sur le thème de
l’autorité des arrêts des Cours européennes (Cour de justice des
Communautés européennes et Cour européenne des droits de l’homme). On
se concentre sur la notion de l’autorité des arrêts de la Cour européenne des
droits de l’homme car c’est elle qui provoque le plus grand nombre des
malentendus. La question connexe (autorité des arrêts de la Cour de justice
des Communautés européennes) ne sera examinée que de manière
schématique et par analogie à la solution proposée en droit européen des
droits de l’homme 773 . On espère ainsi offrir une meilleure lisibilité de la portée
des arrêts européens en droit interne tout en évitant d’être redondant.
773 Pour une analyse complète V. infra “Les effets des arrêts de manquement rendus par la Cour de Justice
des Communautés européennes” in “L’effectivité de la mise en oeuvre des arrêts européens”. En réalité,
l’examen de l’autorité des arrêts de manquement pourrait être entièrement examiné dans la présente partie
de l’étude. On a opté pour le choix susmentionné, d’une part parce que la mise en oeuvre des arrêts de
manquement de la Cour de Luxembourg est souvent influencée par des considérations non-juridiques,
d’autre part parce que l’autorité du précédent des arrêts de la Cour de Strasbourg dépasse le seul enjeu de
la mise en oeuvre de l’acte juridictionnel européen dans le droit français. La présentation des effets
processuels de l’acte juridictionnel européen des droits de l’homme fait partie de la section consacrée à
“L’éventail des actes juridictionnels” parce qu’elle consolide la réalité de l’existence d’un ordre juridique
européen. La mise en oeuvre d’un arrêt de Strasbourg dans l’ordre interne dépend avant tout de la volonté
de la France de l’exécuter. En cas de non-exécution, le mécanisme existe, comme on va le démontrer,
pour que l’acte juridictionnel européen des droits de l’homme trouve sa pleine application. V. infra “Le
conflit entre un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme et une décision interne”, Titre II,
Chapitre II, Section 2.
452

175. L’idée principale qui anime la présente démarche est que la Cour
européenne des droits de l'homme, organe juridictionnel, exerce une fonction
juridictionnelle qui se concrétise par une décision juridictionnelle au fond. L’idée
sous-jacente de la démarche est que la Cour de Strasbourg, tout comme la
Cour de Luxembourg 774 , a un pouvoir « de pleine juridiction » : ceci signifie
qu’elle apprécie le comportement d’un Etat dans un cas déterminé et par là
même elle précise les exigences du droit européen en question. La
conséquence première de l’acte juridictionnel au principal- son autorité - mérite
une redéfinition en droit de la Convention européenne des droits de l’homme et
ceci à la lumière de la jurisprudence des années quatre-vingt dix de la Cour
européenne des droits de l’homme. Le mécanisme du précédent, transposé en
droit européen conventionnel, permet de dissiper la confusion actuelle qui
règne quant à l’autorité des arrêts de la Cour européenne des droits de
l’homme (Section 1). La solution avancée - l’autorité du précédent - répond
parfaitement au besoin de prendre en considération ce pouvoir « de pleine
juridiction » qui est le propre des juridictions européennes tout en étant
respectueuse de l’exigence de la sécurité juridique (Section 2).
774 V. P. Pescatore in Traité instituant la CEE, Commentaire article par article, sous la direction de
V. Constantinesco, R. Kovar, J.-P. Jacqué et D. Simon, Economica 1992, p. 1073 et s., spéc. p. 1109.
Selon le juge Pescatore : « Saisie d’un recours en manquement, la Cour exerce, en quelque sorte, un
pouvoir de « pleine juridiction » en ce sens qu’il lui appartient simultanément de déterminer les exigences
du droit communautaire et d’apprécier les comportements de l’Etat membre concerné ».
453

Section 1. La confusion quant à l’autorité des arrêts de la Cour
européenne des droits de l’homme
176. D’un point de vue national, le problème se présente de la manière
suivante : on doit définir le fondement juridique sur lequel repose l’obligation
pour les juridictions nationales de respecter et donc d’appliquer le droit de la
Convention dans sa « réalité » jurisprudentielle 775 . Ainsi posée, la question ne
fait pas l’unanimité car le fait même d’obliger le juge national à suivre la
jurisprudence européenne suscite des controverses. Et ceci y compris les cas
de figure où la Convention a été incorporée dans un ordre national. De plus, le
« flou » de la terminologie complique encore les choses (portée ou effets des
arrêts de la Cour de Strasbourg et même effet direct des décisions en droit
interne). Cette souplesse quant aux notions masque une véritable confusion
quant à l’autorité des arrêts de la Cour de Strasbourg. Commençons par ce qui
est certain pour mieux démontrer l’ampleur des incertitudes.
§1. L’autorité spécifique des arrêts de la Cour européenne des droits
de l’homme
177. Les arrêts de la Cour ont force obligatoire car ils sont définitifs et ils
sont revêtus de l’autorité de la chose jugée (article 46 de la Convention) 776 .
Cette autorité joue autant pour les arrêts « déclaratoires » par lesquels la Cour
775 Selon l’expression du Professeur G. Cohen-Jonathan. V. G. Cohen-Jonathan, « Quelques
considérations sur l’autorité des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme », Mélanges M.-A.
Eissen, Bruylant Bruxelles, LGDJ Paris 1995 p. 39 et s., spéc. p. 53.
776 Ex articles 52 et 53 de la Convention.
454

dit s’il y a ou non violation de la Convention, que pour les arrêts dits de
« prestation » par lesquels elle accorde une « satisfaction équitable » au
requérant individuel 777 (lecture combinée des articles 41 et 46 de la
Convention) 778 . En d’autres termes, la force obligatoire des arrêts de la Cour
est certaine et générale. L’autorité de la chose jugée est une autorité relative
certes, puisqu’elle se limite aux parties dans un litige déterminé, mais au vu des
textes elle ne connaît aucune limitation dans le temps ou dans sa nature. C’est
une autorité relative de la chose jugée telle qu’elle existe pour toute décision de
juridiction française. Et pourtant, si l’on examine de près les effets des arrêts de
la Cour de Strasbourg en droit interne, elle n’est pas une autorité de la chose
jugée au plein sens du terme.
178. En effet, en théorie générale du droit, la conséquence sine qua non
de la reconnaissance de l’autorité (relative) de la chose jugée est que le
plaideur peut se prévaloir du jugement et de ses avantages. Mais les auteurs
s’accordent à dire, en droit européen conventionnel, que le requérant individuel
qui a obtenu une décision en sa faveur avec autorité de la chose jugée ne peut
pas s’en prévaloir, du moins directement, dans l’ordre national. On peut dire
que les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme ne s’imposent
pas de jure aux juridictions nationales 779 , ou plutôt que ces arrêts n’ont qu’une
valeur déclaratoire, sans effet en droit strict sur la validité des décisions
777 Sur la distinction V. G. Cohen-Jonathan, Jurisclasseur Europe, Fasc. 6510, n° 138.
778 Ex articles 50, 52 et 53 de la Convention.
779 J.-F. Renucci, « La portée des arrêts de la Cour E.D.H. », D. 1993, Jur. p. 515 ; R. de Gouttes, « Le
juge judiciaire français et la Convention européenne des droits de l’homme : Avancées et réticences », in
P. Tavernier, Quelle Europe pour les droits de l’homme ? Préface P.-H. Imbert, Bruylant Bruxelles 1996,
p. 217 et s., spéc. p. 231.
455

endues dans la même affaire 780 ou même qu’il s’agit du problème plus général
du défaut d’effet direct des décisions de la Cour de Strasbourg en droit
interne 781 . Dans tous ces cas le résultat est le même : il s’agit de refuser, sans
pour autant admettre qu’on le fait, son plein effet à l’autorité de la chose jugée
que revêtent les arrêts de la Cour. Ceci nous amène à cette situation assez
paradoxale : l’Etat partie au litige doit se conformer à la décision de la Cour
européenne des droits de l’homme mais le particulier ne peut pas se prévaloir
du jugement au niveau judiciaire national alors qu’il peut obtenir réparation au
niveau européen par le biais de la demande de satisfaction équitable (article 41
Convention). En définitive, ce qui manque aux arrêts de la Cour de Strasbourg
c’est l’aspect positif de l’autorité de la chose jugée - la possibilité de se
prévaloir du jugement et de ses avantages dans l’ordre interne - qui s’identifie à
la force obligatoire. Autrement dit, la force obligatoire des arrêts de Strasbourg
ne joue au niveau judiciaire national que pour un seul des litigants, l’Etat partie
au litige. Elle peut ainsi être qualifiée de force passive car l’autorité même de
ses arrêts est altérée et sans effet positif réel.
179. La jurisprudence de la Chambre criminelle de la Cour de Cassation
française semble conforter cette analyse selon laquelle l’autorité des arrêts de
la Cour européenne des droits de l’homme est une autorité spécifique. En effet,
la Chambre criminelle a affirmé (arrêt Kemmache du 3 février 1993), qu’« un
arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme... s’il permet à celui qui s’en
780 P. Chambon, JCP 1994, II, 22197.
781 G. Ress in La Convention européenne des droits de l’homme, commentaire article par article, sous la
direction de L.-E. Pettiti, E. Decaux, P.-H. Imbert, Préface P.-H. Teitgen, préc., p. 857 ; V. aussi J. Velu
et R. Ergec, La Convention européenne des droits de l’homme, préc., n° 1211.
456

prévaut de demander réparation, est sans incidence sur la validité des
procédures relevant du droit interne » 782 . Par la suite, la Chambre criminelle
persiste dans une déclaration tout aussi catégorique : « les décisions rendues
par ladite Cour (Cour européenne des droits de l’homme) n’ont aucune
incidence directe en droit interne sur les décisions des juridictions
nationales » 783 . Mais alors, et si ces deux décisions sont d’une telle « rectitude
juridique » comme certains auteurs l’affirment 784 , on doit inéluctablement
admettre, comme on vient de le faire, que l’autorité de la chose jugée qui
s’attache aux arrêts de la Cour de Strasbourg est une autorité spécifique au
droit de la Convention. Il s’agit bel et bien en effet d’un problème relatif à
l’autorité de la chose jugée ; de plus il se pose dès que la Cour européenne
des droits de l’homme a rendu son arrêt. Car l’autorité de la chose jugée existe
à partir du jour où l’arrêt européen a été rendu 785 , malgré la possibilité d’une
demande en révision 786 , tout comme un jugement français a autorité de la
chose jugée dès son prononcé 787 , malgré la possibilité d’interjeter appel car
l’effet suspensif de l’appel ne joue pas au niveau de l’autorité et ceci vaut pour
l’effet négatif 788 comme pour l’effet positif 789 de cette autorité. L’appel suspend
seulement la force exécutoire du jugement. En d’autres termes, et ceci
782 Cour de cass. crim., 3 février 1993, Kemmache, Bull. crim. n° 57, p. 132 ; D. 1993, Jur. p. 515, note
Renucci ; JCP 94, II, 22197, note Chambon.
783 Cas. crim., 4 mai 1994, Saidi, D. 1995, Jur. p. 80, note Renucci ; JCP 94, II, 22349, note Chambon.
784 V. J.-F. Renucci, préc. ; V. aussi R. de Gouttes op. cit., loc. cit. L’avocat général Régis de Gouttes
inscrit ces deux décisions (Kemmache et Saidi), tout en s’abstenant de les critiquer, dans un mouvement
tendant à limiter les effets des arrêts de la Cour européenne en droit interne ; V. P. Chambon, préc. M.
Chambon croit voir dans les arrêts de la Cour européenne « une influence pour l’avenir ».
785 V. J. Velu et R. Ergec, op. cit., n° 1226.
786 Règlement de la Cour, article 58. La révision d’un arrêt européen présuppose la découverte d’un fait
nouveau et décisif à la solution du litige. V. Sur la question G. Cohen-Jonathan et J.-F. Flauss, Justices,
1997-5, p. 179 et s.
787 Article 480 NCPC ; Civ. 3 janvier 1979, Bull. Civ. II, n° 3 p. 2, Dalloz 1979, IR p. 510, obs. Julien ;
Civ. 25 mars 1985, JCP 1987, II, 20823, note Blaisse.
788 Com. 2 mars 1976, Gaz. Pal. 1976. 2. 456, Bull. civ. IV, n° 75, p. 65.
457

constitue par là même une première objection à la qualification d’autorité
spécifique, l’autorité étant un effet essentiel de l’acte juridictionnel au principal,
on considère que les arrêts Kemmache 790 et Saidi 791 de la Chambre criminelle
ne sont pas juridiquement aussi inattaquables qu’on aurait pu le croire 792 . Vue
sous l’angle de l’autorité de la chose jugée, l’explication avancée selon laquelle
les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme n’ont qu’une influence
pour l’avenir sur la jurisprudence des juridictions françaises constitue un
contresens 793 . Elle provient sans doute de la mauvaise transposition d’une
certaine jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ; celle-ci,
au nom du principe de la sécurité juridique, limite les effets d’un arrêt dans
l’avenir, c’est-à-dire pour les actes ou situations juridiques postérieurs au
prononcé de l’arrêt 794 . Elle provient aussi sans doute d’une confusion entre
l’autorité de la chose jugée et l’autorité de la chose interprétée 795 . Car lorsque
la Cour de Strasbourg limite à l’avenir - comme dans l’arrêt Marckx 796 - les
effets d’un arrêt (suivant sur ce point la méthode de la Cour de justice des
Communautés européennes) 797 , l’autorité visée est celle de la chose
interprétée et non celle de la chose jugée 798 .
789 Civ. 11 juin 1991, Bull. civ. I, n° 189, p. 124, RTD civ. 1992, p. 187, note R. Perrot.
790 Préc., note 8.
791 Préc., note 9.
792 Contra J.-F. Renucci, D. 1995, Jur. p. 80. Selon le Professeur Renucci la solution de la Chambre
criminelle dans l’arrêt Saidi est juridiquement inattaquable.
793 Contra P. Chambon, JCP 94, II, 22349. Selon M. Chambon les arrêts européens n’ont une influence
que pour l’avenir sur la jurisprudence des juridictions françaises.
794 V. p. ex. C.E.D.H., 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique, Série A, n° 31 in V. Berger, Jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l’homme, Sirey, 4e éd., 1994, n° 696.
795 V. Infra.
796 Préc., note 20.
797 C.J.C.E., 8 avril 1976, aff. 43/75, Rec. p. 455.
798 V. en ce sens J. Velu et R. Ergec, op. cit., n° 1234 ; V. aussi (sur les limites de la portée des arrêts de
Strasbourg) J. Andriantsimbazovina, "L'autorité des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme
vue par le Conseil d'Etat – A propos de l'arrêt du Conseil d'Etat du 24 novembre 1997 Ministre de
l'Economie et des Finances c/ Société Amibu Inc.", RFD adm. sept-oct. 1998, p. 978 et s. : le Conseil
458

180. De façon générale, on doit admettre que la confusion sur l’autorité
des arrêts de la Cour européenne vient du fait que cette notion de l’autorité de
la chose jugée a été élaborée dans le cadre des ordres juridiques internes,
caractérisés par la subordination organique des tribunaux, et ceci dans une
structure juridictionnelle en forme de pyramide au sommet de laquelle se trouve
une juridiction suprême. On considère que l’absence d’un système judiciaire
hiérarchique intégré dans l’ordre juridique européen, s’il permet d’établir que les
décisions de la Cour de Strasbourg ne s’imposent pas automatiquement aux
juridictions nationales 799 en ce sens que la Cour européenne des droits de
l’homme ne peut ni infirmer la décision nationale ni entraîner la nullité de la
procédure, n’exclut en rien l’incidence directe des arrêts de la Cour sur les
procès internes et ceci par le biais de la notion de l’autorité de la chose jugée.
Le fait pour une juridiction interne de ne pas tenir compte d’une décision de la
Cour de Strasbourg doit constituer, selon nous, une violation en soi de la
d'Etat dit que l'arrêt de la Cour de Strasbourg (arrêt Miailhe du 25 février 1993, Série A, n° 256-C)
"jugeant que les saisies opérées lors de visites domiciliaires chez le requérant avaient porté atteinte à sa
vie privée en violation de l'art. 8 Conv. EDH, qui a été rendu après que l'administration fiscale eut obtenu
communication d'une partie des pièces saisies, n'a pas eu pour effet de la priver du droit de se prévaloir
des informations contenues dans ces dernières." Comme le souligne M. Andriantsimbazovina "[...] si la
Cour européenne des droits de l'homme a constaté la non-conformité des saisies de documents effectuées
aux domiciles de M. Miailhe, elle ne s'est pas prononcée sur la compatibilité avec la Convention de la
communication d'une partie de ces documents au fisc". (préc., p. 981). L'auteur admet que la "Cour
européenne privilégie la notion d'analogie des espèces [...]" ; mais si l'enchevêtrement des faits en cause
conduit à l'analogie des espèces qui "est favorable à l'autorité élargie de la chose jugée [...], la
superposition des espèces ne l'est pas. Dans l'arrêt Miailhe, la Cour [...] avait condamné les saisies de
documents par l'administration des douanes, elle ne pouvait se prononcer sur la communication des
documents en question à l'administration fiscale (op. cit., loc. cit.). On considère que cet auteur reconnaît
implicitement l'existence d'une autorité du précédent.
799 V. en ce sens H. Steinberger, « La référence à la jurisprudence des organes de la Convention
européenne des droits de l’homme devant les tribunaux nationaux, « Actes du 6e colloque international
sur la Convention européenne des droits de l’homme, Séville 1985, Strasbourg, Dordrecht, Boston,
Londres, 1988, p. 733 et s., spéc. p. 743 ; V. aussi G. Ress, « Effets des arrêts de la Cour européenne des
droits de l’homme en droit interne et pour les tribunaux nationaux », Actes du 5 e colloque international sur
la Convention européenne des droits de l’homme, Francfort 1980, Paris Pedone 1982, p. 235 et s.
459

Convention 800 , malgré l’absence de subordination hiérarchique des juridictions,
car la décision nationale se heurte à l’autorité du précédent 801 des arrêts de la
Cour européenne. Cette autorité du précédent a une application générale en
ceci qu’elle joue aussi bien à l’égard des parties dans un litige déterminé (Etat
partie au litige et requérant individuel) qu’à l’égard des Etats non parties au
litige 802 .
Mais même si l’on n'admet pas la qualification d’autorité du précédent ici
retenue, il reste que les affirmations un peu trop catégoriques de la Chambre
criminelle dans les affaires Kemmache 803 et Saidi 804 ainsi que l’analyse des
auteurs les approuvant sans réserve, nous laissent quelque peu perplexe. Ce
qui nous frappe c’est la généralité de la motivation de la Cour de cassation.
Dire que les arrêts européens n’ont aucune incidence directe en droit interne
sur les décisions des juridictions nationales revient purement et simplement à
nier toute autorité (y compris l’autorité relative de la chose jugée) aux arrêts
européens. En revanche, il est incontestable que la saisine des organes de
contrôle de Strasbourg ne produit aucun effet suspensif en droit interne ; les
juridictions françaises n'ont pas à surseoir à statuer en attendant la décision de
la Cour européenne. De même, le juge français n'a pas à se confronter à la fin
de non-recevoir (article 122 NCPC) tirée de la chose jugée européenne dans
une affaire pendante car le contrôle opéré à Strasbourg est subsidiaire ; il ne se
déclenche qu'après épuisement des voies de recours internes (article 35 de la
800 Contra G. Ress, op. cit.,loc. cit.
801 V. infra La solution avancée : l’autorité du précédent.
802 Contra H. Steinberger, op. cit., p. 747.
803 Préc., note 8.
804 Préc., note 9.
460

Convention). C'est en ce sens, et ce sens seulement, que l'autorité des arrêts
de la Cour de Strasbourg connaît une certaine limitation : elle ne se déclenche
qu'une fois le contrôle national opéré. Autrement dit, la mise en oeuvre de cette
autorité spécifique aux arrêts de la Cour de Strasbourg a lieu, en principe, suite
à au moins une décision juridictionnelle interne qui possède, également,
l’autorité de la chose jugée. Une fois remplie la condition établie par l’article 35
de la Convention, les arrêts européens ont une incidence directe sur les
décisions des juridictions nationales et cette influence n'est en aucun cas
limitée à l'avenir ; ceci explique le conflit entre l'autorité de la chose jugée par la
juridiction française et l'autorité de la chose jugée par la Cour de Strasbourg.
C’est pourquoi on affirme que la motivation de la Chambre criminelle, en raison
même de sa généralité, risque de nuire à la matière car elle conduit à exclure
l'acte juridictionnel européen au niveau national. Les voies de recours
nationales étant épuisées, les organes de contrôle de Strasbourg prennent le
devant et l'autorité dont sont revêtus les arrêts européens trouve alors sa pleine
vocation. Nier aux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme
l’autorité de la chose jugée dans un cas d'espèce conduit à nier sa compétence
même à trancher la question de la violation de la Convention dans une affaire
déterminée.
181. Tel est surtout le sens qu'on doit attribuer aux termes de l'article 41
de la Convention selon lequel la Cour européenne des droits de l'homme
accorde à la partie lésée, s'il y a lieu, une satisfaction équitable ; elle le fait si le
droit interne ne permet d’en effacer qu'imparfaitement les conséquences d'une
décision prise ou d'une mesure ordonnée par l'autorité judiciaire ou toute autre
461

autorité nationale, lorsque elle est en opposition avec les obligations découlant
de la Convention 805 .
§2. L’indépendance de la question de l'autorité des arrêts de la Cour
européenne des droits de l'homme par rapport au mécanisme de
réparation adéquate prévu au niveau supranational (article 41) 806
182. La Convention institue un système de contrôle et de réparation
subsidiaires par rapport au système national 807 . Tout le sens de la Convention
est là : Elle renvoie au niveau judiciaire national aussi bien pour le contrôle
initial (article 35 instituant la règle de l'épuisement des voies de recours
internes) que pour la réparation une fois la violation constatée (article 41). Alors
que lorsque le contrôle du respect de la Convention par les juridictions
nationales s'avère, aux yeux du justiciable, inefficace, il saisit les organes de
contrôle de Strasbourg (article 34), de même, lorsque la réparation au niveau
national est insuffisante, la Cour intervient pour accorder la satisfaction qui
convient.
805 Sur l'analyse de la question de l'imputation à un Etat du comportement dont il est allégué qu'il viole les
règles des droits de l'homme V.H. Dipla, La responsabilité de l'Etat pour violation des droits de l'homme,
Problèmes d'imputation, Avant-propos N. Valticos, Préface L. Condorelli, Paris Pedone 1994.
806 Ex article 50 de la Convention.
807 V. par ex. CEDH, 7 déc. 1976, Handyside, Série A, n° 24, par. 48 : “le mécanisme de sauvegarde
instauré par la Convention revêt un caractère subsidiaire par rapport aux systèmes nationaux de protection
des droits de l’homme”.
462

Il ne faut pas lire dans l'article 41 plus qu'il n’en dit 808 . Dans un arrêt
déclaratoire, la Cour constate le manquement au droit de la Convention. L'Etat
en violation de la Convention doit se conformer à la décision de la Cour. C’est
la solution principale. S'il ne le fait pas ou si la réparation est inadéquate, la
Cour intervient à nouveau pour accorder, au titre de l'article 41, une satisfaction
équitable. C'est la solution subsidiaire. Tout au plus, comme le souligne le
Professeur Flauss, le mécanisme instauré par l'article 41 permet-il à la Cour
« de prendre parti sur le caractère suffisant des mesures adoptées par l’Etat
défendeur pour exécuter l'arrêt de condamnation rendu contre lui au
principal... » 809 Mais, cette fonction de surveillance implicite mise à part et
contrairement à ce que pensent certains auteurs 810 , il n'existe rien dans ce
mécanisme qui permette d’affirmer qu’il n’y a pas obligation d’introduire en droit
interne l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme. De même,
l'existence d'un mécanisme de contrôle instauré à Strasbourg (Commission et
Cour) ne signifie en rien - tout à fait au contraire - qu’il n’y a pas au niveau
judiciaire national obligation de se conformer à la Convention.
183. L'arrêt européen s'introduit en droit interne par l'effet de son autorité.
Il n'annule pas en soi la décision juridictionnelle interne à cause de l'absence
de subordination hiérarchique des juridictions internes aux juridictions
808 V. en ce sens G. Cohen-Jonathan, « Quelques considérations sur l'autorité des arrêts de la Cour
européenne des droits de l'homme », op. cit., p. 42-43.
809 J.-F. Flauss, Actualité de la C.E.D.H., AJDA, 20 octobre 1995.
810 H. Golsong, « L'effet direct ainsi que le rang en droit interne des normes de la Convention européenne
des droits de l'homme et des décisions prises par les organes institués par celle-ci », in Les recours des
individus devant les instances nationales en cas de violation du droit européen, Bruxelles 1978, p. 59 et s.,
spéc p. 82.
463

européennes et non pas aussi en raison d'une lecture implicite de l'article 41 811 .
Dans le cas contraire et par analogie, l'introduction depuis le Traité sur l'Union
européenne (Traité de Maastricht) du mécanisme des sanctions pécuniaires
(somme forfaitaire ou astreinte) prévues en cas d'inexécution d'un arrêt de la
Cour de justice des Communautés européennes constatant un manquement
(article 228 nouveau C.E.) 812 , signifierait désormais, de manière implicite mais
certaine, que les auteurs du Traité de Maastricht reconnaissent l'absence
d'obligation de se conformer à l'arrêt constatant le manquement en droit
interne, ce qui relève d'une absurdité.
184. Et pourtant, l'argument ici avancé - selon lequel l'arrêt de la Cour
européenne s'introduit en droit interne par l'effet de son autorité (toute autre
conclusion amènerait à nier la nature pleinement juridictionnelle de la décision
de la Cour déclarant qu'il y a eu violation de la Convention) et surtout que le
mécanisme de réparation prévu à l’article 41 n'a rien à voir avec ce phénomène
propre au jeu de l'autorité de la chose jugée - semble ne se heurter à rien de
moins qu'aux conclusions d'un certain Comité d'experts du Conseil de l'Europe
pour la question de l'amélioration des procédures de protection des droits de
l'homme 813 . Selon ce Comité : « L'article 50 (article 41 nouveau) donne aux
Etats contractants la faculté de ne pas mettre en question le caractère définitif
811 Contra J. Velu, « Les responsabilités incombant aux Etats Parties à la Convention européenne », Actes
du 6e colloque international sur la Convention européenne des droits de l'homme, Séville 1985,
Strasbourg, Dordrecht, Boston, Londres, 1988, p. 533 et s., spéc. p. 573.
812 Ex article 171 du traité.
813 Selon Eissen, greffier à la Cour de Strasbourg, l'auteur de ce rapport est M. Abraham. V. Débats dans
Actes du colloque de Rouen de Mai 1995 in Quelle Europe pour les Droits de l'Homme ? op. cit., p. 330 ;
le rapport en question est une étude comparative par ailleurs intéressante sur le thème de l'instauration
d'une procédure de révision au niveau national pour faciliter la conformité avec les décisions de
Strasbourg.
464

et exécutoire des décisions des justice internes. Conformément à l'opinion
générale, la Convention ne prévoit pas l'obligation de donner effet, en droit
interne, aux arrêts de la Cour européenne des droits des l'homme de façon à
annuler l'autorité de la chose jugée d'une décision de justice interne qui, selon
la Cour de Strasbourg, est contraire à la Convention. Eu égard particulièrement
au principe bien établi de la res judicata ou autorité de la chose jugée - le
principe de la « force exécutoire » - et à la grande considération dont il jouit
dans les ordres juridiques internes, l'article 50 (article 41 nouveau) de la
Convention indique clairement que les Etats membres peuvent maintenir
intacte la « force exécutoire » des décisions de justice » 814 . A ceci, une
objection et une remarque. L'objection tout d'abord : le Comité d'experts opère
un amalgame entre l'autorité de la chose jugée et la force exécutoire. Dans la
théorie processuelle française, la force exécutoire émane de la force obligatoire
mais ne s'identifie pas à elle. Les deux notions sont dissociables 815 . En d’autres
termes, le Comité d’experts qui est supposé améliorer les procédures ignore la
distinction la plus élémentaire du droit processuel. Ainsi, comme il a été déjà
indiqué, un jugement a, en droit positif français, autorité de la chose jugée dès
son prononcé, malgré l’effet suspensif de l’appel qui ne joue qu’au niveau de la
force exécutoire. De même, les arrêts de la Cour européenne des droits de
l’homme ont force obligatoire (article 46) mais ne valent pas titre exécutoire.
Dans les deux cas de figure la force exécutoire se distingue clairement de la
force obligatoire qui s’identifie à l’aspect positif de l’autorité de la chose jugée.
814
Conseil de L Europe, « La C.E.D.H.: Instauration d'une procédure de révision au niveau national pour
faciliter la conformité avec les décisions de Strasbourg," Revue Universelle des droits de l'homme, 1992,
Volume 4, p 127 et s, spéc. p. 128.
815
V. à titre indicatif R. Perrot, Encyclopédie Dalloz, Répertoire procédure civile, V° Chose jugée n° 12
et 13.
465

La remarque ensuite : il est vrai que la Convention ne prévoit pas le mécanisme
pour annuler l'autorité de la chose jugée d'une décision de justice interne ; c’est
une lacune regrettable, mais comment pourrait-il en être autrement puisque
cette Convention n’impose même pas l'obligation de son incorporation dans
l'ordre national ? En revanche la question de la res judicata des arrêts
européens en droit interne est indépendante du mécanisme de réparation
prévu par l’article 41. Autrement dit, et si, malgré l'arrêt de principe Hornsby c/
Grèce 816 , le problème relatif à l'exécution des arrêts de la Cour de Strasbourg
est toujours en partie non résolu à cause du conflit de l'autorité de la chose
jugée de la décision interne et de l'autorité de la chose jugée de l'arrêt de la
Cour européenne des droits de l'homme, ce conflit est distinct des dispositions
de l'article 41. L'impasse actuelle provient d'un conflit d'autorité de la chose
jugée qui se transforme, par la suite, en un problème d'exécution. Le
mécanisme de l'article 41 est tout simplement une soupape de sécurité
supplémentaire et non pas un indice de l'absence d'introduction de l'arrêt
européen en droit interne.
A l'appui de notre argument selon lequel les dispositions de l'article 41 qui
prévoient la demande de satisfaction équitable ne confirment en rien l'absence
d'une obligation d'introduction de l'arrêt de Strasbourg en droit national car ces
dispositions de l'article 41 sont étrangères à la question de l'autorité de la
chose jugée par l'effet de laquelle l'arrêt européen s'introduit en droit interne,
vient la jurisprudence même de la Cour européenne des droits de l’homme en
816 C.E.D.H.,19 mars 1997, Hornsby c/ Grèce. Dans cette affaire, la Cour déclare formellement que le
droit d’exécution des décisions de justice fait partie intégrante du procès équitable au sens de l'article 6 de
466

matière de satisfaction équitable. En effet, la demande de satisfaction équitable
prévue par l'article 41 n'est pas une requête nouvelle 817 ; il s'agit seulement de
la phase ultime de la procédure engagée devant la Cour par la requête
individuelle, et donc, la condition d'épuisement des voies de recours internes
(prévue par l'article 35 de la Convention) ne s'applique pas à la demande de
satisfaction équitable 818 . A contrario, si la demande de satisfaction équitable
constituait une requête nouvelle, la décision consécutive à cette demande
aurait l’autorité de la chose jugée ; elle lui serait propre et pourrait nuire
indirectement à l'autorité de l'arrêt déclaratoire de la Cour en l’empêchant de
s'introduire en soi en droit interne 819 . Par analogie, le fait que le juge national
puisse saisir la Cour de justice des Communautés européennes d'un renvoi
préjudiciel malgré une première interprétation donnée par la Cour de
Luxembourg et que cette nouvelle saisine constitue un nouveau renvoi
préjudiciel confirment que l'autorité des arrêts préjudiciels n'est pas une autorité
de la chose jugée 820 .
la Convention.
817
C.E.D.H., 10 mars 1972, De Wilde, Ooms et Versyp c/ Belgique,Série A, n° 14.
818
C.E.D.H., 31 octobre 1995, Papamichalopoulos c/ Gréce, série A, n° 330 B, JCP 96, I, 3910,
Chronique F. Sudre, n°7 et n°45.
819
Mais V. C.E.D.H., 19 février 1991 et 10 février 1993, Zanghi c/ Italie, Série A, n° 194 et n° 257A,
AJDA 1993, p. 486, obs. crit. Flauss. La Cour déclare recevable la demande de satisfaction équitable dans
le second arrêt du 10 février 1993, alors qu’elle avait rejeté ladite demande dans le premier arrêt. La
solution est limitée au cas d’espèce.
820
En ce sens V. D. Simon, Le système juridique communautaire, préc., n° 498, p 483, note 2.
467

§3. La nécessité de procéder à une requalification de l'autorité des
arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme
185. Une fois la question de l'article 41 écartée du domaine de réflexion
relatif à l'autorité de la chose jugée des arrêts rendus par la Cour de
Strasbourg, on entre dans le vif du sujet. Jusqu'à présent, nous pensons avoir
établi que l'autorité de la chose jugée est une question autonome quant à sa
nature par rapport au problème de réparation d'une violation à la Convention ;
nous admettons par là même - et c'est une évidence - que la restitutio in
integrum peut se heurter à l'autorité de la chose jugée des décisions internes.
Ceci dit, il nous reste à cerner la notion de la res judicata dans son
expression européenne, d'autant que le droit européen, en évolution
permanente, exige une précision particulière. Délimiter la notion de l'autorité de
la chose jugée telle qu'elle est appliquée en droit de la Convention ne signifie
pas lui donner un sens européen. Donner un sens autonome - admettre par
exemple qu'il s'agit tout simplement d'une autorité spécifique ayant un aspect
positif restreint - à un concept aussi primordial que la res judicata, revient à
nuire à la cause européenne au sens large ; cela nuit aussi à la sécurité
juridique, au niveau tant national que supranational 821 . L'enjeu est tel qu’à notre
avis en introduisant un concept aussi imprécis que l'autorité spécifique, (même
si l'on procède à analyser ses effets), d’une part on risque de s'éloigner de la
821 A rapprocher, Laurence Helfer et Anne-Marie Slaughter, “Toward a Theory of Effective Supranational
Adjudication”, 107 YaleLJ, 273 (1997), spéc. p. 318 et s. Les auteurs mentionnent expressément la qualité
du raisonnement juridique comme étant un des facteurs qui contribuent au succès d’un contrôle
juridictionnel supranational.
468

notion de la chose jugée telle qu'elle a été élaborée par la doctrine nationale au
fil des temps, ayant surtout durée dans le temps, d’autre part on frôle
l'arbitraire.
186. Notre but est, dans un souci de précision, de ne pas trop s'éloigner
des solutions élaborées au niveau national ; cependant on se permet - mais
une fois n’est pas coutume - quelque critique à l'analyse de la question
d'autorité telle qu'elle a été élaborée par les Professeurs Velu et Ergec 822 .
Voyons la conclusion de l’analyse du Professeur Velu. Selon lui « si l'autorité
de la chose interprétée par la Cour européenne deviendra progressivement,
avec le temps, déterminante pour les juridictions nationales de ces Etats, la
juridicisation progressive de cette autorité restera un phénomène limité à une
minorité d'Etats, alors que pour la majorité de ceux-ci, cette autorité continuera
à relever de l'infra-droit, pour ne pas dire du non-droit 823 ». Si la juridicisation
progressive de cette autorité reste dans l'avenir un phénomène limité, l'autorité
même continuant à relever de l'infra-droit, n'est-ce pas aussi, en raison de
l'imprécision qui caractérise le domaine et la portée de l'autorité européenne
telle qu'élaborée jusqu'à présent ?
Le reproche est en effet double. D'une part, si l’autorité de la chose
interprétée permet d'expliquer pourquoi les juridictions nationales sont obligées
de suivre la jurisprudence de la Cour de Strasbourg au-delà du cas d'espèce,
elle n'explique en rien le comment, puisqu’elle ne précise aucunement les
822 J. Velu et R. Ergec, op.cit., n° 1211 et s.
823 J. Velu, "A propos de l'autorité jurisprudentielle des arrêts de la Cour européenne des droits de
l'homme : Vues de droit comparé sur des évolutions en cours”, Mélanges F. Rigaux, Bruxelles 1993,
p 527 et s., spéc. p. 562.
469

modalités de l'application de cette jurisprudence européenne. L'autorité de la
chose interprétée n'est certainement pas une mauvaise réponse ; elle n'est que
le début d'une réponse. La notion permet d'éviter le piège de l'autorité absolue -
terme contestable en soi et qui, de plus, énonce un effet obligatoire erga
omnes, manifestement contraire au texte (article 46 de la Convention) 824 - elle
constitue surtout le fondement de l'obligation pour les juridictions nationales de
tenir compte de la jurisprudence européenne en dehors du cas d'espèce 825 .
L'autorité de la chose interprétée se justifie par le principe du seuil minimum
d'efficacité, principe commun aux droits communautaire 826 et de la
Convention 827 ; il postule l'homogénéité des solutions jurisprudentielles dans un
souci d'harmonisation malgré l'absence d'un système judiciaire hiérarchique
intégré. Et c'est tout. Contrairement à ce que semblent avancer les Professeurs
Velu et Ergec 828 , l'élaboration du concept de l'autorité de la chose interprétée
en droit de la Convention ne constitue pas une transposition de la solution
adoptée en droit communautaire quant à l'autorité des décisions préjudicielles
(article 234 C.E.) 829 , mais sur ce point crucial nous reviendrons 830 .
D'autre part, le second aspect de notre objection à l'analyse avancée par
MM. Velu et Ergec concerne l'autorité de la chose jugée ; ces auteurs éminents
déclarent que cette autorité européenne a un effet positif et un effet négatif.
824
V. en ce sens G. Ress, « Effets des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme en droit interne
et pour les tribunaux nationaux », op. cit., p 243-4.
825
V. en ce sens G. Cohen-Jonathan, « Quelques considérations sur l'autorité des arrêts de la Cour
européenne des droits de l'homme », op. cit, p.55.
826
G. Issac, Droit communautaire général, 5e éd., 1996, p. 215.
827
G. Cohen- Jonathan, « Quelques considérations sur l'autorité des arrêts de la Cour européenne », op.
cit., loc. cit.
828
J. Velu et R. Ergec, op. cit, n° 1234.
829
Ex article 177 du traité.
470

L’effet positif tient « à ce que l'arrêt par lequel la Cour déclare qu'un acte de
l'Etat défendeur constitue ou non une violation d'une obligation découlant de la
Convention ou décide qu'il y a lieu ou non d'accorder à la partie lésée une
satisfaction équitable, doit être considéré comme correspondant à la vérité : res
judicata pro veritate habetur » 831 . Cette analyse de l'effet positif de l'autorité de
la chose jugée trouve un écho certain dans une partie de la doctrine
processuelle française 832 . On considère, au contraire, que Velu et Ergec
esquivent d'une certaine façon le problème au niveau européen. Prétendre que
la présomption de vérité constitue l'effet positif de l'autorité de la chose jugée
conduit à vider de tout sens l’aspect positif. De plus, pourquoi l'adage res
judicata pro veritate habetur serait-il lié uniquement à l'aspect positif de
l'autorité de la chose jugée ? A partir du moment où la chose jugée est tenue
pour vraie (présomption de vérité), il est inutile et dangereux de soumettre à
nouveau à un tribunal ce qui a déjà été jugé. Surtout, prétendre que l'effet
positif de la chose jugée se limite à la seule présomption de vérité est une
manière de contourner le véritable problème, à savoir : l'absence d'effet positif
de cette autorité des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dès
lors que le particulier ne peut pas se prévaloir pleinement du jugement
européen et de ses avantages au niveau national de l'ordre juridique européen.
187. Toutes ces raisons nous conduisent à penser qu'il serait
indispensable de réexaminer la qualification attribuée à l'autorité des arrêts de
830 Voir Infra
831 J. Velu et R. Ergec, op. cit., n°1228.
832 En ce sens V.H. Croze et C. Morel, préc., 1988, n° 66. On préfère ici la définition avancée par
J. Vincent et S. Guinchard selon laquelle l'aspect positif tient à ce que le plaideur dont le droit a été
471

la Cour de Strasbourg à la lumière d'une conception moins manichéenne que
celle qui consiste à voir le seul jeu de l'autorité de la chose interprétée dans les
affaires dépassant le cas d’espèce, alors que la véritable autorité de la chose
jugée ne se limite que dans ce cas.
Section 2. La solution avancée : l'autorité du précédent
188. La question, en droit de la Convention, se présente de la manière
suivante : alors même que le droit européen des droits de l'homme puise, au
niveau supranational, à la fois à la source conventionnelle et à la source
jurisprudentielle 833 , ce même droit serait limité dans son application effective au
niveau national à sa seule source conventionnelle ; ceci se produirait si l'on
n’arrivait pas à construire un concept servant de fondement à la nécessité pour
les Etats (et par conséquent pour les juridictions nationales) de tenir compte de
la jurisprudence européenne. Cette construction conceptuelle est, selon nous,
chose faite mais seulement en partie : C'est l'autorité de la chose interprétée
des arrêts de Strasbourg. Nous proposons de compléter la notion de chose
interprétée par celle d'autorité du précédent. L’enjeu est considérable et
équivalent, en quelque sorte, à celui de la réception de la doctrine de la
primauté par les juridictions nationales en droit communautaire. En effet, suite
à l’analyse du Professeur Weiler 834 , dans tout ordre juridique supranational la
reconnu peut se prévaloir du jugement et de ses avantages. V. J. Vincent et S. Guinchard, Procédure
civile, préc., n° 179.
833 Selon l'expression du Professeur Sudre. V. F. Sudre, « L'influence de la Convention européenne des
droits de l'homme sur l'ordre juridique interne », Revue universelle des droits de l'homme, 1991, p. 259 et
s., spéc. p. 271.
834 V. Joseph H. Weiler, “The Community System : The Dual Character of Supranationalism”, (1981) 1
Yearbook of European Law, p. 267 et s.
472

mise en oeuvre des notions-clés telles que la primauté - on ajoute, selon nous,
l’autorité des arrêts de la Cour de Strasbourg - est nécessairement
bidimensionnelle.
189. Il convient maintenant de présenter la raison d’être de l’autorité du
précédent (§1) avant d’étudier son régime (§2).
§1. Explication
190. Il s’agit ici de démontrer que l’autorité du précédent constitue
l’instrument conceptuel permettant d’assurer l’effet obligatoire de la
jurisprudence interprétative de la Cour européenne des droits de l’homme.
A. La justification fonctionnelle de l'autorité du précédent
191. La notion d'autorité interprétative a une utilité manifeste car elle
constitue la traduction en termes juridiques d'une évidence : La jurisprudence
de la Cour de Strasbourg fait corps avec la Convention. Ce sont les actes des
autorités judiciaires européennes qui concrétisent les dispositions parfois assez
générales et donc imprécises de la Convention et leur donnent vie. De plus,
cette autorité de la chose interprétée trouve un fondement dans les articles 19
et 46 de la Convention. Comment en effet pourrait-on nier la fonction
interprétative de cette Cour européenne qui, selon les textes, a pour mission
« d'assurer le respect des engagements résultant pour les Hautes Parties
473

Contractantes de la présente Convention » (article 19) et alors que
l'acceptation de l'existence de cette autorité interprétative ne se heurte pas aux
dispositions de la Convention qui prévoient la véritable autorité des arrêts de la
Cour, celle de la chose jugée. (article 46).
192. Ceci dit, en utilisant le terme d'autorité pour cette fonction
interprétative de la Cour européenne, nous avons certes essayé d'établir le
caractère juridiquement obligatoire de la jurisprudence interprétative
européenne, mais en délaissant peut-être par là-même l'analyse de cette
véritable autorité qui reste l’autorité de la chose jugée. On considère que la
réponse - qui n'exclut en rien l'analyse de la mission interprétative de la Cour
de Strasbourg car elle joue à un niveau différent - se trouve dans le mécanisme
des précédents, mécanisme qui n'est pas inconnu du droit national puisque
c'est le propre du droit anglo-saxon 835 . Il ne s'agit pas ici d'introduire une
abstraction supplémentaire ou même d'aller au-delà des textes. L'autorité du
précédent des arrêts de la Cour européenne a le même fondement textuel que
la chose interprétée (articles 19 et 46 Convention), mais puise à la même
source que l’autorité de la chose jugée. Le précédent, comme l'autorité de la
chose jugée, tendent à faire respecter par les juges nationaux le résultat de
l'exercice de l'activité juridictionnelle européenne.
L'autorité du précédent n'exclut en rien l'analyse classique de la fonction
interprétative de la Cour européenne, elle sert tout simplement à la préciser car
835 V. C. Jauffret Spinosi, « Comment juge le juge anglais » Revue Droits, n° 9, PUF, p 57 et s ; aussi V.
D. Tomasin, Essai sur l'autorité de la chose jugée en matière civile, LGDJ, 1975, préface Hébraud, spéc.
p. 253 ; aussi V. J. Flauss-Diem, Le système du précédent en droit anglais, thèse dactyl., Strasbourg 1985.
474

elle la complète. En effet, la fonction interprétative se situe conceptuellement
en amont de l'autorité du précédent. La fonction interprétative joue au niveau
supranational alors que le précédent bien que jouant à tout niveau trouve sa
vocation au niveau national. La reconnaissance du rôle interprétatif de la Cour
de Strasbourg répond uniquement à la question de savoir si le juge national
doit suivre en principe la jurisprudence européenne. A condition que la
Convention ait été incorporée dans l'ordre interne, le juge national doit tenir
compte de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg car cette jurisprudence
s'incorpore au texte interprété 836 . Mais une fois cette obligation générale
établie, seul le mécanisme du précédent permet au juge national de savoir
quels arrêts de la Cour il doit appliquer au cas présent ; ceci vaut même dans
des affaires qui dépassent le cas d'espèce dans lequel le précédent a été
élaboré.
Le Professeur Rouhette a écrit que « l'autorité du précédent ne s'impose
pas mais se mérite » 837 . Cette remarque constitue, il nous semble, la meilleure
réponse à ceux qui, comme le Professeur Steinberger 838 , contestent la force
juridiquement obligatoire à la jurisprudence interprétative de la Cour. Selon le
Professeur Steinberger « Refuser aux tribunaux nationaux la possibilité de
contester la doctrine de la Cour européenne ou d'être en désaccord avec elle
reviendrait à priver les institutions européennes, et l'ensemble du système fixé
836 V. sur l’aspect communautaire J. Boulouis, « La fonction normative de la jurisprudence », Droit social,
1989, p. 524-5 ; V. aussi sur l’aspect communautaire T.C. Hartley, « The European Court, Judicial
Objectivity and the Constitution of the European Union », (1996) 112 LQR 95 ; sur l’ensemble de la
question V. M. Shapiro, Courts : A comparative Political Analysis, Chicago, Chicago Press, 1981.
837 G. Rouhette, « L’ordre juridique processuel, Réflexions sur le droit du procès », Mélanges Raynaud,
Sirey 1985, p. 687 et s., spéc. p. 698.
475

par la Convention, de la possibilité de dialogue qui est extrêmement précieuse
pour l'évolution de cette dernière » 839 . Nous considérons, au contraire, que si
l’autorité de la chose interprétée a ouvert la voie à ce dialogue, c’est l’autorité
du précédent qui rend ce dialogue judiciaire possible car c'est cette autorité là
qui s’inscrit dans une logique de coopération juridictionnelle non-
institutionnalisée tout en étant respectueuse à la fois de l’exigence de sécurité
juridique et de celle du seuil minimum d’efficacité de protection des droits de
l’homme. La stabilité des rapports juridiques, fondement fonctionnel de
l’autorité de la chose jugée selon la doctrine française 840 , s’impose avec une
nécessité accrue dans un système en pleine évolution tel que l’est l’ordre
juridique européen. Le standard minimum commun de protection des droits de
l’homme censé être instauré par le droit de la Convention présuppose une
application homogène du droit de la Convention dans la réalité jurisprudentielle
nationale.
193. Le concept de l’autorité du précédent satisfait donc aussi bien une
exigence purement européenne qu’une autre plus générale et qui est le propre
de tout ordre juridique. Ainsi, par le jeu de sa précision même, l’autorité du
précédent ne permet pas au juge national d’échapper à sa tâche - c’est l’office
européen du juge national 841 - ni d’écarter la norme européenne telle qu’elle est
838 Steinberger, « La référence à la jurisprudence des organes de la Convention européenne des droits de
l’homme devant les tribunaux nationaux », op. cit., p. 747.
839 Steinberger, « La référence... », op. cit., p. 747.
840 J. Carbonnier, Droit Civil, Introduction, PUF, 22e éd., 1994, n° 190 ; L. Cadiet, Droit judiciaire privé,
préc., p. 576, note 95 ; R. Perrot, Enc. D. Rep. proc. civile, V° Chose jugée, n° 4 ; Mais v. J. Héron,
« Localisation de l’autorité de la chose jugée ou rejet de l’autorité positive de la chose jugée », Mélanges
Perrot, p. 131, spéc. p. 137.
841 Sur l’office communautaire du juge national V. A. Barav, “La plénitude de compétence du juge
national en sa qualité de juge communautaire”, Mélanges Boulouis, Dalloz, 1991, p. 1 et s.
476

explicitée par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg sans au moins justifier
sa décision.
B. L’utilité du mécanisme du précédent
194. Vu purement sous l’angle de la théorie processuelle, le mécanisme
du précédent constitue, au niveau européen, la traduction de l’opposabilité du
jugement-événement tout en permettant de contourner le mur apparemment
infranchissable de la relativité du jugement-sanction. Précisons.
195. La doctrine processuelle moderne 842 admet volontiers que le
jugement est opposable à tous, même s’il ne crée des effets qu’à l’égard de
quelques uns 843 . La limitation du jugement-sanction aux seules parties à
l’instance ne fait pas obstacle à l’opposabilité du jugement-événement aux
tiers 844 . Ce rayonnement du jugement-événement (au-delà du cas d’espèce)
s’opère à travers les effets liés à la modification de l’ordre juridique que le
jugement-événement provoque 845 . En d’autres termes, l’opposabilité du
jugement-événement véhicule vers les tiers la modification de l’ordre
juridique 846 .
842 V. J. Vincent et S. Guinchard, op. cit., n° 182 ; H. Croze et C. Morel, op. cit., n° 67 ; V. surtout J.
Duclos, L’opposabilité, Thèse Rennes, LGDJ 1984, préface D. Martin ; aussi L. Cadiet, op. cit., p.581
Selon le Professeur Cadiet : « la thèse est intéressante » ; V. D. Tomasin, op. cit., p. 101.
843 J. Vincent et S. Guinchard, op. cit., loc. cit.
844 J. Duclos, op. cit., p. 106-7.
845 Ibid.
846 J. Duclos, op. cit. p. 108.
477

Si l’on transpose tout ceci au niveau européen, on constate le résultat
suivant : La Cour de Strasbourg connaît aussi bien du fait que du droit 847 . Elle
statue non pas in abstracto, mais in concreto et dit s’il y a eu ou non violation
de la Convention dans le cas concret. Mais sa mission régulatrice - car elle
assure après tout, et aux termes de la Convention 848 et de sa propre
jurisprudence 849 , le respect de l’instrument constitutionnel de l’ordre public
européen - ainsi que le fait que la Convention a un caractère spécifique de
traité de garantie collective des droits de l’homme 850 , la conduisent à trancher
non seulement le cas dont elle est saisie, mais au-delà « à clarifier,
sauvegarder et développer les normes de la Convention » 851 .
A cette fonction de la Cour correspond parfaitement le mécanisme du
précédent car il constitue l’instrument conceptuel permettant d’assurer l’effet
obligatoire de l’arrêt de la Cour de Strasbourg en tant que jugement-
événement. Le précédent garantit que l’interprétation délivrée par la Cour ne
reste pas lettre morte devant les juridictions nationales ; il assure l’application
jurisprudentielle des effets liés à la lecture de l’ordre juridique européen telle
que la fait la Cour de Strasbourg. L’autorité du précédent réussit là où l’autorité
absolue échoue car il ne se bute pas sur l’autorité relative de la chose jugée
imposée par le texte (article 46 de la Convention). L’autorité du précédent
assure l’application concrète et effective au niveau national de l’arrêt de la Cour
en tant que jugement-événement.
847 En ce sens V. J. Velu et R. Ergec, op. cit., n° 1114.
848 Article 19.
849 C.E.D.H., 23 mars 1995, Loizidou c/ Turquie, Série A, n° 310.
850 C.E.D.H., 7 juillet 1989, Soering c/ Royaume-Uni, Série A, n° 161.
851 C.E.D.H., 18 janvier 1978, Irlande c/ Royaume-Uni, Série A, n° 25, par. 154.
478

196. Mais le mécanisme du précédent transposé dans l’ordre juridique
européen a, selon nous, une deuxième utilité qui lui est propre : L’autorité du
précédent ne se heurte pas nécessairement à l’absence d’un système judiciaire
hiérarchique en ce sens qu’elle joue, nous semble-t-il, même pour des
juridictions du même niveau hiérarchique et ce dès lors que les conditions de
son application sont réunies. De ce point de vue, et pour ceux qui considèrent
que la Cour de Strasbourg n’est pas à un plus haut niveau qu'une quelconque
Cour suprême nationale, et dans le cas d’un conflit de l’autorité d’un arrêt de la
Cour européenne avec l’autorité d’un arrêt d’une Cour suprême nationale, la
ratio decidendi de la décision de la Cour européenne des droits de l’homme
doit prévaloir sur l’autorité de la Cour nationale, tout en laissant une certaine
marge de manoeuvre à cette Cour suprême nationale 852 .
197. Notre argument est donc le suivant : L’autorité du précédent
constitue le soutien nécessaire à la fonction interprétative afin d’établir la force
juridiquement obligatoire des arrêts de la Cour européenne des droits de
l’homme au-delà du cas d’espèce. L’autorité de la chose interprétée est une
solution imparfaite en partie parce qu’elle provient d’une transposition inexacte
de la notion d’autorité de la chose interprétée telle qu’elle a été explicitée par la
852 Il est intéressant de noter que la House of Lords du Royaume-Uni n’est pas obligatoirement liée par ses
propres précédents. V. Déclaration solennelle du Lord Chancellor du 26 juillet 1966 in Practice Statement
(1966), 3 All ER 77. Le point important à retenir est que l’abandon de la règle du précédent en tant que
principe absolu ne vaut que pour la House of Lords elle-même. Par analogie, la possibilité pour la Cour de
Strasbourg de s’écarter de ses propres précédents ne devrait pas nuire à la valeur desdits précédents
devant les juridictions nationales. Sur le Practice Statement V. J. Flauss Diem, “Le Practice Statement de
1966 et la règle du précédent à la House of Lords”, Justices, 1997-5, p. 356 et s.
479

doctrine communautaire afin de répondre à des questions propres au droit
communautaire dans un contexte juridique différent.
§2. Régime
198. La comparaison entre l’autorité des arrêts de la Cour européenne
des droits de l’homme et celle des arrêts de la Cour de justice des
Communautés européennes fait ressortir le caractère différent de l’autorité des
arrêts de la Cour de Strasbourg par rapport à l’autorité des arrêts de la Cour de
Luxembourg et ceci, malgré la mission régulatrice similaire de deux Cours
européennes. Le régime particulier du mécanisme du précédent ne peut que
correspondre à la démarche de la Cour européenne des droits de l’homme
dans le cadre du dialogue judiciaire qu’elle opère avec les juridictions
nationales.
A. L’autorité des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme
par analogie à l’autorité des arrêts de la Cour de justice des
Communautés européennes
199. De manière schématique, on considère que si les deux Cours
européennes - Cour de Luxembourg et Cour de Strasbourg - ont une mission
semblable et une méthode souvent similaire, l’analogie doit se limiter au niveau
de la démarche et des effets des arrêts européens ; elle n’est que partiellement
transposable au niveau de l’analyse conceptuelle de l’autorité de la chose
interprétée.
480

200. Tout d’abord, un processualiste ne doit pas s’étonner de constater
l’extrême interdépendance des voies de droit communautaires ; cette
interdépendance joue à la fois entre le recours préjudiciel (article 234 C.E.) et le
recours en manquement d’Etat, (articles 226 à 228 C.E.) 853 et entre le recours
préjudiciel en appréciation de validité et le recours direct en annulation (article
230 C.E.) 854 . Du point de vue du droit de la Convention, le rapport du recours
préjudiciel et du recours en manquement d’Etat mérite une analyse plus
détaillée. Selon Pescatore, « le recours préjudiciel est venu à constituer, entre
les mains des justiciables et des juridictions nationales, dans une certaine
mesure, l’équivalent du recours en manquement d’Etat » 855 . Ce recours
préjudiciel est venu à constituer l’équivalent du recours en manquement de
l’Etat aussi parce que la procédure en constatation de manquement a été
réservée à la Commission et aux Etats membres. (articles 226 et 227 CE), les
particuliers ne pouvant pas engager devant la Cour une action directe contre un
Etat. Ils peuvent cependant déposer une plainte auprès de la Commission.
Ainsi, et selon MM. Gayet et Simon, « la possibilité d’invoquer devant les
tribunaux nationaux une norme communautaire directement applicable,
combinée avec le recours préjudiciel en interprétation de l’article 177 (article
853 Ainsi, et dans le cadre de la mise en oeuvre de la responsabilité des Etats membres en cas de violation
du droit communautaire, Mme Rigaux explique qu’il y a violation caractérisée par un Etat dans le cas où
le comportement de cet Etat se prolonge en méconnaissance d’un arrêt de manquement ou d’une décision
préjudicielle ; peu importe que ce soit l’un ou l’autre en ce qui concerne l’établissement de la « violation
caractérisée », condition sine qua non pour obtenir réparation. Sur la question V. A. Rigaux, « L’arrêt
Brasserie du Pêcheur - Factortame III : Le roi peut mal faire en droit communautaire, Europe, mai 1996,
Chron. n° 5.
854 V. C.J.C.E., 9 mars 1994, TWD Textilwerke Deggendorf GmbH, C-188/92, Rec. p. I-833, Revue
Justices, 1995-1, p. 186, obs. Simon et Mehdi ; sur cette affaire V. V. Hatzopoulos, “De l’arrêt Foglia-
Novello à l’arrêt TWD Textilwerke”, RMUE, 1994-3, p. 195.
855 P. Pescatore, op. cit., p. 1111.
481

234 nouveau), viendrait en quelque sorte compenser une protection
juridictionnelle directe défectueuse » 856 .
En réalité, le rôle fonctionnel du renvoi préjudiciel conditionne la nature de
l’autorité de l’arrêt préjudiciel, alors que le rôle multifonctionnel de la
constatation de manquement conditionne la double autorité d’un arrêt de
manquement. Ce second rôle consiste à fixer la protection juridictionnelle
effective des droits, non pas strictement communautaires mais européens, des
particuliers. Selon une partie de la doctrine communautaire 857 , les arrêts de
manquement sont revêtus d’une double autorité : de l’autorité de manquement
constaté et aussi de l’autorité de la chose interprétée. L’autorité de ces arrêts
ne joue pas seulement à l’égard de l’Etat partie au litige mais vaut pour toutes
les autorités nationales 858 . De même, on considère que l’autorité du précédent
des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme joue, par un effet
direct, à l’égard de toutes les juridictions nationales.
En effet, et à l’appui de l’argument par analogie ici avancé, on constate
que la Cour de justice des Communautés européennes 859 , comme la Cour
européenne des droits de l’homme 860 , peuvent décider la poursuite par les
856 M.-F. Gayet et D. Simon, « Constatation de manquement et effet direct du droit communautaire »,
C.D.E. 1973, p. 301 et s., spéc. p. 313.
857 En ce sens D. Simon, op. cit., n° 461 et n° 462 ; G. Isaac, op. cit., p. 288.
858 C.J.C.E., 13 juillet 1972, Commission c/ Italie, 48/71, Rec. p. 529 ; Pour la méconnaissance de
l’autorité de manquement constaté par une circulaire du Garde des Sceaux et qui constitue, par là même,
une faute lourde engageant la responsabilité de l’Etat. V. Cass. com., 21 février 1995, Europe, mai 1995,
Comm. n° 172.
859 V. C.J.C.E., 19 décembre 1961, Commission c/ Italie, 7/61, Rec. p. 633. Dans cette affaire, la Cour de
Luxembourg dit que la Commission peut avoir un intérêt à voir trancher en droit la question de savoir si
un manquement a été commis, malgré l’exécution de son obligation par l’Etat défendeur.
860 Règlement de la Cour, article 48.
482

organes de contrôle de l’examen de l’affaire bien que l’Etat partie au litige
adhère à son obligation communautaire ou européenne. Les deux Cours
opèrent donc un contrôle malgré la disparition de l’objet du litige, ce qui rend ce
contrôle objectif et indépendant du seul intérêt posé par le cas d’espèce, car
elles ont une mission régulatrice similaire 861 .
Vue sous l’angle de cette mission régulatrice semblable, la requête d’un
particulier devant les organes de contrôle de la Convention européenne des
droits de l’homme, après épuisement des voies de recours internes, est à la
fois un recours en constatation de manquement et un renvoi préjudiciel. D’où,
la double autorité des arrêts de la Cour de Strasbourg, l’autorité de la chose
jugée et l’autorité du précédent qui complète la chose interprétée. La dualité
des fonctions des arrêts de la Cour de Strasbourg (appréciation de la violation
par un Etat des droits reconnus dans la Convention dans une affaire
déterminée et interprétation objective par là même des dispositions de la
Convention) détermine cette autorité à double nature.
201. Tout autre est la question de l’autorité des arrêts préjudiciels de la
Cour de justice des Communautés européennes et l’analyse adoptée par la
doctrine communautaire dominante 862 - l’autorité de chose interprétée - ne peut
pas être transposée en soi dans le droit de la Convention car elle se situe dans
une problématique judiciaire qui lui est propre. La finalité fonctionnelle des
arrêts préjudiciels de la Cour de Luxembourg est la même que celle des arrêts
861 A rapprocher l’ancien article 45 de la Convention avec l’article 220 (ex article 164) du Traité CE.
483

de la Cour de Strasbourg : Il s’agit d’assurer une interprétation objective et
homogène des normes dans le but de conditionner leur application au niveau
juridictionnel national . Mais l’instrument conceptuel de cette finalité - l’autorité
des arrêts - est d’une nature différente.
L’autorité des arrêts préjudiciels de la Cour de justice des Communautés
européennes, qu’on la nomme autorité spécifique 863 ou autorité de chose
interprétée 864 , répond au mécanisme du renvoi préjudiciel en interprétation tel
qu’il existe devant la Cour de Luxembourg. (article 234 C.E.). Au vu de ce
mécanisme, et les auteurs convergent sur ce point 865 , le juge national a
toujours la possibilité de réinterroger la Cour de Luxembourg. Il a la faculté de
saisir la Cour d’un nouveau renvoi préjudiciel, soit parce que la situation
factuelle ou juridique n’est pas identique (ce qui donne au mécanisme, comme
le souligne le professeur Simon 866 , les apparences du mécanisme des
précédents), soit parce qu’il s’estime insuffisamment éclairé par le premier arrêt
préjudiciel. Mais c’est exactement ce second cas de figure qui ne correspond
pas au mécanisme judiciaire du droit de la Convention. La doctrine
communautaire a élaboré l’autorité de la chose interprétée afin d’expliquer à la
fois la force obligatoire des arrêts préjudiciels 867 et la faculté qu’a le juge
862 V. D. Simon, op. cit., n° 497 et s. ; V. J. Boulouis, Droit institutionnel de l’Union européenne, Paris,
Montchrestien, 5e éd., 1995, n° 553.
863 En ce sens G. Isaac, op. cit., p. 297.
864 En ce sens D. Simon, op. cit. n° 498.
865 En ce sens P. Pescatore, op. cit., p. 1119 ; De même H.G. Schermers and D. Waelbroeck, Judicial
Protection in the European Communities, Kluwer, 5th éd., 1992, n° 759 ; J. Boulouis, op. cit., loc. cit.
866 D. Simon, op. cit., loc. cit.
867 Cette force obligatoire est incontestable. Sur l’autorité des arrêts préjudiciels interprétatifs V. C.J.C.E.,
27 mars 1963, Da Costa, 28-30/62, Rec. p. 59. Pour les arrêts préjudiciels en appréciation de validité V.
C.J.C.E., 13 mai 1981, International Chemical Corporation, 66/80, Rec. p. 1191.
484

national de saisir à nouveau la Cour de justice 868 . Le système de contrôle
institué par la Convention ne connaît pas le renvoi préjudiciel en interprétation
tel qu’il existe devant la Cour de Luxembourg, et donc, l’autorité des arrêts de
Strasbourg n’a pas à répondre à ce mécanisme propre au droit
communautaire. La nature de l’autorité des arrêts de Strasbourg est différente
de celle des arrêts préjudiciels de Luxembourg. Le dialogue entre les tribunaux
nationaux et la Cour de Strasbourg existe, mais c’est un dialogue
nécessairement à sens unique et qui, de plus, s’opère par le mécanisme du
précédent.
B. Les modalités de l’autorité du précédent
202. Les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme
commandent les solutions adoptées par les juges nationaux européens même
dans les litiges auxquels leur Etat n’est pas partie à la stricte condition que les
faits des litiges en question soient semblables. Le juge national devra donc, à
l’instar de la méthode suivie par le juge de la common law, comparer les faits
de l’espèce et les faits matériels du précédent européen.
Voilà pourquoi le mécanisme du précédent rend le jugement-événement
de la Cour européenne des droits de l’homme opposable aux juridictions
nationales sans se heurter pour autant à la relativité de la chose jugée. La force
obligatoire des arrêts de la Cour européenne se limite à des affaires où les faits
868 V. C.J.C.E., 24 juin 1969, Milch-Fett-und Eierkontor, 29/68, Rec. p. 165 . C.J.C.E., 11 juin 1987,
Pretore di Salð, 14/86, Rec p. 2545.
485

sont semblables. La relativité de la chose jugée répond au jugement-sanction,
mais seule l’autorité du précédent répond parfaitement à cette deuxième
fonction de la Cour qu’est le jugement-événement (dans le sens où la Cour
clarifie et interprète les normes de la Convention et forge ainsi l’ordre juridique
européen).
203. Le juge national européen devra donc opérer une mission à deux
temps. Dans un premier temps, il doit déterminer la règle européenne
applicable. Il va examiner la Convention et la jurisprudence de la Cour de
Strasbourg qui fait corps avec la Convention (fonction interprétative de la Cour).
En examinant cette jurisprudence, il doit déterminer, au besoin, le précédent
applicable. Il doit comparer les faits tels qu’ils se présentent dans l’affaire
devant lui et les faits déterminants qui ont fondé le précédent en question. Il se
peut que les parties au procès proposent plusieurs précédents à l’appui de la
règle de droit européenne dans leurs motivations. Le demandeur et le
défendeur vont proposer des précédents qui leur sont favorables et donc, des
précédents apparemment contradictoires. Le juge devra alors déterminer quel
est le précédent applicable parmi les divers précédents proposés par les
parties. Il doit faire ressortir la ratio decidendi de l’arrêt européen, c’est-à-dire la
solution de droit fondée sur certains faits déterminants. Car, après tout, et bien
que la Cour européenne des droits de l’homme opère aussi une interprétation
objective des normes, il s’agit avant tout d’une application de la norme
conventionnelle au cas d’espèce ; cette remarque vaut avec une force
particulière pour la Cour de Strasbourg qui connaît aussi bien du fait que du
486

droit 869 . Dans un second temps, et à condition que les faits de l’affaire soient
semblables aux faits du précédent, le juge va appliquer au cas d’espèce la
norme européenne telle qu’explicitée par la jurisprudence européenne (la
norme dans la réalité jurisprudentielle).
204. A l’appui de l’analyse ici proposée vient la jurisprudence européenne
de la Cour de Strasbourg des années quatre-vingt-dix, notamment les arrêts
Vermeire 870 et Modinos 871 . Dans ces deux arrêts la Cour consacre l’effet direct
des arrêts européens à l’égard du juge national 872 . L’effet direct des arrêts
européens est la conséquence première du mécanisme du précédent. Dans
l’affaire Modinos 873 , la Cour européenne dit qu’il y a violation de la Convention
parce que la Cour suprême de Chypre persiste à estimer que les dispositions
du code pénal chypriote interdisant les actes homosexuels ne violent pas la
Convention ; cette Cour aurait dû tenir compte d’un arrêt de la Cour de
Strasbourg (Dudgeon c/ Royaume-Uni) 874 à propos de la législation pénale de
l’Irlande du Nord interdisant elle aussi les relations homosexuelles. Il s’agissait
en effet d’affaires de nature similaire, mais sans la moindre identité des parties
(même l’Etat mis en cause était différent). Le juge chypriote aurait dû tenir
compte de la jurisprudence européenne (fonction interprétative de la Cour de
869 V. supra L’utilité du mécanisme du précédent
870 C.E.D.H., 29 novembre 1991, Vermeire c/ Belgique, Série A, n° 214-C ; AFDI 1991, 588, obs. V.
Coussirat-Coustère ; JDI 1992, 799, obs E. Decaux et P. Tavernier. Sur le respect par la Cour de
Strasbourg de ses propres précédents V. CEDH, 27 septembre 1990, Cossey c/ Royaume-Uni, Série A, n°
184 ; in Laurence Helfer et Anne-Marie Slaughter, “Toward a Theory of Effective Supranational
Adjudication”, préc., p. 319.
871 C.E.D.H., 22 avril 1993, Modinos c/ Chypre, Série A, n° 259 ; JCP 1994, I, 3742, obs. F. Sudre.
872 V. J.-F. Flauss, « La souveraineté de l’Etat et la Convention européenne des droits de l’homme », in
Souveraineté de l’Etat et interventions internationales, Dalloz 1996, p. 65, note 21.
873 Préc., note 95.
874 C.E.D.H., 22 octobre 1981, Série A, n° 45 ; à rapprocher C.E.D.H., 26 octobre 1988, Norris
c / Irlande, Série A, n° 142.
487

Strasbourg) et suivre le précédent applicable (autorité du précédent des arrêts
européens).
L’argumentation se limite, dans l’arrêt Modinos, au niveau procédural,
sans véritable discussion au fond et ceci à double titre. D’une part, la Cour
suprême de Chypre aurait dû appliquer le droit jurisprudentiel européen.
D’autre part, peu importe dans le cas sous examen que les dispositions
pertinentes du code pénal chypriote interdisant les actes homosexuels n’aient
pas été “activées” contre un individu. En effet, personne n’avait été
véritablement poursuivi : il suffisait qu’un justiciable soit susceptible de tomber
sous l’application d’une loi prétendue incompatible avec la Convention. Quant
au fond, on considère que les arrêts Dudgeon, Norris et Modinos démontrent
que le standard minimum commun de protection des droits de l’homme, censé
être instauré par le droit de la Convention, est loin d’être un principe absolu. La
législation nationale prohibant les actes homosexuels était conforme à la
morale locale et aux convictions de la population en Irlande du Nord à la fin des
années soixante-dix. Preuve à l’appui : le recul du gouvernement du Royaume-
Uni sur un projet de réforme du droit nord-irlandais sur l’homosexualité, après
consultation de la population nord-irlandaise. Quant à Chypre, la morale
dominante a toujours été plutôt hostile aux relations homosexuelles. En
somme, les questions de procédure (dans ce cas, l’autorité des arrêts
européens) sont aussi un moyen subtil de transformation du droit substantiel,
ne serait-ce que parce qu’elles permettent d’exclure l’élément émotionnel.
488

De plus, dans l’arrêt Vermeire 875 , la Cour de Strasbourg déclare que les
juridictions nationales belges auraient dû se conformer à un autre arrêt de la
Cour européenne (Marckx c/ Belgique) 876 , car il s’agissait « des faits si proches
de ceux de la présente espèce » 877 et « des griefs identiques » 878 . Dans l’arrêt
Marckx, la Cour avait jugé discriminatoire l’absence totale de vocation
successorale en raison du seul caractère “naturel” du lien de parenté. L’arrêt
Vermeire portait aussi sur l’exclusion d’une petite-fille de la succession de ses
grands-parents ; l’exclusion étant fondée de nouveau sur le caractère naturel
du lien de parenté. Dans cette affaire Vermeire, comme le souligne le
Professeur J.-F. Flauss 879 , la démarche de la Cour des droits de l’homme est
similaire à celle suivie par la Cour de justice des Communautés européennes
relativement à l’autorité des arrêts de manquement 880 , à la différence seule,
selon nous, qu’il s’agit d’une application pure et simple du mécanisme du
précédent.
205. Le mécanisme du précédent permet au juge national, lorsqu’il exerce
son office européen, de suivre la règle dégagée dans un précédent européen,
sans porter atteinte à la limitation conventionnelle de l’autorité de la chose
jugée aux parties (article 46 Convention). Le droit européen des droits de
l’homme s’accommode de ce mécanisme du précédent car, contrairement au
875 Préc., note 94.
876 C.E.D.H., 13 juin 1979, Série A, n° 31.
877 Arrêt Vermeire, préc., par. 25.
878 Arrêt Vermeire, préc., par. 26.
879 J.-F. Flauss, « La souveraineté de l’Etat et la C.E.D.H. », op. cit., loc. cit.
880 En ce sens V. supra “L’autorité des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme par analogie à
l’autorité des arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes”.
489

droit français, il ne connaît pas du dogme de la légalité 881 . L’application
effective en droit interne du droit européen des droits de l’homme exige que les
juges nationaux suivent la norme dégagée par un jugement européen quelles
que soient les parties au litige. Et ceci, afin de faire face, en quelque sorte, au
rôle créateur accru de la Cour de Strasbourg 882 . Le précédent devient ainsi le
mécanisme d’un dialogue judiciaire non-institutionnalisé et assure par là même
la protection des droits de l’homme dans l’ensemble de l’ordre juridique
européen, tout comme le renvoi préjudiciel prévu par l’article 234 C.E. est à la
fois un « instrument de coopération entre juges » 883 et le levier qui sert à « la
protection et le renforcement des droits que les particuliers tiennent de l’ordre
juridique communautaire » 884 .
881 Aux termes de l’article 5 du Code civil, le juge ne peut pas se prononcer par voie de disposition
générale et réglementaire.
882 Sur l’ensemble de la question du rôle créateur de la jurisprudence V. H. Kelsen, Théorie pure du droit,
Trad. Ch. Eisenmann, Dalloz, 1962, p. 319 et s.
883 R. Mehdi, « L’aspect européen », Justices, 1996-4, p. 51 et s., spéc. p. 60.
884 Ibid.
490

CONCLUSION DU TITRE I
206. La fonction juridictionnelle se décompose en plusieurs actes
juridictionnels. Les différents actes juridictionnels ont des effets processuels qui
leur sont propres. La diversité phénoménologique du juridictionnel s’explique
par l’absence de l’univocité du substantiel et démontre l’instrumentalisation de
la procédure par le droit substantiel. Elle implique une approche qui se
caractérise par la variabilité du critère déterminant qui permet de qualifier l’acte
de juridictionnel dans chaque cas.
491

TRANSITION ENTRE LE TITRE I ET LE TITRE II
207. Le droit processuel est un droit primordial et un droit créateur 885 tout
en étant secondaire par rapport au droit substantiel 886 et imparfait dans son
essence même 887 . C'est un droit primordial en raison de son objet, que l'on
nomme l'essentiel, puisqu'il assure la survie et le succès de toute collectivité
humaine organisée par le biais de son rôle réalisateur : les individus acceptent
l'existence d'une autorité commune tant que la procédure leur permet de faire
valoir leurs intérêts substantiels. Droit créateur, il l'est, en raison de la fonction
normative de la jurisprudence 888 .
Le droit processuel est un droit imparfait, d'une part parce que le respect
parfait des règles du procès ne garantit en rien une bonne décision, d'autre part
parce que le substantiel est relatif 889 . Avoir le sens du relatif au sein du droit
885 . Contra G. Cornu et J. Foyer, Procédure Civile, op.cit., n° 3, p. 6 - 7.
886 . En ce sens, G. Cornu et J. Foyer, préc.
887 . V. John Rawls, Théorie de la justice, Editions du Seuil, 1997, trad. C. Audard, spéc. p.115 et
s. L'auteur avance que le procès est un exemple par excellence de justice procédurale
imparfaite sous l'angle de l'erreur ; cf. Philippe Théry, "Les finalités du droit de la preuve en droit
privé", Droits, n° 23, La preuve, PUF, 1996, p.41, spéc. p.46 : "Le caractère contingent de la
vérité judiciaire est imputable à de multiples causes. La plupart viennent du droit substantiel, qui
peut faire fi de la vérité ou se satisfaire d'une approximation".
888 . V. supra "Les actes juridictionnels au vu du droit européen : l'absence d'une méthode" et
infra "L'enjeu de la mise en œuvre des arrêts européens en droit français".
889 . Le jugement de valeur porte sur le substantiel. Un exemple tiré de l'actualité : un faux
serment du Président des Etats-Unis sur ses liaisons adultères mérite-t-il d'être sanctionné en
soi ou est-ce plutôt l'absence de crime qui rend la violation procédurale inopérante ? Au sein du
substantiel, la question est posée par Aristote ainsi : "On peut commettre l'adultère en se
proposant un gain matériel et en tirant de son action un profit, ou bien être simplement poussé
par le désir". Dans le premier cas "on est injuste, sans être libertin", dans le second "on obéit
davantage à son libertinage". V. Aristote, Éthique de Nicomaque, Flammarion, Paris, 1992,
492

substantiel -- le substantiel détermine le processuel 890 -- nous permet de
justifier la présomption de vérité au sein du processuel : tout procès tend à une
vérité relative, le pénal, en raison de l'élément émotionnel et de la présence,
dans certains pays, du jury, plus parfois que le civil 891 . Surtout, avancer que le
procès civil ne tend qu'à une vérité relative par opposition au procès pénal
implique une qualification de la vérité au pénal hautement prétentieuse.
208. Le juridictionnel est une des notions fondamentales du droit
processuel, droit imparfait mais primordial. De la réalité et donc de la mise en
œuvre effective des actes juridictionnels dépend la survie même d'un ordre
juridique et par conséquent celle de toute collectivité humaine organisée. C'est
l'essentiel. En absence de réalisation concrète des intérêts substantiels des
individus dans une quelconque collectivité humaine, ladite collectivité porte
inéluctablement les germes de sa destruction. Le droit substantiel constitue le
miroir des préoccupations majeures du citoyen adulte. La sécurité juridique
apparaît alors comme la sécurité des intérêts économiques des membres de la
collectivité. En l'absence d'un juridictionnel effectif et de son potentiel
sanctionnateur, la sécurité des transactions serait un mirage.
209. Le processuel, droit imparfait, mais primordial parce que
justificateur, conditionne le juridictionnel lequel, à son tour, répond à une
nécessité définie en dehors de et avant la procédure. Bien sûr, le processuel
Trad., Préf. et notes J. Voilquin, p.139. La question mérite d’être posée : le droit est ou le droit
doit être ?.
890
. V. Duncan Kennedy, "Form and Substance in private law adjudication", 89 Harvard Law
Review, p.1685 et s., spéc. p.1710, (1976).
493

ne se limite pas au juridictionnel. Mais, au-delà du juridictionnel, ainsi par
exemple pour l'instance, l'adoption de l'une ou de l'autre solution est secondaire
par rapport au substantiel. L'ordre juridique ne dépend "existentiellement" ni du
contradictoire ni de la problématique de savoir si une question préjudicielle va
être posée à la Cour de Luxembourg au niveau de la première instance ou au
niveau du procès en cassation. Il suffit qu'elle soit posée. Il en est de même en
ce qui concerne le respect grandissant du contradictoire lequel, à l'instar de la
motivation des jugements, contribue à retarder l’issue du procès, donc à
provoquer un déni de justice permanent s'agissant des délais au principal 892 .
L'existence du référé et de l'arbitrage font que le système fonctionne malgré
tout et tant qu'il fonctionne l'interrogation peut se permettre de se cantonner au
seul niveau procédural.
A l'opposé, l'analyse ne peut pas rester « figée » au seul niveau
procédural lorsqu'il s'agit des actes juridictionnels et de leur mise en œuvre.
L'enjeu de la mise en œuvre des arrêts européens est avant tout un enjeu
substantiel. De la mise en œuvre des actes juridictionnels européens dépend la
réussite de l'ordre juridique européen et, par conséquent, celle de l'Union
européenne. 893 L'enjeu détermine jusqu'à un certain point l'analyse
891 . Comme le souligne John Rawls (Théorie de la justice, op. at. p.117) "l'exemple d'une justice
procédurale imparfaite est fourni par un procès criminel".
892 . V. p.ex, Cass. 3è civ, 7 mai 1997, JCP 97, IV, n°1341. La Cour de cassation dit que la Cour
d'appel a pu relever d'office le moyen d'ordre public tiré de la violation des droits de la défense
et rejeter des débats les conclusions et la pièce litigieuse, sans être tenue de provoquer
préalablement un débat contradictoire sur ce point, dès lors que, ledit dépôt des conclusions et
la communication des pièces avaient été effectués quelques jours seulement avant l'audience
des plaidoiries, ce qui mettait l'adversaire dans l'impossibilité d'examiner les pièces et de
répondre aux écritures.
893 . V. Supra "Introduction" sur la fonction structurante de l'ordre juridique européen, noyau et
matrice d'une Europe qui ne peut que s'élargir dans l'avenir.
494

procédurale 894 , mais il faut que cette analyse soit en soi convaincante. Elle se
doit donc d'être fidèle, d'une part à ce qui a été avancé jusqu'à présent à
propos des actes juridictionnels français et de l'autorité du précédent des arrêts
de la Cour de Strasbourg, d'autre part à une vision d'ensemble du droit
processuel dont les notions piliers ont été élaborées au fil des temps, ayant
surtout duré dans le temps.
894 . V. Lon L. Fuller, "The Forms and Limits of Adjudication", 92, Harvard Law Review, p.353 et
s. (1978). Selon Fuller, "adjudication should be viewed as a form of social ordering".
495

TITRE II - LA MISE EN ŒUVRE DES ACTES JURIDICTIONNELS
210. L'ordre juridique européen semble engendrer le paradoxe suivant :
en l'état actuel des choses, l'édifice européen dépend de la mise en œuvre
effective des actes juridictionnels dans les ordres nationaux, alors même que
cette mise en œuvre du juridictionnel européen génère un nouveau droit
européen et crée, par conséquent, un processus d'unification européenne
imprévisible et un gigantisme normatif sans cesse grandissant.
Si la décision juridictionnelle "remplace la règle abstraite" 895 , le
législateur travaille-t-il à se rendre inutile ? 896 La pression juridique européenne
exercée par le biais du juridictionnel, l'individu, bénéficiaire et instrument de
cette pression juridique 897 , et surtout le phénomène selon lequel aucune norme
ne connaît véritablement les limites de sa propre application 898 , accompagné
du constat selon lequel le précédent jurisprudentiel européen, véritable règle
normative, donc norme, remplace en quelque sorte la certitude du formalisme
législatif, tous ces éléments sont-ils des facteurs de création inéluctable d'une
895 . J. Héron, Droit judiciaire privé, préc., n° 277, p.203.
896 . V. J. Carbonnier, Flexible droit, 7 è éd., LGDJ, 1992, p.154. Le Doyen Carbonnier cite Cicéron
(De la république, I, 2) "héritier de la pensée hellénique" lequel avait écrit que grâce aux lois les
hommes apprenaient à faire librement ce que grâce aux lois ils auraient dû faire par contrainte.
Pour un exemple à propos de l'élimination des restrictions quantitatives (article 30 du traité)
sous l'angle du commerce le Dimanche V.R. Rawlings, "The Eurolaw Game : Some deductions
from a saga", Journal of Law and Society, 1993, vol. 20, p.309 et s.
897 . V. Anne-Marie Burley (désormais Slaughter) et Walter Mattli, "Europe Before the Court : A
Political Theory of Legal Integration", International Organization, Vol. 47, p.41-76, spéc. p.62.
898 . V. Duncan Kennedy, "A Semiotics of legal argument", 3 Collected Courses of the Academy
of European Law, Book 2, p.309 et s, spéc. p.321 et s. (Kluwer Academic Publishers,
Netherlands, 1994).
496

Europe fédérale ? Va-t-il y avoir un vacuum legis national sous la pression du
juris-dictio européen ? Si tel est le cas, le juridique dépasse-t-il le politique ou
est-ce plutôt le politique qui a discrètement poussé le juridique vers une
nouvelle direction ? A ces interrogations intéressantes (Chapitre I) s'opposent
nos "certitudes" quant à l'analyse procédurale de la mise en œuvre effective du
juridictionnel européen (Chapitre II).
211. Le passage du substantiel (l'enjeu de la mise en œuvre) au
processuel (l'effectivité de la mise en œuvre) s'effectue par l'examen du droit
processuel, droit sanctionnateur. Les nouvelles contraintes issues de l'ordre
juridique européen postulent-elles un nouvel imperium ou est-ce plutôt l'inverse
qui doit se réaliser avant d'établir la permanence des contraintes nouvelles ?
- Chapitre I : L'enjeu de la mise en œuvre des arrêts européens en droit
français.
- Chapitre II : L'effectivité de la mise en œuvre des arrêts européens.
497

CHAPITRE I
L'ENJEU DE LA MISE EN ŒUVRE DES ARRÊTS EUROPÉENS
EN DROIT FRANÇAIS
212. L'instrumentalisation du droit processuel français et européen
(communautaire et conventionnel) par le droit substantiel européen sert à la
mainmise politique de l'Union européenne sur l'Etat tout en dissimulant cette
prise de pouvoir politique européenne derrière la "juridicisation" du débat. Ceci
est possible en raison de l'invocation (réelle et virtuelle) des nouvelles libertés
et des nouveaux droits pour les individus. (§1)
A long terme, les nouvelles libertés pour l'individu peuvent
s'accompagner de nouvelles obligations de plus en plus pesantes. Ces
obligations puisent leur source dans les moyens d'exécution des actes
juridictionnels européens (communautaires et des droits de l'homme).
L'impossibilité d'inexécution dans l'avenir des arrêts européens (ceux de
Luxembourg et de Strasbourg) implique un nouvel imperium européen. (§2)
§1. Nouveaux moyens, anciens débats
213. L'enjeu politique de la mise en œuvre des arrêts européens (ceux
de Luxembourg et de Strasbourg) en droit interne apparaît plus clairement dans
le cadre d'une certaine mise en perspective historico-comparative. Sous l'angle
498

historico-comparatif, la nouveauté réside dans le fait que l'emprise européenne
sur les Etats se dissimule aussi derrière un écran de "juridicisation" alors que
dans le passé (Athènes, Rome, Paris) les conflits politiques présentaient une
forte connotation religieuse. Si la conquête des espaces nationaux par l'ordre
européen repose sur des fondations nouvelles, il est néanmoins permis de
penser que la justification avancée pour chaque conquête du genre présente
une certaine constance au fil des siècles : c'est toujours dans l'intérêt de
l'individu, autrefois par volonté divine, aujourd'hui pour des raisons davantage
individualistes et matérialistes. Sous cet angle, les intérêts de l'individu se
présentent comme la justification de la conquête européenne, la mainmise a
lieu par le biais du droit, ce qui fait des juristes de nouveaux conquérants, ce
qui ne peut faire de la procédure qu'un moyen supplémentaire de l'assise de
l'ordre juridique européen. L'enjeu à long terme consiste à établir un Etat de
droit au niveau européen tout en évitant la raison d'Etat européenne.
A. Une certaine mise en perspective historico-politique
214. Tout est politique, si l'on se fie aux anciens grecs. Leur
compréhension du terme "politique" était, bien sûr, plus large que celle qu'on lui
attribue habituellement aujourd'hui. Ainsi, il fallait comprendre le terme non
seulement comme l'art et la pratique du gouvernement mais, au-delà, comme
tout ce qui était relatif à la cité (polis). La cité antique n'était pas seulement une
ville, mais plutôt l'équivalent de l'Etat. Chaque cité avait son droit, ses lois, ses
dieux, sa culture, sa propre organisation politique. Le grec se définissait par
rapport à sa cité. La tautologie devient ici instructive : il était citoyen de cette
499

cité, il était habilité à jouir des prérogatives propres à chaque cité tout en étant
astreint aux devoirs correspondants.
215. La mise en œuvre des arrêts européens dans l'ordre interne
s'inscrit dans un contexte inédit selon les apparences. Les juges semblent
devancer le roi alors que la citoyenneté européenne, concept amputé, n'est
même pas encore arrivée à son adolescence 899 . Or, historiquement, l'imperium
-- le pouvoir de commandement -- a généralement appartenu au chef, au roi
avant d'être accordé au juge 900 . Cependant, ce phénomène de l'ascension du
pouvoir juridictionnel 901 n'est pas exclusivement européen. Ainsi, aux Etats-
Unis, pour ne citer qu'un exemple facilement vérifiable, ce sont les juges qui ont
contribué au renforcement des pouvoirs des autorités fédérales 902 .
216. Le danger d'une "dérive à l'américaine" de l'Europe est avancé, de
manière habituelle et parfois habile, sans pour autant que son contenu soit
899
. Pour une analyse de l'Europe en l'absence d'un "demos" européen, V. Joseph H. Weiler, U.
Haltern et F. Mayer, "European democracy and its critique - five uneasy pieces", European
University Institute Working Paper RSC n° 95/11 ; V. également Joseph H. Weiler, "To be a
European citizen-Eros and civilization", Journal of European Public Policy 1997, Volume 4, n° 4,
p. 495 et s. ; sur la constitutionnalité de la loi organique déterminant les conditions d'application
de l'article 88-3 de la Constitution relatif à l'exercice par les citoyens de l'Union européenne
résidant en France, autres que les ressortissants français, du droit de vote et d'éligibilité aux
élections municipales (à l'exception de l'exercice des fonctions de maire ou d'adjoint et de la
participation au collège électoral sénatorial) V. Cons. const., 20 mai 1998, déc. n° 98-400 DC,
JCP 98, II, 10154, note H. Faupin.
900
. En ce sens, Ch. Jarrosson, "Réflexions sur l'imperium", Mélanges P. Bellet, Litec, 1991,
p.245 et s., spéc. p.247.
901
. Pour une étude qui se caractérise, au-delà du titre prétentieux, par l'éloge immodéré et
répétitif de la doctrine de la part de l'auteur V.P. de Fontbressin, "Au-delà des approches
institutionnelles. Le juge européen, un philosophe de l'action", JCP 97, I, 4049.
902
. Il est ainsi admis que la Cour suprême des Etats-Unis a contribué, avec ces décisions
Marbury v. Madison - 5 US (1 Cranch) 137 (1803) - et Mc Culloch v. Maryland - 17 US (4 Whent)
316, 421 (1819) - à la survie de l'Union et au développement consécutif des Etats-Unis. V.M.
Cappelletti et D. Golay, "The Judicial Branch in the Federal and Transnational Union : Its Impact
on Integration" in Mauro Cappelletti, Le pouvoir des juges, Traduction René David, Préface
Louis Favoreu, Economica - PUAM, 1990, p.281 et s.
500

précisé de façon constante. Ce mal est supposé couvrir toute une série de
retentissements : du danger général d'une société contentieuse 903 dans
laquelle le délire de la procédure 904 serait un vice inhérent tout en étant aussi
une conséquence directe de la création de ladite société, à la question
spécifique de la nomination des futurs juges communautaires sous contrôle du
Parlement Européen, 905 moyen supposé devoir écarter le spectre de la dérive à
l'américaine 906 , ou, au contraire, proposition génératrice de la politisation
desdits juges 907 , donc contraire au but escompté.
Cet argument de la "dérive à l'américaine" a aussi une forte connotation
politique et un potentiel psychologique non négligeable qui nuit à la cause
européenne. Il n'est pas inutile de rappeler, s'agissant de la Grèce antique et
en particulier d'Athènes, cité célébrée, à juste titre d'ailleurs, comme le berceau
de la démocratie, ayant exalté l'individu (le citoyen d'Athènes) comme une
valeur en soi, qu'elle était une société hautement contentieuse 908 . Ce
phénomène n'a pas nécessairement nui à sa gloire. L'exercice du droit d'agir
est aussi la manifestation suprême de la volonté individuelle dans toute société
903
. V.L. Cadiet, "Le spectre de la société contentieuse", Mélanges G. Cornu, PUF, 1994, p.29 et
s.
904
. V.M. Crozier, Le mal américain, Fayard, 1980, p.247 278.
905
. R. Mehdi, "La conférence intergouvernementale : enjeux et perspectives", Justices, 1997-6,
p.29 et s., spéc. p.46-7.
906
. Ibid.
907
. Ibid.
908
. V.Aristophane, Les Guêpes, 800-804, cité par N.Loraux, "Le procès athénien et la justice
comme division" in Le procès, Archives de philosophie du droit, T. 39, Sirey, 1995. Dans les
Guêpes, Aristophane fait parler un vieil homme, Philocléon, "maniaque de procès, que son fils
tente de guérir en lui fournissant des cas à juger à domicile". Philocléon voit se réaliser
l'ancienne prédiction : "j'avais ouï dire que les Athéniens jugeraient un jour le procès devant
leurs maisons et que dans son vestibule chacun se ferait construire un petit tribunal, un tout
petit, comme une niche d'Hécate, partout, devant sa porte".
501

qui élève l'individu au centre de ses préoccupations et qui inscrit par
conséquent le droit d'agir au rang d'une liberté fondamentale 909 .
217. Le phénomène de la société contentieuse moderne est
certainement lié à la fameuse dérive législative 910 et réglementaire 911 , tout en la
dépassant. L'exercice parfois immodéré du droit d'agir est une conséquence du
gigantisme législatif et administratif, mais il est aussi endémique à la nature
humaine. C'est pour cela que l'accès au droit -- les individus comprennent de
manière intelligente leurs droits et n'ont pas alors recours au juge -- n'est pas
une véritable alternative à l'accès au juge 912 . Il existe un cercle vicieux : la
dérive législative et réglementaire (nationale et communautaire) oblige à
l'ouverture de l'accès au droit alors que c'est précisément cet accès au droit qui
crée plus de droit. En droit communautaire et dans le droit européen
conventionnel, c'est aussi l'action qui fait naître le droit. L'individu, autant que le
législateur, deviennent des sources génératrices de la société contentieuse à la
différence que l'individu se sert, tout en étant victime, de la dilatation continue
de l'offre du droit 913 , de l'accessibilité renforcée du droit et de l'accès au juge.
On pourrait alors reformuler la question posée par un ancien Président de la
Cour de justice 914 -- quel eût été le droit des Communautés sans les arrêts de
909
. V. J. Vincent et S. Guinchard, préc. n°52 et s.
910
. Cette dérive législative consiste à la fois à la multiplication des lois et la dévalorisation de la
loi V.N. Picardi, "Juge, Etat et Communauté", Mélanges R. Perrot, préc., p.351 et s., spéc.
p.353.
911
. Pour une discussion actualisée V. Carol Harlow et Richard Rawlings, Law and
Administration, 2 nd ed., Butterworths, 1997, p.152 et s. ; aussi V. M.-A. Frison-Roche, "Principes
et intendance dans l'accès au droit et l'accès à la justice", JCP 97, I, 4051.
912
. Contra M.-A. Frison-Roche, "Principes et intendance dans l'accès au droit et l'accès à la
justice", op. cit., p.408, n° 9.
913
. Expression du Professeur Cadiet in "Le spectre de la société contentieuse", préc., p.33.
914
. R. Lecourt, "Quel eût été le droit des Communautés sans les arrêts de 1963 et 1964" (arrêts
Van Gend en Loos et Costa/Enel), Mélanges Boulouis, Dalloz 1991, p.349.
502

1963 et 1964 ? -- de la façon suivante : quel serait l'ordre juridique européen
sans Marguerite Johnston 915 et David et Ada Hornsby 916 ?
Dans cette perspective, l'argument devient le suivant : la société
contentieuse, pour ce qui est de l'ordre juridique européen, est un phénomène
inévitable qui ne peut que s'accentuer dans l'avenir. Qu'on le déplore ou pas, il
ne sert à rien d'essayer de le cantonner (à supposer que ce soit souhaitable, ce
qui est discutable). La mise en œuvre des arrêts européens s'inscrit clairement
dans cette logique de légalisation et de juridictionnalisation de la société
européenne. En revanche, l'objectif premier -- objectif parallèle, non-
concurrentiel et non-contradictoire à celui de la réforme des institutions
européennes et à la question sous-jacente de l'union politique -- reste à
accomplir : c'est la nette séparation du juridique et du politique.
218. La "contamination" du juridique par le politique, situation déjà
inacceptable pour la justice étatique, doit être empêchée dans sa genèse,
s'agissant de l'ordre juridique européen. Le dire juridique (que ce soit le dire du
juge, du Professeur, de l'avocat ou du juriste en général) se pervertit en se
politisant. S'agissant des êtres humains, on n'ose pas trop espérer 917 . La nature
humaine est encline à la politisation. Pourtant, l'exemple américain nous
915 . CJCE, 15 mai 1986, Johnston, 222/84, Rec. p.1651.
916 . CEDH, 19 mars 1997, Epx Hornsby c/Grèce, D. 1998, Jup. notes p.74, note N. Fricéro. A
l'opposé, la question ne se pose pas s'agissant de Madame Defrenne puisque, comme
l'explique Carol Harlow, les trois affaires la concernant avaient été en réalité introduites par une
avocate belge alors que l'hôtesse de l'air en question n'avait joué aucun rôle. V. Carol Harlow,
"Toward a Theory of Access for the European Court of Justice", Yearbook of European Law, 12,
1992, p.213 et s., spéc. p. 232.
917 . M. Jestaz a écrit que le droit "fourmille d'exceptions, de correctifs, de demi-mesures, de
notions souples prêtant à interprétation [...] dont il résulte que, comme l'a écrit le Doyen
503

apprend que le juriste (y compris mais non seulement la doctrine), s'il veut
s'élever à un rang supérieur au sens de peser dans le débat, être ce que les
anglo-saxons appellent communément un "player", doit, tout en étant
pragmatiste, maintenir à tout prix l'apparence de stricte neutralité ; dialoguer et
agir comme si véritablement le système juridique était un ordre autoréférentiel.
Il va de soi que cette apparence de neutralité institutionnalisée n'est pas une
exclusivité du monde juridique américain. Mais les anglo-saxons ont su faire un
art des apparences.
En faveur de la nette séparation du juridique et du politique 918 , nous
rajoutons un argument basé sur des considérations de "realpolitik". Parmi une
multitude d'exemples, on cite le déclin d'Athènes, dû principalement à
l'enchevêtrement du politique et du juridique, voire du juridictionnel. Ainsi, le
procès d'Alcibiade sous l'impulsion de ses ennemis politiques, a conduit à
l'enlisement des forces athéniennes à Syracuse et à la catastrophe militaire,
économique et finalement politique de la cité 919 . Ce procès a été déclenché
sous prétexte qu'Alcibiade avait participé à la mutilation des Hermès, statues
religieuses. 920 Il reste que ce procès fut éminemment politique.
B. A la recherche du juridique
Carbonnier, le droit est flexible, - parce que "trop humain pour prétendre à l'absolu de la ligne
droite" : "V.Ph.Jestaz, Le droit, 3è ed., Dalloz, 1996, p.113.
918 . Parmi une littérature abondante V. H. Haenel et M.-A. Frison-Roche, Le Juge et le politique,
PUF, 1998. Les auteurs proposent, entre autres, de constituer deux corps distincts au sein de la
magistrature, "l'un propre au ministère public et l'autre aux juges du siège" (préc., p.227-9).
919 . Ce n'est qu'un exemple parmi d'autres. Il ne serait pas inutile de penser à l'utilisation
excessive de l'ostracisme faite par les athéniens ou même à la position extrêmement délicate à
laquelle se trouve confronté le Attorney - General, aux Etats-Unis chaque fois que le Président
se trouve face à la justice suite à ses déboires d'ordre public ou même désormais d'ordre privé.
920 . V.J. de Romilly, Alcibiade, Ed. de Fallois, Paris, 1995, p. 102 : "(Pour comprendre l'émotion
suscitée à l'époque) il faut d'abord se rappeler à quel point les traditions religieuses restaient
504

219. Vu sous l'angle susmentionné, tout procédé qui tend véritablement
à la coupure du lien du judiciaire par rapport au politique mérite d'être soutenu,
si besoin en passant outre le lien traditionnel entre la justice et la politique (au
sens large, c'est à dire tout ce qui est relatif à la cité comprise comme un Etat).
Ainsi, le traité sur l'Union européenne renforce la protection
juridictionnelle communautaire [nouvelle rédaction des articles 225 (article 168
A du traité de Maastricht) alinéa premier et 228 (article 171 du traité de
Maastricht) alinéas trois et quatre] alors que l'instauration d'un droit de recours
individuel ouvert de plein droit devant la Cour européenne des droits de
l'homme, qui dispose d'une compétence obligatoire et désormais exclusive,
rend le système de contrôle institué par la Convention européenne des droits
de l'homme pleinement juridictionnel. En effet, la compétence du Comité des
ministres, organe politique, est abolie et les Etats acceptent la juridiction
obligatoire de la Cour de Strasbourg sans échappatoire possible, de la même
manière que les Etats membres de la Communauté européenne ont accepté,
en adhérant à la Communauté, la juridiction obligatoire de la Cour de justice
des Communautés européennes. La seule sortie de secours consiste à
dénoncer la totalité de la Convention 921 .
fortes dans la démocratie athénienne. Toutes les manifestations politiques s'entouraient de
prières, de sacrifices, de libations [...]".
921 . Le protocole 11, protocole d'amendement dont la mise en vigueur est conditionnée par
l'obligation pour tous les Etats d'exprimer leur consentement, a été signé à Strasbourg le 11 mai
1994. V.G. Cohen-Johathan, "Le protocole n° 11 et la réforme du mécanisme international de
contrôle de la Convention européenne des droits de l'Homme", Europe, novembre 1994, Chron.
n°8.
505

En ce qui concerne la protection juridictionnelle communautaire, les
deux points d'intérêt nouveaux portent sur l'astreinte, qui semble déjà recevoir
les faveurs de la Commission 922 -- à juste titre d'ailleurs -- et sur la création
d'une sorte de "double degré de juridiction". L'expression est un peu abusive,
on l'admet 923 , mais on la maintient parce qu'elle est partiellement correcte et
particulièrement démonstrative de l'évolution du système juridictionnel
communautaire dans le cadre d'une mise en perspective historico-comparative.
La Cour de justice des Communautés européennes est désormais
habilitée à connaître uniquement sur le droit les pourvois formés contre les
décisions du Tribunal de première instance (TPI) qui est expressément visé par
l'article 225 – article 168A CE de la version de Maastricht et doté d'une
majuscule 924 . Cette dernière remarque serait plutôt redondante si l'on n'ajoutait
pas que les juridictions du fond françaises ne sont pas, quant à elles, dotées de
cette majuscule (ainsi, par exemple, il est d'usage d'écrire cour d'appel de
Paris). Surtout, les auteurs notent l'utilisation du terme "pourvoi" dans la
rédaction de l'article 225 925 , terminologie évocatrice de certains modèles
nationaux 926 et qui peut être rapprochée de l'affirmation répétitive, dans les
922
. V. Communication 96/C 242/07, JOCE n° C-242 du 21 août 1996.
923
. En ce sens, R. Mehdi, "L'aspect européen (du double degré de juridiction)", Justices, 1996-
4, p.51 et s., spéc. p.53. Comme le souligne M. Mehdi, "l'expression 'double degré de juridiction'
[...] est absente du texte de l'article 168 A. Le terme 'pourvoi' lui est préféré".
924
. Point relevé par M. Mehdi, Justices, 1997-6, préc., p.37, note 31. Le Professeur Mehdi cite
MM. Rideau et Picod.
925
. V. J. Rideau et F. Picod, Code de procédures communautaires, Litec, 1994, p.179.
926
. J.Rideau et F. Picod, "Le pourvoi sur les questions de droit", Rev. Marché commun, 1995,
p.584.
506

écrits de certains juges de la Cour du Luxembourg, selon laquelle la Cour de
justice est une juridiction "interne", de type suprême 927 .
En définitive, l'interprétation du traité par la Cour de Luxembourg --
principalement mais non exclusivement par le biais de la procédure
préjudicielle, clé de voûte, selon la Cour même, du fonctionnement du système,
-- combinée avec sa fonction nouvelle (depuis Maastricht) de connaître
uniquement sur le droit les pourvois formés contre les décisions du TPI
communautaire, tend à faire de la Cour de justice des Communautés
européennes l'embryon d'une Cour suprême européenne.
C. L'indissolubilité du juridique et du politique
220. Le succès du renvoi préjudiciel en droit communautaire n'assure
pas seulement l'homogénéité du droit communautaire 928 ; il assure par-là
même la cohérence de l'ensemble du système 929 et devient, au vu de son
utilisation et de son rôle déterminant, un instrument politique. A l'origine, simple
incident de procédure et moyen subtil pour débloquer une impasse
juridictionnelle (la nécessité pour le juge interne de rendre un jugement), tout
927 . V.G.F. Mancini, "The rôle of the supreme courts at national and international level : a case
study of the Court of Justice of the European Communities", colloquium, Thessaloniki, 21-25
may 1997, The rôle of the supreme courts at the national and International level, International
association of procedural law, Faculty of law of the Aristotle University of Thessaloniki, Ant.
Sakkoulas Publishers.
928 . Selon Laurence Helfer et Anne-Marie Slaughter ("Toward a Theory of Effective
Supranational Adjudication", préc., p.291) le renvoi préjudiciel n'assure rien de moins que la
pénétration du droit communautaire dans les ordres internes.
507

en visant à prévenir des divergences dans l'interprétation du droit
communautaire 930 , il s'élève en réalité, au vu de sa finalité, au même rang que
la requête individuelle de l'article 34 931 de la Convention européenne des droits
de l'homme.
221. Placer le débat sous l'angle historico-comparatif est, dans ce
domaine, particulièrement démonstratif des enjeux en question. Les appels
judiciaires, dans le sens de la saisine d'une plus haute juridiction, apparaissent
au fil des siècles comme un moyen d'atteindre la centralisation politico-
judiciaire et donc comme un contentieux diplomatique et politique en soi. Ainsi,
l'appel à la curie romaine était un élément fondamental du processus de
centralisation de l'église. En effet, l'article 20 du Dictatus Papae défendait à
tous de condamner une personne qui avait formé un appel devant le Saint
siège 932 . L'appel s'inscrit alors clairement dans le mouvement de l'affirmation
de l'autorité du pape qui, quant à lui, pouvait annuler les sentences sans que
ces sentences puissent être annulées par personne 933 .
222. Mais revenons à la France puisque l'exemple français est riche
d'enseignements. L'histoire de la monarchie française est aussi l'histoire de
l'assise du double degré de juridiction, la Révolution celle de son amputation
929
. Comme le souligne Joseph H. Weiler ("The Transformation of Europe", 100 Yale LJ, p.2403
et s., (1991), spéc. p.2420) la procédure prévue par l'article 177 CE assure l'unité du système
juridictionnel.
930
. V. CJCE, 16 Janvier 1974, Rheinmühlen, 166/73, Rec. p.33.
931
. Ex article 25.
932
. V.R.C. Van Caenegem, "Le jugement sous l'angle historico-comparatif", Archives de
philosophie du droit, tome 39, le procès, Sirey, 1995, p.125 et s., spéc. p.133.
933
. Article 18 du Dictatus Papae de 1705.
508

partielle : au pénal, "juger révolutionnairement signifiait juger sans appel" 934 .
Pour ce qui est de l'analogie avec le droit européen, c'est la période avant la
révolution qui nous intéresse. De l'appel de faux jugement, prise à partie des
juges "taxés de partialité" 935 , qui, de plus, était réservé aux nobles 936 à l'appel
de droit presque généralisé, au civil comme au pénal, c'est la transformation du
paysage politique français qui s'opère par le développement de l'appel : il
devient un moyen politique de contrôle, sous l'impulsion des juridictions royales
et au détriment des principautés territoriales. Le conflit entre les juridictions
royales et les juridictions ecclésiastiques et seigneuriales se manifestait à
travers l'institution des appels judiciaires 937 : le débat sur la compétence était
directement et ouvertement lié au débat politique en ce sens que la primauté
des juridictions en question conduisait, d'une part à la primauté politique,
d'autre part à un plus haut degré d'unification et donc à un bouleversement du
rapport de forces.
223. La corrélation que l'on établit entre le "realpolitik" et le judiciaire
n'est pas une nouveauté 938 . Elle tient à la nature humaine et à la nature des
choses. Les institutions, les principes, les concepts sont des outils, donc
perméables aux malfaçons humaines. La nouveauté réside peut être dans le
934
. J. Hilaire, "Un peu d'histoire" in Justice et double degré de juridiction, Justices, 1996-4, p.9 et
s., spéc. p.14.
935
. J-L. Thireau, "L'appel dans l'ancien droit pénal français" in Les voies de recours judiciaires,
instruments de liberté, PUF, 1995, p.13.
936
. Ibid. Comme le souligne M. Thireau, "l'appel de faux jugement [...] se terminait par un duel
judiciaire entre l'appelant et le ou les juges mis en cause".
937
. V.J.Hilaire, "La procédure civile et l'influence de l’Etat. Autour de l'appel" in Droits savants et
pratiques françaises du pouvoir, sous la direction de J. Krynen et A. Rigaudière, Bordeaux,
1992, p.151 et s.
938
. V. par exemple l'analyse du Professeur Berman de la Harvard Law School : H.L. Berman,
Law and Revolution. The formation of the Western legal tradition, Cambridge, MA, 1983.
509

fait que le débat européen, même lorsqu'il est essentiellement politique 939 ,
reste dans le domaine du juridique. Cette situation s'explique en partie par le
fait que la conquête du terrain n'a plus beaucoup de sens économique dans un
monde qui se caractérise par la globalisation, l'informatisation et
l'interdépendance 940 , en partie à cause du fait que le débat est aussi mené par
des individus qui ont une double (parfois triple) allégeance (par exemple des
intérêts privés peuvent éclipser des intérêts publics ou dissimuler d'autres
intérêts). Enfin, il s'agit souvent d'un débat entre professionnels, donc d'un
dialogue en des termes propres à chaque profession 941 .
224. Ce dernier point mérite d'être explicité. On considère que la
dissimulation de la corrélation du politique et du juridique dans l'ordre juridique
européen s'explique aussi par un phénomène que l'on se permet de décrire
comme "l'aspect passif du corporatisme". Pour simplifier à l'extrême, on
constate que si le débat européen est mené par des français, des anglais, des
allemands, il est surtout conduit par des politiciens, des économistes, des
juristes, des journalistes. Est-ce une évidence que d'avancer que dans le
monde moderne, l'individu a parfois plus de points des repères dans sa
profession qu'ailleurs (à l'exception de la famille) ? Ainsi, les juristes ont un
langage commun, un mode de pensée similaire, une forme d'expression propre
à leur profession.
939
. P. ex. l'adhésion de la Communauté à la Convention européenne des droits de l'homme.
940
. Mais est-ce vrai ? en tout cas l'affirmation présuppose la rationalité et doit peut être
cantonnée à l'Europe.
941
. V. Anne-Marie Slaughter, "The real new world order", Foreigh Affairs, 1997, Vol. 76, n°5,
p.183 et s., spéc.p.186-9 (sur le "dialogue" entre les juges de différents pays).
510

Bien sûr, la nationalité reste toujours un facteur déterminant 942 . Mais,
c'est une variable équivoque qui peut se retourner, par le biais d'une
déformation professionnelle, contre la cause nationaliste. Ainsi, le juge -- élu au
titre d'un Etat partie au litige -- est membre de droit à la fois de la chambre et
de la grande chambre de la Cour européenne des droits de l'homme sous le
nouveau système institué par le Protocole 11 943 . Ce juge, national de l'Etat
partie au litige, va connaître du réexamen de l'affaire malgré le fait qu'il a déjà
siégé dans la première chambre, (comité de trois juges), ce qui constitue une
violation du principe d'impartialité "objective" d'un tribunal tel qu'il a été forgé
par la jurisprudence même de la Cour de Strasbourg. A l'évidence, aux yeux
des rédacteurs dudit Protocole, il opère une fonction de légitimation 944 trop
importante pour faire place à des principes juridiques tels que l'impartialité du
tribunal.
En définitive, l'argument ici présenté devient le suivant : l'aspect passif
du corporatisme explique à la fois la "surexposition" juridique du débat
européen et la coopération du juge national avec le juge européen. L'origine
professionnelle de chaque individu détermine sa conception des choses, de
telle façon que sa vision en est embrouillée. Pour l'économiste, il se peut que
942 . Dans l'arrêt Ahmet Sadik c/Grèce du 15 Novembre 1996, la Cour de Strasbourg a opté pour
une interprétation stricte (bien que conforme, en partie, à sa jurisprudence antérieure) de la
règle de "l'invocation en substance" des griefs tirés de la violation de la Convention au niveau
national, sous-condition de l'article 35 de ladite Convention. Le requérant en question, M. Sadik,
appartenait à la minorité musulmane de la Grèce. Comme le soulignent MM. Cohen-Johathan et
Flauss (Justices, 1997-5, p.174-5), les trois juges représentant des pays à minorités nationales
ont donné des opinions allant dans le sens de la majorité.
943 . Article 27.
944 . Sur la fonction de légitimation opérée par le pouvoir judiciaire national au sein de l'Union
européenne V. Joseph H. Weiler, "Journey to an Unknown Destination : A Retrospective and
Prospective of the European Court of Justice in the Arena of Political Integration", préc., p.421 et
s.
511

l'Union européenne soit avant tout une Union monétaire. Pour le juriste, l'Union
européenne est un nouvel espace judiciaire. Pour le juge d'instruction, c'est un
moyen d'appréhender des crimes économiques qui dépassent les frontières
nationales. Pour le justiciable, un organe juridictionnel tel que la Cour
européenne des droits de l'homme est souvent la voie de la dernière chance.
Enfin, au sein de la doctrine, l'Europe c'est aussi des débouchés considérables
sur des idées mais aussi sur des perspectives d'emploi.
D. Pourquoi la Guerre de Troie n'a pas eu lieu 945
225. La constance du phénomène que l'on décrit comme "l'aspect passif
du corporatisme" est intéressante, entre autres, parce qu'elle explique
l'acquiescement du juge civil au juge européen et le succès de la mise en
œuvre effective des arrêts européens dans l'ordre interne. Et ceci de deux
façons : en premier lieu, devant le juge civil, il ne s'agit pas d'un conflit de
normes, mais principalement d'un conflit entre des individus. Le juge civil n'a
pas à préférer, stricto sensu, la norme communautaire au détriment de la
norme nationale. Ce débat a été réglé en ce sens que le droit communautaire
fait partie du droit interne.
Le juge doit appliquer le droit sans dissocier la source de ce droit en
dehors du cas de figure où un conflit de normes subsiste. Le principe de la
primauté du droit communautaire lui sert alors de moyen pour sortir de
512

l'impasse. Le principe relativise en outre la séparation des ordres de
juridiction 946 . Hormis l'hypothèse d'un conflit de normes, le juge national
applique le droit sans véritablement que sa source joue un rôle déterminant. Il
applique le droit communautaire, au besoin soulevé d'office 947 , dans un conflit
entre des individus. Si une partie de la doctrine communautaire raisonne
toujours sous l'angle normatif de l'effet direct et de la primauté du droit
communautaire, c'est qu'elle n'a pas encore complètement assimilé le succès
de ce droit. Surtout, c'est notre deuxième objection, elle raisonne parfois
exclusivement en termes d'une analyse manichéiste et donc réductrice de
conflit de normes alors que la réalité du procès civil est tout autre. Le juge civil
national, quant à lui, doit, en dehors du gracieux, régler un litige, une
contestation. Sa vision professionnelle est principalement celle du juge civil
professionnel qui juge en droit un conflit d'ordre privé et non celle du juge
régulateur d'un conflit des normes.
Certes, il se peut que ce soit un mauvais juge. Mais alors, dans la
grande majorité des cas, sa préférence concerne l'une des parties et non pas,
a priori, la norme nationale. Si le mal jugé porte sur la primauté du droit
communautaire, il est d'avantage identifiable et donc son redressement pourra
être obtenu. L'annulation des jugements (au sens étroit ce sont les décisions du
945 . V. Jean Giraudoux, La Guerre de Troie n'aura pas lieu.
946 . V. p.ex. Com. 6 mai 1996, Bull. IV, n° 125 : la chambre commerciale dit qu'une Cour d'appel
décide, à bon droit, d'enjoindre à France Télécom de fournir à une société privée les listes des
abonnés du téléphone non expurgées des informations relatives aux abonnés inscrits sur la liste
orange, dès lors que ladite Cour d'appel décide justement, en se référant à la primauté des
principes de droit communautaire et sans apprécier la légalité de l'article R. 10-1 du Code des
postes et télécommunications, et donc sans avoir à poser une question préjudicielle au juge
administratif, que les dispositions de ce texte réglementaire ne pouvaient faire obstacle au libre
exercice de la concurrence.
513

TGI et des tribunaux de commerce pour ce qui est de la mise en œuvre
effective des arrêts communautaires dans l'ordre judiciaire) quand ils
contreviennent à la loi pourra être obtenue par l'exercice des voies de recours.
En dernier lieu, la Cour de cassation vérifie la bonne application du droit par les
juges inférieurs, y compris une interprétation conforme au droit
communautaire 948 . Dans le même ordre d'idées, le juge civil ne peut pas
refuser de statuer, le déni de justice lui est interdit. Dans le doute ou s'il est tout
simplement paresseux, il opère le renvoi préjudiciel communautaire.
Deuxièmement, ce renvoi préjudiciel est une procédure de "juge à juge",
donc une procédure entre des professionnels du droit qui, de plus,
appartiennent au même sous-système. C'est aussi cet aspect passif du
corporatisme judiciaire qui explique le fonctionnement heureux de la procédure
préjudicielle 949 . L'argument, ainsi présenté, n'exclut en rien l'analyse
traditionnelle qui porte sur la "culture de soumission" du juge 950 . Mais à cette
culture de soumission s'ajoute une certaine culture privatiste et corporatiste ce
qui fait du juge civil français, plus que du juge administratif, le complice du juge
communautaire.
947
. V. infra "L'applicabilité du droit européen" in " La délimitation européenne de l'office du juge",
Deuxième Partie, Titre I, Chapitre I.
948 ère
. V. p. ex. Civ. 1 , 10 mars 1993, Bull. civ. I, n° 100.
949
. Ainsi, par exemple, la Cour de cassation refuse de rendre un avis sur une question de droit
présentant une difficulté sérieuse dans le cadre de ses attributions prévues par les dispositions
L 151-1 à 3 du Code de l'organisation judiciaire, dès lors que cette question relève de la
procédure préjudicielle de l'article 234 (ex article 177) du traité. En ce sens Cass. 9 octobre
1992 (5 ème espèce), D.1993, somm. comm. p.188-9 obs. Julien.
950
. Paradoxalement, l'expression avait été utilisée par Hart pour décrire la soumission des
individus à la loi indépendamment des décisions des juges V.H.L.A.Hart, The concept of law,
1961, spéc. p.50 et s.
514

226. La corrélation que l'on établit entre le politique et le judiciaire et sa
dissimulation consécutive suite à la contamination du débat par une sorte de
corporatisme aigu se manifeste de manière patente avec l'adhésion de la
Communauté à la Convention européenne des droits de l'homme. On
considère que la réponse dépasse la problématique d'une justiciabilité
européenne "à géométrie variable" 951 . Le Parlement, certains Etats, une partie
de la doctrine et même la Commission demandent haut et fort cette adhésion
alors que la Cour de justice des Communautés européennes se retranche,
dans son avis 2/94 du 28 mars 1996, derrière "une lecture conservatrice de la
dévolution des compétences" 952 , lecture difficilement conciliable avec sa propre
pratique antérieure en matière de compétence d'attribution 953 , y compris dans
le domaine des droits de l'homme 954 . Elle protège ainsi sa propre infaillibilité
judiciaire comparable à l'infaillibilité papale ainsi que l'autonomie du système de
contrôle communautaire. La Cour de Luxembourg avance que l'adhésion de la
Communauté à la Convention doit être opérée par une révision formelle des
traités 955 . Il ne peut s'agir que d'une simple coïncidence de calendrier si dans la
951 . Sur la justiciabilité, V. supra "Introduction" Pour un exemple récent V. Cass. crim, 5 juin
1997, Bull. crim. n° 226, Europe, mars 1998, comm. n° 87, obs. D. Ritleng. La chambre
criminelle dit qu'une Cour d'appel décide, à bon droit, de refuser d'interroger la Cour de justice
des Communautés européennes sur la compatibilité des dispositions de droit interne, autorisant
des visites domiciliaires en matière fiscale, avec la Convention européenne des droits de
l'homme (article 8 : le respect de la vie privée, du domicile et de la correspondance) ; ceci,
nonobstant les dispositions de l'article F2 du traité sur l'Union européenne, cette question ne
ressortissant pas à ladite Cour de justice.
952 . J.-F. Flauss, "La protection des droits de l'homme dans le cadre de la Communauté
européenne", Les Petites Affiches, 30 juillet 1997, p.5.
953 . Ibid.
954 . D. Simon, "L'avis 2/94 du 28 Mars 1996 sur l'adhésion de la Communauté à la Convention
européenne des droits de l'homme", Europe, juin 1996, Chron. n° 6, p.3.
955 . L'article 235 du traité qui vise à suppléer l'absence de pouvoirs d'action conférés
expressément ou de façon implicite aux institutions communautaires par des dispositions
spécifiques du traité, dans la mesure où de tels pouvoirs apparaissent nécessaires pour que la
Communauté puisse exercer ses fonctions en vue d'atteindre l'un des objets fixés par le traité,
ne saurait constituer un fondement pour élargir le domaine des compétences de la
Communauté au-delà du cadre général résultant de l'ensemble des dispositions du traité, et en
515

même année - huit mois plus tard -- la Cour de Strasbourg a avalisé la position
de la Commission européenne des droits de l'homme 956 pour affirmer son
contrôle sur les actes nationaux d'exécution du droit communautaire 957 , malgré
le fait que dans le cas d'espèce la transposition de la norme communautaire en
droit interne s'inspirait "presque mot pour mot" de la directive communautaire
en question.
Le point sur lequel on insiste est que la question de l'adhésion de la
Communauté à la Convention est intrinsèquement liée à la question de
l'élargissement de l'Union européenne et surtout à celle de la finalité
européenne. La démarche du Conseil 958 (qui a saisi la Cour dans le cadre de la
procédure consultative de l'article 300 - ex article 228 CE) s'inscrit aussi dans
un mouvement général de déplacement sur le terrain juridictionnel des
questions qui font partie du champ politique.
227. En définitive, dans le contexte de cet ordre européen, le dialogue
entre les professionnels du droit -- dialogue "de juge à juge" certes, mais aussi
dialogue entre avocats et surtout dialogue entre des individus qui a pour point
de repère les intérêts de l'individu et qui fait, par là même, que l'individu devient
particulier de celles qui définissent les missions et les actions de la Communauté. Elle ne saurait
en tout cas servir de fondement à l'adoption des dispositions qui aboutiraient à une modification
du traité (avis préc., pts 29-30).
956 . Décision du 9 février 1990, M et C c/République fédérale d'Allemagne, req. DR 64, p.138.
957 . CEDH, 15 novembre 1996, Cantoni c/France, Justices, 1997-5, p.185-6, obs. Cohen-
Jonathan et Flauss ; la Cour de justice, quant à elle, se reconnaît compétente pour contrôler la
compatibilité à la Convention européenne des droits de l'homme des mesures nationales
d'exécution du droit communautaire (CJCE, 13 juillet 1989, Wachauf, 5/88, Rec. p. 2609). En
revanche, elle se déclare incompétente en la matière si la situation ne relève pas du champ
d'application du droit communautaire (CJCE, 18 juin 1991, E.R.T., C-260/89, Rec. p. 2925,
spéc. points 41-42 ; 29 mai 1997, Kremzow, C-299/95, R.T.D.H. 1998, p. 677-8, obs. Sudre).
516

une valeur en soi -- acquiert une importance significative et parallèlement un
dynamisme qui lui est propre. Dans ces conditions, avancer la proposition selon
laquelle le débat en termes constitutionnalistes devient de facto insignifiant
peut paraître moins aventureux qu'il ne le paraît à première vue.
Le paradoxe réside dans les propositions suivantes : le gigantisme
législatif et administratif, conséquence endémique de l'Etat providence auquel
s'ajoute l'Union administratrice a conduit à un excès de "juridictionnalisation".
Le tout normatif a aussi créé le tout juridictionnel qui, quant à lui, place les
données de base du normatif dans un second plan 959 tout en renforçant la
portée des normes européennes par une application immédiate et relativement
homogène desdites normes, qu'elles soient textuelles ou jurisprudentielles. Ce
n'est pas par hasard que les critiques de l'Union européenne se concentrent
sur la Cour de justice alors que cette Cour dépend "existentiellement" des
juridictions nationales 960 . En l'absence d'un esprit et/ou d'un mécanisme de
coopération effectif, la justiciabilité -- c'est à dire la capacité du juge à assurer
l'efficacité du droit européen et la protection des droits des particuliers --
devient une coquille vide. L'application immédiate du droit communautaire 961 ,
958 . Selon M. Simon (préc., p.2) : "La démarche du Conseil, dont il ne nous appartient pas
d'analyser les arrières pensées politiques [...]".
959 .V. p. ex. D. Simon, Le système juridique communautaire, préc., n° 291 sur l'invocabilité
"d'interprétation conforme" qui s'impose au juge national et qui rend l'absence d'effet direct
horizontal des directives insignifiante.
960 . V. F.Zampini, La responsabilité des Etats membres du fait du droit communautaire, thèse,
Lyon III, 1992, p.5. L'auteur avance que le droit communautaire dépend "existentiellement" des
structures juridiques nationales existantes.
961 . V. CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, 106/77, Rec. p.609, AJDA 1978, p.323, note Boulouis :
"[...] tout juge national, saisi dans le cadre de sa compétence, a l'obligation d'appliquer
intégralement le droit communautaire et de protéger les droits que celui-ci confère aux
particuliers, en laissant inappliquée toute disposition éventuellement contraire de la loi nationale,
que celle-ci soit antérieure ou postérieure à la règle communautaire" ; le juge national a
l'obligation d'assurer le plein effet des normes du droit communautaire "en laissant au besoin
517

conformément au dire du juge communautaire, dépend de l'acquiescement du
juge national. En cas de non acquiescement, c'est la fonction normative même
de la Cour de justice qui se trouve en péril.
Dans cette perspective, il est utile de constater que le juge de la Cour de
Luxembourg Mancini affirme à plusieurs reprises que la Cour de justice agit
comme une juridiction interne parce qu'elle est une juridiction interne de type
suprême 962 , alors que la Cour, dans son ensemble, refuse de partager avec le
TPI sa compétence en matière de procédure préjudicielle 963 .
228. On estime que, sauf incident majeur, l'évolution vers un ordre de
plus en plus intégré est difficilement réversible parce qu'une multiplicité
d'intérêts privés d'origines diverses s'est superposée à un processus engagé
initialement par des visionnaires qui appartenaient essentiellement au domaine
public. Ceci dit, en cas de crise, les données seront réévaluées et la raison
d'Etat pourra retrouver son rôle traditionnel. Entre temps, l'élargissement de
l'Union, avancée difficilement contestable sur le plan moral, nous paraît être
aussi un moyen pour retarder la finalité fédéraliste dans son expression
politique tout en étant d'une utilité manifeste vis à vis des intérêts privés
européens (nouveaux marchés) et des intérêts privés et publics du littoral
atlantique.
inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même
postérieure, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie
législative ou par tout autre procédé constitutionnel" ; sur cette invocabilité "d'exclusion" V. D.
Simon, Le système juridique communautaire, préc. n° 292.
962 . G.F. Mancini, "The rôle of the supreme courts at national and international level : A case
study of the Court of Justice of the European Communities", préc., p.2 et 30.
963 . V.R. Mehdi, "L'aspect européen (du double degré de juridiction)", Justices, op. cit., p. 60-1.
518

Sans trop s'attarder sur cette question qui n'entre qu'indirectement dans
le domaine de la présente étude, on se permet de reproduire ici sans traduction
les propos avancés par des analystes américains, ceci afin de ne pas trahir le
ton détaché et direct des auteurs. Cette "indiscrétion" linguistique se justifie par
le souci d'éviter que les mots des auteurs ne prennent des acceptions
nouvelles, distinctes de l'acception originale 964 . Ainsi, Zbigniew Brzezinski
avance à propos de la stratégie des Etats-Unis quant à l'Europe : "with the
allied European nations still highly dependent on U.S. protection" -- mais contre
qui ? -- "any expansion of Europe's political scope is automatically an
expansion of U.S. influence" 965 . Par la suite, "A larger Europe will expand the
range of American influence without simultaneously creating a Europe so
politically integrated that it could challenge the United States on matters of
geopolitical importance, particularly in the Middle East" 966 .
On se permet de continuer en citant Josef Joffe 967 qui explique que la
stratégie des Etats-Unis est comparable à celle utilisée par Bismarck après
l'unification allemande de 1871 à l'encontre des intérêts français de l'époque :
"the creation of a universal political situation in which all powers [...] need us
and, by dint of their mutual relations, are kept as much as is possible from
964
. Paul Valéry a écrit que la langue française s'oppose souvent à une expression immédiate de
la pensée. Cf. la correspondance de Napoléon avec Joséphine in Le Monde, 4 octobre 1997,
p.36. Napoléon écrit à sa femme dans une lettre du 30 mars 1796 (alors qu'ils s'étaient mariés
le 9 mars) : "Dans ta lettre n° 3 du 26 ventôse, tu me traites de vous. Vous, toi-même. Ah !
mauvaise, comment as-tu pu écrire la lettre ?".
965
. Zbigniew Brzezinski, "A Geostrategy for Eurasia", Foreing Affairs, 1997, Vol.76, n° 5, p.50 et
s., spéc. p.53.
966
. Ibid.
967
. Journaliste associé au "Olin Institute for Strategic Studies" de l'université d'Harvard.
519

forming coalitions against us" 968 . La création de cette situation politique
universelle à laquelle des autres Etats et/ou entités ne sont pas (plus) capables
de s'associer en tant que contre-pouvoirs à la domination des Etats-Unis est,
selon M. Joffe 969 , la politique actuelle de ce pays. Ainsi, "the global game is
essentially a Bismarckian one, and that explains why the rest of the world is not
moving in on the United States" 970 . L'auteur continue en ce sens que : "At the
threshold of the 21 st century, America is a size XXL Bismarckian empire -- the
indispensable impresario of all critical endeavors [...] " 971 .
L'élargissement de l'Europe s'inscrit-il dans la même lignée que la
conception originale de la Communauté : une idée sous impulsion ou, tout au
moins, avec l'acquiescement américain ? Sommes-nous en train de constater
le second volet d'un modèle prédéterminé ? (le premier volet étant la création
et le développement de la Communauté, le second son approfondissement). Si
les choses sont véritablement ainsi, est-ce que l'élargissement va mettre
l'Union européenne dans un état d'incapacité partielle ou est-ce que cet
élargissement va devenir, à long terme, une source de dynamisme européen ?
229. Le débat ainsi posé peut laisser un goût un peu amer. Le juriste,
contrairement au politologue, a la chance inestimable de puiser aux sources
concrètes (textes et jurisprudence -- tout au moins -- facilement vérifiables)
mais cette opportunité lui impose aussi, il nous semble, une obligation de
968
. Josef Joffe ("How America Does it", Foreing affairs, préc., p.13 et s., spéc. p.19) qui cite
Bismarck.
969
. Préc., en part. p.21.
970
. Ibid.
971
. Préc., p.23.
520

éserve (qui peut varier en fonction de l'ancienneté) 972 . De plus, il n'y a pas
besoin d'analyser ce qui n'a pas à être analysé. En revanche, s'aventurer dans
des terrains non juridiques -- ne serait-ce que brièvement -- sert à démontrer
que le processualiste qui s'occupe des questions européennes ne doit pas --
parce qu'il ne le peut pas -- se cantonner à l'angle autoréférentiel de la matière
judiciaire.
230. Pour conclure, on estime que la volonté politique a engagé un
processus qui la dépasse en partie en ce sens que, d'une part l'intégration
européenne répond à des intérêts privés, d'autre part le juridictionnel acquiert
une fonction normative qui lui est propre. (Ainsi, par exemple, l'encadrement
jurisprudentiel de la procédure française). On accepte que l'Etat puisse être,
dans l'avenir, un nécessaire contre-pouvoir dans le cas où l'intégration
européenne atteint un stade dans lequel la raison communautaire sera
comprise comme une nouvelle raison d'Etat -- on passe et c'est le phénomène
sous-jacent, de la mainmise de l'Etat sur la nation 973 à la mainmise de l'Union
européenne sur l'Etat et la nation ; Toutefois, on ne peut que souhaiter, en l'état
actuel des choses, que le processus de la mise en œuvre efficace et effective
des arrêts européens dans les ordres nationaux s'accentue ; que l'inexécution
d'un arrêt de manquement rendu par la Cour de Luxembourg ou celle d'un arrêt
qui constate la violation de la Convention de la part de Strasbourg deviennent
des hypothèses inconcevables.
972
. Mais, comme le souligne un auteur, "la plume professorale est libre". V. Ph. Le Tourneau, D.
1995, Chron. p.273.
973 ème
. Expression de J. Ellul, Histoire des institutions, IV, 10 éd., Paris, 1989, p.82.
521

E. La procédure, instrument d'une prise de pouvoir par les organes
européens
231. En Europe dans les années quatre-vingt-dix le débat constitutionnel
sous-jacent est-il renvoyé aux cénacles académiques ? Dans l'avenir en cas de
crise (faillite de l'euro, une montée en puissance des régions au détriment de
l'Etat) la réponse sera à l'évidence négative. En l'état actuel des choses, deux
constats s'imposent : d'abord, il y a une certaine dissimulation de la question
primordiale de la finalité européenne par le biais d'une mise en valeur des
intérêts de l'individu. Cette "union sans cesse plus étroite entre les peuples de
l'Europe" (mariage, contrat d'union civile ou simple concubinage ?) est une de
ces phrases (phases ?) du Préambule du Traité politiquement correctes qui sert
à arrondir les angles. Ensuite, l'entente qui existe entre les juridictions
européennes et les juridictions nationales et qui se manifeste dans l'utilisation
de la procédure préjudicielle -- bien au-delà de l'application de l'obligation
stricte de renvoyer -- mais aussi dans l'acquiescement à une primauté
normative parfois suspecte sous l'angle des compétences et à une application
immédiate du dire normatif du juge européen (qui n'est pas toujours évidente),
fait que l'individu devient le pivot d'un système juridique (ordre européen) qui
fonctionne plutôt bien au niveau infra-constitutionnel.
Le droit processuel ne devient pas plus important que le droit
constitutionnel -- l'argument contraire serait si dérisoire que l'on ne prend même
pas le temps de le réfuter ; les deux matières sont complémentaires -- et le
522

droit processuel n'est pas en soi si essentiel qu'il s'avère être déterminant pour
la compréhension des nouvelles données européennes. Les juristes --
spécialistes de droit européen se sont plutôt bien débrouillés sans l'apport des
spécialistes du droit processuel. C'est au contraire le succès de l'ensemble
européen (droit communautaire et droit européen conventionnel) qui a obligé
en quelque sorte la doctrine processualiste à entrer, presque malgré elle, dans
le débat. La pression a été insoutenable, d'abord en raison de la jurisprudence
de la Cour de Strasbourg sur l'article 6 de la Convention, ensuite aussi par
l'empiétement procédural opéré par la Cour de Luxembourg.
232. Cependant, force est de constater -- sous l'angle nécessairement
subjectif d'un processualiste convaincu -- que le trait frappant qui caractérise la
société européenne contemporaine est la procéduralisation 974 de son espace,
qu'il soit public ou privé. Le terme procéduralisation ne s'identifie pas à la
procédure. Il se rapproche d'elle. Avant la science de la procédure, au-delà du
droit du procès, il y a des règles, celles de forme. Elles sont pesantes. La forme
est aussi un moyen habile de se disculper, d'exciper de sa bonne foi. Cela
revient à absoudre malgré l'inertie ou plutôt, pour être précis, en dissimulant
l'inertie sur le fond, le substantiel, l'essentiel. La forme est le fond lorsqu'elle est
utilisée comme telle.
Prenons un exemple un peu étonnant (pas tellement dans sa substance,
mais plutôt dans l'effet instructif qu'on lui attribue ici). Suite aux dernières
974 . Expression que l'on retrouve, entre autres, dans les écrits de M. Cadiet. V. "Le spectre de la
société contentieuse", op. cit., p.48 et note 77.
523

élections législatives au Royaume-Uni, un gouvernement travailliste s'est
installé au pouvoir sous la direction de Tony Blair. Les travaillistes sont revenus
au pouvoir après une très longue période passée dans l'opposition, une
traversée du désert de plus de dix sept ans. Le nouveau régime a entrepris de
réformer la House of Lords, institution sans véritables pouvoirs. Cette réforme
d'organisation d'une des institutions de l'Etat peut être considérée comme étant
d'un impact minime, maigre consolation pour la doctrine "engagée" et les
politologues qui se sont investis, corps et âme, dans les années quatre vingts
en faveur des travaillistes. Il n'y a pas eu de bouleversements sur le fond tel
que l'on aurait pu le souhaiter ou le craindre (selon les convictions de chacun).
L'abolition des "hereditary peers" est un acte de forme, le quid pro quo
minimum pour satisfaire les revendications d'une aile du parti travailliste 975 .
Cet exemple nous instruit d'ailleurs de nouveau sur les vertus de la
neutralité en ce sens que le juriste a intérêt à ne pas s'engager corps et âme
dans une cause (cause politique, cause religieuse, cause européenne, cause
nationaliste, la cause d'autrui, qu'il s'agisse d'un politicien, d'une fondation ou
d'un particulier) : d'une part, chaque cause est défendue par des êtres humains
et l'on prend le risque d'être déçu, d'autre part il se peut que l'on soit
éclaboussé par les retentissements d'un scandale ou d'un échec qui nous
échappe suite à des événements dont on a pas eu connaissance et sur
lesquels on n'a eu aucun contrôle, enfin parce que l'effort de promouvoir sa
975
. Ce toilettage n'est pas le propre du Royaume-Uni. L'Europe continentale a longtemps connu
de la méthode.
524

propre cause est, paraît-il, un but valable en lui-même, en tout cas, un objectif
qui exige le plein temps.
233. Le premier argument que l'on essaie d'introduire est que la
procéduralisation est une conséquence d'un double phénomène, contradictoire
seulement en apparence. Elle résulte à la foi du recul du tout politique, de
l'auto-exclusion de la fonction politique de tout un champ d'activités (le
Royaume-Uni dans les années quatre vingts a été le précurseur et l'initiateur du
processus en Europe) et d'un phénomène parallèle qui est celui de la
régulation nouvelle et tout aussi excessive des vastes domaines de l'activité
humaine et ceci malgré la prétendue déréglementation. L'Etat délègue ses
compétences à des sous-systèmes sous le couvert d'une sorte de culture du
partage. Rien de tel pour rendre un homme docile que de lui attribuer une
fonction 976 . Ainsi, en France, en même temps que dans certains médias on
plaide avec insistance en faveur de la séparation du lien entre le parquet et
l'exécutif, on constate une multiplication des commissions présidées par des
juges et des experts, exemple réel de cette conquête par moyen de
soumission 977 .
976 . W. Walter Mattli et Anne-Marie Slaughter, "Constructing the European Community legal
system from the ground up : The rôle of individual litigants and national courts", Harvard Jean
Monnet Working Paper 6/96, p.13. Les auteurs citent une étude faite par Jens Plötner sur la
réception des doctrines de l'effet direct et de la primauté en droit français (préc., p.5, note 14).
Suite à Plötner, "Yves Galmot, the first member of the French Conseil d’Etat nominated as a
judge on the ECJ was sent off to Luxembourg with the expectation that he would hold the line
against judicial activism at the European level. A year after he returned to the Conseil d'Etat -
thoroughly converted to Community doctrines - the Conseil took its famous Nicolo decision that
implicitly authorized judges to make treaties prevail over national law" (préc., p.13). Par ailleurs,
Mattli et Slaughter mettent, à juste titre, l'accent sur le rôle des individus - justiciables pour ce
qui est de l'intégration européenne (préc., p.8 et s.).
977 . Sur la notion et son utilisation par la Cour de justice V. supra "Introduction" ; sur
l'indépendance de la magistrature V. les observations du Professeur Lamarque, "Le procès du
procès", Mélanges J.-M. Auby, Dalloz, 1992, p.155. L'auteur déplore "que le débat sur la justice
525

Le roi n'est pas nu 978 . Mais il se protège derrière un écran de
professionnalisation et de juridiction, derrière des hommes mais surtout derrière
ce qu'ils représentent. On atteint le mythe de l'objectivisme par le biais du
double alibi du juge et de la procéduralisation, trait commun au niveau national
et supranational de l'ordre juridique européen. Le succès de cette évolution
réside dans la prétendue répartition des responsabilités qui fait que chacun voit
dans le nouvel ordre européen l'accroissement de ses propres compétences et
la confirmation de l'importance de son domaine professionnel de prédilection.
234. Vue sous cet angle, la transformation du droit processuel national
sous l'impulsion des juridictions européennes sert à accréditer l'idée de
l'importance de la procédure -- parfois méconnue en dehors d'un cercle fermé
de spécialistes -- alors que la procéduralisation est un moyen pour ces
juridictions de s'immiscer bien au-delà de leur champ d'intervention prévisible.
Malgré le fait que la Cour de Strasbourg et sa jurisprudence sur l'article 6 de la
Convention impliquent un certain renouveau du droit processuel puisqu'elles le
rendent plus accessible et donc concret et aussi parce qu'elles mettent en
évidence les liens intrinsèques entre la procédure et le droit dit substantiel 979 ,
soit occulté par de faux problèmes" tels que celui qui porte sur l'indépendance de la
magistrature et critique "la montée du corporatisme judiciaire" (préc., p.154).
978 . Pour une utilisation de l'expression au sein du débat sur l'autonomie de l'ordre juridique
communautaire V. Joseph H. Weiler et Ulrich R. Haltern, "The autonomy of the Community legal
order - through the looking glass", Harvard International Law Journal, 1996, vol.37, n° 2, p. 411
et s.
979 . V. par ex. l'arrêt Hornsby c/Grèce du 19 mars 1997 : l'exercice effectif du droit d'ouvrir une
école privée de langues étrangères en Grèce et le lien, a priori non évident, avec le droit
processuel. Suite à l'arrêt de la Cour de Strasbourg, c'est la violation de l'article 6 qui concrétise
le droit des requérants Hornsby ; aussi V. le droit d'agir en réparation au-delà du seuil prévu par
le législateur pour des hémophiles contaminés par le virus du SIDA au travers du contrôle du
respect du droit d'accès à un tribunal : CEDH, 4 décembre 1995, Bellet c/France, Série A,
526

cette utilisation de la procédure ne s'inscrit pas dans une logique généralisée
de revalorisation de la procédure. En d'autres termes, on n'avance que si, au
vu de l'excès de son utilisation, la procédure se place dans une phase
ascendante, ce n'est pas pour autant qu'elle s'élève, aux yeux des justiciables
et même des juristes, à un rang plus noble que celui qui lui est
traditionnellement attribué en Europe continentale.
L'analyse de la mise en œuvre des arrêts européens dans l'ordre interne
démontre, selon nous, que le monde juridique redécouvre et réinvente l'utilité
indéniable de la procédure sans pour autant lui être redevable ni en être
respectueux. La procédure fait peur puisqu'elle se caractérise par "un haut
degré d'abstraction" 980 combiné avec une technicité prononcée qui se
manifeste, entre autres, dans une précision terminologique parfois agaçante.
L'être humain est tel que ce qu'il ne comprend pas 981 , il le rejette, ou, pire
encore, il le déforme.
L'analyse de la portée des arrêts européens peut être considérée
comme une régression de la science de la procédure. C'est la finalité,
l'interprétation téléologique, qui détermine aussi le sens attribué aux concepts
sans qu'elle soit nécessairement accompagnée d'une recherche et d'une
réflexion approfondie. Les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme
n° 333-B. Sur cette affaire V. J.-F. Flauss, "Les nouvelles frontières du procès équitable", préc.
p.93-4.
980 . J. Vincent et S. Guinchard, préc. n° 2.
981 . L'enseignement de la procédure à l'Université n'est pas pour rien. On est forcé de digérer
une multitude d'informations sous forme de règles précises, non négociables, dans un laps de
temps étroit sans que la richesse conceptuelle et analytique de la science de la procédure
527

ont une autorité de chose interprétée parce que les Etats non parties au litige et
leurs juridictions doivent tenir compte des arrêts de cette Cour qui est, après
tout, la Cour européenne des droits de l'homme. Les présidents des cours
suprêmes des pays membres de l'Union européenne se sont clairement
exprimés en ce sens lorsqu'ils constatent, dans une réunion tenue à Bruxelles
en 1992 982 , que l'autorité spécifique qui s'attache à la jurisprudence
interprétative de la Cour européenne des droits de l'homme et qui se distingue
de l'autorité de la chose jugée, est une autorité de la chose interprétée.
Les arrêts préjudiciels en interprétation de la Cour de Luxembourg ont
une autorité de chose interprétée parce que les juridictions internes doivent
appliquer -- sauf à ne pas le faire -- la solution de la Cour de justice des
Communautés européennes, institution qui assure l'uniformité d'application du
droit communautaire dans l'ensemble de la Communauté, y compris des cas de
figure dans lesquels le droit en question "ne régit pas directement la situation
en cause" 983 . Pour certains, il s'agit d'une autorité spécifique alors que d'autres
avancent que c'est une question d'autorité de chose jugée. Pour combler le
tout, la théorie derrière l'analyse relative à l'autorité des arrêts de la Cour
puisse être vraiment appréciée. Ce qui fait que certains des meilleurs esprits s'éloignent de la
procédure à jamais, alors que pour d'autres il s'agit d'un choix de raison.
982 . Conclusions de la réunion du 19 au 22 mai 1992, citée par M. Velu, "A propos de l'autorité
jurisprudentielle des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme : vues de droit
comparé sur des évolutions en cours", op. cit., p. 530.
983 . CJCE, 17 juillet 1997, Leur-Bloem, C-28/95, D. 1998, jup. p.215, note M.-Ch. Bergerès : "la
Cour est compétente, au titre de l'article 177 du traité, pour interpréter le droit communautaire
lorsque celui-ci ne régit pas directement la situation en cause, mais que le législateur national a
décidé, lors de la transposition en droit national des dispositions d'une directive, d'appliquer le
même traitement aux situations purement internes et à celles régies par la directive, en sorte
qu'il a aligné sa législation interne sur le droit communautaire" (point 34). Le point litigieux portait
sur l'exonération d'impôt sur la plus-value en cas de fusion par échange d'actions entre des
sociétés néerlandaises.
528

européenne des droits de l'homme est celle des arrêts préjudiciels de la Cour
de Luxembourg 984 .
Cette élasticité notionnelle est une conséquence de l'empressement à
s'approprier des concepts propres à la procédure dans un but téléologique et
selon une méthode fonctionnelle en l'absence d'une analyse procédurale. Le
processus qui est à l'œuvre sous nos yeux est le suivant : la jurisprudence
européenne conduit à "l'européanisation" de la procédure civile française, alors
que se produit en même temps "l'européanisation" de l'Europe. Ainsi présenté,
l'enjeu consiste, pour le processualiste, à entrer dans le débat, non pas pour
faire inverser la tendance -- de toute manière, il ne le peut pas -- mais pour
faire valoir ses intérêts, c'est à dire, entre autres, limiter un éclatement
conceptuel trop marqué.
La mutation du contenu de la procédure civile touche à la fois la théorie
de l'action 985 , la théorie de la juridiction 986 et celle de l'instance 987 . Elle résulte
de la convergence d'un faisceau de transformations survenues dans plusieurs
champs. Au niveau national même, la nouvelle conception de la représentation
politique, à la fois diluée, consensuelle et surtout répartie en réseaux, conduit à
un recul de l'exécutif en faveur du judiciaire, tout en transformant les données
de base du juridictionnel et celles de la théorie de l'instance : le principe
984
. Sur notre analyse V. supra "Un pouvoir de pleine juridiction pour la Cour européenne des
droits de l'homme", Titre I, Chapitre III.
985
. V. supra "Introduction" et "Les actes juridictionnels au vu du droit européen : l'absence d'une
méthode".
986
. V. supra l'ensemble du titre I "L'éventail des actes juridictionnels".
987
. V. infra sur la délimitation européenne de l'office du juge et la démultiplication européenne
des garanties procédurales.
529

dispositif devient presque secondaire au sein du droit de la concurrence
puisque l'entreprise "mise en examen" ne fixe pas, à elle-seule, les éléments
du litige 988 . Ce principe est, ironie du sort, plus respecté en droit
communautaire 989 qu'en droit interne sous l'angle spécifique du droit processuel
économique devant le Conseil de la concurrence.
235. En ce qui concerne l'ordre juridique européen, la transmutation de
l'article 6 de la Convention suite à la jurisprudence de Strasbourg 990 , la
procédure préjudicielle qui "relativise la dépendance hiérarchique des
juridictions inférieures" 991 , l'infaillibilité du dire de la Cour de justice en l'absence
d'adhésion de la Communauté à la Convention européenne des droits de
l'homme, l'autorité des arrêts communautaires et celle des arrêts européens
des droits de l'homme à l'égard des Etats non parties au litige, la
constitutionnalisation jurisprudentielle de l'ordre européen 992 , l'obligation de
renvoi imposée au juge national du fond en matière d'appréciation de validité,
au principal comme en référé, combinée avec un droit au juge national restreint
s'agissant d'une décision communautaire, l'obligation partielle pour le juge
judiciaire national d'appliquer d'office le droit communautaire et peut-être le
droit européen conventionnel, enfin l'astreinte, moyen de coercition prévu par
988
. Mais V.G. Bolard, rapport général, Entretiens de Nanterre, 5-6 février 1993, JCP 93, Ed. E.,
n° 44, p.38 et s., spéc. p.39-40. On ne retient pas l'analyse du Professeur Bolard.
989
. V. infra "L'applicabilité du droit européen" in "La délimitation européenne de l'office du juge",
Deuxième Partie, Titre I, Chapitre I.
990
. V. supra "Les actes juridictionnels au vu du droit européen : l'absence d'une méthode".
991
. J. Boulouis, A.F.D.I., 1974, p. 425, cité par M. Barav in "La plénitude de compétence du juge
national en sa qualité de juge communautaire", Mélanges Boulouis, préc. p.3.
992
. V. D. Simon, "Amsterdam : les limites d'une méthode", Europe, août-septembre 1997,
Repères : observations sur les limites de la méthode intergouvernementale qui "devrait
inévitablement céder la place - ou au moins se combiner - avec un processus proprement
constituant" lequel "ne peut être que la sanction d'une constitutionnalisation réelle du système.
Or ce processus de constitutionnalisation est à l'œuvre".
530

l'article 228, alinéa 4 CE (ex article 171) et "l'explosion" du contentieux
indemnitaire 993 devant la Cour de Strasbourg sont tous des instruments d'une
prise de pouvoir politique européenne.
La mise en œuvre des arrêts européens dans l'ordre interne fait partie,
au niveau infraconstitutionnel, d'un processus subtil de fédéralisation de
l'Europe. Les exigences procédurales renforcent la légitimité européenne alors
que la vision et la délibération européenne se réalisent et se concrétisent par le
biais des instruments et des mécanismes processuels. La procédure, moyen
pour assurer l'assise de l’Etat, devient, malgré elle, le moyen le plus efficace du
renforcement de la raison d’Etat européenne. Ce n'est pas tellement que la
procédure est devenue substantielle 994 ; même auparavant, tout en présentant
un caractère formaliste, elle n'était pas vidée de liens avec le substantiel 995 ou
décalée par rapport à la réalité des faits. D'ailleurs, même la Cour européenne
des droits de l'homme est parfois plus sensible aux apparences et aux critères
de forme pour ce qui est de l'impartialité dite objective du tribunal. Ce n'est pas
non plus que la procédure est désormais remplie d'impératifs concrets 996 .
Plutôt, dans une période de transition, son rôle structurel devient de plus en
plus évident. La rationalité procédurale devance à la fois la topologie inachevée
d'un nouvel espace normatif et la construction de cet espace public européen
tout en assurant l'intendance de cette transition.
993
. Expression de MM. G. Cohen-Jonathan et J.-F. Flauss, Justices, 1997-5, p. 184.
994
. Contra M.-A. Frison-Roche, "Principes et intendance dans l'accès au droit et l'accès à la
justice", JCP 97, I, 4051, n° 3.
995
. V. p. ex. supra notre analyse sur le droit au juge d'un enfant naturel. Pour d'autres exemples,
V.J.Vincent et S.Guinchard, préc. n° 9, n°484 (sur le candidat repreneur évincé en matière de
faillite qui n'est pas considéré comme une partie susceptible d'exercer un appel-nullité ou un
pourvoi en cassation, sauf lorsqu'il y a violation qui empêche le tribunal d'examiner son offre).
531

La procédure est alors le moyen par excellence pour couper court à la
discussion sur le fond. L'impensable devient tout d'abord possible, ensuite il se
transforme en un droit quasi-constitutionnel -- la Cour de Strasbourg assure le
respect de la Convention, instrument constitutionnel de l'ordre public européen
-- pour ne pas dire supra-constitutionnel, par le biais aussi des concepts
procéduraux. Les arrêts Dudgeon, Norris et Modinos rendus par la Cour de
Strasbourg 997 à propos de la prohibition des relations homosexuelles
démontrent à quel point un concept procédural tel que l'autorité du précédent 998
peut servir à la cause européenne. Elle perd ses allures dogmatiques alors que
les thèmes européens se réalisent, discrètement mais efficacement. En même
temps, procéduraliser un débat signifie l'exclure du champ proprement politique
dans le sens de la cité, c'est à dire l'enlever du niveau politique national 999 . La
dissociation entre la société civile et l'état s'opère par une utilisation habile de la
procédure, science et technique d'organisation qui a servi à la mainmise de
l’Etat sur la nation. Ce glissement téléologique de la procédure, phénomène qui
peut paraître novateur sous l'angle étroit et limité rationae temporis d'une
justice étatique, devient plus prévisible si l'on retient une période de temps plus
large sous l'angle historico-comparatif. La procédure sert désormais des
nouveaux maîtres.
996
. Contra M.-A. Frison-Roche, "Principes et intendance [...]", op.cit., loc. cit.
997
. V. supra "Un pouvoir de 'pleine juridiction' pour la Cour européenne des droits de l'homme",
Titre I, Chapitre III.
998
. Ibid.
999
. V. J.Lenoble, "Repenser le libéralisme. Au-delà des critiques communautariennes et
postmodernes", Mélanges F. Rigaux, Bruylant Bruxelles, 1993, p.299 et s., spéc. p.308 et p.334
(sur le libéralisme procédural).
532

§2. Nouveaux juges, nouvelles contraintes : nouvel imperium ?
236. De prime abord, l'ordre européen trouve sa légitimation dans le dire
objectif du droit par des organes appartenant à l'ordre juridique national. A ceci
s'ajoute un deuxième élément fondamental : la dissociation de la fonction
juridictionnelle et de l'exécution correspond, en partie, aux enseignements du
droit positif européen (conventionnel et même communautaire) et implique la
séparation entre le pouvoir de commandement du juge et celui de l'Etat. Si les
Etats conservent le monopole de l'exercice effectif de la contrainte, en
revanche, l'existence d'une fonction juridictionnelle partagée et qui se dissocie
de la fonction d'exécution permet de situer le partage de souveraineté au
niveau du dire du droit. Sous cet angle, on ne peut pas différencier
Luxembourg et Strasbourg, les deux Cours européennes se présentent sur un
certain pied d'égalité.
Si le pouvoir de contrainte institutionnalisée n'est pas de l'essence de la
fonction juridictionnelle, il existe cependant une tendance vers la revalorisation
du pouvoir juridictionnel européen, d'une part par le biais de l'octroi d'une
satisfaction équitable par la Cour de Strasbourg accompagnée d'un véritable
pouvoir d'injonction sous peine d'intérêts moratoires, d'autre part en raison de
l'existence de l'astreinte communautaire. Les nouveaux moyens de coercition
assurent l'exécution des arrêts européens (des droits de l'homme et
communautaires) et sous-tendent, à long terme, un nouvel imperium européen.
533

La nature de cet imperium européen peut être difficilement établie
aujourd'hui. En tout état de cause, la mise en évidence du lien étroit entre le
politique et le juridictionnel permet de supposer qu'en cas de mise en œuvre
complète d'un Etat de droit au niveau européen, le passage vers une raison
d'Etat européenne devient une simple question de réorientation de l'objectif
avoué. En l'état présent du droit européen, il faut et il suffit de cerner les effets
des arrêts européens en soi. Le droit européen et ses organes juridictionnels
n'ont pas à se justifier d'une méthode jugée trop téléologique pour être, à coup
sûr, juridique puisque les fondements du droit du procès puisent toujours leur
raison d'être dans des considérations quasi-juridiques, quasi-institutionnelles.
Le droit du procès, qu'il soit français ou européen, est – comme on a essayé de
le démontrer – un sous-système poreux et réceptif aux influences extérieures.
A. La dissolution de la fonction juridictionnelle et de l'exécution
237. La transformation du contenu du droit processuel ne résulte pas
uniquement de son encadrement européen. Le droit européen est un droit en
pleine expansion certes, mais il ne faut pas être pris à son propre piège : après
avoir dénoncé le phénomène selon lequel les auteurs ont tendance à voir le
développement de leurs matières de prédilection respectives dans ce nouveau
moule européen, il nous semble qu'il faut être prudent pour ne pas pécher par
excès de généralisation. "L'européanisation" du droit national est l'objet de
toutes les convoitises doctrinales de telle manière qu'il existe désormais une
534

littérature abondante, parfois répétitive qui peut masquer des évolutions tout
aussi importantes et qui se situent en dehors du cadre européen.
238. Formulée de cette manière, la critique est de nouveau abstraite. Le
verdict se limite nécessairement -- pour rester dans l'objet de la première partie
de l'étude -- à la notion de juridiction et à la théorie des actes juridictionnels (et
non pas de l'acte juridictionnel) telles qu'elles doivent être reformulées à l'aube
de nouvelles fonctions du juge qui est aussi un organe de régulation et de ce
qui n'est en réalité qu'une sous-question, la définition de ces organismes dits
"autorités administratives indépendantes". Dans ce domaine, le droit
communautaire s'infiltre en utilisant ces "mécanismes procéduraux
spécifiques" 1000 qui existent déjà "pour améliorer les procédures de régulation
propres au sous-système financier" 1001 .
Le législateur travaille volontiers pour se rendre inutile et entériner, au
niveau national, le fait accompli au niveau supranational de l'ordre juridique
européen : la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 ajoute l'article 56 bis à
l'ordonnance du 1 er décembre 1986 qui prévoit que le Conseil de la
concurrence dispose le pouvoir d'appliquer les articles 81 à 83 (ex articles 85 à
87) du traité de Rome. Ainsi, l'autorité nationale "devient de plus en plus
l'autorité communautaire de droit commun" 1002 , ce qui conduit "à la
communautarisation des droits nationaux de la concurrence" 1003 . Le Conseil de
1000
. J.Lenoble, "Repenser le libéralisme [...]", préc., p.338.
1001
. Ibid.
1002
. L.Vogel, "Europe-Etats : redistribution des rôles", Contrats-Concurrence-Consommation,
mars 1998, Repères.
1003
. Ibid.
535

la concurrence français joue alors un rôle équivalent à celui du juge judiciaire
national qu'il décide en dernier lieu dans le cadre d'une procédure
préjudicielle 1004 , ou qu'il applique d'office le droit européen 1005 . La légitimation
de l'ordre juridique européen s'effectue par le biais de l'office de l'organe
juridictionnel national en raison de la nationalité, de la proximité, de la
formation 1006 . Le nouvel imperium politique trouve sa légitimation dans le dire
objectif du droit par des organes appartenant à l'ancien régime.
239. Ensuite, on avance que l'association de la fonction juridictionnelle
et de l'exécution forcée répond à une logique étatique ; elle correspond à une
vision d'une justice étatique. La dissociation partielle entre le dire obligatoire du
juge européen (Luxembourg et Strasbourg) et la force exécutoire ne se justifie
pas par la nécessité téléologique ou fonctionnelle -- en fin de compte peu
importe la qualification que l'on attribue à cette nécessité -- européenne. Elle
s'impose parce que le pouvoir de contrainte institutionnalisé n'est pas de
l'essence de la fonction juridictionnelle (ceci apparaît clairement en matière
d'arbitrage et pour ce qui est de la Cour européenne des droits de l'homme et
au vue d'une analyse actualisée de l'ordre juridique processuel).
Toutes les généralités auparavant avancées -- la juridictionnalisation et
la procéduralisation sous la double impulsion du droit européen et des
1004
. En ce sens, Joseph H.Weiler, "The Transformation of Europe", préc. p.2421. Comme le
souligne le Professeur Weiler : "The fact that the national court renders the final judgment is
crucial to the procedure".
1005
. V. infra "L'applicabilité du droit européen" in " La délimitation européenne de l'office du
juge", Deuxième Partie, Titre I, Chapitre I.
1006
. Sur le pouvoir neutre du juge en raison de son caractère professionnel V.N.Picardi, "Juge,
Etat et Communauté", Mélanges R. Perrot, préc., spéc. p.358-9.
536

fonctions de régulation du juge dans un contexte politique et institutionnel aux
apparences inédit, en tout cas, dans le cadre d'une société civile qui dépasse
l’Etat, alors qu'elle dépend de cet Etat -- se concrétisent et se vérifient lors de
l'examen du lien de la fonction juridictionnelle européenne et de l'exécution
forcée. Qui dit exécution forcée, dit implicitement raison d’Etat. Certains des
meilleurs esprits juridiques français plaident toujours pour le maintien du lien de
la force obligatoire et de la force exécutoire parce qu'ils n'arrivent pas, entre
autres, à raisonner entièrement dans le cadre d'une justice qui n'est plus
seulement une prérogative étatique alors que sa mise en œuvre dépend
toujours des organes étatiques. C'est à peu près la même difficulté de
compréhension et d'assimilation (qui joue ici en sens inverse) que les juristes
ont connue dans le passé pour ce qui est de la nouvelle fonction du juge
national, juge de droit commun de droit communautaire qui applique
intégralement le droit communautaire parce que ce droit fait partie du droit
interne.
Dans un ordre juridique intégré, il est en effet "impossible de dissocier la
source du droit et le titre du juge" 1007 . Mais alors, le dire du juge européen est-il
une source de droit ? Au cas où la réponse est affirmative -- observation
incontestable pour ce qui est de la Cour du Luxembourg et difficilement
contestable pour ce qui est de la Cour de Strasbourg -- doit-on pour autant
distinguer sous l'angle national entre le dire du juge communautaire et celui du
juge européen des droits de l'homme ? Au vu du seul critère de la force
1007 . J. Boulouis, AJDA 1978, obs., préc., p.326.
537

exécutoire, la réponse semble être positive, mais alors, que faire de ces arrêts
de la Cour européenne des droits de l'homme ?
240. Laissons la parole à ceux qui avancent que la force exécutoire est
une manifestation de l'imperium du juge 1008 et même de l'imperium merum 1009
qui est une "composante qui correspond aux pouvoirs spécifiquement
concernés par l'emploi de la force et de la contrainte, par opposition à la
jurisdictio" 1010 . Le Professeur Perrot quant à lui distingue les juridictions
internationales, dont la Cour européenne des droits de l'homme fait partie, des
juridictions communautaires qui sont celles d'un nouvel ordre juridique 1011 .
D'une certaine façon, il se peut que les choses soient véritablement ainsi, tant
que demeure l'incertitude sur le fondement juridique de l'application de la
Convention par les juridictions communautaires 1012 et alors que le Conseil de
l'Europe voit ses membres s'accroître au-delà de la quarantaine 1013 . (ce qui
peut nuire à la qualité des arrêts de la Cour de Strasbourg).
241. Le Professeur Perrot mentionne le Protocole n° 11 qui "tendrait à
faire disparaître la dualité entre la Commission et la Cour" 1014 sans s'arrêter aux
1008 . R. Perrot, Enc. D., Rép. Proc. civ. V° Chose jugée, n° 3.
1009 . Ch. Jarrosson, "Réflexions sur l'imperium", Mélanges P. Bellet, Litec, 1991, p.245 et s.,
p.269, n° 58.
1010 . Ch. Jarrosson, "Réflexions [...]", préc., p. 278, n° 81.
1011 . R. Perrot, Institutions judiciaires, 7 ème éd., Montchrestien, 1995, n° 299 et s., spéc. n° 304 et
n° 309.
1012 . Selon le Professeur Sudre (JCP 98, I, 100) la Cour de justice "détient désormais une
compétence expresse" quant au respect des droits de l'homme en vertu des articles 6 et 46 al.d.
du traité d'Amsterdam qui a été signé le 2 octobre 1997. Il s'agit d'une compétence
juridictionnelle qui complète le contrôle opéré par la Cour de Strasbourg et qui s'exerce "en ce
qui concerne l'action des institutions, dans la mesure où la Cour est compétente en vertu des
Traités [...]" (article 46, al. d).
1013 . V.F. Sudre, JCP 98, I, 100, n° 2.
1014 . R. Perrot, Institutions judiciaires, préc. n° 305, p.282.
538

conséquences profondes de ce Protocole qui sont la suppression des clauses
facultatives relatives à la juridiction obligatoire et à l'acceptation du droit de
recours individuel. L'auteur mentionne d'abord les articles 50 et 53 (articles 41
et 46-1 nouveaux) de la Convention, c'est à dire les dispositions relatives à
l'octroi d'une satisfaction équitable au sens de l'article 50 et à l'obligation au vu
de laquelle "(l)es Hautes Parties Contractantes s'engagent à se conformer aux
décisions de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties" (article 53) et il
arrive à la conclusion suivante : "Toutes ces dispositions qui cherchent à
affirmer l'autorité des arrêts rendus par la Cour sans heurter de front la
souveraineté de chaque état, peuvent paraître précaires" 1015 .
Cet auteur raisonne exclusivement en termes d'une justice-fonction
étatique, ce qui se manifeste d'ailleurs dans le fait qu'il ne voit dans les
dispositions de l'article 46-1 (ex article 53) de la Convention qu'une obligation
de l'exécutif, étrangère au champ juridictionnel, alors que le droit européen
conventionnel opère une double infiltration du droit national, voire fait partie de
ce droit national 1016 . On considère que l'état actuel des choses caractérise le
passage d'un ordre juridique à un nouvel ordre juridique dans lequel l’Etat n'est
qu'un acteur parmi d'autres. C'est ce nouvel ordre juridique processuel qui
dépasse l’Etat, tout en dépendant à court terme de cet Etat. La distinction
opérée par Roger Perrot entre les juridictions communautaires et la Cour de
Strasbourg, juridiction internationale, nous paraît intenable.
1015 . R. Perrot, Institutions judiciaires, préc. n° 308 p. 284.
539

242. Ensuite, c'est dans l'analyse même du Professeur Jarrosson que
l'on arrive à discerner l'antinomie inhérente à la proposition selon laquelle la
force exécutoire est une manifestation de l'imperium du juge -- donc de son
imperium -- alors que cet imperium est une prérogative d’Etat, dérivant de la
souveraineté de l’Etat, voire liée à cette souveraineté. Si on pousse l'analyse de
l'auteur jusqu'à sa conclusion finale il se peut que le résultat concret soit plus
favorable à une vision étatique du nouvel ordre européen que celle que nous
nous sommes permis d'avancer jusqu'à présent.
En effet, toute la théorie du Professeur Jarrosson a pour point de départ,
comme pour point final l’Etat. Ainsi, la jurisdictio est définie comme une
composante de l'imperium, donc, comme le pouvoir du juge de dire le droit en
vertu d'une prérogative qui lui est conférée par l’Etat 1017 . Et quid du dire du juge
européen (Luxembourg et Strasbourg) ? L'auteur semble être conscient du
problème. Il qualifie la question de "délicate". 1018 Il arrive à contourner le hiatus
logique de manière habile. Tout en prenant soin d'analyser la question
communautaire, il insiste sur le fait que l'imperium, le pouvoir de
commandement, "est aujourd'hui une prérogative de l’Etat qui dérive de sa
souveraineté et trouve sa limite dans le principe de territorialité". 1019 Dans une
note placée directement sous cette affirmation, l'auteur parle d'une "brèche
ouverte par le droit communautaire" 1020 et il renvoie à son analyse précédente.
Ladite analyse donne la conclusion suivante : "[...] les autorités des
1016
. V. supra "Introduction" sur l'applicabilité directe en ce sens que la Convention confère
directement des droits aux individus.
1017
. Ch. Jarrosson, "Réflexions sur l'imperium", préc., n° 81, p.279.
1018
. Jarrosson, "Réflexions [...]", n° 11, p.250.
1019
. Jarrosson, op. cit., n° 79, p. 277.
540

Communautés peuvent néanmoins être considérées comme disposant d'un
imperium supranational". 1021
On soutient que la syllogisme de M. Jarrosson n'est pas convaincant.
Notre objection réside dans l'emploi du terme "supranational", notion avancée
par l'auteur pour contourner le piège conceptuel dans lequel il se place : au vu
des critères mêmes avancés par le Professeur Jarrosson, le juge
communautaire devrait pouvoir dire le droit communautaire en vertu d'un
ensemble de prérogatives qui lui seraient conférées par un Etat. La force
exécutoire qui ne peut pas être dissociée de l'imperium étatique ne peut pas
résider dans un ensemble supranational. L'ensemble des différents imperiums
étatiques ne crée pas en soi un nouvel imperium, pas plus qu'il ne peut y avoir
une sorte d'imperium jure accessionis.
Notre objection est double : il faut s'efforcer de bien dissocier le dire
obligatoire du juge de la dimension d'exécution qui est extérieure au champ de
la fonction juridictionnelle 1022 . De plus, on ne peut plus raisonner, en droit
français même, selon une conception exclusivement étatique de la justice.
Essayons de développer ces deux arguments.
En premier lieu, la dissociation de la fonction juridictionnelle et de
l'exécution se concrétise en droit français pour ce qui est des jugements
(première instance) au principal qui ont autorité de la chose jugée, de leur
1020 . Jarrosson, op. cit. n° 79, p. 277, note 124.
1021 . Jarrosson, op. cit. n° 11, p. 250.
541

prononcé (article 480 NCPC) et ce, malgré l'effet suspensif de l'appel qui ne
joue qu'au niveau de la force exécutoire 1023 . De même, une sentence arbitrale
"a, dès qu'elle est rendue, l'autorité de la chose jugée" (article 1476 NCPC)
mais "n'est susceptible d'exécution forcée qu'en vertu d'une décision
d'exequatur émanant du tribunal de grande instance" (article 1477 NCPC).
Surtout, que faire des arrêts de la Cour de justice des Communautés
européennes suite à un renvoi préjudiciel formé par un juge national ? Les
arrêts préjudiciels ont autorité de la chose interprétée mais la force exécutoire
n'intervient que suite à la décision finale du juge national. Peut-on concevoir
que la Cour de Luxembourg, lorsqu'elle se prononce à titre préjudiciel, n'exerce
pas une fonction juridictionnelle ? Ceci nous paraît inconcevable. L'arrêt
préjudiciel de Luxembourg est un acte juridictionnel en soi. 1024
En second lieu, il faut distinguer entre l'imperium du juge et l'imperium de
l’Etat. Sans nier la force didactique de la terminologie latine, on estime qu'il faut
opérer une summa divisio entre le sens propre des termes et le sens qui leur
est attribué à chaque époque et qui correspond finalement au contexte
politique propre à cette époque. Ainsi, au niveau supranational de l'ordre
juridique européen, "l'autorité" judiciaire est un "pouvoir" judiciaire. Mais la
terminologie latine de l'imperium correspond davantage à une conception
1022
. V. déjà "Un pouvoir de 'pleine juridiction' pour la Cour européenne des droits de l'homme".
Contra Ch. Jarrosson, préc. n° 47 et s.
1023
. Com. 2 mars 1976, Bull. civ. IV, n° 75, p.65 ; civ., 11 juin 1991, Bull. civ. I, n° 189.
1024
. Contra G. Wiederkehr, "Qu'est-ce qu'un juge ?", préc. p. 581. Soutenir, comme le fait le
Professeur Wiederkehr que c'est l'ensemble qui constitue l'acte juridictionnel n'explique pas la
force obligatoire de l'arrêt préjudiciel au-delà du cas d'espèce qui joue pour les juridictions de
l'ensemble des Etats membres. La faculté pour le juge national du cas d'espèce de saisir de
nouveau la Cour existe en théorie, mais est dépourvue d'incidence directe. D'où, d'ailleurs, la
qualification d'autorité de la chose interprétée qui répond spécifiquement au mécanisme du
renvoi préjudiciel.
542

hiérarchique et autoritaire du pouvoir qu'à celle de l'ordre juridique européen.
Par conséquent, l'exemple romain et la terminologie concomitante ne peuvent
pas être transposés dans le nouveau modèle européen. Aux certitudes de
l'imperium politique et même militaire romain s'oppose un modèle européen qui
se caractérise au niveau institutionnel par la dilution et la répartition des
pouvoirs. D'ailleurs, la définition du terme imperium telle qu'elle est avancée par
MM. Roland et Boyer 1025 -- pouvoir de commandement -- est trop générale pour
être instructive. Dans le même ordre d'idées -- dissolution de la fonction
juridictionnelle et de l'imperium étatique ou, plutôt, une emprise étatique
présentée à sa juste dimension -- le caractère privé de l'investiture de l'arbitre
ne nuit en rien à la force obligatoire de son dire. Le contrôle du juge étatique
pour conférer la force exécutoire et donc l'appui de la force publique est
spécifique et limité. L'acte de l'arbitre est un acte juridictionnel. 1026
Notre argument est toujours incomplet. Pour l'instant, on se cantonne à
la remarque suivante : le syllogisme du Professeur Jarrosson relatif à
l'imperium et à l'exécution donne deux résultats, possibles certes, mais
inacceptables. En effet, de deux choses l'une : ou bien le dire du juge européen
est amputé : il ne correspond pas réellement à un dire juridictionnel en raison
de l'absence des dispositions expressément formulées dans la Convention [et
équivalant aux articles 244 (ex article 187) et 256 (ex article 192) CE] et au vu
du nombre non insignifiant des arrêts de manquements rendus par la Cour de
1025 . H. Roland et L. Boyer, Locutions latines du droit français, 3 ème éd., Litec, 1993. Les auteurs
avancent, contrairement à la présente analyse, que "l'acte juridictionnel pur est suivi d'une
décision consécutive de condamnation, d'annulation, de restitution [...] qui est dotée de la force
exécutoire". Mais qu'est-ce qu'un acte juridictionnel "pur" ?.
1026 . V. Ch. Jarrosson, "Arbitrage et juridiction", Droits, n° 9, PUF, 1989, p. 107 et s.
543

Luxembourg qui restent inexécutés (ou qui sont exécutés avec un retard
inacceptable). Mais sur ce point, il nous semble que l'auteur lui-même serait le
premier à nier une telle conclusion en ce qui concerne au moins les arrêts de la
Cour de justice des Communautés européennes. Ou bien -- et il est intéressant
de noter l'antithèse complète entre les deux options -- les autorités
communautaires disposent d'un imperium, mais alors, et au vu des critères
propres à l'analyse de Jarrosson, il ne peut s'agir que d'un imperium étatique.
En d'autres termes, dire que les autorités des communautés disposent en
quelque sorte d'un "imperium supranational" constitue un contresens au vu de
la définition de l'imperium telle qu'elle est avancée par l'auteur et au vu de la
réalité judiciaire européenne (communautaire et droit européen conventionnel).
243. Il pourrait nous être objecté, d'une part que la volonté politique est
clairement affichée uniquement pour ce qui est de l'Union européenne, d'autre
part que la lecture textuelle du traité CE et de la Convention induit clairement
une différenciation des juridictions de Luxembourg et de Strasbourg pour ce qui
est au moins de la question spécifique de l'exécution. Formulée de cette
manière, la critique est à première vue juste. Au niveau politique, le Conseil de
l'Europe devient en effet "un centre d'apprentissage de la démocratie" 1027 suite
à l'élargissement à tout prix qu'il a mené. 1028 Au niveau judiciaire, les arrêts de
la Cour européenne des droits de l'homme ne valent pas titres exécutoires. A
l'opposé, les arrêts de la Cour de justice ont force exécutoire (article 244 - ex
article 187 CE). L'exécution forcée "est régie par les règles de la procédure
1027
. F. Sudre, JCP 98, I, 100, n°2.
1028
. Ibid.
544

civile en vigueur dans l'Etat sur le territoire duquel elle a lieu. La formule
exécutoire est apposée, sans autre contrôle que celui de la vérification de
l'authenticité du titre, par l'autorité nationale que le gouvernement de chacun
des Etats membres désignera à cet effet et dont il donnera connaissance à la
Commission et à la Cour de justice". (article 256 alinéa 2 CE).
244. Néanmoins on estime, sous l'angle national de l'encadrement
européen, qu'on ne peut pas différencier Luxembourg et Strasbourg. La
Constitution ne l'admet pas (article 55). Ensuite, le partage de souveraineté
juridique, et donc le partage de souveraineté, réside dans l'abandon "par les
institutions étatiques des Etats membres du monopole de dire le droit" 1029 . Les
Etats, même en ce qui concerne le droit communautaire, conservent le
monopole de la contrainte. "En cela, ils demeurent politiquement
souverains" 1030 . De plus, la synthétique de la mise en œuvre effective des
arrêts communautaires et européens au sens de la Convention conduit à la
négation des thèses avancées par le Professeur Perrot (distinction entre la
Cour de Strasbourg, "juridiction internationale" et les "juridictions
communautaires européennes" qui sont des "juridictions d'un nouvel ordre
juridique 1031 "), et par le Professeur Jarrosson (la force exécutoire qui est
rattachée à la jurisdictio de telle manière qu'il est erroné de prétendre que le
1029 . J. Dutheil de la Rochère, "La Souveraineté de l’Etat et l'Union européenne" in Souveraineté
de l’Etat et interventions internationales, Dalloz, 1996, p.48.
1030 . Ibid.
1031 . R. Perrot, Institutions judiciaires, préc. spéc. n° 304 et n° 309.
545

dire du droit se situe en dehors de l'imperium 1032 ) ainsi que par les Professeurs
Roland et Boyer (l'acte juridictionnel pur qui est doté de la force exécutoire 1033 ).
En premier lieu, les deux Cours européennes sont en quelque sorte des
juridictions internationales alors même qu'elles créent ce nouvel ordre juridique
européen. En second lieu, l'existence d'une fonction juridictionnelle partagée et
qui se dissocie de la fonction d'exécution met les arrêts européens sur un
certain pied d'égalité 1034 , ce qui est utile parce qu'il correspond davantage à la
réalité judiciaire. On considère en effet que le juriste ne peut pas raisonner
seulement in abstracto, ni se fier absolument aux textes (ou à leur silence)
lorsqu'il essaie d'aborder des situations telles que l'exécution des arrêts
européens.
B. La revalorisation du pouvoir européen de contrainte
245. De manière concrète, la dichotomie entre la Cour de Luxembourg
et la Cour de Strasbourg sous l'angle de la force exécutoire ne prend pas
suffisamment en compte les variables certaines telles que l'absence de force
exécutoire d'un arrêt préjudiciel rendu par la Cour de justice ou le fait que la
Cour européenne des droits de l'homme intervienne directement pour accorder
une réparation adéquate au justiciable, les variables aléatoires telles que
l'inexécution continue de certains arrêts de la Cour de justice 1035 ou même les
1032
. Ch. Jarrosson, "Réflexions sur l'imperium", préc. n° 47 et note 85, n° 48 et s.
1033
. H. Roland et L. Boyer, Locutions latines du droit français, préc. V° Imperium.
1034
. V. supra "Introduction".
1035
. Parmi des exemples abondants V. CJCE, 7 mars 1996, Commission c/France, C-334/94,
Europe, mai 1996, comm. n° 181, obs. D.S. En l'espèce, il s'agissait de la non-abrogation par la
546

conséquences de cette "justiciabilité à géométrie variable" 1036 et enfin des
événements nouveaux tels que les pratiques audacieuses adoptées par la Cour
de Strasbourg. Cette Cour n'hésite pas à accorder des sommes importantes 1037
aux justiciables, assorties d'intérêts moratoires qui commencent à courir à
compter du dépassement d'un délai de trois mois 1038 (à comparer avec la Cour
de justice qui exige désormais que l'exécution soit entamée immédiatement et
aboutisse dans des délais aussi brefs que possible) 1039 et surtout, elle n'hésite
pas à exercer un véritable pouvoir d'injonction aux Etats. 1040
246. Dans l'analyse de la mise en œuvre effective des arrêts européens
(Luxembourg et Strasbourg) dans l'ordre national, le mot clé est : "effectivité".
L'arrêt Hornsby c/Grèce rendu par la Cour européenne des droits de l'homme
le 19 mars 1997 est l'exemple par excellence d'une effectivité juridictionnelle
France pendant plus de vingt ans des dispositions du Code du travail maritime qui imposaient la
nationalité française comme condition préalable au recrutement des équipages ; ceci malgré
l'arrêt du 4 avril 1974 (167/73, Rec. p.359) en la matière. Sur l'ensemble de la question V. aussi
Justices, 1996-4, p. 198, obs. R. Mehdi et D. Simon ; sur l'arrêt du 4 avril 1974 V. J. Dutheil de la
Rochère, "La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes et la
souveraineté des Etats" in La Constitution et l'Europe, Journée d'étude du 25 mars 1992 au
Sénat, Montchrestien, 1992, p.233 et s., spéc. p.239 (sur la libre circulation des travailleurs).
1036
. Sur le droit au respect de domicile qui s'oppose aux pouvoirs de perquisition de la
Commission en matière de concurrence V. CJCE, 21 septembre 1989, Hoechst c/Commission,
aff. jts 46/87 et 227/88, Rec. p. 2859 ; comp. CEDH, 30 mars 1989, Chappell c/Royaume-Uni,
Série A, n° 152-A ; 16 décembre 1992, Niemetz, Série A, n° 251-B. V. en outre CJCE, 29 mai
1997, Kremzow, C-299/95, Europe, juillet 1997, comm. n° 216, note D. Simon ; Les Petites
Affiches, 30 juillet 1997, n° 91, p.11, obs. J.-F. Flauss : la Cour de justice, saisie à titre
préjudiciel, se déclare incompétente pour examiner "la conformité d'une réglementation
nationale avec les droits fondamentaux dont elle assure le respect, (tels qu'ils résultent en
particulier de la Convention), dès lors que ladite réglementation concerne une situation qui ne
relève pas du champ d'application du droit communautaire". Comp. L'article 6 (ex article F) et
l'article 46 alinéa d. (ex article L) des traités consolidés suite à Amsterdam.
1037
V. p. ex. CEDH, 31 octobre 1995, Papamichalopoulos, préc. En l'espèce, pas moins de 100
millions de francs français pour la réparation du dommage matériel.
1038
CEDH, 8 février 1996, A et a.c/Danemark, point 3 du dispositif ; JCP 97, I, 4000, n° 50, obs.
Sudre.
1039
V. p. ex. CJCE, 14 janvier 1988, Commission c/Belgique, aff. Jointes 227 à 230/85, Rec. p.1
; CJCE, 13 juillet 1988, Commission c/France, 169/87, Rec. p. 4093.
1040
CEDH, 31 octobre 1995, préc. En l'espèce, la Cour de Strasbourg dit que "l’Etat défendeur
doit restituer aux requérants dans les six mois les terrains litigieux [...] et les bâtiments qui s'y
trouvent".
547

enforcée. En l'espèce, les requérantes, nées au Royaume-Uni, professeurs
diplômés d'anglais, ont voulu ouvrir une école privée de langues étrangères
dans l'île grecque de Rhodes. Elles se sont trouvées confrontées à la carence
de l'administration grecque et ceci malgré un arrêt rendu par la Cour de justice
des Communautés européennes qui déclarait la législation nationale (au vu de
laquelle la licence nécessaire pour ouvrir une école privée ne pouvait être
accordée à des ressortissants étrangers) contraire au traité et malgré un arrêt
confirmatif du Conseil d’Etat grec. Elles se sont donc adressées aux organes
de contrôle de Strasbourg.
La Cour de Strasbourg se prononce, par une nette majorité (sept voix
contre deux), dans le sens de la violation de l'article 6 de la Convention en
raison de l'abstention des autorités nationales de prendre, pendant plus de cinq
ans, les mesures nécessaires pour se conformer à une décision judiciaire
définitive et exécutoire. L'éventualité de l'octroi d'une satisfaction équitable joue
aussi dans le cas d'espèce le rôle d'un moyen de coercition équivalent à celui
de l'astreinte, à la différence qu'une fois prononcée, la satisfaction équitable
constitue un moyen de satisfaction accordé directement à la partie lésée. La
Cour de Strasbourg réserve donc la question de l'application de cet article
41 1041 en tenant compte de l'éventualité d'un accord entre la Grèce et les
intéressées.
247. Pour autant, l'arrêt de principe Hornsby du 19 mars 1997 ne sous-
tend en rien -- même indirectement -- la nécessité d'un changement de la
548

procédure civile française pour ce qui est du régime de l'exécution des
jugements civils. Il n'existe rien dans la solution retenue par la Cour dans
l'affaire Hornsby qui permette d'affirmer que, contrairement aux dispositions
actuelles, les jugements rendus en premier ressort doivent être, en principe,
susceptibles d'exécution immédiate. 1042
En France, le délai de recours par une voie ordinaire (appel et
opposition) suspend l'exécution du jugement (article 539 NCPC). Le recours
exercé dans le délai est également suspensif (article 539 NCPC). Le jugement
n'est exécutoire qu'à partir du moment où il passe en force de chose jugée
(article 501 NCPC). Il passe en force de chose jugée à l'expiration du délai de
recours ordinaire lorsque ce dernier n'a pas été exercé (article 500 NCPC).
Dans l'arrêt Hornsby, la Cour déclare formellement que le droit
d'exécution des décisions de justice fait partie intégrante du procès équitable
au sens de l'article 6 de la Convention lorsqu'il s'agit d'une décision définitive et
exécutoire dans le système juridique interne (qui peut être une décision
européenne). La Convention est violée lorsque l'administration prend du retard
pour exécuter une décision judiciaire exécutoire. Bien sûr, on admet volontiers,
ne serait-ce qu'au vu de l'engorgement actuel des juridictions françaises, qu'il
serait préférable d'aller dans le sens d'une exécution immédiate des décisions
1041 . Ex article 50.
1042 . Mais V. N. Fricéro, D. 1998, Jup. p.74, spéc. p.76-77, note sous CEDH, 19 mars 1997.
Selon Mme Fricéro, bien que "l'arrêt Hornsby ait été rendu en matière administrative, la CEDH
pose le principe d'un droit à "l'exécution d'un jugement ou arrêt, de quelque juridiction que ce
soit" (par.40), conférant ainsi une portée générale à cette prérogative. L'analyse du droit interne
français montre qu'une mise en conformité à cette nouvelle exigence s'impose, l'effectivité du
droit à l'exécution présentant un caractère encore imparfait".
549

de première instance. 1043 Cette évolution renforcerait la perception d'un Etat de
droit : le dire obligatoire du droit s'accompagne alors d'une exécution
immédiate. C'est -- on estime -- dans l'intérêt d'une bonne justice et donc dans
l'intérêt des juristes.
Mais ce constat ne provient pas de la solution Hornsby. Pas plus
d'ailleurs qu'il ne provient de la jurisprudence européenne sur le dépassement
du délai raisonnable causé en partie par l'inertie du juge de l'exécution 1044 ou
celle du juge d'instance qui fixe les modalités de l'exécution. 1045 L'argument en
faveur de l'exécution immédiate des décisions de première instance en France
(exécution immédiate qui est souhaitable) ne trouve pas d'appui juridique dans
des décisions européennes telles que les arrêts Zappia et Di Pede du 26
septembre 1996. 1046 La Cour de Strasbourg, fidèle à sa méthode, dit qu'il y a
eu violation de la Convention dans les deux cas d'espèce 1047 pour des laps
respectifs de temps de plus de vingt-trois ans et de plus de dix-huit ans, selon
une appréciation in concreto "des critères du caractère excessif de la durée
d'une procédure civile". 1048 De telles durées excessives ne proviennent pas
simplement de l'absence de l'exécution en premier ressort. Surtout, même en
cas de changement en France dans le sens préconisé par le rapport
Coulon, 1049 , la durée de l'ensemble de la procédure interne peut être tout aussi
déraisonnable. La célérité, objectif légitime, présuppose davantage des
1043
. En ce sens, le rapport Coulon, intitulé "Réflexions et propositions sur la procédure civile,
Doc. Fr. 1997.
1044
. CEDH, 26 septembre 1996, Zappia c/Italie, D. 1997, somm. p.209, obs. Fricéro.
1045
. CEDH, 26 septembre 1996, Di Pede c/Italie, D. 1997, somm. p.209, obs. Fricéro.
1046
. Préc.
1047
. Arrêts Zappia et Di Pede, préc., point 2 du dispositif de deux arrêts.
1048
. N. Fricéro, obs., D. 1997, loc. cit.
550

changements. 1050 Si l'exécution immédiate des jugements, à l'instar du droit
anglais, est un pas dans le bon sens, il reste qu'en l'état actuel du droit
européen conventionnel, ce n'est pas une évolution imposée ou même
encadrée par ce droit européen. L'immédiat peut paraître raisonnable, il ne l'est
pas juridiquement. L'argument contraire est, par son imprécision même, un
argument politique.
248. Sous un autre angle, force est de constater que le droit européen
dans son ensemble opère de facto une transmutation de la nature profonde de
l'exécution. L'exécution forcée contre un particulier dans le cadre d'un litige
interne est différente, dans sa réalité et dans sa conception, de l'exécution d'un
arrêt européen des droits de l'homme rendu contre un Etat en violation de la
Convention et de celle d'un arrêt de la Cour de justice suite à une constatation
de manquement. L'élément commun de l'influence du droit européen est que
l'exécution qui "s'exerce" contre un Etat devient consensuelle (de jure pour les
arrêts de la Cour de Strasbourg, de facto pour certains arrêts de la Cour de
justice ; le tout dans la recherche d'un équilibre assez délicat entre la nouvelle
légitimité européenne et la raison d’Etat). Surtout, c'est lorsqu'elle est
consensuelle que la mise en œuvre des arrêts de manquement rendus par la
Cour de justice devient véritablement effective. En effet, même sous l'angle
national, le "recours à la force publique pour contraindre à l'exécution, à
supposer qu'il soit efficace, n'a pas le pouvoir d'engendrer un véritable
1049 . Préc.
1050 . Selon Mme Fricéro (D. 1998, Jup. p.77) "Les décisions de la CEDH impliquent que l’Etat
prenne des mesures en vue d'assurer, à la fois, une exécution effective et une exécution dans
un délai raisonnable. Or, dans le système actuel, les jugements rendus en premier ressort ne
sont pas susceptibles d'exécution immédiate".
551

apaisement". 1051 Sous l'angle supranational, l'exécution forcée est
intrinsèquement liée au concept de l’Etat. L'exécution consensuelle est plus liée
à cet ordre juridique européen qui est un ordre intégré sans pour autant qu'il
soit encore un système fédéral, c'est à dire un nouvel état. Qui dit exécution
consensuelle, dit aussi raison européenne dans l'état actuel des choses. On ne
peut pas raisonner exclusivement en termes d'une sorte d'exécution "objective"
et certaine suite à la notification du jugement revêtue de la formule exécutoire à
la partie condamnée et avec le concours possible de l'huissier.
249. La logique de l'argumentation doit être bien comprise. Nous ne
sommes pas en train d'avancer que cette exécution consensuelle exprime une
volonté nouvelle et généralisée des autorités communautaires et nationales,
pas plus que l'on ne croit dans l'absolu à cette "grave censure morale" 1052 à
laquelle s'exposerait un Etat qui a manqué à l'exécution d'un arrêt rendu par la
Cour de Strasbourg. L'enjeu de l'exécution des arrêts européens est politique
en ce sens que, à long terme, l'impossibilité d'inexécution implique une raison
d’Etat européenne (exclusive ou parallèle, ce débat est toujours ouvert et il ne
risque pas d'être clos prochainement).
La tendance générale n'est ni celle du volontarisme, ni celle du
consensualisme. L'utilisation qui est faite par la Cour de Strasbourg des
dispositions de l'article 41 1053 de la Convention qui prévoient l'octroi d'une
1051
. M.-A. Frison-Roche, "Les offices du juge", Mélanges J.Foyer, PUF, 1997, p.463 et s., spéc.
p.467.
1052
. R. Perrot, Institutions judiciaires, préc., n° 308. Tout dépend de la nature de la violation,
c'est à dire, de la nature de l'affaire en question.
1053
. Ex article 50.
552

"satisfaction équitable", sert à démontrer cette orientation. Ce mécanisme, qui
semble avoir été conçu comme une soupape de sécurité supplémentaire, est
devenu un moyen puissant sur la base duquel la Cour s'accorde un pouvoir
d'injonction à l'encontre de l'État. De même, l'astreinte, prévue par l'article 228
(ex article 171) CE, est un moyen de coercition. Cette fonction contraignante de
l'astreinte ne fait pas de doute. 1054
250. Le point qui mérite notre attention à propos de l'astreinte est le
suivant : s'agit-il d'une mesure qui assure le respect de la chose jugée et non
d'un moyen d'exécution forcée 1055 ou plutôt assure-t-elle le respect de la force
exécutoire et non celui de la chose jugée ? 1056 Une manière de contourner le
problème serait de faire valoir que l'astreinte assure le respect de la chose
jugée -- par exemple, l'autorité de manquement constatée par la Cour de
Luxembourg -- et donc, l'exécution effective de l'arrêt de manquement. On
considère, au vu du droit européen, qu'il faut prendre parti pour dissocier
clairement l'astreinte de l'emploi effectif de la force. Comme le souligne le
Professeur Jarrosson, "elle (l'astreinte) est le dernier moyen utilisé avant
l'emploi effectif de la force". 1057
1054 . En ce sens, J.Diez-Hochleitner, "Le traité de Maastricht et l'inexécution des arrêts de la
Cour de justice par les Etats membres", RMUE, 2-1994, p.111 et s., spéc. p.128.
1055 . En ce sens, Ch. Jarrosson, op. cit., n° 67, p.272.
1056 . En ce sens, Ph. Théry, "Judex Gladii (des juges et de la contrainte en territoire français)",
Mélanges R. Perrot, préc., p.477 et s., spéc. p.484. L'auteur précise que "l'inexécution d'une
décision n'a pas le même sens pour l'arbitre et pour le juge. L'inexécution d'une sentence ne tire
pas à conséquence pour l'institution arbitrale parce qu'il ne lui incombe pas d'assurer l'exécution
des décisions qu'elle rend. Elle importe, au contraire, pour l'Etat [...]. L'astreinte assure le
respect de la force exécutoire, non de la chose jugée. En rappelant que l'astreinte ne court que
si la décision est exécutoire, les nouveaux textes soulignent ce lien avec la force exécutoire". Si
tel est le cas et à condition que le droit processuel européen confirme que l'astreinte joue en
dehors de l'exécution forcée, alors ceci ne fait que confirmer le démembrement de l'acte
juridictionnel.
1057 . Ch. Jarrosson, préc. n° 66, p.272.
553

L'analyse relative à l'astreinte européenne démontre, de nouveau, d'une
part que le pouvoir de contrainte institutionnalisé n'est pas de l'essence de la
fonction juridictionnelle, d'autre part que si l'astreinte n'est pas un moyen
d'exécution forcée, alors il s'agit d'une raison de plus pour admettre que
l'imperium du juge, c'est à dire le caractère obligatoire de son dire, ne se
manifeste pas dans la force exécutoire. L'astreinte européenne ne fait pas
partie de l'imperium mixtum 1058 parce qu'elle ne fait pas partie de l'imperium tout
court, tel qu'il est défini par M. Jarrosson. En l'absence d'un imperium européen
clairement établi, 1059 l'astreinte est une manifestation de l'imperium qui est
propre au juge et qui se définit comme le caractère obligatoire de son dire.
L'astreinte communautaire a pour rôle d'assurer l'exécution des arrêts
rendus par la Cour de justice. Tout autre affirmation serait tout simplement
ridicule. Cette évidence ne contredit pas l'argument avancé précédemment
selon lequel l'astreinte n'est pas un moyen d'exécution forcée. L'astreinte joue
en amont de l'exécution forcée ; elle est un moyen de coercition qui tend à
l'exécution "consensuelle". Il n'y a point d'équivoque dans cette assertion une
fois que l'on précise que l'exécution, suite au prononcé d'une astreinte, ébranle
1058 . Contra Ch. Jarrosson, préc. n° 81, p.279 ("Mixtum : composante de l'imperium qui relève
principalement de l'imperium merum, mais qui en est cependant détachée afin d'être reliée à la
jurisdictio à l'efficacité de laquelle elle contribue").
1059 . Ubi societas, ibi jus. Selon Léon Husson, si la société ne peut se passer d'un Droit,
réciproquement il ne peut y avoir de Droit que là où il y a une société ("Droits de l'homme et
droits subjectifs", Archives de philosophie du droit, Tome 26, L'utile et le juste, Sirey, 1981,
p.345 et s., spéc. p.360). La composante judiciaire de l'ordre juridique européen devance le
processus constituant alors qu'elle participe dans une logique constituante. L'appareil n'est pas
a priori cohérent. Il le devient progressivement. On revient finalement à la conception hégélienne
de la légende de la Tour de Babel (V."Introduction") par le biais de l'analyse de la notion du
nécessaire chez Aristote. Selon Aristote, la nature c'est "l'achèvement de la chose, la fin étant
554

moins la volonté que l'exécution forcée. Surtout, l'astreinte joue en dehors de
l'exécution forcée 1060 . Tel est le cas de facto en droit communautaire lorsque
l'emploi effectif de la force est tout simplement impossible à réaliser. Tel est le
cas en droit européen conventionnel : les arrêts de la Cour de Strasbourg ne
valent pas, au vu des textes, titres exécutoires et pourtant la Cour utilise
l'éventualité du prononcé d'une satisfaction équitable dans un délai déterminé
comme un moyen de coercition certain qui lui permet d'adresser, en fait, une
véritable sommation à l’Etat qui est en violation de la Convention.
C. Conclusion
251. On arrive ainsi au point concluant de la partie de l'étude sur l'enjeu
de la mise en œuvre des arrêts européens en droit français. Jusqu'à présent et
tout en se gardant de confondre droit, politique et sociologie, nous nous
sommes permis de nous aventurer parfois jusqu'à l'extrême limite des
frontières du juridique et du politique sans jamais perdre de vue le juridique.
Dans le cadre de cette démarche, on a avancé, entre autres, que la mise
en œuvre des arrêts européens dans l'ordre national s'inscrit dans un paysage
institutionnel en pleine transformation -- affirmation difficilement contestable --
mais surtout que cette mise en œuvre sous-tend un débat qui est aussi
antérieure au processus par lequel on l'atteint". (V. J. Chevalier, La notion du nécessaire chez
Aristote et ses prédécesseurs, Paris, 1915, p.8).
1060 . Cf. Ph. Théry, "Judex gladii (des juges et de la contrainte en territoire français)", préc., spéc.
p.483 : "L'intérêt premier de l'astreinte est d'assurer l'exécution de décisions pour lesquelles il
n'existe pas de procédures d'exécution forcée, ce qui recouvre la quasi-totalité des
condamnations à une obligation de faire (à l'exception des expulsions et des saisiesappréhensions)".
555

politique et qui, tout en étant politique, est dissimulé derrière l'écran de
"juridicisation". Dans le même ordre d'idées, il a été dit que la procédure -- par
définition européenne et nationale puisque, c'est l'argument de cette étude, on
ne peut plus se permettre de faire le tri -- qui a plusieurs facettes, est aussi une
véritable technique de prise de pouvoir 1061 , phénomène qui se manifeste
clairement dans le cas présent puisque l'ordre européen est un système en
pleine création.
Ce dernier argument nous permet d'ailleurs de nous justifier a posteriori
du fait de nous aventurer jusqu'aux bornes de la matière politique sans jamais
vraiment y entrer. On ne peut pas appliquer un raisonnement et une
terminologie propres à un modèle autoréférentiel sans prendre en compte le
contexte institutionnel sous-jacent. Ceci conduirait à une analyse amputée et
faussée.
Notre thèse sur la corrélation du politique et du juridique se manifeste
aussi dans la relation de l'imperium étatique français et du droit processuel
interne. En l'absence d'une telle interdépendance, la mise en perspective
1061 . Sur le procès équitable "instrument de pouvoir" au sein de "l'équilibre des pouvoirs" V. S.
Guinchard, "Le procès équitable : garantie formelle ou droit substantiel ?", Mélanges Farjat, à
paraître ; en particulier, V. l'analyse sur un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 7 mai 1997 -
affaire Oury (Justices, 1997-8, p. 160-2, obs. Idot) : la Cour constate la violation des droits de la
défense (impartialité, égalité des armes) dans le déroulement d'une procédure devant la COB
(cumul des fonctions de poursuite, d'instruction et de constatation de culpabilité, absence
d'audition du justiciable par le rapporteur alors que ce rapporteur participe au délibéré : violation
de l'article 6) et avant la procédure (déclarations du Président de la COB à la presse qui sont
constitutives d'une atteinte à la présomption d'innocence au sens de l'article 6 par. 2 de la
Convention). Comme le souligne Mme Idot (préc.), suite à la jurisprudence Oury, le décret n°
97-774 du 31 juillet 1997 (JO, 3 août 1997) prévoit un certain renforcement des droits de la
défense en cas de procédure d'injonctions et de sanctions prononcées par la COB. Entre
autres, la personne mise en cause peut être entendue par le rapporteur et au moment de la
556

historico-politique précédente deviendrait une idée intéressante, mais non
réellement convaincante. Après tout, la critique sur l'Union européenne porte
sur le constat que la méthode envisagée tend à une autre finalité que celle
prévue à l'origine par le biais d'une interprétation "autoréalisatrice" de cette
finalité (un Etat européen au lieu d'une Union des Etats). Cette nouvelle
téléologie a conduit – selon certains -- à une transmutation inacceptable,
principalement par la Cour de justice, du sens des textes constitutifs. Mais, si
ce "néodespotime" était le propre des organes de l'Union européenne -- ce que
l'on réfute -- alors, la méthode téléologique devrait être exclue de l'ordre
juridique français. Dans une telle hypothèse, les arguments historiques
susmentionnés (Eglise catholique, la France monarchique) et qui servent à
mettre en perspective l'enjeu actuel de sollicitation des juges européens, ne
seraient que des arguments instructifs, mais non véritablement décisifs à l'aube
du XXI ème siècle.
A l'opposé, on pourrait faire valoir que le rapport entre l'ensemble
institutionnel et le droit processuel interne en tant qu'instrument de prise de
pouvoir est difficilement perceptible dans un ordre juridique qui correspond à un
imperium politique déjà établi. En effet, percer l'assise de la dépendance de
l'organisation étatique par rapport à la procédure, technique d'organisation du
procès, est une tâche complexe qui implique une recherche historico-juridique
afin d'aboutir à des conclusions certaines et irréfutables. De plus, le juge
judiciaire français ne peut pas se prononcer par voie de dispositions générales
séance orale. Le rapport écrit d'enquête est communiqué au justiciable lors de la convocation à
la séance orale. (préc., p.165-6).
557

et réglementaires (article 5 du Code Civil), ni empêcher ou suspendre
l'exécution d'un décret (loi des 16 et 24 août 1790), ni écarter une loi prétendue
"inconstitutionnelle". On ne peut que supposer, au vu de l'arrêt Oury rendu par
la Cour d'appel de Paris le 7 mai 1997, qu'il se pourrait que le décret n° 90-263
du 23 mars 1990 soit toujours en vigueur en l'absence de l'article 6 de la
Convention. C'est la source "internationale" de l'article 6 qui permet à la Cour
de Paris de critiquer directement les dispositions réglementaires applicables à
l'époque.
252. A ces vérités, s'en oppose une autre : le droit et sa théorie sous-
jacente forment un ensemble. La meilleure "défense" du droit européen
(communautaire et conventionnel) réside dans les inconsistances endémiques
des notions -- piliers de la théorie processuelle (l'acte juridictionnel, la fonction
juridictionnelle, l'aspect positif de l'autorité de la chose jugée) et qui se
caractérisent, entre autres, par l'absence d'un accord sur leurs définitions.
Cependant, ce phénomène n'est pas un signe de faiblesse de la culture
juridique française. Il trouve son explication, comme on a essayé de le
démontrer, dans la raison d'être des notions fondamentales de la procédure
technique d'organisation du procès, alors même que sa finalité dépasse l'enjeu
du procès.
On avance que le désaccord sur le concept du juridictionnel dissimule la
défaillance partielle du raisonnement juridique autoréférentiel dès lors que l'on
touche aux piliers de l'organisation technique des règlements de conflits et
d'intérêts. Les fondements du droit du procès puisent leur source et leur raison
558

d'être dans des considérations quasi-juridiques, quasi-institutionnelles. Le
terme institution est compris comme étant une "collectivité humaine organisée
en vue de la réalisation d'une fin supérieure et au sein de laquelle les individus
acceptent ou subissent l'existence d'une autorité commune. Ex. l’Etat" 1062 .
Autant le droit du procès est un ensemble, autant cet ensemble n'est qu'un
sous-système poreux et réceptif aux influences extérieures alors que ses bases
sont, dans leur essence même, souples.
Pour ce qui est de l'ordre juridique européen, l'impulsion originale a été
politique (la signature des traités) et constitutionnelle (la primauté inscrite dans
la Constitution), le système a réagi de manière prévisible (il s'est conformé
respectueusement aux nouvelles données de base) et ne peut que "procréer",
sauf dans le cas d'une autre volonté politique, d'une nouvelle collectivité
humaine. Ainsi, par exemple, l'autorité de la chose jugée nationale, l'autorité du
précédent de Strasbourg et l'autorité de la chose interprétée de Luxembourg
répondent parfaitement au "telos" européen parce que la fonction
juridictionnelle, qui se décompose en actes juridictionnels nationaux (ceux du
juge judiciaire, du juge administratif et des nouveaux organes de régulation) et
en actes juridictionnels européens, sert désormais l'assise européenne tout en
la légitimant. Dire que la procédure est gage de paix sociale, 1063 ce qui est vrai,
signifie qu'elle satisfait à la raison d’Etat la plus essentielle et la plus
élémentaire à la fois. 1064 En même temps, la source du droit (nationale ou
1062 . Selon une des définitions du Vocabulaire juridique, Assoc. H. Capitant, préc., V° Institution.
1063 . V.p.ex. V. J. Vincent et S. Guinchard, préc., n° 9.
1064 . Auparavant, la procédure était gage de paix sociale dans un ensemble marqué par la
territorialité, conséquence intrinsèque de la souveraineté étatique. Aujourd'hui, elle est gage de
paix sociale dans l'ensemble européen.
559

européenne) est tout à fait indifférente aux justiciables. Lorsque leurs intérêts
sont en cause, ils vont utiliser la norme qui sert leur cause. Les meilleurs
"agents" de pénétration effective dans l'ordre juridique national ne sont ni les
Cours européennes, ni le juge national (le déni de justice lui est interdit) ni la
doctrine mais les justiciables, agents "dormants" du nouvel ordre européen.
253. L'ensemble de cette argumentation présente une utilité pour les
raisons suivantes : le droit communautaire et ses organes n'ont pas à se
justifier d'une méthode jugée trop téléologique pour être, à coup sûr, juridique
(il y a, en quelque sorte, un renversement de la charge de la preuve) ; l'œuvre
novateur et fonctionnel de deux Cours européennes trouve une justification
plus confortable et se légitime dans une défaillance qui n'est plus le propre du
droit européen mais aussi celle de toute organisation à vocation unitaire 1065
dépendant "existentiellement" de son droit processuel, technique d'organisation
des règlements de conflits et d'intérêts.
Ensuite, la mise en évidence du lien étroit entre le politique et le
juridique, voire le juridictionnel (au niveau national comme au niveau européen)
permet de déculpabiliser le débat en ce sens qu'il exclut l'élément émotionnel
(ainsi, par exemple, la négation implicite par le Professeur Perrot de l'autorité
des arrêts rendus par la Cour de Strasbourg parce que les dispositions de la
1065 . L'utilisation de la procédure, de la forme n'est pas seulement le propre d'une organisation
telle que l’Etat. D'autres institutions ont usé de cette méthode qui leur a permis de connaître un
essor considérable au fil des années, parfois des siècles. Ainsi en est-il pour l'Église catholique
(l'absolution des péchés accordée par l'organe de l'Église, le prêtre, suite à la confession, a
permis à l'institution d'assurer son contrôle auprès des individus) et pour les grandes universités
privées américaines (elles opèrent un contrôle strict des candidatures des étudiants "en amont" ;
560

Convention qui "cherchent à affirmer" cette autorité "sans heurter de front la
souveraineté de chaque Etat, peuvent paraître précaires" 1066 ) et permet donc
au juriste d'aborder en toute sérénité le thème de l'autorité des arrêts de
manquement rendus par la Cour de justice des Communautés européennes et
la question fondamentale du conflit entre un arrêt de la Cour européenne des
droits de l'homme et une décision interne.
254. La transposition, en quelque sorte, d'une logique de "rigueur
monétaire" dans l'ordre juridique européen signifie tout simplement que les
effets substantiels et processuels des arrêts de manquement rendus par la
Cour de justice et des arrêts rendus par la Cour européenne des droits de
l'homme doivent être présentés dans leur juste dimension. Le droit d'agir,
expression d'une liberté fondamentale et garantie de l'existence de l’Etat de
droit, serait vidé de tout sens en l'absence d'une mise en œuvre effective des
arrêts européens dans l'ordre juridique français.
ce contrôle porte sur la qualité du candidat et sur l'intérêt de la candidature. La difficulté d'accès
à certaines universités n'est pas pour rien dans leur réussite).
1066 . R. Perrot, Institutions judiciaires, préc. n° 308. Mais comment un processualiste peut-il nier
l'autorité des arrêts rendus par un organe juridictionnel au principal ? V. cep. Ph. Théry, "Judex
gladii (des juges et de la contrainte en territoire français)", préc., p. 494, note 26 : "La chose
jugée n'est donc pas tant liée à la qualité de norme étatique de la décision qu'a son caractère
juridictionnel". V. aussi J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la V è République, préc. p.
47 et s. (sur "les droits qui veulent s'intégrer").
561

CHAPITRE II
L'EFFECTIVITÉ DE LA MISE EN ŒUVRE DES ARRÊTS EUROPÉENS
255. L'action, pouvoir légal européen "amputé" au niveau supranational
de l'Union européenne en raison de l'impossibilité pour les justiciables d'agir
contre un Etat par le biais du recours en manquement d'Etat, conditionne la
mise en œuvre des arrêts de manquement rendus par la Cour de justice, sans
nuire pour autant aux intérêts des justiciables au niveau national (Section 1).
L'action, pouvoir légal européen, impose une mise en œuvre complète des
arrêts européens des droits de l'homme en droit interne, c'est à dire une
reconnaissance de la "primauté" des effets processuels du jugement de
Strasbourg qui concrétise ainsi son efficacité substantielle (Section 2).
SECTION 1. LES EFFETS DES ARRETS DE MANQUEMENT RENDUS PAR LA COUR
DE JUSTICE DES COMMUNAUTES EUROPEENNES
256. L'enjeu consiste à démontrer que la jurisprudence communautaire
en matière de constatation de manquement d’Etat est une source de droit et
donc "que le droit se doit d'être obligatoire" 1067 dans un Etat de droit sans nuire
à la justiciabilité européenne 1068 , c'est à dire, à la capacité du juge national
1067 . F.Zenati, La jurisprudence, Dalloz, Méthodes du droit, 1991, p. 136.
1068 . D.Simon, Le système juridique communautaire, préc., n° 290 et s.
397

d'assurer l'efficacité du droit communautaire en l'absence d'une jurisprudence
de constatation de manquement.
De manière concrète, il faut désormais distinguer entre le cas de figure
où il existe une jurisprudence de constatation de manquement qui impose un
effet obligatoire en soi et le cas de figure d'absence de cette jurisprudence.
L'existence d'une jurisprudence de manquement impose, entre autres, au juge
français d'écarter l'application de cette disposition de la loi nationale contraire
au droit communautaire et "implique" 1069 , sans la conditionner 1070 , l'action en
indemnité des justiciables devant les juridictions nationales. L'absence ou
l'existence tardive de la jurisprudence de manquement ne dégage pas l’Etat de
sa responsabilité (il peut y avoir un arrêt préjudiciel ou toute autre jurisprudence
et surtout, la réparation de la violation découle de la primauté normative) et ne
permet pas au juge français d'appliquer la disposition interne contraire au droit
communautaire. Cette "invocabilité d'exclusion" 1071 qui impose au juge national,
suite à la jurisprudence Simmenthal 1072 , "d'appliquer intégralement le droit
communautaire [...] en laissant inappliquée toute disposition éventuellement
contraire de la loi nationale, que celle-ci soit antérieure ou postérieure à la règle
communautaire" est, en l'absence de dire du juge communautaire, une
application de la primauté normative des règles communautaires. 1073
1069 . D.Simon, Le système juridique communautaire, préc. n° 461.
1070 . A. Rigaux, "L'arrêt Brasserie du Pêcheur - Factortame III : Le roi peut mal faire en droit
communautaire [...]", Europe, Chron. préc. p.4.
1071 . D. Simon, op. cit., n° 292.
1072 . CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629.
398

257. Cette première démarcation que l'on vient d'expliciter se fonde sur
la théorie générale du droit et sur la logique du contentieux communautaire de
manquement. Elle est conforme aux textes et à la jurisprudence. Néanmoins,
elle n'est pas retenue par l'ensemble de la doctrine.
258. En théorie générale du droit, la décision juridictionnelle remplace la
règle abstraite 1074 . De même, la décision juridictionnelle de la Cour de justice
qui "reconnaît qu'un Etat membre a manqué à une des obligations qui lui
incombent en vertu du présent traité" (article 228 alinéa 1 de la version
consolidée) 1075 , constate, avec autorité de chose jugée, l'effet du droit
communautaire et implique "pour les autorités nationales prohibition de plein
droit d'appliquer une prescription nationale reconnue incompatible avec le traité
et le cas échéant obligation de prendre toute disposition pour faciliter la
réalisation du plein effet du droit communautaire". 1076
Force est de constater que le droit au juge communautaire en cas de
manquement allégué est restreint en ce sens que seule la Commission (article
226 alinéa 2 de la version consolidée) 1077 et les Etats membres (article 227
alinéa 1 de la version consolidée) 1078 peuvent saisir la Cour de justice s'ils
estiment qu'un Etat membre "a manqué à une des obligations qui lui incombent
en vertu du présent traité" (articles 226 alinéa 1 et 227 alinéa 1 respectivement
1073
. Le Professeur Kovar la qualifie "d'immédiatisation de la primauté du droit communautaire".
V. R. Kovar, "Le contrôle de la légalité des actes nationaux en droit communautaire", Les
Annonces de la Seine, 17 octobre 1996, n° 71, p. 7 et s., spéc. p. 11.
1074
. V. p. ex. J. Héron, Droit judiciaire privé, préc. n° 276.
1075
. Ex article 171 alinéa 1 du traité.
1076
. CJCE, 13 juillet 1972, Commission c/Italie, 48/71, Rec. p. 529.
1077
. Ex article 169 alinéa 2 du traité.
399

de la version consolidée). Les justiciables ordinaires ne peuvent pas saisir la
Cour de justice. Ils peuvent former une plainte près de la Commission qui
exerce une appréciation souveraine de l'opportunité des poursuites. 1079 La
Commission peut aussi se saisir d'office. En somme, le droit subjectif
autonome des requérants ordinaires se dissocie de l'action ou, si l'on préfère --
mais cela revient au même -- la reconnaissance du droit subjectif substantiel
des justiciables ne va pas de pair avec un droit subjectif processuel au niveau
supranational. 1080
En revanche, si action il y a, il faut en tirer toutes les conséquences. Le
contentieux de manquement d’Etat suite à la mise en demeure de l’Etat par la
Commission (article 226 alinéa 1 de la version consolidée) est, à la différence
du contentieux privé, véritablement un droit pathologique 1081 qui devrait
éventuellement disparaître -- ou au moins diminuer --. Si action et droit ne vont
pas de pair, il ne peut y avoir d'action sans un droit sous-jacent. Surtout, l'acte
juridictionnel rendu par la Cour de justice suite au contrôle du manquement
produit un effet substantiel et un effet processuel qui lui sont propres.
Quel est l'effet substantiel de l'arrêt de manquement ? La Cour reconnaît
que l’Etat membre a manqué à une des obligations qui lui incombent (article
1078 . Ex article 170 alinéa 1.
1079 . Dans le silence du traité, le régime juridique de cette plainte a été fixé par la jurisprudence.
V.I. Maselis et H.M. Gilliams, "Rights of Complainants in Community Law", ELR 1997, Vol. 22,
n° 2, p.103 et s.
1080 . Sur l'action en théorie du droit processuel comp. L. Cadiet, Droit judiciaire privé, préc., n°
669 (l'action, "droit subjectif processuel") et J.Vincent et S. Guinchard, préc., n° 68 à 70 (l'action,
"pouvoir légal"). Le Professeur Théry, quant à lui, considère que la qualification de droit subjectif
pour l'action en justice est "passablement controversée". (Ph. Théry, "Les finalités du droit de la
preuve en droit privé", préc., p.49).
400

228 alinéa 1 de la version consolidée). Ceci signifie qu'il y a modification de la
situation juridique : "cet Etat est tenu de prendre les mesures que comporte
l'exécution de l'arrêt de la Cour de justice". (article 228 alinéa 1)
Mais l'arrêt en question n'est-il pas déclaratoire ? La Cour de justice elle-
même n'a-t-elle pas affirmé, dès 1960 1082 , que "les arrêts rendus au titre de
l'article 169 du traité CE (désormais article 226) ne pouvaient avoir qu'un effet
déclaratoire" ? La réponse est que la nature déclaratoire de l'arrêt en
constatation de manquement se manifeste, à l'instar de la solution retenue pour
le juge de Strasbourg 1083 , dans l'impossibilité pour le juge communautaire
d'annuler ou de déclarer invalides les règles nationales, ce qui découle de
l'absence d'un rapport hiérarchique intégré et démontre que l'ordre juridique
européen n'est toujours pas complètement intégré. Le caractère déclaratoire ne
nuit en rien au caractère obligatoire "de manquement constaté".
La nature déclaratoire de l'arrêt de constatation de manquement signifie,
au niveau de l'effet substantiel de l'acte juridictionnel communautaire, que cet
arrêt a un effet déclaratif : le juge communautaire se borne à constater une
violation sur la base d'un droit (et donc, d'une obligation) préexistant. Le juge dit
(déclare juridiquement) que les conditions de l'existence d'un manquement sont
réunies. Il consolide un droit préexistant en constatant une violation actuelle.
1081
. Sur le juge et le contentieux "droit pathologique" V. J.-L. Bergel, Théorie générale du droit,
2 ème éd., Dalloz, 1989, n° 285 et s.
1082
. CJCE, 16 décembre 1960, Humblet, 6/60, Rec. p. 1125.
1083
. V. supra "Un pouvoir de pleine juridiction pour la Cour européenne des droits de l'homme",
Titre I, Chapitre III.
401

Cet effet déclaratif signifie normalement que le jugement de manquement
devrait rétroagir jusqu'au jour de la naissance de la violation. 1084
Le "diptyque" droit -- obligation apparaît indirectement dans un arrêt de
la Cour de justice du 14 décembre 1982 1085 dans lequel la juridiction
communautaire dit que "les juridictions de cet Etat sont tenues, en vertu de
l'article 171, de tirer les conséquences de l'arrêt de la Cour étant entendu
cependant que les droits appartenant aux particuliers découlent non de cet
arrêt mais des dispositions mêmes du droit communautaire ayant effet direct
dans l'ordre juridique interne."
259. Selon une partie de la doctrine 1086 , l'obligation de l'interdiction
d'appliquer les mesures nationales contraires au droit communautaire, qui pèse
sur les Etats, "quel que soit l'organe de l’Etat membre dont l'action ou
l'omission est à l'origine du manquement" 1087 , ne découle pas de l'arrêt de
manquement constaté en raison, d'une part, de la valeur déclaratoire de l'arrêt
en question, d'autre part, de la jurisprudence Waterkeyn 1088 . L'obligation
1084
. Selon le Doyen Carbonnier (Droit civil, Introduction, préc. n° 190), le jugement déclaratif
rétroagit "au jour où le droit est né" ; Contra J. Vincent, S. Guinchard, G. Montagnier et A.
Varinard, La justice et ses institutions, 4 ème éd., Dalloz, 1996, n° 909 : selon ces auteurs, la
rétroactivité commence "à la date de la saisine du juge." Mais alors, l'action est-elle un droit
subjectif autonome ? Sur l'ensemble de la question, V. R. Merle, Essai de contribution à la
théorie générale de l'acte déclaratif, thèse, Toulouse, 1948, spéc. p. 1 à 149.
1085
. CJCE, 14 décembre 1982, Waterkeyn, aff. Jts. 314 à 316/81 et 83/82, Rec. p. 4337, spéc.
point 16.
1086
. V.J. Diez-Hochleitner, "Le traité de Maastricht et l'inexécution des arrêts de la Cour de
justice par les Etats membres", RMUE, 2-1994, préc. ; L. Goffin, "Le manquement d'un Etat
membre selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes",
Mélanges F. Dehousse, Vol. 2, Paris-Bruxelles, 1979, p.211 et s.
1087
. CJCE, 5 mars 1996, Brasserie du Pêcheur SA - Factortame Ltd e.a., aff. jts. C-46/93 et C-
48/93, point 32, Europe, mai 1996, Chron. n° 5, préc. ; V. également D. Simon, "La
responsabilité de l'Etat saisie par le droit communautaire", AJDA 1996, p. 489 et s., spéc. p.
492-4.
1088
. Préc.
402

s'impose par elle-même et découle "de la position même qu'occupent les règles
communautaires dans l'ordre interne" 1089 .
Pour ce qui est de l'arrêt Waterkeyn, s'il est vrai que les justiciables sont,
pour reprendre une terminologie chère à M. Pescatore, les "bénéficiaires" des
effets de la norme, les juridictions nationales sont, quant à elles, les
destinataires de la constatation de manquement telle qu'elle est opérée par la
Cour de justice.
En second lieu, l'obligation d'éliminer le manquement constaté est une
conséquence de cette constatation (effet substantiel) et donc une conséquence
de l'autorité de la chose jugée (effet processuel) dont est revêtu l'arrêt de la
Cour de justice. L'acte juridictionnel en question se décompose dans le dire du
juge communautaire (déclaratoire ici, ce qui signifie, on le répète, que le juge
constate un droit préexistant) et dans le caractère obligatoire de ce dire (la
force obligatoire qui se fonde sur les dispositions de l'article 228 alinéa 1 de la
version consolidée 1090 ). L'obligation d'éliminer le manquement découle de la
force obligatoire de l'arrêt. L'arrêt en constatation de manquement a force
obligatoire, non pas en raison du règlement de procédure de la Cour, 1091 mais
parce que l'absence de cette force obligatoire conduirait à la négation de sa
nature juridictionnelle.
1089 . J. Diez-Hochleitner, article préc., p.121.
1090 . Ex article 171 alinéa 1 du traité.
1091 . Ce que soutient le Professeur Diez-Hochleitner, préc., p.116.
403

De plus, la question de l'autorité de la chose jugée d'un arrêt est
autonome par rapport à son caractère déclaratoire ou prestatoire. Prétendre,
comme le font MM. Diez-Hochleitner et Goffin, que l'obligation d'éliminer le
manquement constaté par la Cour de justice ne découle pas de l'arrêt de la
Cour, mais de la position qu'occupent les règles communautaires dans l'ordre
interne, revient à cantonner cette constatation de manquement en un seul acte
probatoire. 1092 Cela revient à une relégation aux "oubliettes" d'une bonne partie
de la théorie juridique relative à la fonction juridictionnelle. Ainsi, par exemple,
en droit français, la force de chose jugée (article 500 NCPC) ne se confond pas
avec la force probante du jugement : le jugement a la force probante d'un acte
authentique (article 457 NCPC), d'où d'ailleurs une des raisons d'être de la
motivation (article 455 NCPC) qui permet à la juridiction supérieure et aux
parties de vérifier qu'il n'y a pas dénaturalisation des actes ou des faits sur
lesquels le juge fonde sa décision. 1093
En définitive, la nature déclaratoire de l'arrêt de manquement 1094 ne nuit
en rien à sa force obligatoire. Il suffit du reste de constater que deux décisions
purement déclaratoires, mais contradictoires, peuvent être, en droit français,
constitutives d'un déni de justice et peuvent donner lieu à un recours (pourvoi)
1092
. Ainsi, selon M. Diez-Hochleitner, qui cite directement M. Goffin : "lorsque l'incompatibilité
entre la règle nationale et la règle communautaire a été en outre constatée par la Cour, la nonapplication
de la première, lorsque le cas se présente, ne fait aucun doute si les autorités
nationales ont la preuve irréfutable d'une telle incompatibilité" (préc., p.122) ; Contra G. Bebr,
Development of Judicial Control of the European Communities, London, 1982, p.303 et s. ; T.C.
Hartley, The Foundations of European Community Law, 3 ème éd., Clarendon Press, Oxford 1994,
p. 319.
1093 ème
. V. Paris, 14 ch. A, 13 mai 1985, Bull. avoués 1985, p. 108.
1094
. V. cep. CJCE, 8 février 1983, Commission c/Royaume-Uni, aff. dite UHT, 124/81, Rec.
p.203, spéc. pts. 18, 29 et 30.
404

en annulation pour contrariété de décisions devant la Cour de cassation. 1095 De
même, les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme ont force
obligatoire, qu'ils soient déclaratoires ou de "prestation" (lecture combinée des
articles 41 et 46 de la Convention 1096 ). Enfin, la Commission qui, en vertu de
l'article 211 de la version consolidée du traité 1097 , veille à l'application des
dispositions prises par les institutions (donc, y compris les arrêts de la Cour),
agit aussi dans le cadre du contentieux de "manquement sur manquement"
pour faire cesser la violation de l'autorité de la chose jugée du premier arrêt en
constatation de manquement 1098 (violation des dispositions de l'article 228
alinéa 1 1099 ).
Pour conclure sur ce deuxième point de manière schématique : la
"prohibition de plein droit d'appliquer une prescription nationale reconnue
incompatible avec le traité" 1100 pèse sur les autorités nationales de l’Etat en
violation, "quel que soit l'organe de l’Etat membre". 1101 L'interprétation délivrée
à cette occasion est opposable aux autres Etats membres et à leurs juridictions
(autorité de chose interprétée 1102 ) et dégage ces juridictions de leur obligation
1095
. Ass. plén. 29 novembre 1996, JCP 97, II, 22807, note Le Bars (sur le fondement du déni de
justice - par application des dispositions de l'article 618 NCPC). V. infra "Le conflit entre un arrêt
de la Cour européenne des droits de l'homme et une décision interne".
1096
. Ex articles 50 et 53 de la Convention.
1097
. Ex article 155 CE.
1098
. V. p.ex. CJCE, 2 août 1993, Commission c/Italie, C-366/89, Rec. p. 4201 ; 9 mars 1994
Commission c/Italie, C-291/93, Rec. p. 859, Justices, 1995-1, p.174-5, obs. Simon et Mehdi.
1099
. Ex article 171 alinéa 1 CE.
1100
. CJCE, 13 juillet 1972, Commission c/Italie, préc.
1101
. CJCE, 5 mars 1996, Brasserie du Pêcheur - Factortame III, préc. La transposition de cette
phrase ici est en soi significative : peu importe, selon la Cour, l'organe étatique qui est à l'origine
du manquement ; "l'autorité de manquement constaté" (D.Simon, Le système juridique
communautaire, préc., n° 461) joue à l'égard de l’Etat et des juridictions.
1102
. G. Isaac, Droit communautaire général, préc. p.289 ; D. Simon, Le système juridique
communautaire, préc. n° 462.
405

(mais non pas de la possibilité) de renvoi en interprétation 1103 (d'où une des
raisons pour lesquelles l'arrêt de manquement présente un intérêt malgré la
disparition de l'objet du litige). Les juridictions nationales de l'ensemble de
l'Union européenne sont les destinataires de l'interprétation délivrée par la Cour
de Luxembourg à l'occasion d'un recours en constatation de manquement
introduit par la Commission.
260. Dans les deux hypothèses que l'on vient de présenter (autorité d'un
arrêt de manquement à l'égard de l’Etat en violation et aussi à l'égard des
autres Etats membres), l'idée sous-jacente est simple : lorsque le débat se
juridictionnalise, il faut en tirer les conséquences. Ce qui nous permet de ne
pas suivre une autre doctrine, d'après laquelle "le constat d'une infraction par
un arrêt de la Cour de justice revêtu de l'autorité de la chose jugée devrait, par
analogie avec les distinctions relatives à l'effet direct, comporter un 'effet
d'exclusion' obligeant simplement le juge national à écarter l'application de la
disposition nationale." 1104
On estime que ce prétendu "effet d'exclusion" risque de brouiller le
débat. Les conséquences de la force obligatoire de l'acte juridictionnel
communautaire ne nécessitent pas une qualification spéciale. Ce n'est pas
tellement que la dénomination "d'effet d'exclusion" soit arbitraire. Plutôt, elle est
inutile. En revanche, elle est utile en l'absence de constatation juridictionnelle
de manquement. La primauté normative prend alors le devant et se
1103 . CJCE, 6 octobre 1982, CILFIT, 283/81, Rec. p. 3415, pt. 14 et s.
406

"décompose", selon une progression par degrés successifs 1105 , entre autres,
dans cet effet d'exclusion.
A l'opposé, l'acte juridictionnel communautaire qui remplace la règle
abstraite a une force qui n'emprunte rien à la loi en ce sens que la force
obligatoire du jugement est inhérente à sa nature juridictionnelle. La chose
jugée n'est pas liée à la qualité de la norme, ce qui se traduit par une intensité
normative illimitée du dire juridictionnel. L'antagonisme du législateur et de la
jurisprudence, "phénomène inévitable de la formation du droit", 1106 est réglé en
faveur de la jurisprudence européenne (communautaire et des droits de
l'homme), entre autres, parce que les organes juridictionnels européens,
organes suprêmes mais aussi juridictions du fond de leur domaines respectifs,
se prononcent par voie de disposition réglementaire qui dépasse le cas
d'espèce.
S'il est vrai que les justiciables sont les bénéficiaires des effets de la
norme communautaire, l'incompatibilité entre la règle nationale et la norme
communautaire n'existe pas (plus) in abstracto. Elle réside dans un constat
judiciaire qui émane d'un juge, juge du Luxembourg ou juge national dans
l'exercice de son office communautaire.
1104 . R. Kovar, "Le contrôle de la légalité des actes nationaux en droit communautaire", op. cit.,
spéc. p.11 : le Professeur Kovar cite le Professeur Barav (La fonction communautaire du juge
national, thèse, préc., p. 159-160).
1105 . Sur laquelle V. D. Simon, Le système juridique communautaire, n° 291 et s., spéc. n° 292
(l'invocabilité d'exclusion : le juge national peut écarter l'application de toute norme nationale
contraire au droit communautaire).
1106 . Ph. Malaurie, "La jurisprudence combattue par la loi", Mélanges Savatier, 1965, p. 603 et s.
407

De même, dans le domaine de la protection juridictionnelle provisoire, si
le juge national de l'urgence peut suspendre l'application d'une loi nationale
critiquée (jurisprudence Factortame 1107 ) en vertu ici du principe de la primauté,
les mesures provisoires qu'il ordonne sont limitées ratione temporis jusqu'à ce
que le juge communautaire se prononce. Surtout, sans trop anticiper pour
l'instant sur la question 1108 , il n'est pas permis au juge national d'avoir des
doutes sérieux quant à la légalité d'un acte juridique communautaire en
présence d'une jurisprudence communautaire bien établie qui porte sur les
mêmes questions que celles soulevées devant la juridiction nationale. 1109
Finalement, le hiatus logique qui existe dans l'analyse de certains
auteurs, en particulier celle du Professeur Diez-Hochleitner 1110 et qui réside
dans l'admission expresse de la force obligatoire des arrêts de manquement
tout en niant indirectement la plénitude des conséquences futures de cette
obligatoriété, s'explique, peut-être, ainsi : une certaine confusion
terminologique 1111 entre l'exécution au sens strict processuel 1112 et l'exécution
au sens large crée une confusion conceptuelle ; l’Etat "est tenu de prendre les
mesures que comporte l'exécution de l'arrêt de la Cour de justice" (article 228
1107
. CJCE, 19 juin 1990, Factortame, C-213/89, Rec. p.2433.
1108
. V. infra, "La primauté du droit processuel communautaire" in "La délimitation européenne
de l'office du juge", Deuxième Partie, Titre I, Chapitre II.
1109
. CJCE, 9 novembre 1995, Atlanta, C-465/93 et C-466/93, Rec. p. 3761, point 46 ; aussi V.
les conclusions de l'avocat général Elmer dans cette affaire, spéc. point 28.
1110
. Préc. comp. l'affirmation de l'auteur au vue de laquelle "l'arrêt a valeur de chose jugée et
[...] force obligatoire" (p.116) alors même que l'obligation de non application des mesures
nationales contraires au droit communautaire "découle non de l'arrêt de la Cour mais de la
position [...] qu'occupent les règles communautaires dans l'ordre interne" (p. 121).
1111
. C'est pour cela que l'on réfute le raisonnement du Professeur Kovar à propos de "l'effet
d'exclusion" des arrêts de manquement.
1112
. C'est la discussion relative au titre exécutoire qui permet de procéder à l'exécution forcée,
après notification de l'arrêt, sur simple présentation.
408

alinéa 1) 1113 , ce qui signifie qu'il a l'obligation de se conformer à l'arrêt en
question. Cette obligation se traduit, d'une part par l'obligation directe d'éliminer
le manquement constaté pour l'avenir 1114 , c'est à dire par l'interdiction
immédiate d'appliquer les mesures nationales déclarées contraires au droit
communautaire, d'autre part par l'élimination des conséquences du
manquement constaté pour le passé 1115 et qui implique une action en indemnité
en faveur des particuliers.
261. L'obligation de se conformer à un arrêt de manquement est donc
une obligation générale qui englobe tout un ensemble de retentissements (pour
l’Etat concerné comme pour les autres Etats membres). Pour autant,
l'engagement de la responsabilité de l’Etat condamné est autonome par rapport
à la constatation juridictionnelle opérée par un arrêt de manquement 1116 en ce
sens que l'existence du manquement constaté ne constitue pas un préalable à
l'action en responsabilité devant les juridictions nationales.
La responsabilité de l’Etat se fonde alors sur la primauté 1117 (et non sur
l'effet direct) 1118 du droit communautaire. En présence d'une jurisprudence de
manquement, la réparation au niveau interne ne se limite pas aux dommages
1113
. Ex article 171 alinéa 1.
1114
. CJCE, 12 juillet 1973, Commission c/Allemagne, 70/72, Rec. p.138.
1115
. Ibid.
1116
. V. CJCE, 5 mars 1996, Brasserie du Pêcheur - Factortame III, préc. point 94 et s., Europe,
mai 1996, Chronique de A. Rigaux, préc. ; AJDA 1996, préc., spéc. les observations de D.
Simon in p. 493.
1117
. V. déjà R. Kovar, "Voies de droit ouvertes aux individus devant les instances nationales en
cas de violation des normes du droit communautaire" in Les recours des individus devant les
juridictions nationales en cas de violation du droit européen, Bruxelles, 1978, spéc. p.274.
1118
. Les Etats sont obligés de réparer les dommages causés aux particuliers par les violations
du droit communautaire (CJCE, 19 novembre 1991, Francovich et Bonifaci, C-6/90 et C-9/90,
409

subis postérieurement à la constatation de manquement au niveau
supranational. Mais cette jurisprudence sert de base à la saisine des organes
juridictionnels nationaux (d'où une autre raison pour laquelle l'arrêt de
manquement étatique "conserve tout son intérêt" 1119 malgré la disparition de
l'objet du litige).
La "dissociation" 1120 entre le droit des particuliers d'obtenir réparation du
préjudice causé par le manquement d’Etat devant les juridictions nationales et
l'action en constatation de manquement, s'explique en raison des particularités
de la procédure de manquement : pouvoir discrétionnaire d'appréciation par la
Commission de l'opportunité des poursuites. 1121 Le substantiel détermine le
processuel ou, plutôt, il contourne ici l'obstacle processuel, c'est à dire la
fermeture de l'action en manquement aux particuliers. De plus, les sources de
l'obligation juridictionnelle sont multiples puisqu'il peut y avoir "violation
caractérisée", condition sine qua non pour obtenir réparation 1122 ; dans le cas où
le comportement de l’Etat se prolonge en méconnaissance d'un arrêt de
manquement, mais aussi d'une décision préjudicielle ou de toute autre
jurisprudence communautaire établie. 1123
Rec. p. 5403) même en l'absence d'effet direct d'une directive (CJCE, 5 mars 1996, préc. pts 21
et 22).
1119 . R. Mehdi, Chronique, RGDP, 1998-1, p.48.
1120 . A. Rigaux, Chronique, préc., Europe, p.4.
1121 . V. CJCE, 5 mars 1996, Brasserie du Pêcheur - Factortame III, préc., point 95.
1122 . CJCE, 5 mars 1996, préc., point 51 : les deux autres conditions sont "que la règle de droit
violée ait pour objet de conférer des droits aux particuliers" et "qu'il existe un lien de causalité
direct entre la violation de l'obligation qui incombe à l’Etat et le dommage subi par les personnes
lésées".
1123 . Comme le souligne Mme Rigaux, chron. préc. p.6.
410

262. En somme, l'obligation qui pèse sur les juridictions nationales de
prononcer l'inopposabilité des normes nationales déclarées contraires au droit
communautaire découle principalement de la force obligatoire du dire du juge
dès lors que le juge se prononce. De même, la jurisprudence communautaire
conditionne la responsabilité de l’Etat pour violation du droit communautaire
sans nuire à l'efficacité initiatrice du juge de droit commun du droit
communautaire.
SECTION 2. LE CONFLIT ENTRE UN ARRET DE LA COUR EUROPEENNE DES
DROITS DE L'HOMME ET UNE DECISION INTERNE
263. La subsidiarité du contrôle opéré à Strasbourg 1124 , l'absence de
rapport hiérarchique (intégré) entre les juridictions nationales et la Cour
européenne des droits de l'homme et certaines résistances nationales à
l'interprétation de la Convention par la Cour de Strasbourg 1125 , font qu'il peut y
avoir conflit entre l'autorité de la chose jugée d'un arrêt de la Cour de
Strasbourg et l'autorité de la chose jugée d'une décision interne.
264. L'impasse qui en résulte peut être ou ne pas être réglée au niveau
supranational pour le requérant individuel en fonction de deux paramètres :
l'allocation des sommes de plus en plus importantes par la Cour européenne
1124 . Jurisprudence constante V. p. ex. CEDH, 23 juillet 1968, affaire linguistique belge, Série A,
n° 6 ; 7 décembre 1976, Handyside, Série A, n° 24.
411

des droits de l'homme 1126 et le paiement effectif de ces sommes par l’Etat en
violation de la Convention.
265. En l'absence d'une révision des décisions internes rendues en
violation de la Convention, il s'agit de répondre à l'exigence de mettre fin au
blocage de l'ordonnancement juridique.
Les enjeux en question doivent être présentés dans leur juste
dimension. L'intérêt prépondérant est toujours celui de la protection efficace de
l'individu qui a été victime d'une violation de la Convention et qui obtient en sa
faveur un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme. Ce justiciable
doit pouvoir se prévaloir pleinement du jugement européen et de ses avantages
au niveau national de l'ordre juridique européen. Le hiatus possible entre la
fonction première de la Convention (qui consiste à assurer la protection
efficace des droits de l'individu 1127 ) et la nature de cette Convention (qui est
supposée être un "instrument d'harmonisation à effet minimum" 1128 ), se
déclenche dans l'hypothèse ici examinée (celle du conflit d'un arrêt interne avec
un arrêt européen). Ce conflit doit se résoudre de manière non équivoque. Il en
1125
. V. S. Guinchard, "Le procès équitable, droit fondamental ?", AJDA 1998.
1126
. V. CEDH, 9 février 1993, Pine Valley Developments, Série A, n° 246-B ; 9 décembre 1994,
Andreadis c/Grèce, Série A, n° 301-B ; 10 février 1995, Allenet de Ribemont c/France, Série A,
n° 308, AJDA 1995, p.721, obs. Flauss ; JCP 96, I, 3910, n° 27 et n° 47, obs. Sudre ; même
affaire, arrêt en interprétation du 7 août 1996, AJDA 1996, p.1006 et 1008, obs. Flauss ;
Justices, 1997-5, p. 177, 182 et 184, obs. Cohen-Jonathan et Flauss ; 4 décembre 1995, Bellet
c/France, Série A, n° 333-B, AJDA 1995, p. 729, AJDA 1996, p.382, obs. Flauss ; JCP 96, I,
3910, n° 21 et n° 47, obs. Sudre ; JCP 96, II, 22648, note M. Harichaux ; 18 septembre 1996,
Gaygusuz c/Autriche, Justices, 1997-5, p.183, obs. Cohen-Johathan et Flauss ; 18 décembre
1996, Aksoy c/Turkuie, Justices, 1997-5, p.183, obs. Cohen-Johathan et Flauss ; 31 octobre
1995, Papamichalopoulos c/Grèce, Série A, n° 330-B, AJDA 1996, p.377-8, obs. Flauss ; JCP
96, I, 3910, n° 7 et n° 45, obs. Sudre.
1127 er
. Affaire Golder, rapport de la Commission du 1 juin 1973, Série B, Vol. 16, Strasbourg,
1975, p.32 et s., spéc. p.40.
412

va de la cohérence de l'ensemble du système juridique mis en place, de l'ordre
juridique européen dans son ensemble certes, mais aussi et surtout, de l'ordre
interne. Les intérêts de l'individu mis à part, le véritable blocage intervient au
niveau national de l'ordre juridique européen.
En effet, la nécessité de la réouverture de la procédure interne semble
s'imposer avant tout afin d'assurer la sécurité juridique au niveau national. 1129
Ceci apparaît assez clairement au pénal en cas de violation des droits de la
défense de l'inculpé. Au civil, il faut nuancer : dans le contentieux "classique"
entre deux justiciables privés, l'argument de la sécurité juridique joue à
l'encontre d'une procédure de révision du procès ; en France, la partie qui a
obtenu gain de cause, c'est à dire des décisions juridictionnelles avec autorité
de la chose jugée, éventuellement avec force de chose jugée (donc
exécutoires), voit ses droits ébranlés en cas de réouverture du procès interne
suite à un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme. D'où, d'ailleurs,
la logique plutôt satisfaisante du système actuel : l’Etat indemnise, après
tractations, le requérant individuel qui se prévaut d'un arrêt déclaratoire de
Strasbourg, sans que la sécurité juridique soit mise en danger.
L'aléa est évident : le système fonctionne tant que l’Etat paye. L’Etat
devient débiteur d'une violation constatée, par application des textes, en raison
1128 . D. Evrigenis, "Réflexions sur la dimension nationale de la Convention européenne des
droits de l'homme", Actes du colloque d'Athènes, 1978, préc. p.70.
1129 . V. cep. Conseil de l'Europe, Etude du Comité DH-PR, RUDH 1992, Vol. 4, préc., spéc., p.
129, n° 17 : le Comité d'experts plaide en faveur de l'instauration d'une procédure de révision
dans l'ordre national, mais place l'argument relatif à la sécurité juridique dans cette partie de
l'argumentation qui va à l'encontre de la nécessité d'une réouverture des procédures internes.
Cette position est seulement en partie exacte.
413

d'une mauvaise application des textes, en raison d'un acte imputable à un juge
et ainsi de suite. En cas de paiement, la première partie lésée est alors le
contribuable. Mais ce constat ne suffit pas en soi -- selon nous -- pour instaurer
une procédure de révision des procès en France. On admet volontiers que la
sécurité juridique telle qu'elle apparaît suite à des actes juridictionnels
contentieux doit prévaloir sur des arguments d'un poids discutable tels que
ceux qui sont avancés par le Comité d'experts chargés d'étudier l'instauration
d'une procédure de révision au niveau national. 1130
En revanche, même en matière civile, l'argument de la sécurité juridique
est un argument équivoque.
Tout d'abord, la fonction juridictionnelle civile comprend la juridiction
gracieuse ; dans cette procédure gracieuse, en l'absence d'une intervention de
tiers par l'exercice de l'appel, 1131 de la tierce opposition 1132 ou même d'une
action en nullité (contre un jugement d'homologation d'une convention
modificatrice du régime matrimonial 1133 ), il n'y a pas de défendeur. Par
conséquent, l'argument de la sécurité juridique tel qu'il vient d'être présenté ne
trouve pas à s'appliquer. En second lieu, le civil peut enfanter du pénal
(jurisprudence Poitrimol 1134 ), s'enchevêtrer avec l'administratif (jurisprudence
1130
. Entre autres : une évolution harmonieuse de la jurisprudence de Strasbourg dans les Etats
parties (étude préc., n° 15), l'accélération de l'évolution harmonieuse de normes européennes
(n° 15), le renforcement de l'autorité morale de la jurisprudence de Strasbourg (n° 16).
1131
. Articles 543, 546 alinéa 2 et 538 (le délai d'appel est de quinze jours) NCPC.
1132
. Article 583 alinéa 3 NCPC.
1133 ère
. Civ. 1 , 14 janvier 1997, Bull. civ. I, n° 20.
1134
. Le père ne se soumet pas à la décision civile lui enjoignant de revenir en France avec les
enfants, il est poursuivi et condamné au pénal.
414

Guillemin 1135 ) ou avec le droit processuel économique dans des procédures
parallèles : dans ces deux dernières hypothèses, l'autonomie des contentieux
(ainsi pour le juge judiciaire et le Conseil de la concurrence 1136 ) par rapport à
leur interdépendance (tout au moins sous l'angle des conséquences à propos
des rapports du juge judiciaire et du juge administratif 1137 ) est de facto
indifférente pour ce qui est d'une éventuelle constatation de violation de la
Convention : ainsi, par exemple, il peut y avoir violation du délai raisonnable
quant à l'ensemble des procédures internes. En troisième lieu, la compétence
des juridictions civiles françaises et donc la notion du "civil" en droit interne, ne
correspond pas à la compréhension de cette notion par la Cour de Strasbourg.
Enfin, quelle conception de la sécurité juridique sommes-nous en train de
concevoir en cas de violation des droits de l'homme au sein des procédures
internes ?
Cette dernière question a le mérite, par sa généralité même, de porter le
débat à sa juste dimension : le jugement de valeur sur la nécessité d'une
1135 . Préc.
1136 . Le juge judiciaire n'est pas tenu de surseoir à statuer en cas de saisine parallèle du Conseil
de la concurrence (Com. 15 octobre 1996, Justices, 1997-8, p. 159, obs. Idot) mais le ministre
chargé de l'économie peut produire devant le juge civil "les procès-verbaux et les rapports
d'enquête" (article 56 de l'ordonnance du 1 er décembre 1986). Le Conseil de la concurrence
n'est pas tenu non plus de surseoir à statuer en cas de saisine parallèle d'un tribunal de
commerce (déc. 96 D. 63, BOCCRF n° 1 du 8 janvier 1997).
1137 . En matière d'expropriation pour cause d'utilité publique V. Cass. 3 ème civ., 28 juin 1995,
D.1996, somm. comm. p.298, obs. Carrias, Justices, 1997-7, p. 200-1, obs. Hostiou. Au vu de
cet arrêt, l'ordonnance de transfert de propriété suite à une déclaration d'utilité publique n'est
pas dépourvue de fondement juridique malgré l'annulation de cette déclaration d'utilité publique
par jugement du tribunal administratif tant que cette annulation n'est pas définitive. Ceci signifie
que le juge civil sursoit à statuer (retrait de l'affaire du rôle) jusqu'au dire définitif du juge
administratif. La critique est double : l'appel devant le juge administratif n'a pas d'effet suspensif.
La célérité est méconnue alors qu'elle est cruciale en la matière. Comme le souligne M. Carrias,
(préc.) la "longueur de deux procédures à poursuivre devant les juridictions administratives et
judiciaires est, en effet, généralement telle que l'expropriant en possession du terrain aura eu le
temps de détruire les constructions y existant et d'y édifier un ouvrage public protégé par le
principe de l'intangibilité."
415

éouverture du procès au niveau interne est subjectif et aléatoire. La réponse,
dans un sens ou dans un autre, dépend -- rien de moins -- de la nature de
l'affaire et de la nature de la violation. On arrive en quelque sorte aux frontières
du "l'instrumentalisation du processuel par le substantiel", et on touche à
"l'emprise du processuel sur le substantiel". Nous inclinons à penser que la
seule raison qui impose la réouverture du procès civil est l'hypothèse de non
paiement par l’Etat suite à l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme.
On réfute donc dans son principe l'instauration d'une nouvelle procédure de
révision en matière civile en France. De plus, on conteste l'utilité d'une telle
procédure.
En effet, en cas de refus de l’Etat de se conformer à un arrêt de la Cour
de Strasbourg, le justiciable peut toujours intenter un nouveau recours devant
les organes de contrôle de Strasbourg, basé cette fois-ci sur la violation
autonome des dispositions de l'article 46.1 de la Convention (ex article 53) 1138 .
266. Avant d'aborder la solution envisagée, on se permet d'insister sur
un point : même en cas de violation flagrante par l’Etat en violation de la
Convention de la force obligatoire de l'arrêt rendu par Strasbourg, la
réouverture du procès civil français peut et doit se justifier par des raisons
propres à l'ordre juridique national : c'est-à-dire que la réouverture ne s'impose
pas uniquement pour des raisons fonctionnelles européennes.
416

L'argument avancé va être revisité au fur et à mesure que l'on entre
dans le vif du sujet. Pour l'instant, il suffit de soutenir que la certitude juridique
dans son ensemble se trouve ébranlée dès lors qu'un Etat peut violer ses
obligations conventionnelles (force obligatoire des arrêts de la Cour) alors que
la sécurité juridique -- terme utilisé de façon un peu ampoulée -- n'est pas et ne
saurait être la justification d'une violation des droits fondamentaux du requérant
-- citoyen de l’Etat en violation.
En cas de conflit frontal qui puise sa source dans le comportement de
l’Etat, la situation juridique interne n'est guère satisfaisante : l'arrêt de la Cour
européenne des droits de l'homme peut être considéré comme ayant pour effet
de remettre en cause, du seul fait de son existence, l'immutabilité de la
vérification juridictionnelle et potentiellement l'immutabilité même de l'acte
juridictionnel interne. Sous un angle plus global, l'ensemble des décisions
judiciaires internes peuvent être qualifiées de jugements "en l'état" 1139 dès lors
qu'une question relative au droit de la Convention a été soulevée lors du procès
interne dans un pays qui a déjà manifesté une tendance à ne pas se conformer
aux arrêts de Strasbourg. On est alors en présence d'une situation de fait et de
droit imprévisible. La sécurité juridique (non celle du justiciable qui a obtenu
gain de cause devant les tribunaux nationaux alors que la partie adverse essaie
de se prévaloir de l'arrêt européen des droits de l'homme) présuppose que le
droit soit obligatoire. Cette sécurité juridique se confond finalement avec la
1138 . En ce sens, J.Velu et R. Ergec, La Convention européenne des droits de l'homme, op. cit.,
n° 1224 ; G.Cohen-Jonathan, "Quelques considérations sur l'autorité des arrêts de la Cour
européenne des droits de l'homme", préc., p.47.
417

aison d'Etat. Sous cet angle, c'est la bonne administration de la justice interne
qui exige de résoudre le conflit entre l'autorité de la chose jugée européenne et
l'autorité de la chose jugée interne dans l'hypothèse où l’Etat ne satisfait pas à
la réparation adéquate accordée. De plus, à l'évidence, il s'agit de protéger les
intérêts du requérant ordinaire, c'est à dire d'exclure le déni de justice
manifeste.
267. Il reste à démontrer que la procédure civile française prévoit le
mécanisme pour résoudre le problème de conflit entre une décision interne et
un arrêt de la Cour de Strasbourg. Dans une telle hypothèse, "l'intensité du
grignotage de l'autonomie procédurale" 1140 est sensiblement réduite : la
tentative d'instauration, au civil, d'une procédure de révision propre à la
question européenne, devient privée d'objet.
268. On se propose de procéder de la manière suivante : examiner, ne
serait-ce que brièvement, les autres recours envisageables (§1), avant de
présenter la solution retenue, c'est à dire un pourvoi en cassation de type
"particulier" 1141 qui constitue un procédé interne parfaitement adapté. Le conflit
entre l'autorité de la chose jugée d'une décision interne et l'autorité de la chose
jugée d'un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme se règle en
matière civile par le recours pour contrariété de décisions prévu par l'article 618
du NCPC (§2).
1139 . V.G.Bolard, JCP 97, I, 4003 : en présence d'une situation de fait évolutive, l'autorité d'un
jugement est limitée aux conséquences de la situation de fait constatée et retenue dans la
décision.
1140 . Expression de M. Flauss in "Les nouvelles frontières du procès équitable", préc., p.82.
1141 . Expression de M. Héron, Droit judiciaire privé, préc., p. 543.
418

§1. Des recours inefficaces
269. Le pourvoi dans l'intérêt de la loi semble être -- ne serait-ce qu'en
raison de son titre -- la première piste possible pour donner une issue à
l'impasse telle qu'on vient de la présenter. Aux termes de l'article 17 de la loi
n° 67-523 du 3 Juillet 1967 "Si le procureur général près la Cour de cassation
apprend qu'il a été rendu, en matière civile, une décision contraire aux lois, aux
règlements ou aux formes de procéder, contre laquelle cependant aucune des
parties n'a réclamé dans le délai fixé, ou qui a été exécutée, il en saisit la Cour
de cassation après l'expiration du délai ou après l'exécution.
Si une cassation intervient, les parties ne peuvent s'en prévaloir pour
éluder les dispositions de la décision cassée."
Ce pourvoi peut être formé uniquement par le procureur général près la
Cour de cassation 1142 contre toute décision rendue en premier ou en dernier
ressort, même exécutée. Il est fondé sur une violation de la loi (donc, y compris
une violation de la Convention) et conduit à une procédure sur réquisitoire écrit
et motivé du procureur général sans la présence des parties qui sont
irrecevables à y intervenir. 1143
1142 . A l'instar de la procédure prévue par l'article 1088 du Code judiciaire belge, à cette
différence près que l'intervention du ministre de la justice n'est pas exigée ; sur ses modalités V.
Etude du Comité DH-PR, préc., n° 38 et 39 ; sur son application en Belgique en cas de
décisions internes contraires à la Convention V.J. Velu et R. Ergec, préc., n° 1221 et s.
1143 . V.J.Boré, La cassation en matière civile, 2 ème éd., Dalloz, 1997, n° 3457 et 3464.
419

Deux constats font que ce procédé s'avère inefficace pour résoudre le
conflit ici examiné.
En premier lieu, il s'agit d'un pourvoi devant la Cour de cassation
française contre une décision d'une juridiction du fond. A la différence donc de
la procédure prévue par l'article 1088 du Code judiciaire belge 1144 , cette voie de
recours n'englobe pas l'hypothèse d'une révision des arrêts rendus par la Cour
de cassation même. Mais dans la quasi-totalité des cas, le requérant qui
s'adresse à Strasbourg a déjà épuisé les voies de recours internes -- comme il
le doit en vertu des dispositions de l'article 35.1 de la Convention. 1145 Ceci
signifie que le requérant en question a déjà exercé un pourvoi devant la Cour
de cassation et que son pourvoi a été rejeté. Une exception concevable est que
le requérant réussisse à établir devant le Comité de trois juges de la Cour de
Strasbourg (article 27 nouveau) que le pourvoi devant la Cour de cassation
française est un recours inefficace en plaidant, conformément à une décision
de la Commission 1146 , que l'acte juridictionnel interne constitutif d'une violation
de la Convention concerne uniquement une question de fait. Dans ce cas,
l'omission de se pourvoir en cassation ne devrait pas être constitutive d'une
irrecevabilité devant la Cour européenne des droits de l'homme. Cette
exception au premier constat peut faire du pourvoi en cassation dans l'intérêt
de la loi un moyen possible pour sortir du conflit.
1144
. Préc.
1145
. Ex article 26 (la modification portant sur les conséquences de l'abolition de la Commission :
il y a désormais saisine directe de la Cour).
1146
. Décision du 9 mai 1978, req. n° 7654/76, D.R., vol. 11, p. 194.
420

Mais -- c'est le deuxième constat -- le pourvoi dans l'intérêt de la loi
"débouche sur une cassation platonique", 1147 ce qui signifie que la cassation
est prononcée (si cassation il y a) sans renvoi et surtout alors que la décision
cassée doit toujours être exécutée (si elle ne l'a pas déjà été exécutée) entre
les parties. En somme, la "fonction normative" 1148 du pourvoi pour violation de
la loi, le fait qu'il ne peut être formé que par le procureur général, enfin le
constat au vu duquel ce pourvoi ne concerne pas la grande majorité
d'hypothèses des conflits que l'on examine, font de cette voie de recours un
procédé inadapté pour régler le conflit.
270. Ceci dit, l'examen qui vient d'être effectué a au moins l'utilité de
nous orienter dans la bonne direction : la véritable impasse se situe au niveau
de la cassation. Par conséquent, l'enjeu consiste à faire sauter le verrou
constitué par l'irrévocabilité des arrêts de la Cour de cassation. En effet, les
arrêts de la Cour française ne sont susceptibles ni de recours en cassation
(c'est à dire un nouveau pourvoi contre le même jugement, comme le souligne
l'article 621 du NCPC 1149 ), ni d'opposition (article 622 NCPC), ni de recours en
révision. 1150
1147 . H. Croze et Ch. Morel, préc., n° 104.
1148 . L. Cadiet, Droit judiciaire privé, préc. n° 1290.
1149 . Mais il semble, au vu d'un arrêt récent de la Chambre commerciale, que l'on puisse
remettre en question une décision avant-dire droit ordonnant l'expertise alors même que cette
décision avait déjà fait l'objet d'un pourvoi antérieur, lequel avait été déclaré irrecevable pour
inobservation des conditions de forme. (Com. 11 mars 1997, Procédures, mai 1997, n° 119,
obs. Croze : la nouvelle critique de la décision avant-dire droit faisant partie d'un pourvoi contre
le fond).
1150 . Cass. 3 ème civ., 12 juin 1991, Bull. civ. III, n° 176.
421

271. Il y a deux recours possibles, parmi les recours autorisés contre les
arrêts de la Cour de cassation en matière civile, qui ont vocation à être utilisés
par le plaideur (ou à défaut par le procureur général) qui a obtenu un arrêt
déclaratoire en sa faveur devant la Cour européenne des droits de l'homme et
qui veut se prévaloir du jugement en France. Ce sont le recours en rectification
d'erreur matérielle (article 462 NCPC) et surtout le recours en rabat d'arrêt
(fondement prétorien) 1151 .
Cependant, on doit admettre que, au vu du domaine et des conditions
de recevabilité de ces deux requêtes, celle pour rectification d'erreur matérielle
s'avère être inutile pour le plaideur alors que le rabat d'arrêt se caractérise par
une efficacité douteuse en ce qui concerne le but recherché par le justiciable
européen et surtout, ne concerne que des cas de figure extrêmement précis.
Examinons ces points.
272. Aux termes de l'alinéa premier de l'article 462 NCPC, "Les erreurs
et omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de
chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l'a rendu ou
par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce
que la raison commande". Selon une jurisprudence française bien établie,
l'erreur ou l'omission qui affecte le jugement (au sens large) doit être "purement
1151 . V. Ass. plén., 30 juin 1995, D. 1995, p. 513, note R. Drago ; les autres recours autorisés
sont l'inscription de faux (mentions erronées d'un jugement quant aux conditions dans lesquelles
il a été rendu, p. ex. : la composition de la juridiction), le recours en rectification pour omission
de statuer ou ultra petita (au-delà de la demande V.articles 5 et 464 NCPC).
422

matérielle" 1152 , ce qui signifie, en gros, une erreur dans la rédaction ou la
dactylographie de la décision dont on demande la rectification. 1153
A supposer que la violation de la Convention réside dans une simple
erreur commise dans le corps de l’arrêt rendu par la Cour de cassation, il reste
que l’on a du mal à voir l’intérêt pour l’individu de solliciter la simple rectification
de l’arrêt suite à une requête en rabat d’arrêt. 1154 Dans cette dernière
hypothèse, il faut que l'erreur de procédure soit imputable aux services de la
Cour suprême française.
273. Les arrêts européens des droits de l'homme démontrent le potentiel
du rabat d'arrêt (en ce sens qu'il englobe selon nous, dans l'hypothèse
européenne ici examinée, la rectification pour erreur matérielle qui doit être
constitutive d'une violation des droits de la défense du requérant pour qu'il y ait
un jugement en sa faveur à Strasbourg). Ces arrêts démontrent aussi les
limites de ce rabat d'arrêt.
Ainsi, dans l'affaire Fouquet c/France 1155 , il s'agissait d'une erreur de fait
imputée à la deuxième chambre civile de la Cour de cassation qui déclare que
le requérant en question avait reconnu, dans ses conclusions d'appel, avoir
commis une faute alors que, manifestement, M. Fouquet avait plaidé l'absence
1152 ème
. Cass. 2 civ., 29 juin 1978, Bull. civ. II, n° 171 ; 12 décembre 1990, Bull. civ. II, n° 262.
1153
. En ce sens, A. Perdriau, "La rectification des jugements civils", JCP 95, I, 3886, spéc. n° 17
et s.
1154
. V.A. Perdriau, "Les rabats d'arrêt de la Cour de cassation", JCP 94, I, 3735.
1155
. CEDH, 31 janvier 1996, Fouquet c/France, Justices, 1997-5, p.200, obs. Cohen-Johathan
et Flauss.
423

de faute de sa part. L'affaire a donné lieu à un règlement amiable entre le
gouvernement et le requérant.
S'il n'y avait pas eu de règlement amiable, on peut supposer que la
France aurait été condamnée et que le requérant aurait eu de fortes chances
d'obtenir le rabat d'arrêt en question (sauf s'il avait obtenu une "satisfaction
équitable" au niveau européen). Il s'agissait en effet d'une erreur incontestable
de procédure qui avait substantiellement influé sur la décision sans que cette
erreur provienne du demandeur supposé en rabat d'arrêt. 1156
Ce dernier constat nous amène à examiner les limites de la requête en
rabat d'arrêt suite à un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme.
L'obstacle à la rétractation de son premier arrêt par la Cour de cassation se
situe (l'erreur étant établie) au niveau de l'attribution de l'erreur de procédure
puisqu'il faut que celle-ci soit clairement imputable à la Cour de cassation.
L'affaire Levages Prestations services c/France 1157 fournit un exemple des
difficultés en la matière.
1156 . Pour un exemple démonstratif du rabat d'arrêt en droit interne, V. Cass. 2 ème civ., 18
décembre 1995, D.1997, somm. comm. p. 208, note Overstake : le mari prend l'initiative du
divorce pour rupture de vie commune, une Cour d'appel se prononce en sa faveur mais l'épouse
se pourvoit en cassation (effet suspensif de l'exécution au vu de l'article 1121 NCPC) et la Cour
suprême casse la décision ayant prononcé le divorce le 12 décembre 1994. Seulement l'épouse
était décédée un an auparavant (à deux jours près). L'action en divorce étant éteinte par le
décès de l'un des époux (article 227 Code civil) avant que le divorce n'ait acquis force de chose
jugée, la Cour de cassation rabat l'arrêt du 12 décembre 1994. (l'instrumentalisation du
processuel par le substantiel).
1157 . CEDH, 23 octobre 1996, Levages Prestations services c/France, Série A, n° 580, Justices,
1997-5, p.198, obs. crit. Cohen-Johathan et Flauss ; JCP 97, I, 4000, n° 23, obs. Sudre ; D.
1997, somm. comm. p.209, note crit. Fricéro.
424

Dans cette espèce, la chambre commerciale de la Cour de cassation
avait déclaré irrecevable le pourvoi de la requérante, en application de l'article
979 alinéa premier du NCPC, au motif que la demanderesse au pourvoi avait
omis de joindre un arrêt de sursis à statuer auquel l'arrêt d'appel renvoyait pour
l'exposé des faits et des prétentions ; or, la copie de l'arrêt d'appel et la copie
du jugement de première instance avaient été produits. Saisie d'une requête, la
Commission avait conclu 1158 , à l'unanimité, à la violation de l'article 6 sur la
base de l'absence d'un droit d'accès effectif et concret à la Cour de cassation.
La Cour de Strasbourg décide au contraire, par six voix contre trois, que la
société Levages Prestations n'avait pas subi d'entrave à son droit d'accès à un
tribunal. La Cour prend en considération la spécificité du rôle de la Cour de
cassation et aussi le fait que la procédure en cassation succédait à l'examen de
la cause de la requérante par deux juridictions du fond disposant de la
plénitude de juridiction.
Alors qu'une doctrine qui fait autorité se montre particulièrement critique
envers cette décision 1159 , force est de constater que dans l'hypothèse où la
Cour aurait penché, ne serait-ce que par une majorité d'une voix, pour la
violation de la Convention dans le cas d'espèce, elle se serait enfoncée dans
un domaine potentiellement explosif, particulièrement au vu de l'insertion de la
Convention dans l'ordre juridique du Royaume-Uni. Les conditions de
recevabilité d'un recours devant la Chambre des Lords sont draconiennes à un
point tel que l'examen à ce niveau est l'exception et non la règle. Surtout, la
1158 . Rapport du 5 avril 1995, Justices, 1996-3, p.241, obs. Cohen-Johathan et Flauss.
1159 . V.G. Cohen-Johathan et J.-F. Flauss, Chronique, Justices, 1997-5, loc. cit.
425

jurisprudence en matière de recevabilité n'est pas toujours facilement
prévisible. 1160 Mais de telles considérations n'entrant pas directement dans le
cadre de la présente étude, il suffit de constater que dans l'hypothèse où la
Cour aurait déclaré qu'il y avait eu violation de la Convention dans l'affaire
Levages Prestations, on serait loin d'être assuré du succès d'une requête
éventuelle en rabat d'arrêt. Tout au contraire, la possibilité d'une nouvelle
rébellion, à l'instar du cas Poitrimol, 1161 cette fois-ci de la part des chambres
civiles, n'est pas à exclure totalement.
En définitive, le rabat d'arrêt ne constitue pas le moyen le plus adéquat
pour obtenir l'annulation d'un arrêt par la Cour de cassation dès lors qu'on se
situe dans un cas "limite" par rapport à la jurisprudence française : il y avait eu
erreur dans l'affaire Levages Prestations, mais erreur de qui ? Erreur de la
demanderesse au pourvoi (c'est la position de la Cour suprême) ou erreur de la
Cour de cassation (la copie de l'arrêt d'appel et du jugement de première
instance ayant été produits) ? Si l'on incline à penser qu'il n'y avait pas eu, dans
le cas d'espèce, erreur constitutive d'un rabat d'arrêt, force est de constater
cependant que la position retenue par la Cour de cassation peut apparaître
comme un exemple-type de cette "procédure procédurière" 1162 par opposition à
1160 . Pour des exemples et les conséquences en matière de procédure de renvoi préjudiciel, V.
infra "La primauté du droit processuel communautaire", Deuxième Partie, Titre I, Chapitre II.
1161 .V. supra ; aussi V.R. de Gouttes, "Le juge judiciaire français et la Convention européenne
des droits de l'homme : avancées et réticences" in Quelle Europe pour les droits de l'homme ?,
préc. p.217 et s., spéc. p.232-4. Sur l'origine du conflit V. CEDH, 23 novembre 1993, Poitrimol
c/France, Série A, n° 277-A.
1162 . Expression de M. Héron, Chronique de procédure civile RGDP, 1998-1, p.90.
426

cette "procédure vivifiante" 1163 telle qu'elle ressort d'une jurisprudence récente
de la Cour suprême en matière d'aide juridictionnelle. 1164
Enfin, le rabat d'arrêt ne concerne que le domaine des erreurs de
procédure qui ne touchent pas à l'analyse ou au raisonnement juridique ; or, on
recherche un procédé apte à faire prévaloir le jugement européen même
lorsque l'acte juridictionnel constitutif d'une violation de la Convention a été
avalisé par la Cour de cassation sans forcément qu'il y ait erreur de procédure
de sa part. Ce moyen existe : c'est le pourvoi pour contrariété de décisions
prévu par l'article 618 du Nouveau Code de procédure civile.
§2. La solution avancée : le recours en annulation pour contrariété
de décisions
274. Le "Comité d'experts pour l'amélioration des procédures de
protection des droits de l'homme" a examiné 1165 la question de l'instauration
1163 . Ibid.
1164 . Comp. Civ. 2 ème , 12 mars 1997, Bull. civ. II, n° 74, RGDP, 1998-1, p.89, obs. Héron (la Cour
suprême dit que la Cour d'appel aurait dû rechercher si une erreur imputable aux services de
l'aide juridictionnelle et constitutive d'une désignation d'avoué après la clôture des débats était
"une cause grave" au sens de l'article 784 alinéa 1 NCPC "de nature à entraîner la révocation de
l'ordonnance de clôture") et civ. 3 ème , 17 avril 1996, Bull. civ. III, n° 102, RGDP, 1998-1, p.88,
obs. approb. Héron (la Cour suprême déclare recevable un pourvoi formé après l'expiration du
délai alors que le retard était imputable au demandeur "d'aide juridictionnelle en vue de se
pourvoir en matière civile devant la Cour de cassation" - article 39 du décret n° 91-1266 du 19
décembre 1991 - qui n'avait pas produit certaines pièces exigées par les dispositions relatives à
cette demande d'aide juridictionnelle.) Une remarque : la procédure devient vivifiante en se
soumettant au substantiel.
1165 . Etude préc., préparée sous l'autorité du "Comité directeur pour les Droits de l'Homme" et
dont le Comité des Ministres a autorisé la publication.
427

d'une procédure de révision au niveau interne pour faciliter la conformité avec
les décisions de Strasbourg. Ce Comité classe la France, à juste titre, dans un
groupe d’Etats qui n'ont pas de dispositions expresses prévoyant une
procédure de révision qui fasse expressément référence aux arrêts de
Strasbourg. Mais la suite des conclusions de cet organe prête, une fois de plus,
à la critique. La France fait "probablement" partie, selon ce Comité, des pays
dans lesquels "il existe une possibilité de procédure de révision au motif, par
exemple, que les conclusions des organes de Strasbourg seront considérées
comme des 'informations nouvelles' ou des 'faits nouveaux' permettant la
réouverture d'une affaire." 1166 Le Comité ne distingue pas entre la matière
pénale et la matière civile.
On considère, au contraire, que la procédure civile française prévoit le
mécanisme qui permet au requérant qui a obtenu un jugement en sa faveur à
Strasbourg de se prévaloir du jugement européen et de ses avantages au
niveau national sans qu'il y ait besoin d'avancer des éléments de faits
nouveaux ou des éléments de fait découverts postérieurement au rejet du
pourvoi par la Cour de cassation. 1167 On va démontrer qu'une telle condition --
au demeurant assez restrictive -- n'est pas un préalable au système français.
Le mécanisme examiné permet ainsi d'actionner un système satisfaisant de
restituo in integrum en cas de "violation sur violation" par l’Etat français.
1166 . Etude préc., n° 71.
428

A. Le champ d'application
275. Aux termes de l'article 618 du NCPC, "La contrariété de jugements
peut aussi, par dérogation aux dispositions de l'article 605, être invoquée
lorsque deux décisions, même non rendues en dernier ressort, sont
inconciliables et qu'aucune d'elles n'est susceptible d'un recours ordinaire ; le
pourvoi en cassation est alors recevable, même si l'une des décisions avait
déjà été frappée d'un pourvoi en cassation et que celui-ci avait été rejeté.
En ce cas, le pourvoi peut être formé après l'expiration du délai prévu à
l'article 612. Il doit être dirigé contre les deux décisions ; lorsque la contrariété
est constatée, la Cour de cassation annule l'une des décisions ou, s'il y a lieu,
les deux." 1168
L'article 621 alinéa premier du NCPC fait expressément référence à
l'article 618 en disposant que : "Si le pourvoi en cassation est rejeté, la partie
qui l'a formé n'est plus recevable à en former un nouveau contre le même
jugement, hors le cas prévu à l'article 618."
276. La procédure prévue par l'article 618 trouve-t-elle à s'appliquer
dans le cas d'un conflit entre un arrêt de la Cour européenne des droits de
l'homme et un arrêt interne (y compris un arrêt de rejet de la Cour de cassation)
1167 . Comp. l'article 1088 du Code judiciaire belge : il doit s'agir des circonstances de fait
révélées ou découvertes postérieurement au rejet du pourvoi qui fait l'objet de la demande de
révision.
429

? Au vu des textes et de la jurisprudence, une réponse affirmative s'impose à
tel point que l'on se permet d'affirmer que si le recours prévu par l'article 618
n'existait pas, il devrait être inventé tel quel.
En effet, le mécanisme prévu par l'article 618 permet de résoudre le
conflit entre l'autorité de la chose jugée d'un arrêt de Strasbourg, qu'il soit un
arrêt déclaratoire ou un arrêt dit "de prestation" et une décision interne. Cette
décision interne peut être un jugement (hypothèse selon nous inconcevable),
un arrêt de la Cour d'appel ou un arrêt de la Cour de cassation. Le terme
jugement, au sens de l'article 618, correspond à toute décision juridictionnelle.
Dans le Nouveau Code de procédure civile, les dispositions applicables aux
décisions juridictionnelles sont édictées dans le Livre I, Titre XIV sous le titre
"Le jugement". Par conséquent, le recours pour contrariété de décisions
("jugements") englobe l'ensemble des hypothèses envisageables. Surtout, le
recours en question ne se heurte pas à l'obstacle prétendu infranchissable de
l’irrévocabilité des arrêts de la Cour de cassation : le pourvoi en cassation est
recevable "même si l'une des décisions avait déjà été frappée d'un pourvoi en
cassation et que celui-ci avait été rejeté."
L'impasse examinée dans le cadre présent provient d'un conflit d'autorité
de la chose jugée, conséquence de la subsidiarité du contrôle européen et de
l'absence de subordination hiérarchique des juridictions nationales à la Cour de
Strasbourg. Ce conflit peut se transformer, par la suite, en un problème
1168 . Aux termes de l'article 605 NCPC, "Le pourvoi en cassation n'est ouvert qu'à l'encontre de
jugements rendus en dernier ressort". L'article 612 NCPC prévoit que "le délai de pourvoi en
430

d'exécution. L'absence d'un système juridique européen complètement intégré
fait que ni le juge français ni le juge européen n'ont à se confronter à une fin de
non-recevoir tirée de la chose jugée (à l'exception peut-être de la question de
l'indemnité puisque la règle de l'épuisement des voies de recours internes
prévue par l'article 35 nouveau ne s'applique pas aux demandes fondées sur
l'article 41 nouveau à propos de cette "satisfaction équitable". 1169 Mais cette
interrogation devient de facto secondaire en raison de "l'explosion" du
contentieux indemnitaire à Strasbourg. 1170 En droit, la solution doit être celle
avancée par certains auteurs : 1171 le requérant a intérêt à saisir les autorités
nationales, 1172 la Cour de Strasbourg peut, mais ne doit pas surseoir à statuer
jusqu'à la décision interne sur l'indemnité). 1173
Non seulement le juge national et le juge européen n'ont pas à se
confronter à la fin de non recevoir tirée de la chose jugée, mais, de plus, il n'y a
pas stricte identité des parties au niveau interne et au niveau européen. Ainsi,
le problème apparaît enfin dans sa véritable dimension : il y a conflit entre
l'immutabilité de la vérification juridictionnelle nationale et l'immutabilité de la
vérification juridictionnelle européenne sans qu'il y ait violation, de part ou
d'autre, de l'autorité de la chose jugée.
cassation est de deux mois, sauf disposition contraire."
1169 . En ce sens, CEDH, 10 mars 1972, De Wilde et autres c/Belgique, Série A, n° 14, par.15-16.
1170 . Expression de MM. G. Cohen-Jonathan et J.-F. Flauss, Justices, 1997-5, p.184.
1171 . J.Velu et R.Ergec, préc., n° 1216 ; G. Ress, "Effets des arrêts de la Cour européenne des
droits de l'homme en droit interne et pour les tribunaux nationaux", op. cit., p. 264-5.
1172 . En ce sens, J.Velu et R. Ergec, op. cit., loc. cit. (pour ne pas se voir opposer ultérieurement
devant la Cour européenne "que la demande de satisfaction équitable de la Convention n'est
pas fondée".
1173 . Ibid.
431

Or, c'est exactement ce cas de figure qui correspond parfaitement à la
nature du recours prévu par l'article 618. A la différence du pourvoi
"traditionnel" de l'article 617 NCPC qui tend à l'annulation de la dernière
décision en date lorsque la fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose
jugée a été opposée en vain, c'est à dire lorsqu'il y a violation de l'autorité de la
chose jugée de la décision première en date, le recours de l'article 618 n'est
pas fondé sur une violation de l'autorité de la chose jugée. 1174 De deux choses
l'une : ou bien le recours prévu par l'article 618 conduit à un élargissement de
la notion de la chose jugée en ce sens que, au vu de l'article 1351 du Code
civil, l'identité des parties n'est plus exigée pour l'exercice de ce recours 1175 , ou
bien l'on doit admettre -- c'est la position ici retenue -- que le recours de l'article
618 comprend l'hypothèse du conflit de l'autorité de la chose jugée sans se
limiter à celle-ci et sans que la violation de la chose jugée soit une condition
sine qua non pour l'exercice de ce recours.
277. Le recours de l'article 618 ne se limite pas au cas d'un conflit de
l'autorité de la chose jugée puisque la contrariété de jugements peut provenir
1174 . En ce sens, M. Contamine-Raynaud, "'L'inconciliabilité' de jugements : de l'autorité judiciaire
à la raison judiciaire", Mélanges P.Raynaud, Dalloz, 1985, p.113 et s. ; aussi J. Héron, Droit
judiciaire privé, préc. n° 740 ; du même auteur, Justices, 1995-2, p. 280. Contra J. Boré, La
cassation en matière civile, préc., n° 1831 . Comp. cep.du même auteur, La cassation en
matière civile, 1 ère éd., Sirey, 1988, n° 2028 et s. et la 2 ème éd., préc.
1175 . Pour une affirmation de la nécessité d'une stricte identité des parties afin d'établir l'autorité
de la chose jugée des arrêts d'annulation dans les rapports de la Cour de justice et du TPI V.
TPI, 5 juin 1996, NMB France SARL, T-162/94, Justices, 1997-6, p.157, obs. Mehdi et Simon ;
sur l'exigence d'identité de parties, de cause et d'objet entre deux décisions inconciliables
provenant respectivement d'un tribunal national d'un Etat tiers (susceptible de reconnaissance)
V. article 27 par. 5 de la Convention de Bruxelles de 1968 (introduit en 1978) in F. Ferrand, "La
reconnaissance et l'exécution des jugements européens", Droit et pratique de la procédure
civile, Dalloz Action, préc., n° 5431 et 5436 ; aussi V. Bernard Audit, Droit international privé,
Economica, 1997, p.474.
432

de deux ordonnances de référé. 1176 Les ordonnances de référé sont des actes
juridictionnels contentieux mais n'ont pas autorité de la chose jugée. Ce sont
des décisions provisoires qui n'ont pas, au principal, "l'autorité de la chose
jugée" (article 488 alinéa 1 NCPC) mais qui ne peuvent, pour autant, être
modifiées ou rapportées en référé "qu'en cas de circonstances nouvelles"
(article 488 alinéa 2 NCPC). Cette soupape de sécurité prévue expressément
par le Nouveau Code de procédure civile assure en partie l'immutabilité de la
vérification juridictionnelle du juge du provisoire sans "prédisposer"
l'immutabilité de l'acte juridictionnel au principal. Il n'y a donc aucune raison de
lui attribuer une qualification arbitraire -- autorité de la chose jugée au
provisoire -- qui conduirait par là même à une transmutation du sens de
l'autorité de la chose jugée. "L'autorité de la chose jugée" en référé contrevient
au caractère provisoire de l'ordonnance de référé et implique que deux
juridictions de première instance peuvent prononcer la "chose jugée" sur la
même affaire, conclusion difficilement acceptable en dehors du gracieux.
Par ailleurs, la rétractation d'une décision au principal par l'exercice du
recours en révision, "pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit" (article
593 NCPC) n'est pas assimilable à la modification d'une ordonnance de référé
"en cas de circonstances nouvelles" (article 488 alinéa 2 NCPC). Le recours en
révision est une voie de recours extraordinaire (les dispositions pertinentes --
articles 593 à 603 du NCPC -- sont édictées dans le sous-titre III du Titre XVI,
sous-titre intitulé "Les voies extraordinaires de recours") qui ne s'applique, au
vu de l'article 595 NCPC, que dans des cas spécifiques, essentiellement la
1176 . Civ. 2 ème , 7 novembre 1994, Bull. civ. II, n° 219, Justices, 1995-2, p.279, obs. Héron.
433

fraude d'une partie ou l'usage de documents ou de témoignages qui sont
faux. 1177 Le recours en révision n'a pas à s'appliquer en matière de référé parce
que l'ordonnance de référé peut, de toute manière, être rapportée ou modifiée
en cas de circonstances nouvelles. 1178 Pour autant, la modification d'une
ordonnance de référé "en cas de circonstances nouvelles" ne s'identifie pas au
recours en révision du jugement au principal passé en force de chose jugée.
Les "circonstances nouvelles" exigées en référé englobent les cas d'ouverture
du recours en révision mais ne se limitent pas à ceux-ci. Au principal, la
rétractation du jugement est l'exception qui confirme la règle. Elle ne peut se
produire que dans des hypothèses spécifiques selon une liste limitative (celle
de l'article 595 NCPC). A l'opposé, de nouvelles informations produites en
l'absence d'une faute ou de fraude peuvent conduire à la modification de
l'ordonnance de référé.
278. L'hypothèse européenne ici examinée correspond à ce recours
spécifique puisqu'il y a conflit entre l'aspect positif de l'autorité de la chose
jugée d'un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme et l'autorité de la
chose jugée d'une décision interne sans qu'il y ait violation de leur autorité
respective. Ceci n'est pas vraiment nouveau. D'ailleurs, l'espace judiciaire
européen se prête à des arguments par analogie sur l'inconciliabilité de deux
décisions en l'absence de violation de l'autorité de la chose jugée : aux termes
de l'article 27 paragraphe 3 de la Convention de Bruxelles de 1968, si la
décision faisant l'objet de la demande de reconnaissance ou d'exequatur " est
1177
. V.J. Junillon, "Le recours en révision" in Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz
Action, op. cit., n° 6201 et s.
434

inconciliable avec une décision rendue entre les mêmes parties dans l’Etat
requis", elle n'est pas reconnue. A la différence du paragraphe 5 de l'article 27
susmentionné, l'identité d'objet et de cause n'est pas requise.
Dans le nouvel ordre juridique européen, il peut y avoir contrariété des
décisions judiciaires dans l'hypothèse où les tribunaux saisis sont étatiques
(Convention de Bruxelles : la raison d'Etat est omniprésente) ou lorsque l'un
des deux seulement est étatique (hypothèse de la Convention : la raison d'état
est soumise dans les limites du respect de la sécurité juridique). Dans les deux
cas de figure (deux tribunaux internes de deux Etats contractants ou un tribunal
national et la Cour de Strasbourg), la violation de l'autorité de la chose jugée
n'est pas exigée puisqu'il ne peut y avoir violation de la chose jugée. La seule
impossibilité d'exécution suffit et peut même provenir du conflit d'une décision
de prestation avec un jugement constitutif (pour un exemple qui englobe les
deux cas de figure : un jugement de divorce rendu en violation des garanties du
procès équitable en France alors que le mari a été condamné aux charges du
mariage par un tribunal allemand).
279. En réalité, la généralité des termes de l'article 618 et la solution
adoptée par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation le 29 novembre
1996 1179 qui fonde le recours pour contrariété de décisions sur le visa de
1178 ème
. En ce sens, Civ. 2 , 27 avril 1988, Gaz. Pal. 1988, somm 497, obs. Guinchard et Moussa
; Soc. 25 octobre 1994, Dalloz Action, préc., n° 6206, obs. Junillon.
1179
. Ass. plén., 29 novembre 1996, Sté Chaumet et a. c/ SA Béhar, JCP 97, II, 22807, note Th.
Le Bars.
435

l'article 4 du Code civil 1180 -- le cas du déni de justice -- font que le recours de
l'article 618 englobe à la fois le terrain de l'exécution et celui plus large de
décisions inconciliables quant au dispositif ou quant aux motifs décisifs 1181 (ce
dernier point reste litigieux en droit interne). Précisons ces points ci-après.
280. De manière générale, le déni de justice, notion large, englobe à la
fois l'hypothèse du conflit mais aussi celle de l'efficacité de la chose jugée, c'est
à dire le dépassement du délai raisonnable, l'impossibilité d'exécution ou le
refus d'exécution. Si, en effet, "il faut entendre par déni de justice [...] tout
manquement de l’Etat à son devoir de protection juridictionnelle de
l'individu", 1182 il semble désormais, au vu de ces deux jugements du TGI de
Paris rendus le 6 juillet 1994 et le 5 novembre 1997, que le délai anormal dans
une procédure "imposé dès le début de la procédure par un acte insusceptible
de recours et qui est révélateur d'un fonctionnement défectueux du service de
1180 .Visa particulièrement bien choisi selon le Professeur Le Bars, note préc., spéc. n° 15.
L'article 4 du Code civil dispose que : "Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence,
de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de
justice."
1181 . En ce sens, Le Bars, note préc., n° 22 et s., spéc. n° 25. Les motifs décisifs sont ceux qui
constituent le soutien nécessaire du dispositif. V.J.Vincent et S. Guinchard, préc. n° 175.
1182 . TGI Paris, 1 ère ch., 6 juillet 1994, Gaz. Pal. 1994, 2, p.37, obs. Petit ; JCP 94, I, 3805, n° 2,
obs. Cadiet ; Justices, 1997-5, p.21, obs. Wiederkehr ; TGI Paris, 1 ère ch., 5 novembre 1997, D.
1998, Jup. p.9, note Frison-Roche. Dans l'affaire du 6 juillet 1994, le tribunal de grande instance
se réfère expressément à l'exigence du "délai raisonnable" de l'article 6 de la Convention. Le
tribunal décide que la fixation de la date des plaidoiries trois ans après l'enregistrement de
l'appel constitue un délai anormal imposé dès le début de la procédure par un acte
d'administration judiciaire, donc insusceptible de recours (article 537 NCPC - comp. cep. Aix-en-
Provence, 30 janvier 1996, Juris Data n° 042198, RGDP, 1998-1, p.25, obs. Fricéro :
admissibilité du recours pour excès de pouvoir) et équivaut à un déni de justice. Le TGI de Paris
suit, dans son dispositif, la méthodologie de la Cour de Strasbourg en examinant la nature et la
complexité de l'affaire ainsi que le comportement des parties.
Dans le jugement du 5 novembre 1997, le TGI confirme son raisonnement antérieur : au vu des
dispositions de l'article L.781-1 du code de l'organisation judiciaire et de l'article 6 de la
Convention, le délai anormal (la procédure engagée ne pourra être examinée qu'à l'issue d'un
délai de quarante mois suivant la date de la saisine) équivaut à un déni de justice qui engage la
responsabilité de l’Etat.
436

la justice, équivaut à un déni de justice en ce qu'il prive le justiciable de la
protection juridictionnelle qu'il revient à l’Etat de lui assurer".
A ceci s'ajoute le constat de la Cour de Strasbourg selon lequel le risque
d'une contrariété de décision augmente dès lors que le droit interne prévoit la
compétence de deux ordres de juridictions (jurisprudence Guillemin 1183 ). Tel est
le cas, en droit français, en matière d'expropriation des biens : la juridiction
administrative se prononce sur la régularité des opérations d'expropriation pour
que la juridiction judiciaire puisse, par la suite, constater le droit à indemnisation
de l'exproprié et fixer le montant de l'indemnisation. Dans une telle hypothèse,
la Cour des droits de l'homme estime "qu'un prompt examen des demandes
pourrait contribuer à diminuer" le risque d'une contrariété de décisions. 1184
Cette constatation de la Cour dans l'affaire Guillemin s'inscrit, outre sa
filiation avec les arrêts Vernillo et Navarra 1185 , dans la même lignée
jurisprudentielle que les deux jugements du TGI susmentionnés et l'arrêt rendu
par l'Assemblée plénière le 29 novembre 1996. Le déni de justice comprend la
contrariété de décisions (Assemblée plénière), comme le dépassement du délai
1183
.CEDH, 21 février 1997, Guillemin c/France, préc., par. 42.
1184
.Ibid.
1185
. CEDH, 20 février 1991, Vernillo c/France, Série A, n° 198, JCP 92, I, 3587, n° 3, obs.
Cadiet; sur cette affaire V.G. Pluyette et P.Chauvin, "Responsabilité du service de la justice et
des magistrats", J-Cl. Proc. civ., fasc. 74, n° 108 ; CEDH, 23 novembre 1993, Navarra c/France,
Série A, n° 273-B, JCP 94, I, 3742, n° 4, obs. Cadiet.
Aux termes de l'article L.781-1 alinéa premier du Code de l'organisation judiciaire, "L’Etat est
tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service de justice.
Cette responsabilité n'est engagée que par une faute lourde ou par un déni de justice." Dans les
arrêts Vernillo et Navarra, la Cour de Strasbourg dit que "l'article L.781-1 du code de
l'organisation judiciaire fixe des conditions d'ouverture très strictes" - arrêt Vernillo par. 27, arrêt
Navarra, par. 24 - et refuse de considérer l'action fondée sur cet article comme étant une voie
de recours "efficace" au sens de la Convention. A la différence de la Cour de Strasbourg qui
semble dire, dans l'arrêt Vernillo, que le dépassement du délai raisonnable constitue une faute
lourde, le TGI de Paris retient comme fondement le déni de justice (décisions préc.).
437

aisonnable (TGI de Paris : au vu des articles 781-1 COJ et 6 de la Convention,
le délai anormal équivaut désormais à un déni de justice), c'est à dire
respectivement, le conflit de l'autorité de la chose jugée (hypothèse de
contrariété), mais aussi la chose jugée bien trop tardivement pour être efficace
(hypothèse de délai anormal). A l'opposé, "un prompt examen des demandes"
peut, selon la Cour de Strasbourg 1186 , diminuer le risque d'une contrariété de
décisions.
On considère, suite aux arrêts Eckle 1187 et Guillemin 1188 , que l'obtention
d'une décision juridictionnelle dans un délai normal peut contribuer à diminuer
le risque d'une contrariété de décisions aussi bien dans le cas du conflit entre
un arrêt européen et une décision interne -- ne serait ce que parce qu'il y aurait
moins des constats de violation de l'article 6 -- que dans le cas de la
compétence partagée de deux ordres de juridiction interne. Si, en effet, dans
l'arrêt Guillemin, le juge judiciaire n'avait pas décidé de surseoir à statuer (alors
qu'il l'a fait) jusqu'à ce que le tribunal administratif ait rendu sa décision, il aurait
pu y avoir contrariété de décisions internes, ce qui aurait conduit à un délai
supplémentaire. Ceci dit, le dépassement du délai raisonnable n'entre pas
directement en ligne de compte pour ce qui est de la contrariété de jugements
au sens de l'article 618.
281. Sous un angle plus spécifique, celui de l'affaire soumise à
l'Assemblée plénière et qui a donné lieu à l'arrêt du 29 novembre 1996,
1186 . CEDH, 21 février 1997, Guillemin, préc., par. 42.
438

l'inconciliabilité relève, comme le démontre le Professeur Le Bars, des motifs
de deux arrêts. 1189 Dans la première décision, un juge commissaire rejette la
demande en revendication du justiciable, aux motifs que la société en question
"ne (pouvait) être considérée comme propriétaire", faute de preuve. 1190 Dans la
deuxième décision, la Chambre correctionnelle de la Cour d'appel de Paris
accueille la demande de restitution de cette société en constatant, dans les
motifs, le droit de propriété de ladite société sur la chose litigieuse. 1191 Dans
cette deuxième décision, le dispositif proclamait le droit de restitution alors que
l'affirmation du droit de propriété faisait partie des motifs.
La solution adoptée par l'Assemblée plénière est particulièrement
importante en ce qui concerne le conflit avec un arrêt européen des droits de
l'homme. Elle signifie que le recours pour contrariété de décisions ne se limite
pas aux cas où l'exécution simultanée de deux décisions s'avère être
impossible. 1192 L'impossibilité d'exécution n'est qu'une condition suffisante et
non une condition indispensable à la mise en œuvre des dispositions de l'article
618. 1193 En d'autres termes, il "suffit" mais il ne "faut" pas qu'il y ait impossibilité
d'exécution pour déclencher le recours en annulation. 1194 Par conséquent, la
1187
. CEDH, 15 juillet 1982, Eckle c/Allemagne, Série A, n° 51 : durée de dix-huit ans de
procédures pénales.
1188
. Préc.
1189
. Note préc., n° 22 et s.
1190
. Note préc., n° 3.
1191
. Note préc., n° 22.
1192
. La jurisprudence antérieure était divisée. Dans le sens de l'arrêt de l'Assemblée plénière V.
Civ. 3 ème , 6 janvier 1982, Bull. civ. III, n°3, p.2 ; Gaz. Pal. 1982, p.388, note Viatte. Contra Civ.
1 ère , 18 octobre 1983, Bull civ. I, n° 235 ; Gaz. Pal. 1984, p.69, obs. Guinchard.
1193
. Contra R. Perrot, obs., RTD civ. 1982, p. 790-1 ; S Guinchard, "Le pourvoi en cassation",
Dalloz Action, préc., spéc. n° 6323.
1194
. Contra J. Boré, préc., n° 1842.
439

contrariété comprend des décisions inconciliables simplement déclaratoires 1195
et donc, le déni de justice, fondement du recours pour contrariété de décisions,
peut provenir du conflit entre une décision interne et un arrêt déclaratoire de la
Cour européenne des droits de l'homme.
En réalité, la discussion au niveau interne ne risque pas d'être terminée
définitivement. Potentiellement, toute contrariété de décision sous-tend un
problème d'exécution, si ce n'est que parce que l'exécution d'une décision de
justice inconciliable avec une autre (peu importe en fin de compte la source de
l'inconciliabilité) entraîne une méconnaissance de l'autre décision.
L'inconciliabilité quant aux motifs, au demeurant parfois difficilement vérifiable,
s'accorde mal avec toute une jurisprudence récente de la Cour de cassation qui
refuse de reconnaître l'autorité de la chose jugée aux motifs. 1196 En l'absence
d'autorité de la chose jugée des motifs, il n'y a pas de conflit d'autorité de la
chose jugée, ce qui fait basculer l'interrogation au niveau du dispositif virtuel :
ainsi, par exemple, le fait d'admettre une demande en restitution présuppose
obligatoirement une reconnaissance implicite du droit de propriété. Le jugement
énonce la décision sous forme de dispositif (article 455 alinéa 2 NCPC), avec
autorité de la chose jugée (article 480 NCPC), mais qu'est-ce qu'il énonce
exactement ? L'implicite ne devient-il explicite qu'au stade de l'exécution ?
1195 . En ce sens, M. Contamine-Raynaud, article préc., n° 9 : "une décision peut admettre que A
n'est pas héritier de B pour lui refuser une part successorale tandis qu'une autre décision
pourrait admettre que A est héritier de B pour l'obliger aux dettes de la succession" (préc.,
p.118) sur les motifs décisoires inconciliables qui n'entraînent pas une impossibilité d'exécution.
1196 . Quant à l'absence d'autorité de la chose jugée des motifs décisifs : Civ. 2 ème , 3 octobre
1984, Gaz. Pal. 1985, pan.55, obs. Guinchard ; 13 février 1985, Bull. civ. II, n° 37 ; Civ 3 ème , 28
octobre 1992, Bull. civ. III, n° 282 ; 5 octobre 1994, Dalloz Action, n° 4977, obs. Fricéro ; Com. 9
juillet 1985, Bull. civ. IV, n° 205; 15 juillet 1987, D. 1988, somm. comm. p. 124, obs. Julien.
Quant à l'absence d'autorité des motifs décisoires : Civ. 2 ème , 16 novembre 1983, Gaz. Pal.
440

Alors, c'est une question d'efficacité substantielle du jugement, la modification
de la situation de droit substantiel demeurant incomplète et tant qu'elle reste
incomplète, il y a déni de justice caractérisé.
L'angle déterminant semble être de nouveau le substantiel puisqu'il
permet de contourner, de manière habile mais imparfaite, les inconsistances du
processuel auto-référentiel. L'inconciliabilité quant aux motifs de deux
décisions, constitutive d'une annulation pour contrariété de décisions
(application par l'Assemblée plénière des dispositions de l'article 618) se
réconcilie avec le rejet de l'autorité positive de la chose jugée quant aux motifs,
sous l'angle de l'efficacité concrète du droit au juge. Ainsi en est-il, par
exemple, lorsque la Cour de cassation casse un arrêt de la Cour d'appel qui se
fondait "sur les seuls motifs d'une décision rendue dans un litige qui n'avait ni le
même objet ni la même cause". 1197 La Cour permet ainsi à une conductrice
maladroite, condamnée pour un accident de la circulation, d'intenter une
demande en réparation devant le Fonds de garantie automobile.
Pour conclure sur le champ d'application du recours en annulation pour
contrariété de décisions, on constate qu'en l'absence d'un arrêt simplement
déclaratoire de la Cour de Strasbourg – en effet, il s'agit alors d'un arrêt de
prestation -- il n'y a toujours pas impossibilité d'exécution simultanée en cas de
conflit avec une décision interne, puisque l'arrêt européen peut être exécuté.
1984, pan. 72, obs. Guinchard ; com. 15 juillet 1987, D. 1998, somm. comm. p.124, obs. Julien ;
Civ 2 ème , 17 mai 1993, JCP 93, II, 22162, note Du Rusquec.
1197 . Civ. 2 ème , 20 juillet 1987, Bull. civ. II, n° 169, p. 98 ; RTD civ. 1988, p; 386, obs. Normand ;
sur cette affaire V. J. Héron, "Localisation de l'autorité de la chose jugée ou rejet de l'autorité
positive de la chose jugée ?", préc., p.135. On ne retient pas l'analyse du Professeur Héron.
441

C'est alors la "violation sur violation" par l’Etat qui crée le déni de justice,
puisque l'exécution s'opère par Etat interposé.
282. En fin de compte, le justiciable doit pouvoir se prévaloir de l'arrêt
européen qui a été rendu suite à une violation de la Convention sans dépendre
de la bonne (ou mauvaise) volonté étatique. Dans l'hypothèse où l’Etat refuse
de se conformer à l'arrêt européen, l'impossibilité d'exécution provient de ce
refus étatique et le mécanisme de l'article 618 constitue le moyen pour sortir de
l'impasse et éviter ce déni de justice. L'inapplicabilité du dire obligatoire du juge
de Strasbourg ne provient pas de structures judiciaires nationales. L’Etat, après
avoir accepté la juridiction obligatoire de la Cour européenne des droits de
l'homme, refuse d'assumer dans un cas concret les conséquences d'une
violation de la Convention. Il appartient alors à la Cour de cassation d'assurer la
sanction des droits garantis par des dispositions intégrées au droit interne et
qui ont, en France, en vertu de l'article 55 de la Constitution, une autorité
supérieure à celle des dispositions du droit interne. L'autorité judiciaire,
"gardienne de la liberté individuelle" (article 66 de la Constitution), intervient
alors, non en raison d'une impossibilité d'exécution judiciaire, mais, pour faire
cesser l'immixtion par inertie de l'exécutif dans les structures judiciaires. La
mise en œuvre du mécanisme de l'article 618 NCPC se fonde sur le seul déni
de justice et englobe le cas où l'exécution simultanée s'avère impossible (deux
décisions internes ou une décision interne et un arrêt européen) aussi bien que
le cas du refus d'exécution d'un arrêt européen des droits de l'homme.
442

B. La procédure du recours pour contrariété de décisions
283. L'examen des conditions d'exercice du recours lorsque la
contrariété implique un arrêt européen démontre la concordance qui existe
entre ce moyen d'annulation, institué après tout pour faire face à des situations
de type interne et la situation nouvelle telle qu'elle se développe sous l'emprise
du droit européen.
284. En premier lieu, la solution jurisprudentielle selon laquelle le pourvoi
en question doit être dirigé contre deux décisions émanant de juridictions
judiciaires 1198 , n'entre pas, selon nous, en ligne de compte ici ; c'est une
conséquence du principe de la séparation des autorités judiciaires et
administratives 1199 et donc, une condition propre à l'ordre juridique français. En
droit français, la contrariété entre la décision d'une juridiction judiciaire et celle
d'une juridiction administrative impliquerait une incompétence 1200 (et non un
excès de pouvoir 1201 ,) situation qui ne correspond pas, à l'évidence, à la
contrariété entre une décision de l'ordre judiciaire français et un arrêt de la
Cour européenne des droits de l'homme. Et ceci, même si l'on considère, à
l'instar d'une partie de la doctrine 1202 , que la requête devant la Cour de
Strasbourg est une sorte de recours de pleine juridiction au sens administratif.
La requête n'est pas une voie d'annulation (telle qu'un pourvoi en cassation)
1198
. Soc., 9 décembre 1985, Bull. civ. V, n° 578, p.421.
1199
. En ce sens, J. Héron, Droit judiciaire privé, préc., n° 742, p.545, note 2.
1200
. En ce sens, J. Boré, La cassation en matière civile, préc., n° 1838 : l'auteur mentionne
aussi l'excès de pouvoir.
1201
. Pour une étude complète V. N. Fricéro, "L'excès de pouvoir en procédure civile", RGDP,
1998-1, p.17 et s. ; sur le pourvoi pour excès de pouvoir V. article 18 de la loi n° 67-523 du 3
juillet 1967.
443

parce que le juge de Strasbourg n'annule pas les jugements nationaux. Elle
n'est pas non plus une voie de réformation (telle que l'appel
français, 1203 l'exception consistant en l'appel qui tend uniquement à l'annulation
du jugement, c'est à dire qui limite l'office du juge au prononcé de la nullité et
qui peut exclure l'effet dévolutif de l'appel si l'appelant n'a pas conclu au fond
en première instance 1204 ). Elle n'est pas une voie de réformation, parce que la
réformation présuppose une juridiction hiérarchiquement supérieure à celle qui
a prononcé le premier acte. 1205
A l'opposé, la requête devant la Cour de Strasbourg oblige ce juge à
trancher de nouveau le litige et à rejuger en quelque sorte non seulement
l'affaire mais aussi, selon le cas, l'ensemble des procédures internes en
opérant ce contrôle propre aux dispositions de l'article 6 de la Convention. La
Cour n'est pas un "quatrième degré" de juridiction (en principe), mais elle est
juge du fond et juge suprême (de droit) du droit européen conventionnel alors
que le juge national est juge de droit commun du droit européen.
En somme, nous inclinons à ne pas mettre en avant une quelconque
définition arbitraire, selon des critères propres aux voies de recours dans un
ordre juridique national, de ce qui est finalement une voie de droit propre à
1202 . V.G. Cornu et J.Foyer, préc., n° 18, p.109.
1203 . L'appel tend à faire réformer ou annuler un jugement (article 542 NCPC).
1204 . V. Cass. 2 ème civ., 9 décembre 1997, D. 1998, Jup. p.229, note Bolard et comp. article 561
NCPC. Le point litigieux porte sur le cas où l'appelant a conclu au fond subsidiairement. Le
Professeur Bolard affirme que l'effet dévolutif de l'appel est exclu si l'appelant a limité sa
demande principale à la nullité de l'acte introductif d'instance, même s'il a subsidiairement
conclu au fond. D'autre part, cet arrêt est un bon exemple d'une saisine d'office du juge civil
(Président du TGI, statuant en matière commerciale, pour prononcer la faillite personnelle de
l'appelant).
1205 . En ce sens, L. Cadiet, Droit judiciaire privé, préc., n° 1193.
444

l'ordre juridique européen. Nous ne nions pas, pour autant, la mise en jeu de la
responsabilité de l’Etat ; seulement, elle ne doit pas et ne peut pas dissimuler le
fait que cette mise en responsabilité (qui sous-tend un recours de caractère
administratif) est actionnée par une requête individuelle de la part de tout
justiciable européen devant une juridiction obligatoire qui ne connaît pas la
dualité des ordres de juridiction et qui opère un contrôle indépendant du seul
intérêt présenté par une affaire. Même si la possibilité n'est pas à exclure
totalement, nous avons du mal à voir comment la Cour de cassation pourrait
refuser le pourvoi pour contrariété de décisions en avançant que la Cour de
Strasbourg n'appartient pas à l'ordre judiciaire. Ceci constituerait alors un
exemple -- type de procédure procédurière et impliquerait un jugement de
valeur de la part de la Cour de cassation soit sur le cas d'espèce, soit sur
l'ordre juridique européen.
285. Ensuite -- c'est la première condition exigée pour la mise en œuvre
de l'annulation pour contrariété de décisions -- il faut qu'aucune de deux
décisions ne soit susceptible d'un recours ordinaire. Cette exigence ne pose
aucun problème au vu du droit de la Convention. Au contraire, c'est une
condition parfaitement conforme à la règle européenne de l'épuisement des
voies de recours internes (article 35 de la Convention 1206 ). Cette règle
s'explique, selon une jurisprudence européenne mise en évidence par le
Professeur Flauss, par la nécessité "de donner d'abord à l’Etat défendeur la
faculté de remédier à la situation litigieuse par ses propres ressources et dans
1206 . Ex article 26 de la Convention.
445

son ordre juridique interne." 1207 Mais alors qu'au vu de l'article 618, la
contrariété comprend le cas d'un jugement (rendu en premier ressort) non
frappé d'appel dans le délai légal 1208 (non susceptible d'une voie de recours
ordinaire 1209 ), ce cas de figure ne se réalise pas au vu du droit de la Convention
(article 35), mis à part l'hypothèse dans laquelle l’Etat français renonce à se
prévaloir de la règle du non épuisement des voies de recours internes. 1210 De
même, au vu de l'article 618, la contrariété peut provenir d'un arrêt de la Cour
d'appel, alors qu'au vu de la règle de l'article 35 de la Convention, l'hypothèse
est extrêmement rare : elle suppose que le requérant a pu convaincre le
Comité de la Cour de Strasbourg que la violation de la Convention réside
uniquement dans une appréciation de fait opérée par les juges internes du
fond, partant, le pourvoi en cassation n'avait pas à être introduit puisque ce
n'est pas un recours efficace.
En effet, la Cour de cassation ne connaît pas, en principe, du fait ; elle
examine la non conformité du jugement attaqué aux règles de droit (article 604
NCPC). Comme tout principe, celui-ci connaît des exceptions : surtout par le
biais de l'utilisation du manque de base légale 1211 , cas d'ouverture à cassation
1207 . J.-F. Flauss, "La condition de l'épuisement des griefs au sens de l'article 26 CEDH : les
enseignements de l'arrêt Cardot", RUDH 1991, n° 12, p.529 et s., spéc. p.533.
1208 . Aux termes de l'article 538 NCPC : "Le délai de recours par une voie ordinaire est d'un mois
en matière contentieuse ; il est de quinze jours en matière gracieuse."
1209 . En ce sens, P. Julien, "Remarques sur la contrariété des décisions de justice", Mélanges
Hébraud, 1981, p.493 et s.
1210 . V. décision de la Commission du 5 mars 1964, req. n° 1994/63 in J.Velu et R.Ergec, préc.,
n° 975.
1211 . V. G. Cornu, Vocabulaire juridique, préc., V° base légale (manque de) : c'est la "motivation
insuffisante d'un jugement qui ne permet pas à la Cour de cassation de contrôler si, dans
l'espèce, les éléments nécessaires à l'application de la loi sont réunis et donne ouverture à
cassation en tant qu'elle empêche le contrôle, par la Cour suprême, du bien fondé de la
décision". La motivation insuffisante d'un jugement, constitutive du défaut de base légale, se
distingue donc du défaut de base légale d'un acte administratif en raison de l'absence d'une
norme juridique.
446

autonome par rapport à la violation de la loi et la dénaturation du sens ou de la
portée d'un document. En ce qui concerne le manque de base légale pour
insuffisance de motifs de fait, il peut être établi, comme le démontre le
Professeur Le Bars 1212 , même dans le domaine des appréciations souveraines
effectuées par les juges du fond sur le fait. Ainsi en est-il, par exemple, en
matière de contrôle par la Cour de cassation des présomptions de fait 1213 , le
manque de base légale consistant en une déduction qui s'imposait aux juges
du fond 1214 ou provenant d'une déduction douteuse de la part des juges du
fond 1215 , enfin d'une déduction qui est propre à la Cour suprême. 1216 De même,
la Cour de cassation peut s'immiscer dans le fait en contrôlant l'appréciation
des faits telle qu'elle ressort clairement d'un acte. 1217 Tel est le cas, par
exemple, lorsque la Cour de cassation 1218 remet en question une appréciation
de fait opérée par une Cour d'appel qui refuse à des vendeurs le bénéfice
d'une clause pénale au motif qu'ayant participé à l'instruction d'une demande
de prêt, -- l'obtention de ce prêt par l'acquéreur constituant une condition
suspensive du contrat de vente en question -- ils ont renoncé à la clause
1212
. Th. Le Bars, Le défaut de base légale en droit judiciaire privé, thèse, Préface J. Héron,
LGDJ, 1997, p.109 et s.
1213
. V. Th. Le Bars, Le défaut de base légale en droit judiciaire privé, préc., n° 239 et s., p.181 et
s.
1214 ère er
. V.p.ex. Civ.1 , 1 juillet 1986, Bull. civ. I, n° 187, p. 184 : un vol implique en soi un
agissement "clandestin", condition préalable à la mise en œuvre d'un contrat d'assurance en
faveur du souscripteur de ce contrat, lorsqu'il est victime d'un vol.
1215 ère
. V.p.ex. Civ.1 , 6 mars 1990, Bull. civ. I, n° 58, p.43 : une cour d'appel met à la charge de
grands-parents la pension alimentaire de leur petit-fils (pension d'un montant assez élevé) alors
que la mère était sans ressources ; la cour d'appel retient que les grands-parents avaient une
fortune incontestée alors que ceux-ci refusaient de communiquer le montant de leurs revenus.
La cassation est prononcée pour défaut de base légale.
1216 ère
. V. p. ex. Civ. 1 , 12 juillet 1989, Bull. civ. I, n° 293, p.194 : la Cour de cassation déduit de
l'élément d'identité de profession des contractants (devins) que le vendeur avait connaissance
du mobile de l'engagement de sa cocontractante ; partant elle rejette le pourvoi du vendeur qui
déclarait que le mobile de l'acheteuse n'était pas commun aux deux parties au contrat, de telle
manière que le contrat de vente n'était pas nul pour cause illicite.
1217
. En ce sens, Th. Le Bars, Le défaut de base légale en droit judiciaire privé, préc., n° 247 et
s., p.185 et s.
447

pénale stipulée dans le contrat. La Cour casse l'arrêt de la Cour d'appel parce
que cette juridiction n'avait pas relevé un acte manifestant sans équivoque la
volonté du vendeur de renoncer à la clause pénale. En effet, la volonté de
renoncer à une clause pénale ne se présume pas.
286. La condition essentielle pour la mise en œuvre de l'annulation pour
contrariété de décisions est que les deux décisions sont inconciliables. Il suffit
de rappeler que la règle de l'épuisement des voies de recours internes implique
aussi que le plaideur a invoqué, au moins en substance, le grief relatif à la
violation de la Convention devant les juridictions nationales. Cette exigence
propre au droit de la Convention permet de mieux établir l'inconciliabilité entre
les deux décisions puisque la contrariété ne peut pas être abstraite ; elle doit
porter sur un cas concret. Le fait que la jurisprudence européenne n'admette
pas, en principe, "l'invocation en substance implicite" d'un grief fondé sur la
Convention devant les juridictions nationales 1219 , joue, à ce niveau, en faveur
du plaideur qui a obtenu un arrêt de la Cour de Strasbourg en sa faveur. Il
permet en effet de mieux circonscrire l'inconciliabilité qui existe entre la
décision interne et l'arrêt européen afin d'obtenir l'annulation de cette décision
interne qui est manifestement contraire à l'arrêt de la Cour de Strasbourg. Le
refus de la Cour européenne des droits de l'homme d'admettre l'invocation en
substance par ricochet conduit finalement (mais par quel détour inimaginable) à
1218 . Cass. mixte, 26 avril 1974, D. 1975, Jup. p.249, note Boré. Dans le cas présent, la
dénaturation du contrat se ramène à un manque de base légale.
1219 . En ce sens, CEDH, 19 mars 1991, Cardot c/France, Série A, n° 200 ; 15 novembre 1996,
Ahmet Sadik c/Grèce, préc. Contra, CEDH, 6 novembre 1980, Guzzardi c/Italie, Série A, n° 39 ;
19 février 1996, Botten c/Norvège, Justices, 1997-5, p.175, obs. Cohen-Jonathan et Flauss.
448

endre "l'application de la Convention plus effective devant les juridictions
nationales". 1220
287. La troisième condition exigée pour l'exercice du recours en
annulation pour contrariété est -- c'est une évidence -- que la même partie soit
présente aux deux instances. 1221 Cette condition ne nécessite pas de
remarques particulières.
288. En revanche, il n'est pas inutile de rappeler que le recours en
question, fondé sur la nécessité d'éviter un déni de justice et non sur une
violation de la chose jugée, doit être exercé à peine d'irrecevabilité 1222 contre
les deux décisions. Et les deux décisions doivent être produites devant la Cour
de cassation. Au vu de l'article 618, la Cour suprême a le choix : elle annule
l'une des décisions ou s'il y a lieu, les deux. En droit interne, si la Cour de
cassation annule les deux décisions, elle désigne alors un juge de renvoi pour
connaître de l'ensemble de l'affaire. Dans l'hypothèse du conflit avec un arrêt
européen, il nous paraît inconcevable qu'elle annule l'arrêt de la Cour de
Strasbourg. En réalité, l'admissibilité du recours dans un tel cas conditionne
presque l'annulation de la décision interne.
Mais pour que la Cour de cassation puisse annuler la décision du juge
national, à supposer qu'elle n'ait pas à opérer une appréciation de fait 1223 , il
1220
. J.-F. Flauss, "La condition de l'épuisement des griefs au sens de l'article 26 CEDH : les
enseignements de l'arrêt Cardot", préc., p.535.
1221
. En ce sens, M. Contamine - Raynaud, "L'inconciliabilité de jugements : de l'autorité
judiciaire à la raison judiciaire", préc., p.123.
1222 ème
. Civ.2 , 17 novembre 1982, Bull. civ. II, n° 144 ; Gaz. Pal. 1983, p.100, obs. Guinchard.
1223
. Personnellement, nous inclinons à penser que le cas présent, c'est-à-dire le conflit entre
une décision interne et un arrêt de Strasbourg, nécessite une appréciation de fait. Le Professeur
449

faudrait qu'elle soit en mesure de déterminer de manière certaine la nécessité
de supprimer le jugement national (surtout s'il s'agit d'un de ses propres arrêts).
Sans trop s'aventurer dans des généralités difficilement vérifiables, il se peut
que l'issue du conflit dépende aussi de la qualité de la motivation du jugement
européen 1224 (peut-être de la marge des voix par laquelle une majorité a été
obtenue pour l'arrêt européen en question 1225 ).
Contamine-Raynaud estime que la Cour de cassation sera nécessairement amenée à faire des
appréciations de fait dans les hypothèses de conflit interne (préc., p.126 et p.134). Contra,
J.Boré, préc., n° 1847.
1224 . L'argument est relevé - de manière générale - par le Professeur Flauss : "un arrêt péchant
par manque de clarté risque d'être mal compris et donc mal appliqué par des juridictions
nationales" (AJDA 1996, p.1005).
1225 . V.J.-F.Flauss, Actualité de la CEDH, AJDA 1996, p. 1005.
450

CONCLUSION DU TITRE II
289. La constatation de l'enjeu politique de la mise en œuvre des arrêts
européens (communautaires et droits de l'homme) en droit français ne nuit pas
à l'effectivité de la mise en œuvre de ces arrêts. Au contraire, la
reconnaissance complète des effets processuels des arrêts de manquement
rendus par la Cour de justice des Communautés européennes et la
concrétisation, au niveau interne, des arrêts rendus par la Cour européenne
des droits de l'homme vont dans le sens de l'instauration d'un Etat de droit au
niveau de l'ordre juridique européen. L'enjeu substantiel sous-jacent, celui de la
création d'un Etat européen, enjeu éventuel, échappe de toute manière au
juriste. Surtout, l'instrumentalisation du droit processuel, donc du phénomène
juridictionnel, par le droit substantiel n'est pas le propre du droit européen. C'est
une manifestation de l'instrumentalisation du droit par le politique qui se produit
par défaut. Si cette manifestation n'est pas sans précédent historique, nous ne
devons pas pour autant imaginer qu'elle est inhérente au droit.
451

CONCLUSION
DE LA PREMIERE PARTIE
290. L'étude du démembrement de l'acte juridictionnel sous l'angle de
l'instrumentalisation du processuel par le substantiel a permis de dégager le
soubassement commun des actes juridictionnels internes et européens
(communautaires et droits de l'homme) : la fonction juridictionnelle, c'est-à-dire
le dire obligatoire du droit, s'adapte aux nécessités non-processuelles, celles de
la réalisation concrète des intérêts substantiels des individus dans une
quelconque collectivité humaine organisée. Si tel est le cas, c'est alors
l'absence de l'univocité du substantiel qui détermine la diversité des actes
juridictionnels. Aux différents actes juridictionnels correspondent des effets
processuels qui leur sont propres. L'unicité de la fonction juridictionnelle
combinée avec la multiplicité des actes juridictionnels confirment que le
juridictionnel est une notion large sans pour autant être floue.
Cette conclusion est le fruit d'une démarche, celle de la variabilité de la
prise en compte des différents critères du juridictionnel dans chaque cas. Si la
souplesse dans la détermination du contenu des différents actes juridictionnels
traduit fidèlement l'approche effective du droit français et européen
(communautaire et conventionnel), c'est qu'elle répond finalement à
l'instrumentalisation de la force obligatoire du dire du droit par la collectivité.
452

Néanmoins, l'enjeu substantiel, la finalité, ne détermine que jusqu'à un certain
point l'analyse procédurale. Mettre en lumière l'emprise du substantiel sur le
processuel permet, paradoxalement, de mieux circonscrire les effets
processuels propres à chaque acte juridictionnel. Et ceci parce que la mainmise
du substantiel sur le juridictionnel ne conduit pas à la négation de la spécificité
de la fonction juridictionnelle. Précisément, c'est cette spécificité du dire
obligatoire du droit qui rend le phénomène juridictionnel si utile.
Ainsi, pour ne citer qu'un exemple majeur, l'autorité du précédent des
arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme permet d'affirmer
l'efficacité des actes juridictionnels européens des droits de l'homme en les
introduisant, de manière convaincante, en droit interne et consacre la fonction
juridictionnelle du juge de Strasbourg. Cette fonction est de dire le droit
conventionnel européen avec force obligatoire, mais comme la Cour de
Strasbourg opère une appréciation en fonction des circonstances du cas
d'espèce qui se traduit par un jugement d'espèce, l'autorité de la chose jugée
de ses arrêts devrait être circonscrite par les faits du cas d'espèce. Elle l'est. En
effet, l'autorité du précédent correspond parfaitement aux limites propres à la
méthode de cette Cour : d'une part, la force obligatoire de l'arrêt de Strasbourg
ne joue pas au-delà et en dehors des contours factuels de l'affaire, d'autre part
le précédent assure la consécration du droit sous-jacent (substantiel ou
processuel) tel qu'il est interprété par la Cour dans l'ordre juridique européen.
L'autorité du précédent constitue ainsi le mécanisme procédural qui permet
d'affirmer la force obligatoire de la vérification juridictionnelle au-delà du cas
d'espèce tout en respectant les contours factuels de l'affaire. En définitive,
453

l'instrumentalisation du processuel par le substantiel met en valeur la spécificité
du phénomène juridictionnel parce qu'elle respecte, à chaque cas, les contours
précis des différents actes juridictionnels.
291. Néanmoins, l'instrumentalisation du processuel par le substantiel
n'est pas une voie à sens unique. Si tel était le cas, on attribuerait au
relativisme un rôle démesuré en droit processuel. D'ailleurs, pour rester dans le
cadre de l'exemple du phénomène juridictionnel en droit européen
conventionnel, l'interrogation à propos de l'autorité du précédent est, après tout,
celle du droit processuel : la spécificité de la vérification juridictionnelle du juge
de Strasbourg (appréciation in casu et in concreto) implique un effet processuel
respectueux de cette spécificité. Le juridictionnel ne s'adapte au substantiel que
pour répondre à la nécessité d'assurer l'interprétation de la Convention
effectuée par la Cour, partant, la protection effective des droits de l'homme
dans l'ensemble de l'ordre juridique européen. Le précédent assure alors
l'utilisation concrète, au niveau national, de la jurisprudence européenne, qui
fait, à l'évidence, corps avec la Convention.
En réalité, sauf à nier l'existence même du droit processuel, le dialogue
entre le droit substantiel et le droit processuel est un dialogue permanent à
double sens. Or, si la fonction juridictionnelle s'adapte aux nécessités non-
processuelles, on devrait parvenir à déceler une modification du droit
processuel interne. En l'absence d'une telle transformation, la procédure
apparaîtrait finalement comme une matière singulièrement secondaire : la
primauté du droit substantiel européen ne dépendrait même pas de la
454

soumission du droit processuel interne. En revanche, si le droit processuel est
véritablement un droit primordial et un droit créateur, alors, la génèse de ce
nouveau droit substantiel européen devrait inéluctablement provoquer la
transmutation du droit processuel interne. Mais alors, ce nouveau droit
processuel qui puise sa source dans l'existence et la supériorité du droit
substantiel européen devrait, à un moment donné, s'affranchir de la tutelle du
substantiel. Ceci afin d'aboutir à un Etat de droit. L'Etat de droit nécessite le
respect du processuel en soi. L'Etat de droit dans l'édifice européen postule la
métamorphose des pouvoirs du juge national.
455

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490

DEUXIEME PARTIE
LA METAMORPHOSE DES POUVOIRS DU JUGE NATIONAL
PAR LE DROIT PROCESSUEL EUROPEEN
491

292. La consécration d'un Etat de droit dans l'ensemble européen
présuppose le respect, au niveau interne de l'ordre juridique européen,
des nouvelles obligations communautaires et conventionnelles. Le
justiciable doit pouvoir revendiquer pleinement devant les juridictions
nationales les droits issus du droit communautaire et du droit européen
conventionnel. Or, jusqu'à une période récente, il était généralement
admis que la mise en œuvre effective du droit européen (communautaire
et conventionnel) dans les ordres nationaux n'engendrait pas une
modification du droit processuel national. Désormais, il convient de
reconnaître que la supériorité du droit européen provoque aussi une
transformation de la procédure interne. Cette évolution, si elle se
confirme, permet de réintroduire l'idée selon laquelle le processuel
constitue l'intermédiaire de la réalisation concrète des intérêts
substantiels : la mise en œuvre efficace du droit substantiel européen
présuppose l'immixtion dans la procédure du droit européen. Ce
phénomène confirme l'interdépendance patente entre le substantiel et le
processuel : non seulement les actes juridictionnels internes et européens
ont un soubassement commun, mais aussi, la construction même de
l'édifice européen génère une nouvelle articulation entre le droit
processuel européen et le droit processuel national.
492

Cette immixtion européenne dans le domaine procédural se
manifeste, dans un premier temps, dans la délimitation européenne de
l'office du juge. D'une part, le juge national applique le droit européen
(communautaire et conventionnel). Il applique, même d'office, le droit
substantiel ou le droit processuel européen. D'autre part, il se soumet à la
primauté du droit processuel communautaire. Cette double délimitation de
son office constitue, à la fois, une extension et une limitation de ses
pouvoirs. La réduction dans la liberté du juge interne se manifeste par
rapport au dire de plus en plus contraignant du juge communautaire. On
constate aussi l'extension de la fonction du juge civil par rapport au juge
administratif national. Tout ceci nous incite à conclure à la métamorphose
des pouvoirs du juge national.
293. Dans le même ordre d'idées, la démultiplication européenne
des garanties procédurales, c'est-à-dire l'augmentation de l'effet de
certains principes fondamentaux du procès qui s'imposent plus ou moins
tout au long de l'instance, conduit à la fois à la limitation de la liberté du
juge et à une certaine dérogation au principe de la soumission du juge
judiciaire à la loi française. Dans ce domaine, la procédure (nationale et
européenne) ne se limite pas à son rôle réalisateur. Elle a aussi une
fonction justificatrice, elle est le "consignataire" de la liberté individuelle.
Hisser peu à peu les normes procédurales dans l'échelle européenne
revient alors à se dégager, en partie, de l'empire du politique, de
493

l'arbitraire et du relativisme. La métamorphose des pouvoirs du juge
national sous l'impulsion européenne en matière de garanties
procédurales contribue aussi à l'existence d'un Etat de droit. Dans les
deux cas de figure – délimitation de l'office du juge et démultiplication des
garanties procédurales – le fil conducteur est celui de l'instrumentalisation
de l'instance civile par le droit processuel européen. Le résultat concret
est la métamorphose des pouvoirs du juge judiciaire national, l'emprise du
droit processuel européen sur le droit interne se présentant ainsi comme
le passage obligé vers l'instauration d'un véritable Etat de droit au niveau
européen.
Nous examinerons successivement :
Titre I : La délimitation européenne de l'office du juge.
Titre II : La démultiplication européenne des garanties
procédurales.
494

TITRE I - LA DELIMITATION EUROPEENNE DE L'OFFICE DU JUGE
294. Le droit européen détermine l'office du juge national en
définissant l'obligation pour le juge d'appliquer le droit européen
(communautaire et conventionnel) et en traçant les contours de la
primauté du droit processuel communautaire sur le droit processuel
national.
295. En matière civile contentieuse, à la différence de la matière
gracieuse et de celle du droit processuel économique, les parties fixent en
principe les éléments du litige. C'est ce qu'on appelle le principe dispositif.
En réalité, sauf à y voir de plus près, la matière contentieuse peut se
résumer à partir de l'adage da mihi factum, dabo tibi jus 1226 de la manière
suivante : donne-moi le fait 1227 et le droit (mais c'est alors une faculté), je
te donnerai le droit, seulement le droit (ce sont des obligations de
principe), y compris le droit auquel tu n'as pas pensé (tantôt une
obligation, tantôt une faculté), tout en me réservant la possibilité de
connaître du fait que tu as introduit dans le litige mais sans y attacher une
importance particulière, y compris au besoin en utilisant toute mesure
nécessaire pour mieux m'éclairer sur le fait. Cette collaboration entre le
juge et les parties doit avoir lieu dans le respect des termes du litige tels
495

qu'ils sont définis par les parties et dans le respect des droits de la
défense.
La question ne fait plus de doute, le juge français applique le droit
européen, y compris le droit jurisprudentiel européen. 1228 Mais il reste à
établir si le juge national a l'obligation d'introduire dans le litige le droit
communautaire et le droit européen conventionnel alors que les parties
ne l'ont pas fait. Le juge français, en sa qualité de juge européen, peut-il
ou doit-il relever d'office les moyens de droit européen ? Cette
interrogation va faire l'objet de la première partie de l'analyse quant à la
délimitation européenne de l'office du juge (Chapitre I).
296. Mais peu importe que le juge français ait l'obligation de relever
de sa propre initiative les règles de droit communautaire, sa fonction de
juge communautaire est entamée dès lors qu'il n'assure pas l'application
effective et même parfois immédiate du droit substantiel communautaire.
En effet, cette mise en œuvre du droit communautaire au niveau interne
se déclenche de plus en plus souvent devant le juge du provisoire suite à
l'initiative d'un justiciable qui entend se prévaloir de l'office
communautaire du juge civil des référés. Si la "primauté au provisoire" du
droit communautaire s'avère être nécessaire pour le bon fonctionnement
1226 . Donne-moi le fait, je te donnerai le droit.
1227 . Les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à fonder leurs prétentions.
1228 . V. supra Première Partie, spéc. Titre I, Chapitre III (Un pouvoir de "pleine juridiction" pour la
Cour européenne des droits de l'homme) et Titre II, Chapitre II (L'effectivité de la mise en œuvre
des arrêts européens).
496

du système, il reste qu'elle a un potentiel perturbateur. Ce potentiel
concerne, d'une part, pour ce qui est de l'ordre juridique interne, les
principes de la soumission du juge à la loi et de la dualité des ordres de
juridiction, d'autre part, pour ce qui est de l'ordre juridique
communautaire, l'uniformité d'application des actes communautaires. La
nouvelle articulation du droit processuel communautaire et du droit
processuel interne se traduit par la primauté du droit processuel
communautaire sans pour autant rendre le droit processuel interne
indifférent.
La procédure interne ne peut pas être indifférente tant que les
justiciables utilisent les juridictions nationales et les voies de recours
internes. En effet, la délimitation européenne de l'office du juge ne se
limite certainement pas au juge civil des référés, l'encadrement européen
du procès civil suit l'évolution du procès ; dès lors il s'étend au fur et à
mesure, horizontalement (au principal) et verticalement (premier
président, Cour d'appel, Cour de cassation). L'articulation possible des
voies de droit dans le procès civil conduit alors à la fragmentation de
l'instance et à la limitation des pouvoirs du juge national par rapport au
juge communautaire. Mais comme elle se combine avec l'ingérence
possible du juge civil dans la matière administrative, elle nous incite à
conclure à la métamorphose des pouvoirs du juge national plutôt qu'à une
497

simple réduction de ceux-ci. C'est une conséquence de la primauté du
droit processuel communautaire (Chapitre II).
- Chapitre I : L'applicabilité du droit européen.
- Chapitre II : La primauté du droit processuel communautaire.
CHAPITRE I
L'APPLICABILITE DU DROIT EUROPEEN
297. Le juge civil national "peut" appliquer d'office les moyens de
droit national. Ceci signifie qu'il fait spontanément application des règles
de droit que le demandeur ou le défendeur n'ont pas soulevées. Le juge
civil "doit" parfois relever ex officio des moyens de droit parce que les
parties au procès ne l'ont pas fait ou parce qu'elles ont soulevé des
moyens qui conduisent à une application erronée du droit (Section 1).
Le juge national du fond "doit" désormais relever d'office les
moyens de droit communautaire lorsque ceux-ci lui paraissent applicables
dans le cas d'espèce. C'est une obligation de principe sous réserve que
498

soient respectés les termes du litige dans son objet et dans sa cause. Le
juge de cassation, quant à lui, sanctionne la violation du droit
communautaire. Il ne peut connaître d'un moyen nouveau de droit
communautaire que s'il s'agit d'un moyen de pur droit (Section 2).
Le juge français "peut" aussi relever d'office le moyen tiré de l'article
6 de la Convention européenne des droits de l'homme. Mais c'est alors
une faculté de principe (Section 3).
SECTION 1. PROLÉGOMÈNES
298. Le juge civil "tranche le litige conformément aux règles de droit
qui lui sont applicables" (article 12, alinéa 1 NCPC). Il dit le droit. Il le fait
dans le respect des termes du litige tels qu'ils sont définis par les parties.
Il ne peut donc pas modifier les termes du litige dans son objet (article 4,
alinéa 1 er et article 5 NCPC) ni dans sa cause 1229 (article 7, alinéa 1
NCPC).
1229 . On n'entre pas dans le débat sur la question de savoir si la cause se ramène aux faits ou
aux faits juridiquement qualifiés. La cause de la demande est, selon Vincent et M.Guinchard,
l' “ensemble de faits juridiquement qualifiés" (Procédure civile, préc., n° 519, p. 387). Comp. G.
Bolard, "Les garanties du procès civil", Dalloz Action, préc., n° 2318 : "[...] la qualification
juridique est exclue de la cause si le juge peut requalifier les faits, elle y est incluse dans le cas
contraire" ; aussi V. G. Cornu et J. Foyer, préc., n° 120 [sur la cause, fondement juridique et
moyen de déterminer a posteriori l'étendue de la chose jugée (article 1351 Code civil) et la
cause, fondement factuel, cause innomée sous-jacente aux articles 6 et 7 NCPC, moyen de
405

Cependant, le juge “doit donner ou restituer leur exacte qualification
aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties
en auraient proposée” (article 12, alinéa 2 NCPC).
Schématiquement, les parties allèguent les faits (article 6 NCPC),
ils peuvent les qualifier ou ne pas les qualifier; s'ils les qualifient, le juge
peut les requalifier et il doit le faire si les parties ont opéré une
qualification erronée 1230 ; s'ils ne qualifient pas, c'est-à-dire s'ils ne font que
relater les faits, alors, à l'évidence, le juge doit les qualifier. 1231 Somme
toute, l'obligation faite au juge de relever d'office un moyen de droit est en
principe certaine lorsque les parties ne procèdent pas à cette qualification
ou lorsqu'ils procèdent à une qualification inexacte. Cependant, dans
cette dernière hypothèse, le juge peut relever d'office le moyen de droit
mais il ne le doit pas si, en ce faisant, il doit prendre en considération des
faits que les parties n'ont pas spécialement invoqués au soutien de leurs
prétentions. 1232
déterminer a priori la chose demandée.] On se permet une remarque : la cause en tant que
fondement juridique (article 1351 Code civil) n'exclut pas la cause de la demande, fondement
factuel juridiquement qualifié. S'il y a identité de cause lorsque "le fondement juridique invoqué
est le même que le fondement juridique retenu" (G. Cornu et J. Foyer, loc. cit.), le fondement
juridique retenu peut provenir d'une invocation des faits à l'état brut ou des faits juridiquement
qualifiés ou des faits requalifiés (ce qui suppose, bien sûr, qu'ils ont été qualifiés).
1230 ère
. Pour un exemple récent V. Civ. 1 , 22 avril 1997, Scali, JCP 97, II, 22944, note Bolard ;
RTD civ. 1998, p. 463-4, obs. Normand : l'acheteur d'une voiture demandait la résolution de la
vente suite à la description trompeuse, par le vendeur, de la voiture vendue. La Cour d'appel
rejette le moyen de droit tiré du dol, la sanction du dol étant la nullité, alors que l'acquéreur de la
voiture demandait la résolution de la vente. La Cour de cassation casse cet arrêt puisqu'il
appartenait au juge d'appel "de restituer à la sanction du dol son exacte qualification".
1231
. V. p. ex. Com. 15 octobre 1991, Bull. IV, n° 294.
1232
. V. article 7, alinéa 2 NCPC.
406

A vrai dire, ce dernier point reste litigieux, ne serait-ce que parce
que la jurisprudence semble s'orienter vers une faculté, pour le juge, de
relever d'office les moyens de droit 1233 alors que la doctrine 1234 essaye de
"corriger", en quelque sorte, une tendance contestée et contestable. De
plus, la première chambre civile semble se démarquer en partie des
autres chambres de la façon suivante : elle dit que si la qualification
juridique est erronée, le juge a toujours l'obligation de rectifier la
qualification 1235 – alors que la deuxième chambre civile s'oriente vers une
faculté généralisée 1236 – sauf, bien sûr, lorsqu'il n'y a pas matière à
qualification. 1237
299. En tout état de cause, le juge doit respecter le contradictoire
lorsqu'il relève d'office un moyen de droit (article 16, alinéa 3 NCPC), que
1233 . V. p. ex. Civ. 2 ème , 4 novembre 1988, Bull. civ. II, n° 202 ; Civ. 1 ère , 10 mars 1993, Bull. civ. I,
n° 110 ; Civ. 2 ème , 8 juin 1995, D. 1996, Jur. p.247, note Eudier ; RTD civ. 1996, p. 690, obs.
Normand ; Com. 14 novembre 1995, Procédures, mai 1996, n° 143, obs. Croze ; RTD civ. 1996,
p. 691, obs. Normand ; Soc. 11 février 1997, Gaz. Pal. 1997, 2, somm. ann. 317, obs. Perdriau ;
Civ. 3 ème , 3 avril 1997, Bull. civ. III, n° 75, p. 51 ; RTD civ. 1998, p. 461, obs. Normand ; Civ. 1 ère ,
22 avril 1997, Demaria, Bull. civ. I, n° 127, p. 84 ; JCP 97, loc. cit., note Bolard ; RTD civ. 1998,
p. 465-6, obs. Normand.
1234 . V. L. Cadiet, Droit judiciaire privé, deuxième édition, Litec, 1998, n° 1123 et s., spéc. n°
1133, p.487, note 191 ; J. Normand, Juriscl. Proc. civ., Fasc. 152, n° 81 et n° 111 ; du même
auteur, obs., RTD civ. 1996, p. 689 et s., 1998, p. 461 et s.
1235 . V. Civ. 1 ère , 16 juin 1993, D. 1994, Jur. p. 210, note Clay.
1236 . V. p. ex. Civ. 2 ème , 8 juin 1995, préc. : selon la deuxième chambre civile, l'article 12 NCPC
permet au juge de changer la dénomination ou le fondement juridique de la demande, "il ne lui
en fait pas obligation". (la remarque selon laquelle la faculté d'application d'office se limite au
cas où elle nécessite une application de faits qui n'ont pas été invoqués par les parties au
soutien de leurs prétentions est une précision doctrinale).
1237 . V. Civ. 1 ère , 22 avril 1997, Demaria, préc. : la remise de fonds par le plaideur à sa femme
étant à elle seule insuffisante à fonder le principe d'une créance, il y avait "absence de tout autre
fait de nature à fonder la demande", de telle façon que le juge ne pouvait pas qualifier. Les
éléments de fait étaient insuffisants pour permettre au juge de procéder à une autre qualification
ex officio.
407

ce soit un moyen de fait et de droit 1238 , un moyen d'ordre public 1239 , un
moyen "nécessairement dans la cause" 1240 (probablement), ou un moyen
qui repose sur des faits que les parties n'ont pas spécialement invoqués à
l'appui de leurs prétentions. 1241 En revanche, si les parties ont invoqué
des faits sans les qualifier, alors le juge français relève d'office les
moyens de droit applicables sans provoquer un débat contradictoire. 1242
Surtout, la jurisprudence décide que les conclusions signifiées peu de
temps avant l'ordonnance de clôture peuvent être écartées d'office 1243 ;
l'adversaire ne pouvant pas les discuter en temps utile 1244 , il y a violation
des droits de la défense. Dans une telle hypothèse, sous réserve d'un
report ou d'une révocation de l'ordonnance de clôture, le moyen d'ordre
public est relevé d'office par le juge, sans débat contradictoire, puisque le
plaideur tardif n'a pas permis l'exercice effectif du contradictoire. 1245 On
estime qu'il ne faut pas exclure le fait que la Cour européenne des droits
1238 ème
. V. p. ex. Civ. 2 , 7 novembre 1979, Gaz. Pal. 1980, p. 77, note Viatte.
1239
. Ch. mixte, 10 juillet 1981, D. 1981, Jur. p. 637, concl. Cabannes.
1240
. En ce sens J. Héron, Droit judiciaire privé, préc., n° 249 ; J. Vincent et S. Guinchard, préc.,
n° 623 b ; G. Bolard, "Les garanties du procès civil", Dalloz Action, n° 2384. Le moyen
"nécessairement dans la cause" est celui qui a trait à l'application de la règle de droit invoquée
ou celui qui provient d'une différente qualification donnée par le juge aux faits spécialement
invoqués par les parties. V. respectivement Civ. 1 ère , 23 mai 1977, Bull. civ. I, n° 246, p. 193
(demande d'enquête, le moyen nécessairement dans la cause est celui de l'admissibilité de la
preuve testimoniale) et Civ. 1 ère , 22 juin 1982, Bull. civ. I, n° 233, p.199 (le contrat qualifié par les
parties de cautionnement est requalifié en contrat de prêt).
1241 ère
. V. p. ex. Civ. 1 , 20 novembre 1984, D. 1985, IR p. 265, obs. Julien.
1242 ème
. V. p. ex. Civ. 3 , 14 juin 1989, Bull. civ. III, n° 138, p. 76. En faveur de cette exception au
principe du contradictoire : G. Bolard, "Les garanties du procès civil", Dalloz Action, n° 2381 ;
comp. J. Vincent et S. Guinchard, préc., n° 623, p. 438.
1243 ème
. V. p. ex. Civ. 2 , 10 novembre 1982, Gaz. Pal. 1983, Pan 104, obs. Guinchard.
1244
. V. articles 15 et 16 NCPC et comp. article 783 aliéna 1 NCPC.
1245
. En faveur de cette solution : G. Bolard, Dalloz Action, n° 2383 ; Contra J. Vincent et S.
Guinchard, n° 623 (c), p. 439 et n° 877.
408

de l'homme s'immisce dans ce domaine pour faire respecter le
contradictoire. 1246
300. Ceci ne signifie pas, contrairement à ce qu'un auteur a pu
écrire 1247 , que la faculté et/ou l'obligation pour le juge de relever d'office
un moyen enfreint l'égalité des armes, le contradictoire et l'impartialité du
tribunal. Cet auteur confond l'égalité des armes entre les parties (et entre
les parties et le juge) dans un litige et l'égalité devant la justice 1248 et fait
une application à tort et à travers de la jurisprudence européenne relative
au principe de l'impartialité. Son analyse, si elle était retenue, conduirait à
un bouleversement des procédures civiles nationales en Europe
continentale et même au Royaume-Uni 1249 . En réalité, l'argumentation de
l'auteur en question ne résiste pas à l'examen. En revanche, comme il va
être démontré, le juge de Strasbourg peut constater une violation de
l'article 6 de la Convention lorsque le juge national ne répond pas à un
moyen soulevé par les plaideurs. 1250
301. La présentation sommaire de l'application d'office du droit
national par le juge civil nécessite deux remarques supplémentaires.
1246 . Contradictoire sur non contradictoire vaut-il ?.
1247 . R. Martin, "L'article 6.1 de la Convention européenne des droits de l'homme contre l'article
12 du NCPC", D. 1996, Chron. p.20 ; Contra J. Normand, RTD civ. 1996, p. 698 à 700 ; cf. N.
Fricéro, "Les garanties d'une bonne justice", Dalloz Action, n° 2154.
1248 . R. Martin, préc., loc. cit.
1249 . Pour un exposé des pouvoirs du juge judiciaire interne dans certains droits nationaux, V. Y.
Delicostopoulos, "L'influence du droit européen quant aux pouvoirs du juge judiciaire national
409

302. En premier lieu, il faut distinguer, pour ce qui est des moyens
de procédure, entre les moyens de l'ordre public procédural qui doivent
être relevés d'office par le juge 1251 et les moyens de procédure qui
peuvent être prononcés d'office (absence d'obligation 1252 ).
303. En deuxième lieu, le juge de cassation ne connaît en principe
que du débat tel qu'il est circonscrit par les conclusions prises au second
degré de juridiction. Il ne connaît pas des moyens nouveaux, c'est-à-dire
qu’il ne connaît pas d’une argumentation juridique qui n'a pas été
présentée auparavant par le demandeur au pourvoi sauf, bien sûr, si cette
argumentation tend à critiquer l'erreur de droit propre à la lecture de l'arrêt
frappé de pourvoi. La Haute juridiction peut certainement examiner un
nouveau moyen, soit en le relevant d'office (article 620 alinéa second
NCPC), soit parce qu'il a été invoqué par l'une des parties (article 619
NCPC) à la condition, dans les deux cas, qu'il s'agisse d'un moyen de pur
sur le fait et le droit", Justices, 1997-6, spéc. p. 120-6 ; sur le droit anglais V. surtout N.Andrews,
Principles of civil procedure, Sweet and Maxwell, 1994.
1250 . V. infra "Un procès motivé" in Titre II, Chapitre II, Section 3.
1251 . Ainsi : les exceptions de nullité pour vices de fond (d'ordre public - article 120, alinéa 1 er
NCPC) ; les fins de non recevoir d'ordre public (article 125, alinéa 1 er NCPC - par exemple,
l'irrecevabilité de l'appel tardif ou celle de l'appel immédiat contre une décision qui ne tranche
aucune partie du principal dans son dispositif) ; surtout, la violation des droits de la défense tels
que le contradictoire.
1252 . Ainsi dans le NCPC : l'incompétence d'attribution d'ordre public (article 92), l'incompétence
territoriale du juge du gracieux (article 93), l'exception de litispendance (article 100), l'exception
de nullité pour défaut de capacité d'ester en justice (article 120, alinéa 2), la fin de non recevoir
tirée du défaut d'intérêt (article 125, alinéa 2).
Ainsi, dans la jurisprudence : par exemple, le principe que nul ne plaide par procureur ou la fin
de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée (elle est d'intérêt privé).
410

droit. 1253 La Cour de cassation peut le faire ; elle n'en a pas l'obligation en
droit français.
Le moyen de pur droit devant la Cour suprême nationale se définit
de manière étroite : il doit trouver son assise sur des faits qui, non
seulement figurent dans la décision attaquée, mais ont aussi été tenus
pour établis par les juges du fond. 1254 Il ne suffit donc pas que le moyen
soit tiré des faits de la cause 1255 , il doit avoir été déjà établi 1256 de telle
façon qu'il ne nécessite aucune contestation ni aucune appréciation de
fait qui n'aient été effectuées par la décision frappée de pourvoi. 1257 Dès
lors, "les moyens de pur droit relevés d'office sont rares, pour ne pas dire
exceptionnels". 1258
304. Pour conclure, le juge civil peut appliquer d'office des moyens
de droit si les parties ne l'ont pas "lié par les qualifications et points de
droit auxquels elles entendent limiter le débat" 1259 et il doit intervenir dans
le droit, soit pour éviter le déni de justice (absence de qualification des
faits par les parties), soit pour éviter le mal jugé (mauvaise qualification
par les parties), à la condition qu'il puisse le faire (il doit y avoir matière à
1253
. V. L. Cadiet, Droit judiciaire privé, deuxième édition, n° 1680 : peu importe que le moyen de
pur droit soit d'ordre public ou non.
1254
. En ce sens, J. Voulet, "L'irrecevabilité des moyens nouveaux devant la Cour de cassation
en matière civile", JCP 1973, I, 2544, n° 20.
1255
. En ce sens J. Boré, La cassation en matière civile, préc., n° 2366.
1256
. En ce sens J. Normand, Juriscl. Proc. civ., Fasc. 152, n° 69.
1257
. J. Boré, op. cit., loc. cit.
411

qualification et il doit respecter les termes du litige tels qu'ils sont définis
par les parties).
SECTION 2. L'OBLIGATION POUR LE JUGE NATIONAL DE RELEVER
D'OFFICE LE MOYEN TIRÉ DU DROIT COMMUNAUTAIRE
305. La Cour de justice des Communautés européennes consacre,
dans les arrêts Peterbroeck, Van Schijndel 1260 et Aannemersbedrijf 1261 , le
devoir du juge national de relever d'office les moyens de droit
communautaire.
Le juge du fond national a désormais 1262 l’obligation d’appliquer
d’office le droit communautaire, alors qu’il a la simple faculté de relever
1258
. A. Perdriau, "La 'duperie' que constituent les facilités données pour accéder à la Cour de
cassation", JCP 97, I, 4063, n° 51.
1259
. Article 12, alinéa 3 NCPC.
1260
. CJCE, 14 décembre 1995, Peterbroeck, Van Campenhout, C-312/93, Rec. p.4599, concl.
Jacobs ; Van Schijndel et Van Veen, aff. jts. C-430/93 et C-431/93, Rec. p. 4705, concl. Jacobs ;
Europe, février 1996, n° 57, obs. A.R. et D.S. ; Justices, 1996-4, p. 205-8, obs. Mehdi et Simon ;
Common Market Law Review, 1996, Vol. 33, p.337 et s., obs. Heukels ; Petites Affiches, 25
octobre 1996, n° 129, p. 23 et s., note Benoît-Rohmer ; RMUE, 1996.1, p. 200 ; Dalloz affaires,
février 1996, n° 8 ; aussi V.G. Canivet et J.-G. Huglo, "L'obligation pour le juge judiciaire national
d'appliquer d'office le droit communautaire au regard des arrêts Jeroen Van Schijndel et
Peterbroeck", Europe, avril 1996, Chronique 4 ; R. Kovar, "Le contrôle de la légalité des actes
nationaux en droit communautaire", Les Annonces de la Seine, 17 octobre 1996, n° 71, p.7 et s.,
spéc. p. 13 ; M. Hoskins, "Tilting the balance ; supremacy and national procedural rules",
European Law Review 1996, Vol. 21, p.365 et s., spéc. p. 372 et s. ; E. Szyszczak et J.
Delicostopoulos, "Intrusions into national procedural autonomy : the French paradigm",
European Law Review, 1997, Vol. 22, n° 2, p. 141 et s. ; Y. Delicostopoulos, "L'influence du droit
européen quant aux pouvoirs du juge judiciaire national sur le fait et le droit", Justices, 1997-6,
p. 117 et s., spéc. p. 128-131 ; G. de Burca, "National procedural rules and remedies : the
changing approach of the Court of justice" in Remedies for Breach of EC Law, dir. Lonbay et
Biondi, Wiley, 1997, p. 37 et s., spéc. p. 39-46.
1261
. CJCE, 24 octobre 1996, Aannemersbedrijf P.K. Kraaijeveld BV e.a., C-72/95, Rec. p. 5403,
concl. Elmer ; Justices, 1997-6, p. 147, obs. Mehdi et Simon ; aussi V. Ami Barav, "Le renvoi
préjudiciel communautaire", Justices, 1997-6, p. 1 et s., spéc. p. 3-4 ; pour une approche
cohérente sur l'ensemble de la jurisprudence en la matière V. désormais, A. Pliakos, Le principe
général de la protection juridictionnelle efficace en droit communautaire, Sakkoulas - Bruylant,
1997, spéc. p.215 et p. 227-230.
1262
. Sur la jurisprudence antérieure V. E.Szyszczak et J. Delicostopoulos, préc., loc. cit.
412

d’office un moyen de droit national 1263 (qu’il soit un moyen de droit ou un
moyen mélangé de fait et de droit). Il a l’obligation de relever d’office la
règle de droit communautaire qui lui semble applicable au cas d’espèce
en passant outre, si nécessaire, aux carences des parties au litige. 1264
La jurisprudence Peterbroeck/Van Schijndel/Aannemersbedrijf de la
Cour de Luxembourg confirme, si besoin était, l'office communautaire du
juge national, définit en termes de devoirs les pouvoirs du juge national en
matière de relevé d'office des moyens de droit et fait reculer de manière
considérable la prétendue autonomie procédurale des droits
nationaux. 1265
En principe, "dès lors que, en vertu du droit national, une juridiction
a l'obligation ou la faculté de soulever d'office les moyens de droit tirés
d'une règle interne de nature contraignante qui n'auraient pas été
avancés par les parties", il lui incombe désormais de vérifier d'office, dans
1263
. Arrêt Van Schijndel, préc., points 13 à 15 ; arrêt Aannemersbedrijf, préc., points 57, 58 et
60.
1264
. V. en ce sens arrêt Peterbroeck, préc., point 21 (invocation tardive, dans cette affaire fiscale
devant la Cour d’appel de Bruxelles, du moyen relevant du droit substantiel communautaire) ;
arrêt Van Schijndel, préc., par. 15 (invocation des moyens de droit national devant les
juridictions du fond néerlandaises alors que le moyen "nouveau" de droit communautaire n'a été
invoqué que devant la Cour de cassation néerlandaise).
1265
. Contra à la quasi-unanimité, la doctrine communautaire, tout au moins jusqu'à l'arrêt
confirmatif rendu par la Cour de justice le 24 octobre 1996, V. à titre d'exemple G. Isaac, Droit
communautaire général, 5 ème éd., Armand Colin, 1996, p. 216 ; dans le même sens V. l'opinion
de l'avocat général Jacobs dans l'affaire Denkavit International BV et autres, C-2/94, rendue le 7
mars 1996, Rec. 1996, p.2827 et s.
413

le cadre de sa compétence, les moyens de droit tirés d'une règle
communautaire. 1266
Ce principe connaît une limite en matière civile : le juge national
doit, en toutes circonstances, respecter les termes du litige tels qu'ils sont
définis par les parties. Il ne peut pas en modifier les termes dans son
objet et dans sa cause. 1267 Mais la Cour de justice ne précise pas si
l'obligation de relever d'office les moyens de droit communautaire
subsiste lorsque le juge doit se fonder sur des faits que les parties n'ont
pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions. 1268 En droit
français, on le rappelle, le juge peut mais ne doit pas requalifier les faits
litigieux et relever d'office les moyens de droit interne lorsque la
qualification ou l'application d'une règle nouvelle nécessite la prise en
considération de faits qui n'ont pas été invoqués par les parties au soutien
de leurs prétentions. Personnellement, nous inclinons à penser que cette
évolution jurisprudentielle interne mérite, tout au moins en ce qui
concerne la requalification suite à un mauvais choix de parties, la
désapprobation. Elle va à l'encontre des dispositions de l'article 12 alinéa
2 NCPC. 1269
1266 . Arrêt Aannemersbedrijf du 24 octobre 1996, point 60.
1267 . Arrêt Van Schijndel, points 20 et 22.
1268 . V. article 7 alinéa 2 NCPC.
1269 . Aux termes de l'article 12 alinéa 2 NCPC, le juge "doit donner ou restituer leur exacte
qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en
auraient proposée".
414

Au vu de ce constat, il devient difficile de proposer un modèle
cohérent eu égard à la conduite jurisprudentielle qui est au mieux illisible
et au pis illogique. En tout état de cause et quoi qu'en dise la Cour de
Luxembourg, il est permis de penser que les juges civils nationaux ne
vont pas s'empresser de relever d'office des moyens de droit
communautaire.
306. Tout autre est la question des pouvoirs des juridictions civiles
suprêmes quant à l'application d'office du droit communautaire. La Cour
de cassation française peut certainement examiner un nouveau moyen de
droit communautaire, soit en le relevant d'office, (article 620, alinéa
second NCPC) soit parce qu'il a été invoqué par l'une des parties (article
619 NCPC) à la condition, dans les deux cas, qu'il s'agisse d'un moyen de
pur droit. La Cour de cassation peut le faire ; elle n'en a pas l'obligation en
droit positif.
Ceci signifie qu'un moyen de droit communautaire sera difficilement
examiné pour la première fois devant la Cour de cassation. En effet, un
moyen tiré du droit communautaire sera, dans la majorité des cas, un
moyen mélangé de fait et de droit, donc en principe irrecevable. 1270
Contrairement à ce qu'on aurait pu penser 1271 , le moyen de droit
communautaire n'est pas traité, en tout état de cause, en droit positif,
1270 . V. Com. 23 novembre 1993, Bull. IV, n° 424, p. 308.
415

comme un moyen de droit d'ordre public devant les juridictions suprêmes.
D'ailleurs, il suffit de souligner que la Cour de justice elle-même ne se
réfère pas à l'ordre public dans ce domaine. Elle élude la question. On
retrouve tout juste, dans l'arrêt Van Schijndel 1272 , l'expression "intérêt
public", ce qui ne revient évidemment pas au même. 1273 Bien sûr, il se
peut qu'elle adopte une position plus contraignante dans l'avenir. Mais en
l'état présent du droit européen et du droit français, la Haute juridiction
assure la prééminence du droit communautaire sur la loi interne et
sanctionne donc la violation du droit dans la limite de ses propres
attributions.
1271 . V. Canivet et Huglo, Chronique, Europe, loc. cit.
1272 . Arrêt Van Schijndel, point 21.
1273 . La notion d'ordre public n'est pas une notion communautaire. V. M.-Ch. Boutard Labarde,
"L'ordre public en droit communautaire", in L'ordre public à la fin du XXè siècle, Dalloz, 1996,
p.83 et s. ; aussi V. F. Eudier, Ordre public substantiel et office du juge, thèse, Rouen, 1994,
directeur de thèse Courbe, n° 154.
416

SECTION 3. LA FACULTÉ POUR LE JUGE NATIONAL DE RELEVER
D'OFFICE LE MOYEN TIRÉ DE L'ARTICLE 6 DE LA CONVENTION
307. En droit européen conventionnel, l'enjeu de l'application
d'office des exigences de l'article 6 n'est pas le même que celui du droit
communautaire.
Tout d'abord, le moyen fondé sur la violation de l'article 6 est un
moyen de procédure. En revanche, le relevé d'office par le juge national
des moyens de droit communautaire porte, jusqu'à présent, sur des
moyens de droit substantiel.
Ensuite, l'interprétation jurisprudentielle de la règle de l'épuisement
des voies de recours internes selon laquelle la Cour de Strasbourg "ne
peut être saisie qu'après l'épuisement des voies de recours internes"
(article 35 nouveau de la Convention 1274 ) fait que la prétendue obligation
d'une application ex officio de la Convention par le juge national ne
constitue pas en soi une exception valable à l'invocation en substance par
le requérant, au niveau national, du grief relatif à la violation de la
Convention. 1275
1274 . Ex article 26 de la Convention.
1275 . En ce sens CEDH, 6 novembre 1980, Van Oosterwijck, Série A, n° 40, par. 39 ; V.J.-F.
Flauss, "La condition de l'épuisement des griefs au sens de l'article 26 CEDH [...]", préc., RUDH
417

Surtout, la Cour européenne des droits de l'homme, à la différence
de la Cour de justice des Communautés européennes, n'a jamais imposé
une obligation de relevé d'office de la Convention par le juge national. 1276
Une telle prise de position (obligation de relevé d'office) reste fortement
minoritaire au sein de la formation de Strasbourg. 1277
Cependant, l'ensemble des affirmations susmentionnées méritent
un réexamen.
En premier lieu, s'il est vrai que le moyen fondé sur la violation de
l'article 6 est un moyen procédural, il n'en est pas pour autant un moyen
de procédure au sens étroit du terme, tel qu'un moyen de procédure
d'intérêt privé (par exemple, la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la
chose jugée) et même tel qu'un moyen de procédure d'ordre public (par
exemple, l'irrecevabilité d'un appel pour cause de tardiveté). Le relevé de
l'article 6 se ramène, à première vue, au relevé du principe des droits de
1991, p. 534, note 55 ; 15 novembre 1996, Ahmet Sadik c/Grèce, préc., par. 33 ; sur la règle de
l'épuisement des voies de recours internes V. supra "Le conflit entre un arrêt de la Cour EDH et
une décision interne", Première Partie, Titre II, Chapitre II, Section 2, § 2 ; sur l'ensemble de la
jurisprudence en la matière (arrêts Oosterwijck Cardot, Ahmet Sadik, Beis et Bahaddar c/Pays-
Bas du 19 février 1998) V. J.-F. Flauss, RGDP, 1998-2, p.222-3 ; du même auteur, note sous
CEDH, 19 mars 1991, D. 1992, Jur. p. 177.
1276 . V. G. Cohen-Jonathan et J.-F. Flauss, Chronique, Justices, 1997-5, p.176 ; J.-F. Flauss,
Actualité de la Convention, AJDA 1997, p. 977.
1277 . V. p. ex. l'opinion dissidente du juge Martens sous l'arrêt Cardot du 19 mars 1991 (préc.) et
son opinion partiellement dissidente (à laquelle se joint le juge Foighel) sous l'arrêt Ahmet Sadik
(préc.).
418

la défense. 1278 Tel est le cas, a priori, pour les violations du contradictoire,
de l'impartialité du juge, de la réalité et de la publicité des débats et enfin
pour la violation de la motivation. Mais alors, le principe des droits de la
défense ayant valeur constitutionnelle en France 1279 , le relevé d'office de
l'article 6 devrait être couvert par le relevé d'office du principe des droits
de la défense.
Néanmoins, on n'adhère pas entièrement à ce point de vue. Le
constat qu'on vient d'avancer n'est qu'en partie satisfaisant. Ainsi, il se
peut que la compréhension de l'étendue des droits en question soit
différente en droit interne et en droit européen. 1280 Ceci placerait alors le
débat au niveau de l'application de l'autorité du précédent des arrêts de la
Cour de Strasbourg et non pas au niveau de la mise en œuvre effective
de l'article 6. De plus, l'assimilation des garanties de l'article 6 avec les
droits de la défense ne correspond pas entièrement à la réalité actuelle
(en dehors de la question d'une divergence jurisprudentielle). Les droits
de la défense ne contiennent, en principe, ni le délai raisonnable, ni
l'égalité des armes en dehors et au-delà du contradictoire et surtout,
ironie du sort, leur invocation, le cas échéant, par le requérant, ne lui
1278
. En ce sens G. Rouhette, "La procédure civile et la Convention européenne des droits de
l'homme", préc., n° 16, p. 310.
1279
. Jurisprudence précitée.
1280
. V. infra "La démultiplication européenne des garanties procédurales" (Titre II).
419

permettrait pas de se soustraire à son obligation de l'invocation en
substance du grief relatif à l'article 6. 1281
Aussi, force est de constater que le relevé de l'article 6 peut se
manifester dans d’innombrables situations qui, comme il va être
démontré, 1282 sont souvent régies par des dispositions internes
spécifiques. Tel est le cas, par exemple, du principe de l'impartialité du
tribunal sous l'angle de la récusation du juge et aussi de la publicité des
débats. 1283 Au vu du seul droit interne et parfois même au vu du droit
européen, la question n'est pas (plus) tellement celle du respect des
exigences qui sont, après tout, communes au droit français et au droit
processuel européen, que celle de l'invocation réelle et en temps utile de
ces garanties.
308. En général, les justiciables ont toujours intérêt à soulever la
violation de l'article 6 le plus tôt possible : d'une part, "un grief se
caractérise (aussi) par les faits qu'il dénonce et non par les simples
moyens ou arguments de droit invoqués" 1284 – ce qui fait qu'il sera
difficilement un moyen de pur droit et donc un moyen recevable devant la
1281
. En ce sens CEDH, 19 mars 1991, Cardot, préc., par. 33 : le requérant avait soulevé devant
le juge national la violation des droits de la défense, mais la Cour de Strasbourg déclare que
l'exception de non-épuisement est fondée (par. 36) ; comp. cep. l'arrêt Borgers du 30 octobre
1991, par. 24 : les droits de la défense font partie de la notion du procès équitable.
1282
. V. infra "La démultiplication européenne des garanties procédurales".
1283
. Ibid.
1284
. CEDH, 21 février 1990, Powell et Rayner c/Royaume-Uni, Série A, n° 172, par. 29 ; RGDP,
1998-2, p.223-4, obs. Flauss.
420

Cour de cassation 1285 , c'est-à-dire ne nécessitant aucune nouvelle
appréciation (de fait) par la Haute juridiction; d'autre part, un grief qui n'a
pas été soulevé devant les juridictions du fond est considéré comme un
moyen nouveau, donc irrecevable. 1286 A l'opposé, la recevabilité s'impose
si la violation est constituée au niveau du second degré de juridiction
même (par exemple, la violation de la publicité des débats devant la Cour
d'appel siégeant en matière disciplinaire alors que cette publicité a été
exigée par le plaideur 1287 ).
309. A ce point, la question doit être posée : pourquoi la Cour de
Strasbourg ne reprend-elle pas à son compte l'évolution consacrée par la
Cour de Luxembourg 1288 en déclarant expressément que le juge national
doit relever d'office les moyens tirés de la violation de la Convention ?
Apparemment, 1289 elle ne le fait pas pour ne pas rendre inopérante la
règle de l'épuisement des voies de recours internes au sens de
l'invocation en substance par le requérant de la violation de la
Convention. Cette règle constitue un moyen de filtrage des requêtes qui
permet, entre autres, d'éviter l'engorgement total au niveau supranational.
Ensuite, si le défaut d'examen d'office de la Convention constituait en soi
1285
. V. article 619 NCPC.
1286
. V. p. ex. Ass. plén., 18 février 1994, JCP 94, II, 22232, concl. Jéol, note du Rusquec : le
demandeur au pourvoi n'avait pas conclu sur le fond devant la Cour d'appel, le moyen tiré de la
violation de l'article 6.1 est déclaré irrecevable ; cf. arrêt Cardot, préc., par. 35 : la Cour de
Strasbourg insiste sur le risque d'irrecevabilité du moyen nouveau devant la Cour de cassation.
1287
. Sur la publicité V. infra "La démultiplication européenne des garanties procédurales".
1288
. V. supra.
1289
. V. déjà J.-F. Flauss, note, D. 1992, loc. cit.
421

une violation de celle-ci par le juge national, alors, la Cour ne pourrait plus
refuser de connaître de certaines affaires sensibles, comme elle l'a fait,
par exemple, dans les arrêts Oosterwijck et Ahmet Sadik. 1290 Il semblerait
donc que le processuel (nécessité de respecter un minimum de délai
raisonnable à Strasbourg) et le substantiel (une certaine marge de
manoeuvre dont dispose la Cour dans certains cas pour éviter des
affaires sensibles) s'unissent pour déterminer le processuel interne
(absence d'obligation de relevé d'office par le juge interne de la
Convention).
310. En effet, la Cour adopte, jusqu'à présent, une position qui peut
être qualifiée d'équivoque : si elle incite le juge national à appliquer la
Convention, voire à l'appliquer d'office 1291 , elle ne lui en fait pas obligation.
Dans le passé, elle avait déclaré que le "droit au juge" relevait de l'ordre
public interne 1292 alors que la Convention elle-même est qualifiée
désormais d'instrument constitutionnel de l'ordre public européen. 1293
1290 . L'affaire Oosterwijck (l'arrêt date du 6 novembre 1980) concerne un transsexuel ; l'affaire
Ahmet Sadik porte sur les droits d'un représentant de la communauté musulmane en Grèce. La
Grèce et la Turquie sont des membres de l'OTAN mais ces deux pays voisins peuvent être
considérés, pour une multitude de raisons, comme des frères ennemis.
1291 . V. les arrêts Oosterwijck et Ahmet Sadik, préc., respectivement, les paragraphes 39 et 33.
1292 . Arrêt Deweer du 27 février 1980, préc., par. 49. Selon le Professeur Rouhette (préc., n° 16,
p. 309-10), la Cour dit dans cet arrêt Deweer que l'article 6 est d'ordre public interne ; comp.
cep. F. Sudre, "Existe-t-il un ordre public européen ?", op. cit., p. 56, note 142. Selon le
Professeur Sudre, la formulation est ambiguë (ce qui est juste), mais la Cour désigne
probablement l'ordre public européen.
On ne retient ni la position de M. Rouhette, ni celle de M. Sudre. On estime que l'article 6 relève
de l'ordre public européen et en partie de l'ordre public interne (tout au moins en France), mais
que la Cour de Strasbourg se réfère dans cet arrêt Deweer à la réglementation nationale de
l'accès aux tribunaux. C'est la seule explication plausible.
1293 . CEDH, 23 mars 1995, Loizidou c/Turquie, préc., par. 75 ; V. désormais CEDH, 29 juillet
1998, Loizidou c/Turquie (article 50) : la Cour octroie 320.000 CYP à Mme Loizidou (tort matériel
422

L'affirmation selon laquelle le droit à un tribunal appartient à l'ordre public
interne ne signifiant, selon nous, rien de plus que le fait que la
réglementation de l'accès aux tribunaux internes appartienne en principe
aux droits internes, il s'avère nécessaire de se pencher sur les
conséquences de l'énonciation de l'existence d'un ordre public européen.
Le juge civil a-t-il l'obligation de relever d'office les moyens de droit
européen des droits de l'homme qui sont désormais des moyens d'ordre
public ? On ne le croit pas.
Dans l'affaire Loizidou, la déclaration de la Cour quant à l'existence
d'un ordre public européen, intervient dans le contexte de l'exception
d'incompétence ratione loci soulevée par la Turquie (la partie de Chypre
occupée par des troupes turques ne s'intégrant pas dans le territoire turc).
Néanmoins, cette affirmation a valeur de principe ; elle ne se limite pas au
cas d'espèce. Il reste que la Cour a dû examiner la question du relevé
d'office de la Convention postérieurement à l'arrêt Loizidou, dans l'arrêt
Ahmet Sadik du 15 novembre 1996. Dans cet arrêt Ahmet Sadik, elle ne
fait que rappeler sa position incitative traditionnelle (celle qui avait été
déjà retenue dans l'arrêt Oosterwijck) à propos du relevé d'office de la
Convention par le juge national ; en réalité, elle opère même, mais de
façon discrète, un recul par rapport à la jurisprudence Oosterwijck : dans
l'arrêt Ahmet Sadik, la Cour ne fait que supposer que les juridictions
et moral) compte tenu de son constat que la requérante a subi dans ses droits patrimoniaux une
423

nationales auraient pu, voire dû, examiner d'office le litige sous l'angle de
la Convention, alors que dans l'arrêt Oosterwijck, la même éventualité est
examinée comme un élément in corpore de l'affaire.
Par conséquent, on estime, à l'instar du Professeur Flauss, que la
nature "constitutionnelle" du contentieux européen de Strasbourg est
plutôt un élément qui induit à la mise en œuvre effective de l'autorité du
précédent des arrêts européens ; elle ne concerne pas, en l'état présent
de la jurisprudence européenne, le relevé d'office obligatoire de la
Convention par le juge national. 1294
311. Pour conclure, le juge national peut certainement relever
d'office le moyen pris de la violation de l'article 6. D'ailleurs, il le fait. 1295
Mais il n'a pas l'obligation de le faire. Personnellement, nous inclinons à
penser qu'il serait souhaitable qu'il le fasse de manière constante, à
condition bien sûr que l'occasion s'y prête et ceci afin d'assurer le procès
équitable, "principe fondamental de la prééminence du droit". 1296
ingérence injustifiée imputable à la Turquie.
1294 . V.J.-F. Flauss, "Droit constitutionnel et Convention européenne des droits de l'homme, 1 ère
partie", RFD const. 1997, n° 30, p.377 et s., spéc. p. 378 ; du même auteur, AJDA 1997, loc. cit.
1295 . En matière civile : p. ex. Civ. 1 ère , 28 novembre 1984, Bull. civ. I, n° 321, p.272 ; Civ. 3 ème ,
11 juin 1987, Gaz. Pal. 1988, somm. ann. p.36, obs. Guinchard et Moussa (le pourvoi
n'invoquait pas l'article 6). En matière pénale : p. ex. Crim, 5 décembre 1978, affaire Baroum
Cherif, D. 1979, Jur. p.50, note Kehrig ; sur cette affaire V. A. Drzemczewski, European human
424

312. Mais, que le juge relève d'office ou pas le droit
communautaire, son office communautaire se manifeste de manière tout
aussi importante dès lors que l'un des justiciables introduit avec succès
un moyen de droit communautaire dans le procès civil. Il s'agit alors de
démontrer comment l'application effective du droit substantiel
communautaire par le juge national, juge de droit commun du droit
communautaire, postule désormais, selon le cas, la primauté du droit
communautaire dans le domaine de la procédure.
rights Convention in domestic law, Clarendon Press, Oxford, 1983, p.78 ; Crim. 18 mars 1986,
D. 1988, p.568 ; Contra Crim, 9 mai 1994, Nicolai, BICC 1994, n° 881.
1296 . CEDH, 26 avril 1979, Sunday-Times c/Royaume-Uni, Série A, n° 30.
425

CHAPITRE II
LA PRIMAUTE DU DROIT PROCESSUEL COMMUNAUTAIRE
313. Le juge français, organe de l'Etat, est juge de droit commun du
droit communautaire. Il est juge de droit commun du droit communautaire
lorsque le litige ou la demande 1297 dont il est saisi porte sur des règles de
droit communautaire. Le juge français, juge de droit commun du droit
communautaire, a vocation à connaître de toutes les affaires à l'exception
de celles qui sont soumises à la compétence du TPI et de la Cour de
justice.
314. A la différence de la Cour européenne des droits de l'homme,
la Cour de Luxembourg peut influer sur le procès avant l'instance, en
cours d'instance et après l'instance. La Cour européenne des droits de
l'homme, elle, peut influer sur le procès avant l'instance (autorité du
précédent) et après l'instance (règle de l'épuisement des voies de recours
internes, absence de procédure préjudicielle mais aussi force obligatoire
de l'arrêt européen et hypothèse exceptionnelle de réouverture du
procès). La Cour de Strasbourg se limite donc à une appréciation des
1297 . V. article 25 du NCPC.
426

procédures internes, des différentes phases du procès, 1298 sans intervenir
au cours de l'instance. Son évaluation a lieu a posteriori -- lorsque le cas
se présente -- sur les actes et délais de la procédure 1299 , elle n'interrompt
pas la suite des actes et délais d'une procédure.
315. Le juge français, juge de droit commun du droit
communautaire, applique la primauté du droit communautaire (traité,
protocoles, règlements, directives et décisions) au niveau juridique
interne. Il le fait dans le respect des règles de désignation des juridictions
compétentes, de la fixation des délais de prescription et des modalités de
preuve, enfin, dans le respect des modalités procédurales des recours. 1300
Pour autant, le principe n'est pas celui de l'autonomie procédurale. Dans
le silence des traités constitutifs et en l'absence de réglementation
communautaire de droit dérivé mais en présence d'une jurisprudence
communautaire de plus en plus riche, le principe est celui de la primauté
processuelle du droit communautaire lorsque celui-ci existe. Le droit
processuel national occupe le terrain, il le quitte et/ou il se soumet en
présence du droit processuel communautaire.
1298 . L'instance se définit tout d'abord comme la "procédure engagée devant une juridiction ;
phase d'un procès". V. G.Cornu, Vocabulaire juridique, préc., V° Instance.
1299 . L'instance se définit aussi comme "la suite des actes et délais" d'une procédure, enfin
comme la "situation juridique des parties en cause". V. Vocabulaire juridique, op. cit., loc. cit. La
Cour de Strasbourg peut influer sur la situation juridique des parties par le biais de l'autorité du
précédent ("en amont").
1300 . V. CJCE, 7 juillet 1981, Rewe, 158/80, Rec. p.1805, point 44 (sur l'absence des voies de
droit autres que celles établies par le droit national) ; 17 juillet 1997, Krüger, C-334/95, Rec.
p.4517, Europe, octobre 1997, comm. n° 316, obs. Rigaux (sur l'admissibilité d'un pourvoi contre
la décision de saisine de la Cour de justice à titre préjudiciel - point 54).
427

316. Le droit processuel nouveau (national et communautaire) doit
faire face à un phénomène inconnu du droit européen conventionnel :
celui du "chevauchement des voies de droit". 1301 La Cour est conduite à
se prononcer sur un même objet alors qu'elle est saisie par des voies
différentes. 1302 Cette saisine peut provenir de l'exercice successif de deux
voies de recours ou à raison de l'exercice simultané de deux recours. 1303 Il
est aussi fréquent qu'une question se trouve pendante devant la Cour de
justice et une juridiction interne. En schématisant, d'une part, les voies de
droit communautaires se recouvrent, d'autre part, les voies de droit et les
recours internes existent et sont exercés avant, parallèlement ou après
l'exercice des recours européens ; la Cour de justice énonce ses propres
règles quant aux recours communautaires et soumet le juge national qui
connaît des voies de droit internes à des règles supplémentaires tout en
respectant les modalités internes des recours. L'enjeu consiste à essayer
de systématiser l'ensemble des solutions (traité, droit jurisprudentiel
communautaire, Nouveau Code de procédure civile, jurisprudence
française) en l'absence d'une hiérarchie organique certaine.
On propose de le faire en deux temps : examiner d'abord la
possibilité du contrôle par le juge civil des référés de la légalité des actes
1301
. G. Isaac, Droit communautaire général, préc. p.240.
1302
. Ibid.
1303
. D. Simon, Le système juridique communautaire, préc., n° 331. Le renvoi préjudiciel peut
suivre l'arrêt de manquement, l'action en manquement peut suivre la décision préjudicielle ou
les deux recours peuvent être simultanément pendants devant la Cour de justice (V.G. Isaac,
Droit communautaire général, préc., p.241).
428

communautaires (Section 1) pour poursuivre par l'articulation des voies
de droit dans le procès civil (Section 2). Il s'agit donc d'analyser une partie
de la "systématique des contentieux" 1304 sous l'angle de l'office
communautaire du juge national. 1305
1304 . D. Simon, Le système juridique communautaire, préc., n° 331.
1305 . Selon la formule du Professeur Barav, thèse, préc.
429

SECTION 1. LE JUGE CIVIL DES RÉFÉRÉS, JUGE ADMINISTRATIF ?
317. Le juge des référés (qu'il soit président du tribunal de grande
instance -- articles 808 et 809 NCPC -- ou président du tribunal de
commerce -- articles 872 et 873 NCPC -- pour ne citer que deux cas de
figure 1306 ) est une émanation de la juridiction civile ou commerciale à
laquelle il appartient. 1307 C'est une évidence : le juge des référés,
émanation d'une juridiction de l'ordre judiciaire, est un juge de l'ordre
judiciaire. En vertu du principe de la séparation des autorités
administratives et judiciaires, il n'a pas à connaître d'une question de
nature administrative. Il doit se déclarer d'office incompétent 1308 , sa
compétence étant restreinte aux litiges dont la connaissance quant au
fond appartient aux tribunaux civils. 1309
318. Cependant, le juge civil des référés est compétent pour
prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative qui porte
1306 . Les dispositions des articles 808 et 809 NCPC ainsi que celles des articles 872 et 873
NCPC sont applicables au "référé - concurrence" de l'article 36 de l'ordonnance n° 86-1243 du
1 er décembre 1986 (V.Com. 27 juin 1989, Bull. IV, n° 208, p.139). La distinction procédurale
porte sur le fait que le président ne peut exercer ce "référé - concurrence" que dans le cas où la
juridiction a été saisie au fond. Pour donner un exemple par analogie : en droit interne V. les
articles 956 et 957 NCPC concernant les pouvoirs du premier président de la Cour d'appel
d'ordonner des mesures en référé lorsqu'un appel a été interjeté et que l'affaire est pendante
devant la Cour d'appel. Le premier président statue en premier et dernier ressort et l'appel
contre l'ordonnance du premier président est exclu. Cette procédure ne doit pas être confondue
avec l'appel d'une ordonnance de référé qui est porté devant la Cour d'appel et non devant le
premier président.
1307 . V.C. Giverdon, Juriscl. Proc. civ. Fasc 223, n° 27 et s.
1308 . En ce sens, H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, préc., n° 1307.
1309 . Civ. 19 février 1900, D. 1900, 1, 506 ; Civ. 1 ère , 30 janvier 1985, JCP 85, IV, 138.
430

atteinte à la propriété privée ou à une liberté fondamentale 1310 . Il peut
aussi ordonner les mesures nécessaires à l'exécution de la décision
administrative. 1311
Ces deux dérogations 1312 au principe de l'incompétence du juge
judiciaire des référés en matière administrative ont un trait commun : le
juge judiciaire n'a pas à opérer en principe une appréciation de nature
administrative. Sa fonction juridictionnelle demeure celle de l'ordre de
juridiction auquel il appartient. Ainsi, par une décision du 4 octobre 1989,
la Cour d'appel de Paris définit la voie de fait de la manière suivante : "Il y
a voie de fait lorsque l'administration porte atteinte à une liberté
fondamentale dans des conditions manifestement insusceptibles de se
rattacher à l'exercice d'un pouvoir appartenant à l'administration, c'est-à-
dire à l'exercice d'un texte législatif ou réglementaire". 1313
En d'autres termes, cette voie de fait administrative doit être
suffisamment caractérisée et ne doit donner lieu à aucune contestation
1310 . La voie de fait est l'œuvre de la jurisprudence V.T.C., 18 décembre 1947, Hilaire, JCP
1948, II, n° 4087. Sur la notion V.A.Van Lang, Juge judiciaire et droit administratif, thèse,
Rennes, LGDJ, 1996, préface D. Truchet n° 48 ; sur la théorie des matières réservées à la
compétence judiciaire V.J.Rivero et J.Waline, Droit administratif, 15 ème éd., Dalloz 1994, n° 170
et s.
1311 . V. H. Solus et R.Perrot, Droit judiciaire privé, préc., n° 1308 et 1309.
1312 . La voie de fait ne doit pas être confondue avec l'emprise irrégulière. La compétence du juge
civil pour fixer le montant de l'indemnité due à un propriétaire suite à une emprise irrégulière
(absence d'expropriation) est limitée par rapport à ses pouvoirs en cas de voie de fait : il peut
même ordonner la démolition parce que le vice est grave. Aussi, la voie de fait concerne à la
fois la propriété immobilière ou mobilière et l'atteinte à une liberté fondamentale. L'emprise
irrégulière ne peut porter que sur la propriété immobilière. V.J.Rivero et J.Waline, Droit
administratif, préc., n° 172 et s.
1313 . CA, Paris 4 octobre 1989, D. 1989, IR, 286.
431

sérieuse. De même, en ce qui concerne l'exécution d'une décision
administrative, l'autorité du titre administratif doit être indiscutable.
L'appréciation de la validité de l'acte revient au tribunal administratif.
Par conséquent, c'est l'absence de doute qui permet au juge de
l'évidence de s'aventurer jusqu'aux limites de la compétence d'une
autorité judiciaire administrative sans jamais vraiment passer outre. La
constatation qu'il opère, élément de définition de l'acte juridictionnel, reste
du ressort du judiciaire.
Or, le droit communautaire conduit le juge judiciaire des référés à
aller bien au-delà de sa fonction traditionnelle de juge des libertés. 1314
319. Avant d'entrer dans le vif du sujet, on se permet quelques
observations. En droit français, le juge administratif est aussi soumis à la
loi, ce qui signifie que "les lois au sens formel échappent à tout
recours" 1315 . La compétence du juge administratif n'excède pas le champ
1314 . Aux termes de l'article 66 de la Constitution : "L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté
individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi." Pour un
exemple V. Cass. ass. plén., 5 avril 1996, JCP 96, II, 22676, note Cadiet : L'assemblée plénière
se prononce sur la compétence du président du TGI statuant en référé pour qu'il soit sursis
provisoirement à l'exécution de la contrainte par corps.
1315 . J.Rivero et J.Waline, Droit administratif, préc., n° 152.
432

de l'action administrative 1316 et sa compétence est déterminée en fonction
de la nature des règles à appliquer au fond. 1317
Le droit français connaît aussi une règle plutôt élémentaire qui
puise sa source dans la Constitution : celle de la distinction de la loi et du
règlement. La loi est votée par le Parlement 1318 , alors que le règlement fait
partie de l'exercice du pouvoir réglementaire 1319 lequel appartient, au vu
de l'article 21 de la Constitution, au Premier ministre. Dans la réalité des
choses, les règlements sont formés au sein des ministères, le Premier
ministre leur conférant son autorité "en les signant" 1320 ; ceux des
règlements qui sont élaborés en tant que décrets en conseil des ministres
sont signés par le Président de la République.
En troisième lieu, le système juridique français se caractérise par
l'existence de deux ordres de juridiction, un ordre judiciaire et un ordre
administratif. Le juge administratif ne connaît pas des litiges entre des
personnes privées. L'idée sous-jacente est celle de la répartition du travail
en fonction du fond et non -- semble-t-il -- une application au juridictionnel
1316
. J.Rivero et J.Waline, préc., n° 149 et s.
1317
. C.Eisenmann, "Le rapport entre la compétence juridictionnelle et le droit applicable en droit
administratif français", Mélanges Maury, tome 2, 1960, p.379.
1318
. Article 34 de la Constitution.
1319
. Articles 37 et 21 de la Constitution.
1320
. J.Rivero et J.Waline, Droit administratif, préc., n° 66.
433

de la séparation des pouvoirs. 1321 La dualité des ordres de juridiction n'est
pas le corollaire de la séparation des pouvoirs. 1322
320. A la différence du système juridique français, le système
juridique communautaire ne connaît ni du principe de la dualité des ordres
de juridiction, ni de l'existence d'un Conseil constitutionnel qui n'appartient
à aucun des deux ordres. La Cour de justice, "organe à vocation
généraliste" 1323 , "assure le respect du droit dans l'interprétation et
l'application du présent traité" 1324 en statuant, à titre préjudiciel 1325 , dans le
cadre de ceux des litiges entre particuliers qui relèvent de la compétence
des juridictions judiciaires et dans celui des litiges qui relèvent de la
compétence des juridictions administratives françaises. 1326 Cette
compétence préjudicielle de la Cour est exclusive puisque le Tribunal de
première instance n'a pas compétence pour connaître des questions
1321 ème
. V.G.Vedel et P.Delvolvé, Droit administratif, 12 éd., tome 1, Thémis, 1992, p.98 et s. ;
J.Vincent, S.Guinchard, G.Montagnier et A.Varinard, La justice et ses institutions, 4 ème éd.,
Dalloz, 1996, n° 62 : les auteurs expliquent, suite aux travaux de la doctrine contemporaine, que
"la séparation des pouvoirs ne fonde pas nécessairement la dualité des ordres, celle-ci n'en est
qu'une application contingente, qui n'avait même pas été envisagée au départ." Sur la naissance
de l'ordre administratif V.aussi n° 431 de l'ouvrage précité.
1322
. V.J.-M.Auby, "Autorités administratives et autorités juridictionnelles", AJDA 1995, p.91 et s.,
spéc. p.93-4. Selon l'auteur, "le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires
apparaît comme logiquement distinct du principe de séparation des pouvoirs, tout en
constituant, dans la 'conception française', un élément complémentaire de la séparation des
pouvoirs."
1323
. R.Mehdi, "La Conférence intergouvernementale : enjeux et perspectives", Justices, 1997-6,
p.29 et s., spéc. p.41.
1324
. Article 220 CE (ex article 164).
1325
. Article 234 CE (ex article 177).
1326
. Dans un ordre juridique intégré, la compétence de la Cour de justice dans le contentieux de
manquement d'Etat suite à la saisine de la Cour par la Commission [article 226 CE (ex article
169)] ou un autre Etat [article 227 CE (ex article 170)] appartient aussi à la mission régulatrice
de cette Cour. Les auteurs la qualifient pour l'instant de fonction de juridiction internationale.
434

préjudicielles. 1327 Le TPI est un tribunal administratif qui connaît, entre
autres, des recours communautaires en annulation 1328 et en carence. 1329
A la différence du système juridique français, la distinction entre la
loi et le règlement n'apparaît pas dans le système juridique
communautaire. Le terme "loi" ou "législation" ne ressort pas de la lecture
du traité. En revanche, la terminologie de pouvoir ou de système
"législatif" se manifeste dans la jurisprudence de la Cour de justice. 1330 Le
pouvoir législatif et le pouvoir exécutif s'enchevêtrent dans
l'accomplissement de leur mission respective : "le Parlement européen
conjointement avec le Conseil, le Conseil et la Commission arrêtent des
règlements et des directives, prennent des décisions et formulent des
recommandations ou des avis". 1331 Les actes communautaires de droit
dérivé sont motivés. 1332 Les règlements, les actes adoptés selon la
procédure de l'article 251 (directives et décisions) et les directives qui
sont adressées à tous les Etats membres sont publiés au Journal officiel
des Communautés européennes. 1333
1327
. Article 225 alinéa 1 CE (ex article 168 A al. 1).
1328
. Article 230 CE (ex article 173).
1329
. Article 232 CE (ex article 175).
1330
. V. CJCE, 17 décembre 1970, Köster, 25/70, Rec. p.1161 ; 9 mars 1978, Simmenthal, préc.,
("le pouvoir législatif de la Communauté").
1331
. Article 249 alinéa 1 CE (ex article 189). Sur la procédure dite de "codécision" (ex article 189
B) et celle de coopération (ex article 189-C) V. respectivement articles 251 et 252 CE.
1332
. Article 253 CE (ex article 190).
1333
. Article 254 alinéas 1 et 2 CE (ex article 191).
435

Enfin, une dernière remarque introductive : l'ensemble des
dispositions du droit communautaire l'emportent sur le droit national, ce
qui revient à transmuer le principe français de la soumission du juge à la
loi.
321. Après avoir tracé les contours du débat, il s'agit d'établir la
relation causale directe entre l'ingérence alléguée du juge civil des référés
dans la matière judiciaire administrative et la source jurisprudentielle de
cette nouvelle fonction. Présenter donc le domaine, les périmètres et les
limites du contrôle de la validité des actes communautaires par le juge
civil des référés qui dépend alors étroitement du dire obligatoire du juge
communautaire. A cette fin, nous examinerons successivement le
contrôle de la légalité des actes communautaires par le juge civil (§1) et
les limites de ce contrôle de légalité des actes communautaires par ledit
juge (§2).
436

§ 1. Le contrôle de la légalité des actes communautaires par le juge
civil.
322. Nous préciserons la source du contrôle de la légalité des actes
communautaires par le juge civil (A) afin de présenter par la suite le
domaine de ce contrôle (B).
A. La source du contrôle.
323. L'atteinte au principe de la dualité des ordres de juridictions ne
provient pas d'un texte ou d'un seul arrêt de principe communautaire 1334 .
Le cadre général de l'interrogation est celui d'un dire juridictionnel
désormais partagé. La réponse concrète se situe dans un faisceau
d'arguments qui s'articulent autour du concept de justiciabilité 1335 -- la
capacité du juge européen à assurer l'efficacité du droit européen et
l'effectivité de la protection juridictionnelle des particuliers. Ces arguments
1334 La Cour de justice avait affirmé dans l'arrêt Salgoil du 19 décembre 1968 (13/68,
Rec.p.661) "qu'il appartient à l'ordre juridique de chaque Etat membre de désigner la juridiction
compétente et, à cet effet, de qualifier ces droits selon les critères du droit interne". Selon
Boulouis et Chevallier (Grands arrêts de la CJCE, 5 è ed., préc., p. 155) "Il n'est certes pas
douteux qu'il appartienne à chaque ordre juridique interne et à lui seul de déterminer, suivant
ses propres critères, quel est le juge national compétent pour connaître d'une action engagée
par tel de ses ressortissants. Mais cela n'implique absolument pas que, du même coup, il
revienne aussi à ce seul ordre juridique de qualifier et, qui plus est, suivant ses propres critères,
les droits en cause lorsque ceux-ci découlent directement de l'ordre juridique communautaire.
Sauf à en altérer et la nature et la portée, des droits ne peuvent être qualifiés que par rapport à
l'ordre juridique où ils prennent naissance et en fonction des exigences de cet ordre. Si la
sanction de ces droits dépend d'un autre ordre juridique, celui-ci doit accueillir cette qualification
comme une donnée acquise dont il lui appartient seulement de tirer les conséquences
appropriées pour que cette sanction soit effective et non pas considérer qu'il s'agit d'un
problème préalable qu'il lui incombe de résoudre suivant ses propres critères".
1335 . V. supra "Introduction".
437

se décomposent essentiellement en trois éléments : les conséquences de
la jurisprudence communautaire en matière de référé, le fait que le
domaine de la concurrence est le domaine de prédilection du droit
communautaire au niveau du juge civil national du provisoire, enfin,
l'imbrication entre le droit de la concurrence (qui reste en principe du
ressort du privé) et le contrôle de la légalité des actes relatifs à l'octroi
d'une aide étatique.
324. A ceux-ci s'ajoute un quatrième élément : au sein de l'instance
civile 1336 , toute analyse qui ne prend pas en compte le premier acte de
volonté d'un justiciable risque de ne pas être concluante. Au civil, "seules
les parties introduisent l'instance, hors les cas où la loi en dispose
autrement" 1337 (article 1 er NCPC). Au principal, la demande en justice est
formée par assignation ou par remise au secrétariat-greffe d'une requête
conjointe (article 750 NCPC) et même, devant le tribunal de commerce,
"par la présentation volontaire des parties devant le tribunal" (article 854
NCPC) 1338 . En cas d'assignation, le tribunal est saisi par la remise au
1336
. Sur la distinction entre l'instance - phase du procès et le procès. V.Ass.plén., 3 avril 1962,
JCP 92, II, 12744, note Raynaud : "si la décision rendue par la juridiction de première instance
est frappée d'appel, l'instance d'appel qui est distincte [...]".
1337
. L'exclusion du juridictionnel en raison de l'auto-saisine, argument de certains processualites
français, va à l'encontre du droit positif.
1338
. Quant au tribunal d'instance : "par requête conjointe" ou en se présentant volontairement
devant le juge (article 845 NCPC) et aussi, selon le montant de la demande, par déclaration au
greffe (article 847-1 NCPC).
438

secrétariat-greffe d'une copie de l'assignation (deux copies, semble-t-il) et
non par l'assignation elle-même (article 757 NCPC) 1339 .
Une première remarque s'impose : dans le procès civil, dans un
premier temps et dans des hypothèses de compétence "limite", ce sont
les parties (le demandeur) qui "déterminent" la juridiction compétente pour
examiner l'affaire. La question de la compétence d'une juridiction est
perçue parfois comme étant déterminante pour l'issue du procès. Et les
particuliers comme les entreprises prennent parti en faveur des
juridictions judiciaires en assignant en référé (article 485 NCPC) 1340 et en
invoquant de manière "systématique et excessive" 1341 la voie de fait. Dans
ce domaine du provisoire, c'est-à-dire dans le référé en cas de dommage
imminent ou de trouble manifestement illicite -- "même en présence d'une
contestation sérieuse" (article 809 NCPC) -- suite à une voie de fait, c'est
la constatation de cette voie de fait qui détermine la recevabilité de la
demande en référé ; partant, elle rend la question de compétence
secondaire 1342 . L'appréciation de la voie de fait conditionne la compétence
du juge civil des référés en ce sens que le fait que la contestation
sérieuse porte sur un droit qui relève, au fond, de la compétence du juge
1339
. Sur la distinction V.J.Vincent et S.Guinchard, préc., n° 834, 845 et 854. Les auteurs
critiquent le cas dans lequel le demandeur se trouve forclos au fond, pendant une période
courte située entre l'assignation et l'enrôlement, dans une hypothèse de résiliation de bail (et
dans toute hypothèse équivalente).
1340
. On n'examine pas ici le référé sur procès-verbal suite aux difficultés rencontrées par un
huissier ou un notaire dans l'exécution d'un acte ou d'un titre.
1341
. D.Truchet, "Mauvaises et bonnes raisons de mettre fin au dualisme juridictionnel", Justices,
1996-3, p.53 et s., spéc. p.62.
1342
. Sur la distinction entre l'urgence et l'absence de contestation sérieuse, éléments de la
recevabilité de la demande en référé (donc, constitutifs d'une fin de non recevoir) et la
compétence du juge des référés V.J.Héron, Droit judiciaire privé, préc., n° 321.
439

administratif, devient indifférent. Ainsi, par exemple, la Cour d'appel de
Bastia dit que la contestation sur la légalité d'un acte administratif
n'empêche pas le juge des référés, à titre conservatoire et pour éviter la
création d'une situation irréversible, d'ordonner l'arrêt de travaux, la
construction entreprise constituant un trouble manifestement illicite. 1343
325. Il ne faut pourtant pas oublier que la voie de fait n'est qu'une
exception au principe de l'incompétence du juge civil du provisoire
statuant sur une question de nature administrative 1344 , et son importance
peut paraître réduite. Cette incompétence est d'ordre public. 1345
Néanmoins, la voie de fait présente une double utilité : elle démontre les
particularités du référé 1346 ainsi que l'importance du choix du référé par le
justiciable. Elle constitue par-là même une transition vers le prochain
élément qui va être examiné, celui de l'imbrication du droit de la
concurrence et du contrôle de la légalité des actes qui visent des aides
étatiques suite à une saisine des juges consulaires. Il s'agit alors
1343 . CA Bastia, 1 er mars 1988, Dalloz Action, préc., n° 1064, obs. Lacabarats.
1344 . V. Ass. plén., 18 juin 1963, D.1963, p.601, concl. Lindon ; Civ. 1 ère , 10 mai 1983, Bull. civ. I.,
n° 144 ; Civ. 3 ème , 19 octobre 1988, Bull. civ. III, n° 144.
1345 . Civ. 19 février 1900, Dalloz Action, n° 1015.
1346 . On n'examine pas le cas du référé lorsque "l'existence de l'obligation n'est pas
sérieusement contestable" (article 809 alinéa 2 NCPC) puisque les interférences avec le droit
communautaire sous l'angle des compétences sont dépourvues d'incidence directe (et même
indirecte). Pour un exemple interne V. Cass. 1 ère civ., 14 mai 1996, D. 1996, IR. p.187 : il ne
saurait être reproché à une cour d'appel d'avoir confirmé une ordonnance de référé ayant
accordé une provision à une victime qui avait formé une action en réparation contre l'assureur
d'un centre hospitalier, au motif que le juge judiciaire aurait dû surseoir jusqu'à ce que le juge
administratif ait définitivement statué, alors que le juge des référés n'énonce aucune
appréciation sur l'éventuelle responsabilité de l'établissement public et que l'arrêt est dépourvu
de toute autorité de chose jugée ; le juge des référés peut retenir que, eu égard aux décisions
rendues en l'état par les juridictions administratives, l'obligation de garantie de la compagnie
d'assurance de l'établissement public n'est pas sérieusement contestable.
440

d'essayer de démontrer que cette situation est aussi conditionnée par le
choix du justiciable quant à la saisine du juge interne combinée avec le
principe susmentionné selon lequel la Cour de Luxembourg ne contrôle
pas les règles nationales d'organisation et de procédure.
326. Dans cette perspective, on se permet de s'attarder sur les faits
significatifs d'un arrêt de la Cour de justice qui démontrent la réalité de
l'enchevêtrement du public et du privé ainsi que le nombre croissant des
options susceptibles d'être utilisées par les justiciables. En d'autres
termes, on se penche sur la réalisation concrète du droit d'agir vu sous
l'angle d'un dire juridictionnel partagé et éclaté.
Par un arrêt du 11 juillet 1996 1347 , la Cour de justice a été amenée à
trancher en substance, en application de l'article 177 du traité (article 234
nouveau), la question de l'incidence sur la saisine d'une juridiction civile
nationale (tribunal de commerce de Paris statuant dans une situation
d'urgence 1348 ) de la "saisine" parallèle, suite à une plainte, de la
Commission des Communautés européennes.
1347 . CJCE, 11 juillet 1996, Syndicat français de l'Express international (SFEI) e.a. contre La
Poste e.a., C-39/94, Rec. p.3547 ; sur cette affaire V. F.Picod, Rev. aff. eur. 1996, n° 3,
Rubrique de jurisprudence de la Cour de Justice et du Tribunal de première instance, p. 268-
276.
1348 . Préc., point 15, question n° 7.
441

Dans cette affaire dite "Syndicat français de l'Express international
(SFEI)", il s'agissait essentiellement d'un conflit opposant, d'une part de
grandes entreprises privées qui se spécialisent dans le domaine du
courrier express (au nombre de cinq, parmi lesquelles on trouve DHL et
Fed Ex) et qui avaient formé le "Syndicat français de l'Express
international", d'autre part de la Poste et plus précisément d'une filiale de
la Poste expressément créée pour assurer un service de courrier express
dit "Chronopost" et de TAT, une société de transport express. Le service
"Chronopost" était exploité par la filiale de la Poste et TAT (une société de
droit privé avait été créée à cet effet, dont le capital était détenu à
concurrence de 66 % par la filiale de la Poste, le reste par TAT). Le
succès incontestable du service "Chronopost" était dû principalement à
l'assistance logistique et commerciale fournie par la Poste, personne de
droit public.
Suite à ce succès et estimant que l'assistance logistique et
commerciale fournie par la Poste constituait une aide d'Etat incompatible
avec l'égalité de concurrence, le Syndicat français de l'Express
international a déposé plainte, fin 1990, auprès de la Commission. La
plainte ayant été rejetée, les entreprises privées ont introduit devant la
Cour de justice un recours en annulation de la décision de la
Commission. La Commission ayant décidé de retirer sa décision de rejet
afin de réexaminer le dossier, la Cour a radié l'affaire en novembre 1992.
442

Sept mois plus tard, les entreprises privées (DHL, Fed Ex et les trois
autres) ont introduit devant le tribunal de commerce de Paris une action
contre la Poste, ses filiales et TAT. Cette action avait pour premier objectif
de faire constater que l'assistance logistique et commerciale consentie
par la Poste à Chronopost constituait une aide d'Etat. Elle visait en
conséquence à faire ordonner la cessation immédiate desdites aides
d'Etat, la restitution à la Poste des aides prétendues illicites et des
dommages-intérêts. Le fait que les aides d'Etat en question couvraient
déjà une période de cinq ans -- 1986 (date de création de Chronopost) à
1991 -- faisait que la seule restitution des aides accordées par la Poste se
chiffrait à plusieurs millions de francs (2.139 millions FF sans compter les
dommages-intérêts demandés aux défenderesses). Les défenderesses
au principal ont immédiatement opposé -- au niveau national comme
devant la Cour de justice, suite à la procédure de renvoi préjudiciel --
l'incompétence manifeste du tribunal de commerce, l'affaire portant sur le
contrôle de la légalité d'actes administratifs relatifs à l'octroi d'une aide et
relevant donc de la compétence des juridictions administratives. De plus,
les défenderesses ont soutenu que la juridiction nationale devait se
déclarer incompétente en raison de la saisine de la Commission ou
qu'elle devrait au moins, à titre subsidiaire, surseoir à statuer jusqu'à la
décision de la Commission.
443

327. Sur tous ces points, on se permet quelques remarques : en
premier lieu, l'exception d'incompétence soulevée avec persistance par
les défenderesses (même devant la Cour de justice) combinée avec le
choix opéré par les sociétés demanderesses d'assigner devant le tribunal
de commerce, démontre l'importance de la question de compétence (droit
au juge 1349 certes, mais droit à quel juge ?). Le choix des sociétés
demanderesses s'explique par la présomption favorable dont bénéficient
aux yeux des entreprises les juridictions de l'ordre judiciaire. Leur tactique
n'était pas innocente.
En effet, les sociétés privées en question n'ont-elles pas essayé de
prendre les autorités communautaires (dans ce cas la Commission) de
vitesse en portant l'affaire devant le tribunal de commerce de Paris ? Il est
vrai que la Commission a démontré une certaine lenteur quant à l'examen
de l'affaire et même une inertie presque suspecte vu son importance :
deux ans et demi ont passé entre la déposition de la plainte auprès de la
Commission et l'introduction de l'action devant le tribunal de commerce ;
la période d'attente s'étend en réalité sur cinq ans si l'on compte jusqu'à
la date de la décision à titre préjudiciel de la Cour de justice. Or, cette
remarque ne se vérifie pas si l'on considère la période de temps
1349 . La terminologie est utilisée amplement par la doctrine. La paternité de l'expression "droit au
juge" dans un contexte communautaire appartient à l'avocat général Darmon (conclusions in
CJCE, 15 mai 1986, Marguerite Johnston, 222/84, Rec. p. 1651). Mme Haguenau consacre tout
un chapitre au "droit au juge" in L'application effective du droit communautaire en droit interne,
analyse comparative en droit français, anglais et allemand, thèse, préc., p. 325 et s. ; V.
444

habituellement nécessaire pour que la Commission agisse et surtout, elle
ne se vérifie pas si l'on considère la période de temps réellement cruciale
pour l'issue du différend en question : c'est le délai qui commence à la
radiation de l'affaire par la Cour de justice suite à la réouverture du
dossier par la Commission (novembre 1992) et qui expire à la date de
l'introduction de l'action devant les juges consulaires (juin 1993).
Il n'est pas inutile de rappeler que la juridiction de renvoi (le tribunal
de commerce) insiste sur le retard de la Commission 1350 , tout en déclarant
haut et fort, d'une part qu'elle a été saisie conformément à son droit
national 1351 , d'autre part que la condition d'urgence caractérisée a été
remplie. 1352 Enfin, elle pose la question du fond d'une manière telle 1353
qu'elle donne l'impression d'avoir déjà acquis une conviction quant à
l'illégalité des aides d'Etat en question. 1354
A l'évidence, les juges consulaires en question se sentent
parfaitement à l'aise pour régler cette affaire qui présente une certaine
envergure et une certaine complexité, le choix de tactique opéré par les
entreprises privées ne s'avérant pas mauvais. Surtout, dans une situation
d'urgence telle que celle du cas d'espèce, le tribunal de commerce se
désormais F. Picod, "Le droit au juge en droit communautaire", in Le droit au juge dans l'Union
européenne, sous le direction de J. Rideau, LGDJ, 1998, p.141 et s.
1350
. V. la formulation des questions n° 5, 6 et 7, point 15.
1351
. V. question n° 5, point 15.
1352
. V. question n° 7, point 15.
1353
. V. question n° 1.
445

permet de s'approprier une question qui se situe aux frontières du
judiciaire et de l'administratif ; on aurait pu supposer que la solution de
l'affaire relevait plutôt de la compétence de la Commission ou aussi, peut
être, de celle du Conseil de la concurrence, enfin de celle du juge
administratif français.
328. Personnellement, nous inclinons vers l'analyse suivante : le
tribunal de commerce était compétent dans le cas présent puisqu'il y avait
de prime abord concurrence déloyale par la Poste et que les sociétés
privées -- demanderesses "ne cherchaient pas à obtenir l'annulation
d'actes administratifs" 1355 mais voulaient faire "cesser immédiatement" 1356
l'assistance logistique et commerciale consentie par la Poste à
Chronopost et obtenir des dommages-intérêts. 1357 S'agissant des rapports
de compétence entre le Conseil de la concurrence et le juge judiciaire,
force est de constater, d'une part que la concurrence déloyale échappe à
la compétence du Conseil de la Concurrence 1358 , d'autre part que l'objet
de l'action dans l'espèce sous examen n'était pas d'obtenir des sanctions
pécuniaires (à supposer que la compétence sur le fond était celle de
l'action des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1 er décembre 1986, c'est
1354
. Point relevé par le gouvernement français, point 22.
1355
. Arrêt préc., point 14.
1356
. Arrêt préc., point 12.
1357
. Arrêt préc., point 12.
1358
. Décision 94 D.17 du 8 mars 1994, BOCCRF n° 7 du 4 mai 1994, Justices, 1995-2, p.312,
obs. Idot ; décision 94 D.45 du 12 juillet 1994, BOCCRF n° 16 du 16 septembre 1994, Justices,
op.cit., loc.cit., obs. Idot ; aussi V. article 19 de l'ordonnance de 1986.
446

une compétence concurrente 1359 ) ; enfin, le tribunal de commerce n'a pas
à surseoir à statuer 1360 dès lors qu'il a compétence matérielle.
Le processuel détermine la question substantielle en ce sens que la
recevabilité de l'action devant le tribunal de commerce dépend de la
compétence matérielle de cette juridiction d'exception et de l'objet du litige
; partant, en cas d'urgence, la compétence au fond du tribunal de
commerce ouvre, pour le justiciable, la possibilité d'obtenir tous les
avantages du référé. Peu importe la compétence du Conseil de la
concurrence en matière de pratiques anticoncurrentielles prohibées par
l'article 7 de l'ordonnance du 1 er décembre 1986, dès lors que le
justiciable agit en responsabilité devant le juge civil ou commercial. De
plus, en cas de pratiques discriminatoires visées par l'article 36.1 de
l'ordonnance, l'action est introduite obligatoirement, au vu de l'article 36.3
de cette ordonnance, "devant la juridiction civile ou commerciale
compétente".
La compétence du tribunal de commerce sur le fond établit la
compétence du président de ce tribunal en référé, "nonobstant l'existence
1359 . Comp. l'article 7.1 de l'ordonnance (compétence concurrente du Conseil et du juge
judiciaire) avec l'article 36.1 de ladite ordonnance (compétence exclusive du juge judiciaire). La
distinction entre les pratiques discriminatoires visées par l'article 36.1 - pratiques "non justifiées
par des contreparties réelles" et qui créent, de ce fait, "un désavantage ou un avantage dans la
concurrence" et les pratiques anticoncurrentielles visées par l'article 7.1 et qui ont pour objet de
"limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises",
distinction de fond, n'est pas toujours facilement identifiable. Le critère de l'objet du litige permet
447

d'une contestation sérieuse" 1361 (application jurisprudentielle des
dispositions de l'article 873 NCPC, les articles 872 et 873 NCPC étant
applicables, comme cela a été souligné 1362 , au "référé - concurrence" de
l'article 36 de l'ordonnance). Cela signifie que le président du tribunal de
commerce peut ordonner des mesures conservatoires 1363 et la cessation
immédiate de la concurrence déloyale. 1364 Quant au fond, le tribunal de
commerce est compétent lorsque le demandeur est une société
commerciale 1365 , le litige se rapportant alors par définition à l'activité
commerciale de cette personne morale. 1366
En ce qui concerne les rapports (de compétence) du juge judiciaire
et du juge administratif, la répartition des rôles, claire en théorie, est loin
d'être évidente dans la réalité judiciaire, ne serait-ce que parce que le
Conseil de la concurrence, organe de régulation en matière de droit
processuel économique, ne se soumet qu'en partie au principe de la
dualité des ordres de juridiction : le Conseil, à l'instar du juge judiciaire
des référés, ne se prononce pas sur la légalité des décisions
d'établir la compétence respective plus facilement : l'action en responsabilité civile conditionne la
compétence des juridictions civiles.
1360
. Com., 15 octobre 1996, RJDA 1997, n°1, n° 72 ; Justices, 1997-8, p.159, obs. Idot.
1361
. Com., 30 janvier 1996, Dalloz Action, n° 645, obs. Beauchard.
1362
. V. Com., 27 juin 1989, préc.
1363
. En ce sens, Com., 30 janvier 1996, préc.
1364
. En ce sens, A. Lacabarats, "La compétence des juges de référé", Dalloz Action, préc.,
spéc. n° 1034.
1365
. Une société civile peut aussi être traitée comme un commerçant si elle exerce le commerce
de façon habituelle : Com., 31 mai 1988, Bull.civ.IV, n° 187 ; Civ.1 ère , 18 novembre 1986,
Bull.civ. I, n° 272.
1366
. En ce sens, J.Beauchard, "La détermination des règles de compétence (d'attribution et
territoriale) ; les extensions de compétence", Dalloz Action, spéc. n° 628.
448

administratives 1367 et ne peut pas mettre en cause des actes qui portent
sur l'organisation du service par les personnes publiques 1368 ou qui
relèvent de l'exercice des prérogatives de puissance publique. 1369 En
revanche, le droit de la concurrence s'applique aux personnes publiques
qui exercent des "activités de production, de distribution et de services".
(article 53 de l'ordonnance du 1 er décembre 1986), c'est-à-dire qui
exercent une fonction économique de même nature que celle qui peut
être assurée par les entreprises privées. Ces personnes publiques sont
des opérateurs économiques. Le Conseil de la concurrence et le juge
judiciaire des référés sont alors compétents.
Tel fut le cas dans l'affaire du Syndicat français de l'Express
international : la Poste agissant en tant qu'opérateur économique et
créant par-là même une situation d'atteinte à la concurrence loyale, les
sociétés privées -- demanderesses ont répliqué en introduisant une action
devant le tribunal de commerce. Cette action est une action de droit
1367 . Pour le Conseil de la concurrence V.p.ex : décision 94 D. 59 du 8 novembre 1994,
BOCCRF, n° 1 du 3 février 1995, Justices, 1995-2, p.315, obs.Idot ; décision 96 D. 47, BOCCRF
n° 17 du 6 novembre 1996, Justices, 1997-8, p.157, obs. Idot ; décision 96 D. 66, BOCCRF n°
20 du 27 décembre 1996, Justices, op.cit., loc.cit., obs. Idot ; décision 96 D.80, BOCCRF n° 5
du 6 mars 1997, Justices, op.cit., loc.cit., obs.Idot. Pour le juge judiciaire V.p.ex : Civ.1 ère , 14 mai
1996, préc. ; TGI Paris, 12 juillet 1996, n° 59013/96, Dalloz Action, n° 1015.
1368 . Trib.des Conflits, 6 juin 1989, JCP 89 éd. E, II, 15644 : il appartient au juge administratif de
vérifier la validité d'un acte qui porte sur l'organisation du service public de distribution de l'eau.
1369 . V.p.ex. Trib.des Conflits, 6 novembre 1996, Contrats, concurrence, consommation, avril
1997, n° 63, obs. Vogel : l'imposition de l'utilisation d'un logiciel de billetterie informatique aux
clubs sportifs entre dans l'exercice des prérogatives de puissance publique ; aussi V. CJCE, 18
mars 1997, Diego Carli et Figli, C-343/95, Rec. p.1547, Europe, mai 1997, comm. n° 160, note
Idot : la surveillance antipollution constitue une mission d'intérêt général qui relève des fonctions
essentielles de l'Etat. Une telle activité se rattache aux prérogatives de puissance publique. Elle
ne présente pas un caractère économique justifiant l'application des règles de concurrence du
traité.
449

commun et vise un objet différent de celui de la procédure devant le
Conseil de la concurrence ou de celui de la compétence du juge
administratif (annulation des actes administratifs). L'enjeu commercial
(sociétés commerciales dans un différend commercial) entraîne la
compétence du tribunal de commerce et donc celle du président du
tribunal en tant que juge des référés (urgence), l'objet de la demande
exclut la compétence du juge administratif (les demanderesses "ne
cherchaient pas à obtenir l'annulation d'actes administratifs" 1370 ) et rend
secondaire la saisine éventuelle et parallèle du Conseil de la concurrence
en ce qu'elle porte sur un objet différent.
329. L'analyse de cet arrêt SFEI sous l'angle des rapports de
compétence du juge judiciaire et du juge administratif est désormais
confortée par la décision rendue le 19 janvier 1998 par le Tribunal des
conflits 1371 dans le litige qui oppose les sociétés privées à la Poste et qui
tend à la réparation des dommages occasionnés par des pratiques
commerciales à propos du service Chronopost. Selon le tribunal des
conflits "[...] ce litige, qui ne met pas en cause l'exercice des prérogatives
de puissance publique du service postal, ressortit à la compétence des
juridictions de l'ordre judiciaire, sous réserve d'éventuelles questions
préjudicielles sur l'appréciation de la légalité d'actes administratifs relatifs
à l'organisation et aux conditions d'exploitation de ce service". Comme le
1370 . Arrêt préc., point 14.
450

souligne le commissaire du gouvernement dans ses conclusions, les
requérants mettent en cause "le comportement de La Poste en tant
qu'entreprise" en raison d'un prétendu abus de position dominante et non
pas en raison de l'exercice de prérogatives de puissance publique dans le
cadre de son pouvoir d'organisation de service postal. L'action des
requérants ne met pas en cause la notion d'aide en soi mais "l'acceptation
et l'utilisation de ces aides". Ils se plaignent "essentiellement du
déséquilibre que ferait naître, à leur détriment, la manière dont cet
établissement (la Poste) se comporte avec ses filiales, et plus
précisément les avantages concurrentiels abusifs dont ces dernières
bénéficieraient grâce à la position dominante de La Poste sur le marché
du courrier". Par ailleurs, la compétence doit être déterminée en fonction
de l'objet de la demande, or, les requérants n'ont pas contesté la légalité
des actes administratifs ; ils ont essayé d'obtenir réparation du préjudice
causé par les pratiques commerciales anticoncurrentielles des filiales de
La Poste.
330. Pour conclure sur ce volet de l'analyse qui porte sur
l'imbrication du droit de la concurrence et des aides étatiques
constitutives d'une violation à la concurrence sous l'angle des
compétences du juge civil en cas d'urgence, on note que la Cour de
Luxembourg répond à l'argumentation relative à la prétendue
1371 . T. confl., 19 janvier 1998, concl. Arrighi de Casanova, D. 1998, Jur. p. 329.
451

incompétence de la juridiction de renvoi 1372 (tribunal de commerce), dans
cette affaire du "Syndicat français de l'Express international", de manière
tout à fait prévisible et juste. Elle rappelle qu' "il n'appartient pas à la Cour
de vérifier si la décision de renvoi a été prise conformément aux règles
nationales d'organisation et de procédure judiciaire. La Cour doit s'en
tenir à la décision de renvoi émanant d'une juridiction d'un Etat membre,
tant qu'elle n'a pas été rapportée dans le cadre des voies de recours
prévues éventuellement par le droit national (voir arrêts de la Cour du 20
octobre 1993, Balocchi, C-10/92, Rec.p.I-5105, points 16 et 17, et du 14
janvier 1982, Reina, 65/81, Rec.p.33, points 7 et 8)". 1373
331. En somme, l'analyse de cet arrêt "Syndicat français de
l'Express international" du 11 juillet 1996 nous instruit sur le potentiel du
référé national en soi : ce n'est pas ici la jurisprudence communautaire en
matière de référé ou celle relative à la procédure préjudicielle prévue par
le traité qui conduit le juge civil national à s'immiscer dans des questions
qui nécessitent, par le biais de l'examen d'une violation alléguée des
règles de la concurrence, des appréciations portant indirectement sur la
validité des actes administratifs. Ce sont plutôt les conséquences des
normes européennes 1374 et de la "logique" européenne en matière d'aides
1372
. La question s'est posée au sein de la recevabilité des questions préjudicielles, préc., points
17 et s.
1373
. Affaire préc., point 24 ; dans le même sens V.CJCE, 5 juin 1997, Ditta Angelo Celestini, C-
105/94, Europe, août-septembre 1997, comm. n° 268.
1374
. Ce sujet ne fait pas partie de la présente étude. Cep. V. article 87 (ex article 92) du traité
quant aux principes applicables en matière d'aides d'Etat.
452

accordées par les Etats, un certain imbroglio au niveau des compétences
juridictionnelles, l'inertie de la Commission et la volonté d'une juridiction
de l'ordre judiciaire de maintenir sa compétence, qui permettent aux
entreprises privées concernées de se prévaloir d'un certain flou dans la
distinction entre la matière administrative et la matière judiciaire et de
saisir, d'une certaine manière, la juridiction de leur choix. Tout au plus,
dans le cas d'espèce, la Cour de justice ne s'oppose-t-elle pas à cette
évolution en déclarant que la juridiction nationale "n'est tenue ni de se
déclarer incompétente ni de surseoir à statuer jusqu'à ce que la
Commission prenne position sur la qualification des mesures en
cause." 1375
332. La problématique est tout autre -- c'est le second volet de
l'analyse -- s'agissant des conséquences de la jurisprudence
communautaire des années quatre-vingt-dix en matière de référé : les
arrêts Factortame 1376 , Zuckerfabrik 1377 et Atlanta. 1378 L'aspect juridictionnel
est ici prépondérant en ce sens que l'intervention d'un organe
1375
. Arrêt préc., point 53. V. aussi CJCE, 28 février 1991, Delimitis, C-234/89, Rec.p.935, points
43 à 55. On se limite ici à un examen volontairement réducteur de la question des relations
entre les juridictions nationales et la Commission. Pour une analyse V.conclusions de l'avocat
général Jacobs dans l'arrêt du 11 juillet 1996 (préc.). On se permet de noter, suite aux
conclusions des avocats généraux Jacobs et Lenz (CJCE, 9 août 1994, C-44/93, Rec.p.3829,
points 103-4), que la juridiction nationale qui a des doutes, a intérêt à demander des
informations à la Commission afin d'éviter des décisions contradictoires. Ces éclaircissements
peuvent porter sur des questions de fait et de droit à la fois comme sur l'état de la procédure
devant la Commission (sous réserve de l'article 287 CE, ex article 214 : la divulgation des
informations couvertes par le secret professionnel).
1376
. CJCE, 19 juin 1990, The Queen contre Secretary of State for Transport, ex parte :
Factortame Ltd e.a., C-213/89, Rec.p.2433.
1377
. CJCE, 21 février 1991, Zuckerfabrik, aff.jointes C-143/88 et C-92/89, Rec.p.415.
1378
. CJCE, 9 novembre 1995, Atlanta, C-465/93 et C-466/93, Rec.p.3761.
453

juridictionnel européen (Cour de justice) est généralement analysée
comme ayant sensiblement réduit la marge de manoeuvre du juge
national du provisoire. Par conséquent, la fonction juridictionnelle est
modifiée de manière significative puisque le juge national des référés
statue aussi "en vertu d'un titre communautarisé, conformément pour
l'essentiel aux règles procédurales communautaires, sur un acte qui, en
dépit de ses formes, est fondamentalement communautaire." 1379
Une certaine mise au point s'impose afin de mieux évaluer l'apport
des arrêts Factortame 1380 , Zuckerfabrik 1381 et Atlanta 1382 / 1383 sur l'office du
juge national du provisoire dans l'ordre juridique européen.
333. En premier lieu, dans l'affaire Factortame, la Cour de justice
dit que la juridiction nationale saisie d'un litige concernant le droit
communautaire et qui estime que le seul obstacle qui s'oppose à ce
qu'elle ordonne des mesures provisoires est une règle du droit national,
doit écarter l'application de cette règle. 1384 La Cour de Luxembourg ne se
prononce pas en termes de principe et n'institue pas le juge national en
1379
. Rostane Mehdi, "Le droit communautaire et les pouvoirs du juge national de l'urgence
(quelques enseignements d'une jurisprudence récente)", RTDE 1996, p.77 et s., spéc.p.93-4.
1380
. Préc.
1381
. Préc.
1382
. Préc.
1383
Sur l'ensemble de la jurisprudence en matière de protection juridictionnelle provisoire V.
surtout A. Pliakos, Le principe général de la protection juridictionnelle efficace en droit
communautaire, préc., p. 231-41.
1384
. Arrêt du 19 juin 1990, Factortame, préc., point 23. Les questions préjudicielles ont été
soulevées dans le cadre d'un litige opposant des sociétés propriétaires de bateaux de pêche et
454

juge des référés dans cet arrêt Factortame ; le droit communautaire
n'institue pas le juge national en juge des référés en 1990, date de la
décision Factortame 1385 . Si l'on doit impérativement choisir une date, ce
serait plutôt 1978 (arrêt Simmenthal 1386 : tout juge national a l'obligation
d'appliquer intégralement le droit communautaire en laissant au besoin
inappliquée toute disposition contraire de la législation nationale) et même
1964 (l'arrêt Costa c/Enel 1387 : "issu d'une source autonome, le droit né du
traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir
judiciairement opposer un texte interne quel qu'il soit, sans perdre son
caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base
juridique de la Communauté elle-même." 1388 )
En effet, dans le cadre d'un ordre juridique européen, système
intégré, avancer que l'office communautaire du juge national du provisoire
a été institué en 1990 est un contresens. 1389 Dans l'arrêt Factortame, la
Cour de justice confirme le "droit au juge" du provisoire dans un cas de
figure où le droit interne ne permettait pas au juge interne de suspendre
le ministère du Transport à propos d'une loi qui introduisait des conditions nouvelles de
nationalité pour l'enregistrement des navires de pêche au Royaume-Uni.
1385
. Le Professeur Fabrice Picod souligne ("Le droit au juge en droit communautaire", préc.,
spéc. p. 161) que l'"exigence de protection immédiate a été énoncée par la Cour dès 1968 (arrêt
Salgoil, préc.) en vue de préciser l'office du juge national au regard de dispositions du traité
directement applicables". L'auteur ajoute (préc., p.162) que la "question de la protection
immédiate s'est logiquement posée en termes de protection provisoire".
1386
. Préc.
1387
. Préc.
1388
. L'affirmation de la primauté du droit communautaire se fonde sur la spécificité originale et
l'autonomie du droit né du traité. V.P.Eleftheriadis, "Aspects of European Constitutionalism",
ELR 1996, 21, p.32 et s.
1389
. V.cep. A. Barav, "La plénitude de compétence du juge national en sa qualité de juge
communautaire", Mélanges J. Boulouis, préc., spéc. p.15.
455

l'application de la disposition nationale. Il s'agit donc à la fois d'une
application de la "primauté au provisoire" 1390 et d'une sorte de
discrimination à rebours. Cette "primauté au provisoire" permet au juge
national des référés de suspendre l'application d'une loi nationale. Par
conséquent, elle incite indirectement le juge du provisoire à s'immiscer
dans le contrôle des lois en ce sens qu'elle constitue une dérogation au
principe de la soumission du juge judiciaire à la loi française. Dans
l'hypothèse où le juge civil des référés suspend provisoirement une
disposition nationale sur la base d'une constatation fondée sur une norme
communautaire de droit dérivé, il s'agit aussi d'une atteinte au principe de
la dualité des ordres de juridiction.
Pourquoi insister sur cette nuance -- l'arrêt Factortame n'institue
pas mais confirme le "droit au juge" du provisoire -- alors que l'arrêt en
question est facilement identifiable (malgré une motivation succincte) et
donc conduit à une plus grande lisibilité, ce qui n'est pas la moindre de
choses dans une matière qui peut se passer d'une interprétation de plus ?
Quel est l'intérêt d'insister sur ce point alors que c'est, à l'évidence, l'arrêt
Factortame qui a introduit dans le système "un germe d'évolution vers la
1390 . D. Simon et A. Barav, "Le droit communautaire et la suspension provisoire des mesures
nationales, les enjeux de l'affaire Factortame", Rev. Marché commun, 1990, p.591 et s., spéc.
p.593. L'expression de MM. Simon et Barav de "primauté au provisoire" est retenue par Mme
Dutheil de la Rochère, "La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes
et la souveraineté des Etats", préc., spéc. p.251.
456

econnaissance généralisée d'une protection provisoire" 1391 ? L'affinement
paraît, à première vue, inutile puisque, d'une part il existe un lien étroit
entre l'arrêt Factortame et la jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta, d'autre
part la doctrine met de toute manière en évidence la filiation de l'arrêt
Factortame avec la jurisprudence relative à la primauté du droit
communautaire 1392 (surtout l'arrêt Simmenthal).
Inversons une partie de la problématique, tout en la reposant :
pourquoi hésite-t-on ici à couper le cordon ombilical entre la jurisprudence
Costa c/Enel et l'arrêt Factortame, alors même qu'on s'est empressé
auparavant de s'approprier le principe de la justiciabilité 1393 et ses
conséquences ?
Le concept de justiciabilité, tel qu'on l'entend, répond à deux
nécessités : il permet de délimiter l'ordre juridique européen (fonction
structurante) ; il établit le lien entre le droit communautaire, le droit de la
Convention européenne des droits de l'homme et le droit national.
1391 . D. Simon et A. Barav, "Le droit communautaire et la suspension provisoire des mesures
nationales, les enjeux de l'affaire Factortame", préc., p.597.
1392 . V.p.ex. A. Barav, "La plénitude de compétence du juge national en sa qualité de juge
communautaire", préc., p.2 et s. ; D. Simon, Le système juridique communautaire, préc., n° 284.
1393 . V. supra "Introduction".
457

Le maintien du lien entre la jurisprudence Costa c/Enel et la
"consécration" 1394 du droit au juge du provisoire comme exigence du droit
communautaire, conséquence de la jurisprudence Factortame, répond,
quant à lui, à deux autres exigences : dire que le juge national a été
institué en juge communautaire des référés en 1990 revient à absoudre
une jurisprudence française des années quatre-vingts qui, soit persistait à
voir une voie de fait dans la violation du droit français dans des cas
d'incompatibilité manifeste avec le droit communautaire 1395 , soit imposait
une présomption en faveur de la législation nationale. Cette présomption
conduisait à créer une charge de preuve particulièrement lourde pour
celui qui invoquait le droit communautaire. 1396 Surtout, la prétendue
création d'un juge communautaire des référés au niveau national en 1990
amène à prêter le flanc à la critique de ceux qui y voient une certaine
dérive de la Cour de justice (on peut songer à des auteurs tels que MM.
Neill 1397 , Rasmussen 1398 , Oppetit 1399 et Schilling 1400 ).
1394
. D. Simon et A. Barav, "Le droit communautaire et la suspension provisoire des mesures
nationales [...]", préc. p.597.
1395
. Sur cette jurisprudence, V.J.Cavallini, "Juge national des référés en droit communautaire :
vers de nouvelles fonctions", Dalloz affaires, 1996, p.1306 et s., spéc. p.1307, note 5 ; du même
auteur, Le juge national du provisoire face au droit communautaire, les contentieux français et
anglais, thèse, Bruylant Bruxelles, 1995, spéc. p.198 et s.
1396
. V.p.ex. CA, Paris, 2 novembre 1983, D. 1984, IR p.257, RTD civ. 1984, p.765, obs.crit.
Normand ; aussi CA Paris, 29 mars 1984, RTD civ. 1984, p.765, obs. crit. Normand.
1397
. Neill, "A case study in judicial activism" - evidence submitted to the House of Lords Select
Committee on the European Communities, 1996 Inter-Governmental Conference, Session
1994-5, 18 th Report, p.218 et s., spec.p.245.
1398
. Rasmussen, On Law and Policy in the European Court of Justice : A comparative study in
Judicial Policy-making, préc.
1399
. B.Oppetit, "Droit commun et droit européen", op.cit., loc.cit.
1400
. Th.Schilling, "The autonomy of the Community legal order - an analysis of possible
foundations", Harvard International Law Journal, 1996, 37, p.389 et s.
458

A l'opposé, mettre en avant la notion de justiciabilité permet
d'englober le droit d'agir et le droit au juge, c'est-à-dire les deux éléments
constitutifs de l'ordre juridique européen sous l'angle du judiciaire. Ce
sont des composantes nécessairement évolutives puisque la Cour de
justice a annoncé dans l'arrêt Costa c/Enel la finalité -- ordre juridique
intégré -- avant que le processus ne se réalise. L'objet, la fin proclamée, a
précédé le processus, lequel tend vers un ordre juridique à vocation
unitaire, voire fédéraliste. 1401
334. En second lieu -- on se situe toujours dans une mise en
perspective de la jurisprudence communautaire en matière de référé -- il
est certain que la jurisprudence Zuckerfabrik 1402 /Atlanta 1403 instaure une
exception de taille à la solution consacrée auparavant dans l'arrêt
Hoffmann - La Roche 1404 . Avant la jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta, le
juge des référés n'était pas tenu de saisir la Cour de justice (même en
dernier ressort) en raison de l'existence de la procédure au fond.
1401 ème
. A la fin du XX siècle, le mot fédéral fait peur en Europe alors que l'ordre européen est en
partie intégré. Le droit d'agir est un droit supranational et transnational à la fois. La paternité du
terme "supranational" revient, à notre connaissance, à Friedrich Nietzsche. Son utilisation dans
le contexte européen est attribuée à Robert Schuman (Préface de Robert Schuman in Reuter,
La Communauté européenne du charbon et de l'acier, 1953, p.7) ; sur le débat à propos du
fédéralisme comp. G.F. Mancini, "Europe : The case for statehood" et J.H. Weiler, "Europe :
The case against the case for statehood", European Law Journal, mars 1998, Vol. 4, n° 1,
respectivement p. 29 et s. et p. 43 et s.
1402
. Préc.
1403
. Préc.
1404
. CJCE, 24 mai 1977, Hoffmann-La Roche, 107/76, Rec.p.957, point 5 : une juridiction
nationale n'est pas tenue de saisir la Cour d'une question d'interprétation ou de validité lorsque
la question est soulevée dans une procédure en référé, même si la décision à prendre ne peut
plus faire l'objet d'un recours, à condition qu'il appartienne à chacune des parties d'ouvrir ou
d'exiger l'ouverture d'une procédure au fond au cours de laquelle la question provisoirement
tranchée dans la procédure sommaire peut être réexaminée et faire l'objet d'un renvoi.
459

Désormais, le juge national statuant en juge des référés se trouve
confronté à l'obligation de renvoi dès lors qu'il entend ordonner des
mesures provisoires sur la base de doutes sérieux quant à la validité d'un
acte communautaire de droit dérivé qui fonde l'acte national d'exécution.
Certes, pour le moment la solution n'est pas généralisée en droit positif
communautaire. On ne peut que supposer, avec le Professeur Mehdi 1405 ,
que la solution va s'étendre -- au-delà de certains actes nationaux
d'exécution -- aux actes nationaux dès lors que la légalité d'un acte
communautaire est en jeu. 1406
En effet, une "lecture" combinée des arrêts Factortame (le lien
entre la loi nationale et le droit communautaire étant faible), Foto-Frost 1407 ,
Zuckerfabrik et Atlanta, démontre que la tendance générale va dans ce
sens. Suite à l'arrêt Foto-Frost, le juge national, même lorsqu'il ne statue
1405
. R. Mehdi, "Le droit communautaire et les pouvoirs du juge national de l'urgence", préc.,
p.98-9, spéc.p.99 note 5.
1406
. Ibid.
1407
. CJCE, 22 octobre 1987, Foto-Frost, 314/85, Rec.p.4199 ; pour des analyses critiques de la
solution V.A.Barav, "La plénitude de compétence du juge national en sa qualité de juge
communautaire", préc., p.3 : l'arrêt Foto-Frost "qui, par une lecture perverse de l'article 177 du
traité, ampute le juge interne d'un pouvoir qu'il détient de ce dernier et lui impose, dans certaines
circonstances, une obligation de renvoi en matière d'appréciation de validité, s'accorde mal avec
la conception de la plénitude de compétence du juge interne, placé désormais sous tutelle et
maintenu dans un état d'incapacité partielle mais permanente" ; du même auteur, "Le renvoi
préjudiciel communautaire", Justices, 1997-6, p.1, spéc.p.6 ; aussi V. D. Simon, Le système
juridique communautaire, préc., n° 481. Contra G. Isaac, Droit communautaire général, préc.,
p.303 : selon le Professeur Isaac, il était difficilement compréhensible que la mise en œuvre du
renvoi en appréciation de validité, qui est une modalité du contrôle de légalité, soit laissée au
libre choix des juridictions ; partant, les rédacteurs du traité ont commis une inadvertance qui a
été corrigée par la Cour dans son arrêt Foto-Frost.
Pour un rappel récent de la jurisprudence Foto-Frost, V.CJCE, 15 avril 1997, Woodspring district
council et Bakers, C-27/95, Europe, juin 1997, comm. n° 193 et 199, note Rigaux et Lagondet ;
Justices, 1997-7, p.124, obs. Mehdi et Simon (une directive qui impose et/ou autorise les Etats
membres à imposer le fait que les inspections sanitaires des viandes soient pratiquées par des
vétérinaires officiels et qu'il s'agisse d'une inspection ante mortem, est conforme au traité et aux
principes de non-discrimination et de proportionnalité).
460

pas en dernier ressort, a l'obligation de renvoyer en appréciation de
validité dès lors qu'il estime que l'acte communautaire est invalide.
Pourtant, les dispositions de l'article 234 alinéa 2 du traité (ex article 177
alinéa 2) sont claires : "lorsqu'une telle question (sur l'interprétation du
traité ou sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions)
est soulevée devant une juridiction d'un des Etats membres, cette
juridiction peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire
pour rendre son jugement, demander à la Cour de justice de statuer sur
cette question." Par conséquent, la solution Foto-Frost constitue une
relecture du traité.
Le juge national n'a pas le pouvoir de déclarer invalides les actes
des institutions communautaires 1408 , la Cour de justice étant la seule
juridiction compétente pour constater l'invalidité d'un règlement
communautaire 1409 , alors que le renvoi en appréciation de validité
constitue, au même titre que le recours en annulation (article 230 du
traité 1410 ), une modalité du contrôle de la légalité des actes des institutions
communautaires. 1411
1408 . CJCE, 22 octobre 1987, Foto-Frost, préc., point 15.
1409 . CJCE, 22 octobre 1987, Foto-Frost, préc., point 20 ; arrêt du 21 février 1991, Zuckerfabrik,
préc., point 17 ; arrêt du 9 novembre 1995, Atlanta, préc., point 21.
1410 . Aux termes de l'article 230 alinéa 1 du traité (ex article 173 al.1), "La Cour de justice
contrôle la légalité des actes adoptés conjointement par le Parlement européen et le Conseil,
des actes du Conseil, de la Commission et de la BCE, autres que les recommandations et les
avis, et des actes du Parlement européen destinés à produire des effets juridiques vis-à-vis des
tiers."
461

Paradoxalement, la jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta peut être
considérée comme étant à la fois une exception et une consécration de
l'arrêt Foto-Frost. S'il est vrai que le juge des référés peut ordonner -- ne
serait-ce qu'à titre provisoire – des mesures qui permettent de paralyser
les effets d'un règlement communautaire 1412 , suite à une contestation de
la part des justiciables (sur le fondement du "droit au juge" 1413 , point
crucial sur lequel nous reviendrons), la jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta
doit être analysée comme étant une consécration de l'arrêt Foto-Frost. 1414
La solution principale est confirmée : la Cour de justice retient toujours le
pouvoir d'invalidation. Elle impose au juge national du provisoire une
obligation de renvoi en appréciation de validité (les autres fonctions étant,
comme il va être démontré 1415 , secondaires). Sans doute, le juge national
des référés opère désormais une appréciation quant à la validité d'un acte
communautaire de droit dérivé. Le juge des référés peut paralyser les
effets d'un règlement communautaire critiqué (ce qui sous-tend une sorte
d'exception à la jurisprudence Foto-Frost 1416 ). Cependant, le résultat
premier de la jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta est d'étendre l'obligation
de renvoi au juge national du provisoire, mais comme il s'agit du juge de
1411
. Arrêt Foto-Frost, préc., point 16 ; arrêt Zuckerfabrik, préc., point 18.
1412
. Arrêt Zuckerfabrik, préc., point 17 ; arrêt Atlanta, préc., point 21.
1413
. Arrêt Zuckerfabrik, point 16 ; arrêt Atlanta, point 20.
1414
. En ce sens, R.Mehdi, "Le droit communautaire et les pouvoirs du juge national de
l'urgence", préc., p.90.
1415
. V. infra.
1416
V. F. Picod, "Le droit au juge en droit communautaire", préc., p. 163 : "En reconnaissant au
juge national la compétence d'assurer une protection provisoire des droits des justiciables tirés
du droit communautaire en cas de violation imputable à un acte communautaire, la Cour a
tempéré la rigueur de son arrêt Foto-Frost qui [...] privait d'une certaine manière le justiciable du
droit à une protection immédiate".
462

l'urgence (aussi), il était en effet difficile de ne pas lui permettre d'octroyer
des mesures provisoires. Ceci reviendrait à une négation du "droit au
juge", partant du "droit au droit".
335. Pour conclure, on introduit de manière schématique deux
constats : premièrement, une bonne connaissance du droit positif en la
matière présuppose la lecture d'ensemble de la jurisprudence de
Luxembourg qui produit désormais un effet cumulé. Cette jurisprudence
comprend les arrêts Foto-Frost 1417 , Zuckerfabrik 1418 , Atlanta 1419 ,
Wöhrmann 1420 (l'exception d'illégalité au sens de l'article 241 CE (ex
article 184) 1421 ne peut pas être invoquée devant le juge national pour
fonder une saisine directe de la Cour de justice), TWD 1422 et Wiljo 1423 (le
justiciable ne peut pas remettre en cause la légalité d'une décision devant
le juge national dès lors qu'il n'a pas exercé auparavant le recours en
annulation dans le délai impératif de deux mois 1424 et alors qu'il avait un
intérêt à agir, l'appréciation de cette dernière condition, parfois
1417 . Préc.
1418 . Préc.
1419 . Préc.
1420 . CJCE, 14 décembre 1962, Wöhrmann, 31 et 33/62, Rec.p.965.
1421 . Aux termes de l'article 241, "Nonobstant l'expiration du délai prévu à l'article 230, cinquième
alinéa, toute partie peut, à l'occasion d'un litige mettant en cause un règlement arrêté
conjointement par le Parlement européen et le Conseil ou un règlement du Conseil, de la
Commission ou de la BCE, se prévaloir des moyens prévus à l'article 230 deuxième alinéa, pour
invoquer devant la Cour de justice l'inapplicabilité de ce règlement." La recevabilité de
l'exception dépend de la recevabilité du recours au principal devant les organes juridictionnels
de Luxembourg.
1422 . CJCE, 9 mars 1994, TWD Textilwerke Deggendorf, C-188/92, Rec.p.833 ; Europe, mai
1994, comm. n° 180, obs. D.S. ; Justices, 1995-1, p.186, obs. Simon et Mehdi ; sur cette affaire
V.V.Hatzopoulos, "De l'arrêt 'Foglia-Novello' à l'arrêt 'TWD Textilwerke'", Rev.Marché Unique
européen, 3-1994, p.195 et s.
463

difficilement vérifiable, pesant a posteriori sur le juge de renvoi 1425 ) et
dans un sens Accrington 1426 (certes la Cour n'impose pas la forclusion dès
lors que la prétendue illégalité porte sur un règlement, mais elle met
l'accent sur l'absence de recevabilité manifeste du recours en annulation
du particulier 1427 ).
Deuxièmement, force est de constater une certaine "largesse"
démontrée par la Cour de justice à propos de la motivation des questions
préjudicielles en appréciation de validité 1428 , en contraste frappant avec la
jurisprudence relative à la motivation des questions préjudicielles en
interprétation. 1429
Ces deux constats conduisent aux conclusions suivantes : l'examen
de la légalité des actes communautaires est strictement encadré lorsqu'il
s'agit du niveau national de l'ordre juridique européen en ce que la Cour
de justice se réserve le dernier mot quant à l'invalidité des actes
1423
. CJCE, 30 janvier 1997, Wiljo, C-178/95, Rec.p.585 ; Europe, mars 1997, comm. n° 72, note
Ritleng ; Justices, 1997-7, p.125, obs. Mehdi et Simon.
1424
.V. article 230 dernier alinéa.
1425
. En ce sens V. Hatzopoulos, "De l'arrêt 'Foglia-Novello' à l'arrêt 'TWD Textilwerke'", op.cit.,
p.210.
1426
. CJCE, 12 décembre 1996, Accrington Beef, C-241/95, Rec.p.6699 ; Europe, février 1997,
comm. n°43, note Ritleng ; Justices, 1997-6, p.146, obs. Mehdi et Simon.
1427
. CJCE, 12 décembre 1996, Accrington Beef, préc., point 15. Des auteurs tels que MM.
Ritleng, Mehdi et Simon (préc.) soulignent qu'à la différence d'une décision qui acquiert un
caractère définitif après l'expiration du délai de recours en annulation, l'exception d'illégalité d'un
règlement est, en vertu de l'article 241 du traité (ex article 184) perpétuelle.
1428
. V.p.ex. CJCE, 4 juillet 1996, Hüpeden, C-295/94, Rec.p.3375 ; Pietsch, C-296/94,
Rec.p.3409, Justices, 1997-6, p.145, obs. Mehdi et Simon.
1429
. V.p.ex. CJCE, 26 janvier 1993, Telemarsicabruzzo, C-320 et C-321/90, Rec.p.393 ; ord. du
25 juin 1996, Italia Testa, C-101/96, Rec.p.3081 ; ord.du 19 juillet 1996, Modesti, C-191/96,
Rec.p.3937, Justices, 1997-6, p.143, obs. Mehdi et Simon.
464

communautaires. La présomption de validité dont bénéficient les actes
communautaires de droit dérivé, présomption en principe récusable,
risque de devenir irréfragable au niveau national en raison de l'emprise
exercée par la Cour de justice par le biais d'un ensemble de verrous
procéduraux.
B. Le domaine du contrôle.
336. L'enjeu consiste à examiner les affirmations susmentionnées
sous l'angle précis de la jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta 1430 .
Dans l'affaire Zuckerfabrik, les questions préjudicielles posées par
le Finanzgericht de Hambourg ont été soulevées dans le cadre d'un litige
opposant la société Zuckerfabrik, qui fabrique du sucre, au bureau des
douanes de la région à propos du paiement d'une cotisation de résorption
spéciale pour la campagne de commercialisation du sucre. Le
Finanzgericht de Hambourg fut saisi d'une demande de sursis à
l'exécution à l'encontre d'une décision prise par le bureau des douanes.
Cette décision des douanes était fondée sur un règlement communautaire
qui avait pour objet de résorber les pertes subies par la Communauté
465

dans le secteur du sucre. Ces pertes avaient été provoquées par les
restitutions à l'exportation particulièrement élevées que la Communauté
avait dû financer pendant cette campagne de commercialisation du sucre,
en vue d'assurer l'écoulement dans des pays tiers des excédents de la
production communautaire de sucre. La première question préjudicielle
porte sur la possibilité pour la juridiction nationale d'accorder un sursis à
l'exécution d'un acte administratif national pris sur la base d'un règlement
communautaire. La Cour répond que le traité 1431 "n'exclut pas le pouvoir,
pour les juridictions nationales, d'accorder un sursis à l'exécution d'un
acte administratif national pris sur la base d'un règlement
communautaire". 1432
La deuxième question préjudicielle porte sur les conditions -- si
conditions communautaires il y a 1433 -- applicables aux juridictions
nationales qui veulent ordonner le sursis à l'exécution d'un acte
administratif national fondé sur un règlement communautaire 1434 "en
raison des doutes qu'elles peuvent avoir sur la validité de ce
règlement." 1435 La Cour répond "que le sursis à l'exécution d'un acte
1430
. Préc. ; sur l'arrêt Atlanta V. Justices, 1996-4, p.203-5, obs. Mehdi et Simon.
1431
. Article 249 alinéa 2 (ex article 189 alinéa 2) au vu duquel, "Le règlement a une portée
générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement applicable dans tout Etat
membre."
1432
. Arrêt Zuckerfabrik, préc., point 21.
1433
. V. arrêt Zuckerfabrik, préc., point 5.
1434
. V. arrêt Zuckerfabrik, préc., points 5, 1, b.
1435
. Point 22 de l'arrêt Zuckerfabrik ; comp.points 5,1, b : la Cour reformule la question.
466

national pris en exécution d'un règlement communautaire ne peut être
accordé par une juridiction nationale que :
- si cette juridiction a des doutes sérieux sur la validité de l'acte
communautaire et si, pour le cas où la Cour ne serait pas déjà saisie
de la question de validité de l'acte contesté, elle la lui renvoie elle-
même ;
- s'il y a urgence et si le requérant est menacé d'un préjudice grave
et irréparable ;
- si cette juridiction prend dûment en compte l'intérêt de la
Communauté". 1436
Dans l'affaire Atlanta, la société Atlanta avait saisi un tribunal
allemand d'un recours en annulation contre des décisions de rejet de
leurs réclamations ; ces décisions avaient été prises en application d'un
règlement communautaire portant organisation commune des marchés
dans le secteur de la banane. 1437 La société Atlanta, importatrice
traditionnelle de bananes pays tiers, avait introduit ces réclamations en
estimant que ledit règlement avait limité les possibilités d'importation de
1436 . Arrêt Zuckerfabrik, point 33.
467

ananes. La société requérante avait demandé, en référé, la livraison des
certificats supplémentaires d'importation de bananes pays tiers au-delà
des quantités déjà allouées, jusqu'à ce qu'intervienne l'arrêt de la Cour
sur le renvoi préjudiciel en appréciation de validité. La juridiction
allemande, partageant les doutes exprimés par la société Atlanta sur la
validité du règlement portant organisation du marché de la banane, a
demandé à la Cour de justice de statuer sur l'éventualité, pour une
juridiction nationale qui saisit la Cour d'une question d'appréciation de
validité d'un règlement communautaire, de prescrire par une ordonnance
de référé, dans l'attente de l'arrêt de la Cour, des mesures provisoires
aménageant ou régissant les situations juridiques ou les rapports de droit
litigieux. La Cour répond que le traité 14381439 "n'exclut pas le pouvoir, pour
les juridictions nationales, d'accorder des mesures provisoires
aménageant ou régissant les situations juridiques ou les rapports de droit
litigieux au sujet d'un acte administratif national fondé sur un règlement
communautaire qui fait l'objet d'un renvoi préjudiciel en appréciation de
validité." 1440
La seconde question posée à la Cour par le juge allemand porte sur
les conditions d'octroi de mesures provisoires dans un tel cas. La Cour de
1437
. Auparavant, la Cour de justice avait rejeté un recours en annulation introduit par la société
Atlanta à l'encontre dudit règlement. L'Allemagne avait aussi intenté, sans succès, le recours en
annulation sur la base de l'article 230 du traité (ex article 173).
1438
. Article 249 (ex article 189).
1439
. La formule exacte est : "l'article 189 du traité doit être interprété en ce sens qu'il [...]".
1440
. Arrêt Atlanta, préc., point 30.
468

justice répond "que des mesures provisoires, au sujet d'un acte
administratif national pris en exécution d'un règlement communautaire, ne
peuvent être accordées par une juridiction nationale que :
- si cette juridiction a des doutes sérieux sur la validité de l'acte
communautaire et si, pour le cas où la Cour ne serait pas déjà saisie
de la question de validité de l'acte contesté, elle la lui renvoie elle-
même ;
- s'il y a urgence en ce sens que les mesures provisoires sont
nécessaires pour éviter que la partie qui les sollicite subisse un
préjudice grave et irréparable ;
- si la juridiction prend dûment en compte l'intérêt de la Communauté
;
- si, dans l'appréciation de toutes ces conditions, la juridiction
nationale respecte les décisions de la Cour ou du Tribunal de
première instance statuant sur la légalité du règlement ou une
ordonnance de référé visant à l'octroi, au niveau communautaire, de
mesures provisoires similaires." 1441
1441 . Arrêt Atlanta, préc., point 51.
469

337. Pour ce qui est du juge civil des référés, on considère que le
résultat concret de la jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta est le suivant : au
niveau national, le dire provisoire du juge judiciaire des référés dépend
désormais étroitement du dire obligatoire du juge communautaire --
obligation de renvoi en appréciation de validité 1442 -- dès lors qu'il existe
un lien entre les mesures provisoires en question et une quelconque
appréciation dans le cas d'espèce 1443 quant à la validité d'un acte
communautaire, élément générateur de l'acte national.
Ce constat vaut pour le dire du juge communautaire antérieur au
cas d'espèce (un arrêt antérieur suite à un recours en annulation dès lors
que les motifs d'illégalité avancés au niveau national et devant la Cour de
justice sont les mêmes 1444 , ou une décision préjudicielle suite à un autre
renvoi en appréciation de validité 1445 ) ; il vaut aussi pour le dire du cas
d'espèce 1446 et enfin, pour le dire potentiel du juge national du provisoire
au cas d'espèce (si l'ordonnance de référé n'a pas autorité de la chose
jugée, il reste qu'elle ne peut être modifiée en référé qu'en cas de
circonstances nouvelles 1447 ). S'agissant de cette force obligatoire des
arrêts antérieurs de la Cour de justice (un arrêt de rejet du recours en
annulation contre le règlement ou un arrêt suite à un renvoi préjudiciel en
1442 . Arrêt Zuckerfabrik, point 24 ; arrêt Atlanta point 38.
1443 . Pour un exemple par analogie V. les faits et le conflit des normes dans l'arrêt Factortame.
1444 . En ce sens arrêt Atlanta, point 46 ; aussi V. CJCE, 11 février 1955, Assider, 3/54,
Rec.p.123, concl. Lagrange : l'arrêt d'annulation est opposable à tous.
1445 . En ce sens, arrêt Atlanta, point 46.
1446 . En ce sens, arrêt Zuckerfabrik, point 24 ; arrêt Atlanta, point 38.
470

appréciation de validité antérieur), la solution s'inscrit clairement dans une
logique de renforcement de l'autorité des arrêts de la Cour dans
l'ensemble européen. Elle conduit par là même à une certaine atteinte au
principe français de la prohibition des "arrêts de règlement". Désormais, le
juge national des référés est lié par un "précédent" communautaire qui lui
interdit l'octroi de mesures provisoires (ce qui implique, peut être, la
nécessité d'une réévaluation complète de la portée des arrêts de la Cour
de justice dans le sens d'une plus grande mise en évidence de leur
autorité de précédent, à l'instar de ce qui a été dit pour l'autorité des
arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme. On ne franchit pas
ici le Rubicon conceptuel en raison de l'existence de la procédure prévue
par l'article 234 1448 et aussi parce qu'au niveau de l'analyse, les faits, au
sein de la jurisprudence communautaire, sont d'une importance
secondaire par rapport aux faits dans la jurisprudence de Strasbourg.
Ainsi, par exemple, suite à la jurisprudence Atlanta, tel est le cas
lorsqu'on examine un arrêt antérieur de rejet suite à un recours en
annulation pour savoir si le juge national des référés peut octroyer des
mesures provisoires : ce qui compte est l'arrêt de rejet en soi (le dispositif)
et les moyens à la fois invoqués et/ou retenus. En somme, la nécessité
fonctionnelle d'une qualification de "précédent" ne s'impose pas).
1447 . Article 488 alinéa 2 NCPC.
1448 . Ex article 177.
471

338. Ensuite, il n'est pas exclu que le juge civil des référés
s'immisce désormais directement dans des appréciations et même des
constatations qui relèvent plutôt d'un juge administratif, suite à la
jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta. Le juge civil des référés le fait à deux
reprises : dans un premier temps, suite à la contestation par une des
parties au litige, fût-ce de manière incidente, de la légalité d'un
règlement 1449 (ou, selon nous, de tout autre acte communautaire de droit
dérivé) -- le règlement communautaire s'intègre à la légalité et s'impose
aussi mais non uniquement à l'action administrative -- il doit vérifier si les
circonstances de fait et de droit invoquées par les requérants l'amènent à
la conviction qu'il a des doutes sérieux sur la validité du règlement 1450 sur
lequel est fondé l'acte national d'exécution. Dans un second temps et dès
lors qu'il ordonne les mesures provisoires, il doit renvoyer en appréciation
de validité en exposant les motifs d'invalidité qui lui paraissent devoir être
retenus. La Cour de justice est formelle, même si l'obligation ne semble
pas être tout à fait la même pour un sursis à exécution (hypothèse
Zuckerfabrik) ou d'autres mesures provisoires qui créent au profit du
requérant une situation juridique nouvelle (par exemple, dans l'arrêt
Atlanta, il s'agissait de délivrer à titre provisoire aux sociétés
demanderesses -- société Atlanta et autres -- des certificats d'importation
1449 . Certains auteurs mentionnent expressément la possibilité que l'exception d'illégalité
surgisse dans le contentieux privé. V. en ce sens D. Berlin, "Voies et moyens de l'application du
droit communautaire en France", Juriscl. Europe, Fasc. 491, points 75 et s. ; aussi J.Cavallini,
"Juge national des référés en droit communautaire : vers de nouvelles fonctions", préc., p.1312.
1450 . V. Arrêt Zuckerfabrik, point 23 ; arrêt Atlanta point 35.
472

supplémentaires). Dans le cas de sursis à exécution, il incombe au juge
des référés, au vu de l'arrêt Zuckerfabrik, d'exposer les motifs d'invalidité
qui lui paraissent devoir être retenus dans la question préjudicielle. 1451
Pour toute autre mesure provisoire, "la juridiction nationale ne peut pas se
limiter à saisir la Cour de justice d'un renvoi préjudiciel en appréciation de
validité du règlement, mais doit indiquer, au moment d'octroyer la mesure
de référé, les raisons pour lesquelles elle estime que la Cour sera
amenée à constater l'invalidité de ce règlement". 1452 De toute manière,
dans les deux cas de figure, l'obligation de motivation similaire à celle
d'un juge administratif est certaine.
En d'autres termes, l'opération intellectuelle qui implique d'une
certaine façon une appréciation de nature administrative se traduit par
une obligation de renvoi qui nécessite une motivation dépassant, a priori,
le ressort du juge du judiciaire. Le juge national des référés doit anticiper
sur la décision de la Cour de justice. On explique même que la Cour
"attend de la juridiction de renvoi de véritables certitudes sur la légalité de
l'acte communautaire de base et donc de son prolongement national, plus
que des doutes même sérieux". 1453 Si tel est le cas, ceci ne peut que
1451 . Arrêt Zuckerfabrik, point 24 : selon la Cour de justice, il incombe à la juridiction nationale
"de renvoyer elle-même cette question en exposant les motifs d'invalidité qui lui paraissent
devoir être retenus."
1452 . Arrêt Atlanta, point 36.
1453 . R. Mehdi, "Le droit communautaire et les pouvoirs du juge national de l'urgence", préc.,
p.94.
473

conduire le juge civil des référés à s'immiscer davantage dans la matière
administrative.
339. On estime que si la Cour de justice, en enjoignant au juge
national des référés "d'anticiper sur les conclusions auxquelles elle devrait
logiquement parvenir", 1454 "attend de la juridiction de renvoi de véritables
certitudes sur la légalité de l'acte communautaire de base", 1455 elle risque
de se confronter à de simples doutes, voire à des incompréhensions. La
problématique est la même que lorsque la juridiction de renvoi doit
évaluer a posteriori la recevabilité d'un recours en annulation d'un
requérant qui n'a pas contesté la décision par voie d'action, mais qui
invoque, en tant que partie devant un juge national, l'exception d'illégalité
par voie d'exception (forclusion consacrée par la Cour dans l'arrêt
TWD 1456 ). La solution adoptée par la Cour dans cet arrêt TWD et qui a été
confirmée dans l'arrêt Wiljo 1457 du 30 janvier 1997 n'est pas inédite.
En effet, le droit français a été confronté à des problèmes similaires
dès les années vingt. 1458 M. Drago écrivait à une époque sur
"l'inconvénient fondamental à l'existence du double contrôle par voie
1454 . Ibid.
1455 . Ibid.
1456 . Préc.
1457 . Préc.
1458 . Cass.crim. 6 juin 1924, Beaugé, DH 1924, p.491 et CE 9 juillet 1924, Beaugé, Rec.p.641 :
la Cour de cassation avait reconnu la légalité de l'article d'un arrêté par lequel "le maire de
Biarritz interdisait aux baigneurs de se déshabiller ailleurs que dans les établissements de bain".
Le Conseil d'Etat annula cet article.
474

d'action et par voie d'exception, celui qui résulte des conflits possibles
d'interprétation de la légalité du fait des deux ordres de juridiction". 1459
(aujourd'hui, on se pose la question, combien faut-il compter d'ordres de
juridiction ? Le TPI et la Cour de justice ne forment-elles pas un troisième
ordre de juridiction ? Et la Cour européenne des droits de l'homme ?
Enfin, où classer ces autorités indépendantes qui exercent la fonction
juridictionnelle ?)
La Cour de justice cherche à éviter l'inconvénient majeur de
l'existence d'un double contrôle par voie d'action (recours en annulation
devant le TPI) et par voie d'exception (devant une juridiction nationale qui
fait usage du renvoi préjudiciel en application de validité). La solution
énoncée par la Cour dans les affaires TWD et Wiljo est conforme à la
position adoptée par le juge judiciaire français dans une situation
analogue (caractère temporaire de l'exception d'illégalité d'un acte sur
renvoi du juge judiciaire au juge administratif français) mais propre au
droit interne (question préjudicielle administrative propre au droit
français). Ainsi, selon la Cour de cassation 1460 , "l'exception d'illégalité
n'est pas perpétuelle", l'intéressé doit exercer le recours en annulation
dans les délais légaux et le renvoi au juge administratif d'une question
préjudicielle portant sur la légalité d'un acte individuel doit être enfermé
dans le délai du recours en question. Les deux Cours (Cour de justice et
1459 . R.Drago, note sous Cass.civ. 19 mai 1953, S 1954, I, 1.
475

Cour de cassation) font donc prévaloir la stabilité juridique 1461 , mais la
Cour de justice le fait aux dépens de la philosophie de l'article pertinent
du traité 1462 (article 234) 1463 .
340. Le rapprochement ici opéré entre la question préjudicielle
communautaire et la question préjudicielle administrative nous instruit à la
fois sur la question générale des rapports du droit communautaire avec le
modèle juridique français et sur le problème spécifique de l'encadrement
communautaire du juge national des référés. S'agissant de l'influence du
droit français sur la Cour de justice, Boulouis avait conclu que dans "la
conception institutionnelle des nouvelles Communautés, cette intégration
aurait dû se réaliser par la voie d'une harmonisation à laquelle chaque
droit national eût apporté sa contribution. Faute d'y pouvoir parvenir,
l'autorité communautaire s'est engagée dans une réglementation directe
dans laquelle il n'est plus possible de détecter les influences". 1464 Le fait
qu'en 1994 (date de l'arrêt TWD), la Cour de justice ait dû se confronter à
un problème connu du droit français dès 1924 (l'arrêté en droit français se
rapproche de la décision communautaire 1465 , surtout lorsqu'il s'agit d'une
1460
. Cass.civ. 25 janvier 1983, Bull.civ., n° 36, p.31.
1461
. En ce sens à propos de la position de la Cour de cassation du 25 janvier 1983, V.A.Van
Lang, "Juge judiciaire et droit administratif", préc., n° 270.
1462
. En ce sens D.Simon, Le système juridique communautaire, préc., n° 482.
1463
. Ex article 177.
1464
. J.Boulouis, "La France et la Cour de justice des Communautés européennes", Mélanges
A.Plantey, Paris, Pedone, 1995, p.127 et s., spéc. p.132 ; aussi V.J. Foyer, "Le droit
communautaire, droit de professeurs français", Rev. hist. fac. Droit, 1992, p.201.
1465
. Aux termes de l'article 249 du traité (ex article 189) "La décision est obligatoire dans tous
ses éléments pour les destinataires qu'elle désigne". L'arrêté peut être ministériel, préfectoral ou
municipal.
476

décision qui ne s'adresse pas à tous les Etats membres, mais à des
entreprises en matière de concurrence) et qu'elle y ait répondu par une
solution essentiellement similaire à celle du droit français démontre -- il
nous semble -- que le rapprochement peut résider dans la rectitude d'un
syllogisme juridique dès lors que les juges nationaux et européens
abordent des questions semblables.
La transposition de cet argument au niveau du juge civil des référés
dans l'exercice de son office communautaire donne le résultat suivant : ce
qui est exigé, en fin de compte, c'est une recherche suffisante de la part
du juge national du provisoire quant à la validité de l'acte communautaire
en question. Si le juge civil ordonne les mesures provisoires, il doit
renvoyer en appréciation de validité. On considère qu'il est illusoire
d'exiger de véritables certitudes de la part du juge judiciaire, de même
que c'est un leurre d'imaginer, suite à la jurisprudence
Zuckerfabrik/Atlanta, qu'une appréciation personnelle de la part de la
juridiction de renvoi quant à la validité de l'acte communautaire peut être
totalement exclue. Le juge national des référés est loin d'être à l'abri de
tout soupçon, d'où l'obligation de renvoi en appréciation de validité en
dépit de la jurisprudence Hoffmann-La-Roche 1466 . La fonction de contrôle
exercée par l'obligation nouvelle de renvoi en appréciation de validité
s'explique aussi en raison de l'importance du référé national.
1466 . Préc.
477

341. A l'appui de l'argument avancé au vu duquel il est illusoire
d'exiger de véritables certitudes de la part du juge civil des référés, vient
la jurisprudence française en matière de référé et plus particulièrement le
contrôle, désormais certain 1467 , exercé par la Cour de cassation sur
l'appréciation du juge national des référés quant à l'existence "d'un trouble
manifestement illicite" (article 809 alinéa 1 NCPC). C'est une condition
nécessaire à l'octroi de mesures provisoires, dès lors qu'on se situe hors
de la fonction traditionnelle du juge des référés 1468 , qui consiste à prévenir
"un dommage imminent" (article 809 alinéa 1 NCPC) ou à ordonner, en
cas d'urgence 1469 , "toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune
contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend" (article 808
NCPC).
Le rapprochement porte donc sur le contrôle de la Cour de
cassation quant à l'existence "d'un trouble manifestement illicite" (article
809 alinéa 1) et l'exigence, imposée au juge des référés par la Cour de
justice, d'atteindre une conviction qui porte sur "des doutes sérieux sur la
1467 . V. en particulier Ass. plén., 28 juin 1996, D. 1996, Jup.p.497, conclusions Weber, note
Coulon ; RTD civ. 1997, p.216, obs. Normand.
1468 . On reprend volontiers la distinction que fait le Professeur Normand entre la fonction
"conservatoire" du juge des référés (qui est "la plus ancienne, la plus classique") et celle de
"police des situations manifestement illicites". V.J.Normand, "Le juge unique et l'urgence" in Les
juges uniques, dispersion ou réorganisation du contentieux ?, Dalloz, 1996, p.23 et s.
1469 . Mais, comme le souligne M. Normand, si l'application de l'article 808 NCPC est
subordonnée à l'urgence, alors que l'application de l'article 809, alinéa 1 er NCPC ne l'est pas,
néanmoins "il est toujours urgent de faire cesser un trouble manifestement illicite". (Normand,
"Le juge unique et l'urgence", préc., p.31).
478

validité du règlement communautaire" (jurisprudence
Zuckerfabrik 1470 /Atlanta 1471 ).
A première vue, le rapprochement conduit à une conclusion
contraire à l'argument ici avancé selon lequel ce qui est exigé n'est pas
tant une certitude de la part du juge national des référés dans l'exercice
de l'office communautaire, qu'une recherche suffisante de sa part sur la
validité de l'acte communautaire en question. En effet, un "trouble
manifestement illicite" ne doit-il pas être compris comme un trouble
certainement illicite ? Le texte n'impose-t-il pas de véritables certitudes
quant à l'illicéité en question, condition sine qua non pour prescrire des
mesures provisoires ? Au vu de la jurisprudence en la matière
(jurisprudence constante), une réponse négative s'impose. 1472 Ce qui est
exigé en réalité c'est, comme le souligne M. Normand, une recherche
suffisante de l'illicéité ; il y a censure "pour défaut de recherche
suffisante". 1473
C'est en ce sens que doit être comprise la jurisprudence
Zuckerfabrik/Atlanta. Dès lors que la prescription de mesures provisoires
par le juge civil des référés dépend d'une appréciation quant à la validité
1470 . Arrêt Zuckerfabrik, point 23.
1471 . Arrêt Atlanta, point 35.
1472 . V.p.ex. Civ. 1 ère , 22 avril 1986, Bull. civ. I, n° 96, p.96 (sur la compatibilité de la loi du 29
juillet 1982 sur l'audiovisuel avec le droit communautaire) ; Com. 27 octobre 1992, Bull. civ. IV,
n° 330, p.233 ; Soc. 22 février 1995, JCP 95, II, 22433, concl. Chauvy.
1473 . J. Normand, obs., RTD civ. 1997, p.216 et s., spéc. p.222.
479

(la validité étant comprise comme synonyme d'illicéité) d'un acte
communautaire, il ne doit pas ordonner lesdites mesures "à la légère". La
recherche de la validité prend ainsi le devant, pour le juge national des
référés comme pour la Cour de justice.
Ainsi présenté, l'apport réel de la jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta
se limite à une double obligation : une obligation de recherche et une
obligation de renvoi en cas d'octroi de mesures provisoires. En ce qui
concerne la motivation de la question de renvoi préjudiciel et sur la base
de ce qui a été avancé auparavant sur le souci permanent de la Cour de
justice d'avoir le dernier mot sur la validité des actes communautaires, il
n'est pas à exclure que la Cour de Luxembourg n'aille pas appliquer la
condition d'une motivation suffisante de manière stricte (le juge de renvoi
doit indiquer les raisons pour lesquelles il estime que la Cour sera
amenée à constater l'invalidité de l'acte 1474 ).
342. L'argument par analogie, tel qu'il vient d'être présenté, doit être
précisé quant à sa portée. Ceci afin de ne pas induire de fausses
conclusions. On ne soutient pas que le juge national des référés doive se
limiter à une recherche suffisante quant à la validité de l'acte
communautaire au lieu d'avoir des convictions sur la validité de l'acte en
question en raison d'une application par extension de la jurisprudence
1474 . Arrêt Atlanta, point 36.
480

française en référé. Nous affirmons que le juge national va se limiter dans
la grande majorité des cas à une telle recherche (ce qui est déjà non
négligeable s'agissant du juge civil des référés, surtout s'il y a véritable
urgence). Le juge civil des référés va se limiter à une telle recherche
parce que la logique juridique et même la logique tout court conduisent à
une telle conclusion.
La transposition se situe au niveau conceptuel : s'agissant des
questions semblables (recherche de l'illicéité nationale ou de la validité
communautaire), les réponses ne peuvent être que similaires puisque
d'une part le syllogisme juridique est unitaire, d'autre part le réflexe de
l'organe juridictionnel en question a des chances d'être le même. 1475 En
référé, ce qui est souvent recherché, ce ne sont pas tant des certitudes
qu'une recherche suffisante de celles-ci, de la même manière, en quelque
sorte que l'on avance dans ce domaine qu'il ne s'agit pas tant de savoir
qui va supporter la charge de la preuve, qu'à qui revient le poids du doute.
Mais une fois que l'on admet -- ne serait-ce qu'en partie -- la
rectitude de l'argument selon lequel le syllogisme juridique est unitaire
dès lors qu'il s'agit du même organe juridictionnel qui, de plus, se
confronte à des problèmes de nature similaire, il n'y a aucune raison, en
1475 . Si "le juge applique le texte qu'il connaît" (propos de M. Cohen-Jonathan recueillis par Mme
Sciotti), il le fait selon la méthode qu'il connaît. V. C.Sciotti, La concurrence des traités relatifs
481

principe, pour ne pas le généraliser au-delà du seul angle de
l'appréciation de validité d'un acte communautaire. Les "conditions" de
l'urgence, du préjudice grave et irréparable et de la prise en compte de
l'intérêt de la Communauté apparaissent plutôt comme des "instigations",
des incitations d'une obligatoriété douteuse 1476 , que des conditions
absolues créées par commandement jurisprudentiel.
Le rééquilibrage entre le droit français et le droit communautaire
qui, s'il se confirme, semble se faire au détriment des intérêts
communautaires, ne l'est pas vraiment. Il ne nuit pas à la cause
européenne dès lors que le juge des référés procède au renvoi désormais
obligatoire en cas de prescription de mesures provisoires suite aux doutes
aux droits de l'homme devant le juge national, Mémoire de DEA sous la direction de Jean-
François Flauss, Bruylant, Bruxelles, 1997, p.78.
1476 . V.J.Dutheil de la Rochère, "La jurisprudence de la Cour de justice des Communautés
européennes et la souveraineté des Etats", préc., p.253 : l'auteur utilise le terme "indications"
pour décrire les conditions posées dans l'arrêt Zuckerfabrik. Elle place aussi cet arrêt dans la
partie de l'étude intitulée "Incitation du juge national à utiliser les mesures provisoires pour
assurer la primauté du droit communautaire" (article préc., p.250 et s.) Si ceci peut être vrai
s'agissant de la jurisprudence Factortame, on ne croit pas pouvoir suivre le reste de l'analyse du
Professeur Dutheil de la Rochère. Aux yeux de la Cour, l'urgence, le préjudice grave et
irréparable et l'intérêt de la Communauté sont des conditions et non des indications. En
revanche, ces "conditions" peuvent devenir de simples "indications" dans la réalité judiciaire du
référé national.
A l'opposé exact de l'analyse de Mme Dutheil de la Rochère, vient celle d'une partie de la
doctrine anglaise, notamment la thèse du Professeur Jo Shaw (Law of the European Union, 2 ème
éd., Macmillan, 1996, spéc.p.244). Elle avance que le juge national des référés doit ("should")
ordonner le sursis à exécution si les circonstances de fait et de droit l'amènent à la conviction
qu'il y a des doutes sérieux sur la validité du règlement communautaire. On considère, au
contraire, qu'il faut mettre l'accent sur la possibilité et non l'obligation pour le juge des référés
d'accorder le sursis à l'exécution de l'acte attaqué ; le juge national des référés peut ordonner le
sursis ou toute autre mesure provisoire. En aucun cas, au vu des arrêt Zuckerfabrik/Atlanta, il
ne le doit. (donc, le verbe en anglais serait "can" or "could" au lieu de "should").
Quant à l'argument de Mme Dutheil de la Rochère sur l'incitation du juge national à utiliser les
mesures provisoires suite à l'arrêt Zuckerfabrik, on peut, une fois de plus, être en désaccord
avec le point de vue avancé par l'auteur. L'angle déterminant est, d'une part, l'extension de
l'obligation de renvoi au juge des référés (en ce sens Mehdi, "Le droit communautaire et les
pouvoirs du juge national de l'urgence", préc., p.88), d'autre part, le contrôle, par la Cour de
justice, de la légalité des actes communautaires de droit dérivé.
482

quant à la validité d'un règlement. De plus, le juge des référés puise aussi
certainement à la source jurisprudentielle communautaire. Enfin, le
syllogisme est similaire s'agissant du référé national et du référé
communautaire (même si des différences existent). 1477
343. Néanmoins, quelques observations supplémentaires qui vont
dans le sens d'une présentation plus équilibrée de l'encadrement
communautaire du référé national s'imposent ; cet encadrement sera
considéré sous l'angle du conditionnement du juge civil quant aux
conditions susceptibles d'entraîner l'octroi de mesures provisoires, ceci
dans l'hypothèse où un acte national a été pris en exécution d'un acte
communautaire de droit dérivé.
Pour ce qui est de l'urgence et de l'imminence du préjudice 1478 , il
n'est pas inutile de rappeler que ces notions étant considérées comme
des questions de fait, échappent au contrôle de la Cour de cassation 1479 ,
mais non à celui de la Cour de justice (du moins à première vue). Ainsi, le
préjudice invoqué par une partie doit être susceptible de se concrétiser
avant la décision de la Cour de justice sur la validité de l'acte
1477 . Pour des analyses minutieuses V.D.Simon et R.Mehdi, Chronique de justice
communautaire, Justices, 1995-2, p.230 et s., spéc. p.235 à 239 ; Justices, 1996-3, p.302 et s. ;
aussi R.Mehdi et D. Simon, Justices, 1996-4, p.216 et s. ; Justices, 1997-6, p.169 et s. ;
Justices, 1997-7, p.142 et s. ; désormais, R. Mehdi, Chronique de contentieux communautaire,
RGDP, 1998-1, p.60 et s.
1478 . V. arrêt Zuckerfabrik, point 29 ; arrêt Atlanta, point 41.
1479 . En ce sens pour l'article 808 NCPC : Civ. 4 mars 1954, D. 1954, p.386 ; Civ.1 ère , 26 avril
1977, D.1978, p.664, note Tendler. En ce sens pour l'imminence du dommage et la nécessité
483

communautaire attaqué. 1480 De plus, un préjudice purement pécuniaire ne
suffit pas, en principe, pour établir un préjudice irréparable. 1481
On fera d'abord sur tous ces points une remarque d'ordre général
pour ensuite les examiner un par un.
Les mesures provisoires ordonnées sont limitées ratione temporis
jusqu'au dire obligatoire du juge communautaire -- l'important étant le fait
qu'il s'agit du dire d'un juge communautaire (obligation de renvoi) et non
pas tant la limitation ratione temporis ; même en droit interne, les mesures
provisoires sont ainsi limitées en principe puisque le juge du principal
n'est pas lié par l'ordonnance de référé qui n'a pas autorité de la chose
jugée au principal – cependant l'appréciation opérée par le juge national
des référés demeure tout de même une appréciation personnelle en
l'absence d'une jurisprudence communautaire antérieure ayant valeur de
précédent. L'élément clé qui nous conduit à cette affirmation réside dans
la nature du référé qui facilite une forte évaluation au cas par cas et
même y incite. 1482 La Cour de justice admet d'ailleurs ce point à deux
d'en prévenir la réalisation au vu de l'article 809 NCPC : Civ.2 ème , 27 juin 1979, Bull. civ. II, n°
199 ; 16 juin 1993, D. 1993, p.590, note Coulon.
1480
. Arrêt Zuckerfabrik, point 29 ; arrêt Atlanta, point 41.
1481
. Arrêt Zuckerfabrik, point 29 ; arrêt Atlanta, point 41.
1482
. V.R.Mehdi et D. Simon, Justices, 1996-4, p.205 : "la nature du préjudice doit être évaluée in
concreto par le juge national".
484

eprises. 1483 Par conséquent, il appartient "à la juridiction des référés
d'examiner les circonstances propres à chaque espèce." 1484
D'une manière générale, force est de constater que l'exercice de ce
"référé communautaire" au niveau national devient essentiellement
bidimensionnel en ce sens que la Cour de justice édicte des normes (et
non des indications), alors que l'évaluation in concreto demeure toujours
celle du juge national du provisoire.
De manière spécifique, pour ce qui est de l'urgence, comment la
Cour de justice va-t-elle exercer son contrôle ? La question de l'urgence
devant le juge des référés n'est pas simplement une question de fait ; son
appréciation appartient au juge des référés, juge de l'urgence, à condition
qu'il n'y ait pas relation insuffisante des faits quant au dommage
imminent, ce qui donnerait lieu à cassation pour manque de base
légale. 1485
Prenons le cas de figure où un juge national ordonne des mesures
provisoires et renvoie la question en appréciation de validité alors que
1483 . Arrêt Atlanta, points 41 et 48.
1484 . Arrêt Atlanta, point 41 (sur la nature du préjudice).
1485 . Le manque de base légale pour insuffisance des motifs énoncés à l'appui de l'affirmation de
l'urgence, reconnu en théorie, est dépourvu d'incidence directe en référé. V.Th. Le Bars, Le
défaut de base légale en droit judiciaire privé, préc., n° 218 : l'auteur affirme ne pas avoir trouvé
d'arrêt de cassation fondé sur l'insuffisance des motifs énoncés à l'appui de l'affirmation de
l'urgence en référé. Comp. un arrêt de la chambre sociale du 5 janvier 1979, RTD civ. 1979,
p.424, obs. Normand et p.432, obs. Perrot.
485

manifestement il n'y avait pas urgence. La Cour de justice dit
expressément qu'il n'y avait pas urgence. Mais la partie qui a sollicité les
mesures provisoires en question a de toute manière obtenu ce qu'elle
voulait pour la période, plus ou moins longue, de la procédure
préjudicielle.
Ainsi présenté, le problème est en partie mal situé. D'une part, vu
sous l'angle présent, au niveau conceptuel, le "trouble manifestement
illicite" s'enchevêtre avec "l'urgence". D'autre part, il se peut que l'octroi
de mesures provisoires ait en soi un intérêt majeur pour le requérant. Le
contrôle de l'urgence, dès lors qu'il conduit à l'éviction des mesures
provisoires, change la nature du référé de l'article 809 alinéa 1 du
NCPC. 1486 Jusqu'à présent, pour ce qui est du "dommage imminent"
(article 809 alinéa 1 NCPC) l'urgence était certainement présumée en cas
de dommage imminent : la constatation de l'imminence de ce dommage
suffisait à caractériser l'urgence d'une décision du juge des référés. 1487
Désormais, en cas de contestation sur un point de droit communautaire
dérivé, c'est l'urgence qui devient l'élément déterminant pour caractériser
l'imminence du dommage (à condition, on le répète, que les juges des
référés appliquent strictement les nouvelles conditions exigées par la
Cour de justice). Pour ce qui est du "trouble manifestement illicite" (article
1486 . Pour le tribunal de commerce, V. article 873 alinéa 1 NCPC.
Pour le tribunal d'instance, V. article 849 alinéa 1 NCPC.
1487 . En ce sens, Civ.3 ème , 19 janvier 1982, JCP 1982, IV, 126.
486

809 alinéa 1 NCPC), il semble que le droit positif français ait été fixé dans
le sens d'une présomption de l'urgence 1488 : lorsque le fondement est le
trouble manifestement illicite, l'application de l'article 809, alinéa 1 du
NCPC n'est pas subordonnée à la preuve de l'urgence de la mesure
sollicitée. Désormais, en cas de contestation sur un point de droit
communautaire dérivé, l'urgence n'est pas présumée 1489 et n'est
certainement pas "superflue". 1490 Le juge civil des référés doit constater
l'existence d'une urgence caractérisée. Ceci dit, on estime, au vu du
constat selon lequel l'urgence est de toute manière présumée, donc
présente, en cas de "dommage imminent" ou de "trouble manifestement
illicite", que la modification du référé au niveau national est minime : c'est
une question de motivation de l'ordonnance. L'appréciation du juge
national reste la même en l'absence de précédents communautaires et à
condition de ne pas se fonder sur un préjudice purement pécuniaire. 1491
Ce que l'on avance, en définitive, c'est que la relation du juge
national du provisoire et de la Cour de Luxembourg ne se cantonne pas à
une représentation strictement linéaire. Dès lors que la Cour de
1488 . En ce sens, Civ.3 ème , 26 octobre 1982, RTD civ. 83, p.382, obs. Normand ; 22 mars 1983,
Bull.civ. III, n° 83. Contra (en faveur de la constatation de l'urgence) : Civ. 3 ème , 14 décembre
1976, Bull. civ. III, n° 464 ; Soc. 20 juillet 1981, JCP 81, IV, 369.
1489 . En droit français, la majorité des auteurs admettent que pour l'application de l'article 809
alinéa 1 NCPC, l'urgence est présente, mais elle est présumée puisque le juge n'a pas à la
constater. En ce sens, V.L.Cadiet, Droit judiciaire privé, préc., n° 1002 ; J.Vincent et S.
Guinchard, préc., n° 243 ; J. Normand, "Le juge unique et l'urgence", préc., p.31 ; A. Lacabarats,
"La compétence des juges de référé", Dalloz Action, préc., n° 1062 (l'intitulé est "Présomption").
1490 . L'expression est utilisée par M.Perrot, in H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, préc.,
n° 1290 (mais l'auteur admet que l'urgence est, "dans de nombreux cas", présente).
487

Luxembourg a consenti à ce que le justiciable puisse contester de
manière indirecte la légalité d'un règlement devant le juge national du
provisoire, l'urgence lui échappe, du moins en partie.
Dans la même perspective, la condition d'un préjudice grave et
irréparable est aussi, largement, une question de présentation pour un
avocat averti. La même remarque vaut pour la condition de la prise en
compte de l'intérêt de la Communauté 1492 .
Ainsi par exemple, l'argument des licenciements (massifs) au sein
d'une entreprise française risque d'inciter le juge judiciaire des référés à
ordonner les mesures provisoires demandées (l'urgence comme le
préjudice grave et non pécuniaire pouvant être considérés comme ayant
été établis). A condition -- mais c'est une condition d'un poids discutable
dans la réalité judiciaire du référé -- de ne pas trop insister sur la carence
de la Commission. Au vu d'un arrêt de la Cour de Luxembourg du 26
novembre 1996 1493 , le juge national ne doit pas pouvoir prescrire des
mesures "par voie de référé" 1494 , jusqu'à ce que la Commission "ait
1491 . Selon la Cour de justice "un préjudice purement pécuniaire ne saurait, en principe, être
regardé comme irréparable" (arrêt Zuckerfabrik, point 29 ; arrêt Atlanta, point 41).
1492 Cf. F. Picod, "Le droit au juge en droit communautaire", préc., spéc. p. 164 : "D'une manière
plus générale, la condition suivant laquelle la juridiction nationale 'prend dûment en compte
l'intérêt de la Communauté' devrait donner lieu à des difficultés d'appréciation [...]".
1493 . CJCE, 26 novembre 1996, T.Port, C-68/95, Rec.p.6065 ; sur cette affaire V.B. Le Baut-
Ferrarèse, "Arrêts récents de la Cour de justice des Communautés européennes en matière de
mesures provisoires : réflexions sur l'effet de 'modèle' des procédures issues de la
Communauté européenne", D. 1998, Chron. p. 306, spéc. n° 6 à 9. Selon cet auteur, l'arrêt T.
Port révèle une systématique "négative".
1494 . Arrêt T.Port, préc., point 62.
488

adopté un acte juridique pour régler [....] les cas de rigueur auxquels sont
confrontés les opérateurs." 1495 / 1496
344. Pour conclure, en cas de véritable rigueur, nous inclinons à
mettre en avant la condition de l'urgence et celle du préjudice grave plutôt
que le critère, au demeurant parfois virtuel, de l'intérêt de la
Communauté. A moyen terme, l'obligation qui pèse désormais sur le juge
national des référés, dans un procès entre particuliers et/ou entreprises,
de prendre en compte, d'une part, l'intérêt de la Communauté, d'autre
part, l'effet négatif qui pourrait résulter d'une multitude de décisions
juridictionnelles analogues, relève d'une fiction (en cas d'urgence et de
certitude d'un préjudice grave). Aux yeux de certains juges nationaux,
l'intérêt de la Communauté sera pris en compte par le seul fait de
renvoyer la question en appréciation de validité.
1495 .Ibid.
1496 . Suite au rejet, à deux reprises, des demandes de référé de la Société Port tendant à obtenir
des certificats d'importation supplémentaires de bananes, la juridiction supérieure allemande,
saisie d'un recours constitutionnel, avait enjoint la juridiction d'appel d'examiner si la faillite qui
menaçait la société Port portait irrémédiablement atteinte au droit de la propriété. (V.points 16 et
s. de l'arrêt T.Port) ; cf. en matière des ententes et des positions dominantes : la Commission a
le pouvoir (C.J.C.E., ord. du 17 janvier 1980, Camera Care, 792/79, Rec. p. 119) d'ordonner des
mesures provisoires, d'office ou sur demande, suite à une plainte, en cas d'infraction, prima
facie, aux règles de la concurrence (T.P.I., 12 juillet 1991, Peugeot c/ Commission, T-23/90,
Rec. p.195) dès lors que cette infraction cause un préjudice grave et irréparable au demandeur.
Dans ce cas, l'urgence s'identifie au risque du préjudice grave et irréparable, elle n'est pas une
condition autonome pour l'octroi des mesures provisoires. Pour une approche globale sur la
question des mesures provisoires accordées par la Commission (dans le domaine des ententes,
des positions dominantes, des aides d'Etat et des marchés publics) V. surtout G. Karydis, "Les
procédures d'urgence devant la Commission", Journal des tribunaux, février 1997, p.25 et s. ;
sur l'adoption des mesures provisoires dans le domaine de la concurrence V.G. Ripert et R.
Roblot, Traité de droit commercial, Tome 1, par M. Germain et L. Vogel, 17 è ed., LGDJ 1998, n°
881 et s.
489

On en revient finalement à l'argument initial : l'apport concret de la
jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta se limite à une obligation de recherche
et à une obligation de renvoi, tout en portant atteinte au principe de la
dualité des ordres de juridiction.
§ 2. Les limites du contrôle de la légalité des actes
communautaires par le juge civil
345. On arrive ainsi au deuxième volet de l'analyse concernant les
rapports du juge national des référés dans l'exercice de l'office
communautaire et de la Cour de justice, sous l'angle particulier de
l'intrusion du juge civil du provisoire dans la matière du juge administratif.
Jusqu'à présent, il nous semble avoir établi, entre autres, que si la Cour
de justice raisonne en matière de référé national par analogie avec les
facultés dont elle dispose elle-même en vertu des articles 242 et 243
CE 1497 (ex articles 185 et 186 CE), il se peut que le juge civil des référés
raisonne, quant à lui, par analogie avec ses pratiques strictement
nationales.
1497 . Aux termes de l'article 242 du traité, "Les recours formés devant la Cour de justice n'ont
pas d'effet suspensif. Toutefois, la Cour de justice peut, si elle estime que les circonstances
l'exigent, ordonner le sursis à l'exécution de l'acte attaqué". Aux termes de l'article 243 du traité,
"Dans les affaires dont elle est saisie, la Cour de justice peut prescrire les mesures provisoires
nécessaires."
490

346. Il s'agit maintenant d'examiner la réalité de ce contrôle sous
l'angle interne de la répartition des tâches entre le juge et les parties,
conformément aux règles du procès civil. A cette fin, il convient de
distinguer entre les limites propres au respect des termes du litige (A) et
celles propres aux règles et à l'organisation du procès civil (B).
A. Des limites propres au respect des termes du litige
347. L'interrogation consiste à savoir si le juge civil des référés peut
ou doit relever d'office le moyen relatif à la validité d'un acte
communautaire en l'absence d'une telle contestation par les plaideurs. Le
juge civil des référés, juge des libertés, n'a-t-il pas au moins la faculté de
relever d'office un tel moyen s'il considère que l'octroi des mesures
provisoires demandées dépend étroitement de la validité d'un acte
communautaire de droit dérivé qui fonde un acte national d'exécution ? La
jurisprudence Peterbroeck/Van Schijndel 1498 et l'arrêt confirmatif rendu par
la Cour de justice le 24 octobre 1996 1499 , n'imposent-ils pas au juge
1498 . CJCE, 14 décembre 1995, Peterbroeck, Van Campenhout, C-312/93, Rec.p.4599 ; Van
Schijndel et Van Veen, aff.jts C-430/93 et C-431/93, Rec.p.4705.
1499 . CJCE, 24 octobre 1996, Aannemersbedrijf P.K. Kraaijeveld BV e.a., C-72/95, Rec.p.5403,
points 57 et s., spéc. point 60 : "[...] dès lors que, en vertu du droit national, une juridiction a
l'obligation ou la faculté de soulever d'office les moyens de droit tirés d'une règle interne de
nature contraignante, qui n'auraient pas été avancés par les parties, il lui incombe de vérifier
d'office, dans le cadre de sa compétence, si les autorités législatives ou administratives de l'Etat
membre sont restées dans les limites de la marge d'appréciation [...] de la directive et d'en tenir
compte dans le cadre de l'examen du recours en annulation".
491

national d'appliquer d'office le droit communautaire, si nécessaire, en
passant outre les carences des parties au litige ?
La problématique est d'autant plus importante qu'il se peut que,
s'agissant d'une décision et le requérant ayant omis d'exercer le recours
en annulation devant le Tribunal de première instance des Communautés
européennes, le juge national des référés ne pourra pas renvoyer une
question préjudicielle en appréciation de validité à la Cour de justice
(conséquence de la jurisprudence TWD/Wiljo susmentionnée). Il s'agit
donc de mettre à jour l'effet cumulé de la jurisprudence
Peterbroeck 1500 /Van Schijndel 1501 , Aannemersbedrijf 1502 ,
Zuckerfabrik 1503 /Atlanta 1504 et TWD 1505 /Wiljo 1506 au niveau du juge civil du
provisoire.
348. La portée de la jurisprudence Peterbroeck/Van
Schijndel/Aannemersbedrijf est désormais claire pour ce qui est du juge
du principal : le juge du fond national a l'obligation d'appliquer d'office le
droit communautaire 1507 , y compris une directive 1508 , à condition qu'au civil
1500
. Préc.
1501
. Préc.
1502
. Préc.
1503
. Préc.
1504
. Préc.
1505
. Préc.
1506
. Préc.
1507
. Arrêt Van Schijndel, préc., points 13 à 15 ; arrêt Aannemersbedrijf, préc., points 57, 58 et
60.
1508
. Tel fut le cas dans l'arrêt Aannemersbedrijf.
492

le juge respecte les termes du litige dans son objet (c'est, en réalité,
l'objet de la demande 1509 qui trace les limites du procès) et dans sa cause.
La portée de cette jurisprudence reste à clarifier à propos du
référé : l'obligation de relever d'office l'application du droit communautaire
en référé va à l'encontre de la célérité lorsque le moyen communautaire
porte sur des doutes sérieux quant à la validité d'un acte communautaire
(obligation de renvoi en cas de prescription des mesures provisoires). Si
la possibilité d'une application ex officio du droit communautaire reste une
option valable en référé, elle doit se faire, à l'évidence, dans le respect
des termes du litige dans son objet et dans sa cause. Sinon, il y aurait
excès de pouvoir -- désormais souvent couvert par l'ouverture à cassation
pour violation de la loi -- qui serait constitué par le dépassement des
limites du litige tracées par les plaideurs. 1510
Au vu du droit positif communautaire, la réponse à la question de
savoir si le juge des référés "doit" relever d'office les normes
communautaires dans un cas de doute sur un acte communautaire de
droit dérivé, n'est pas évidente. Au vu de la procédure civile française,
une réponse négative semble possible sans pour autant s'imposer.
L'absence de certitudes dans le cas examiné -- en premier lieu, le juge
1509 . La demande introductive d'instance (article 53 NCPC), la demande reconventionnelle
(article 64 NCPC), la demande additionnelle (article 65 NCPC).
493

civil des référés "peut-il" relever d'office le moyen relatif à l'invalidité d'un
acte communautaire et ordonner des mesures provisoires consécutives à
cette constatation, l'ordonnance étant exécutoire de plein droit (articles
489 et 514 NCPC) ? -- provient aussi du fait que les exigences de
l'application immédiate et de la primauté du droit communautaire
semblent rendre inopérants le principe de la dualité des ordres de
juridiction ainsi que l'analyse qui en découle quant aux questions
d'incompétence et d'excès de pouvoir.
Le droit communautaire ne connaît pas la spécialisation des
juridictions et le juge communautaire se prononce par un dire général qui
remet en cause la répartition des compétences entre les différents ordres
de juridiction. Les juridictions du fond sont supposées pouvoir interpréter
le droit communautaire en raison de la plénitude de la compétence
juridictionnelle. En réalité, lorsque la question devant le juge civil porte sur
l'application d'un acte administratif national prétendu contraire au traité --
le juge judiciaire doit l'écarter sans avoir à poser la question préjudicielle
au juge administratif français 1511 – ces juridictions exercent une
1510 . Pour des exemples en droit français d'un excès de pouvoir en cas de modification par le
juge de l'objet ou de la cause de la demande dans des cas de figure distincts du grief de
dénaturation V.Com. 2 mars 1976, Bull. IV, n° 78 ; Civ. 1 ère , 2 octobre 1979, Bull.civ. I, n° 231.
1511 . Com. 6 mai 1996, Bull. IV, n° 125, p.109. Dans cette affaire de la "liste orange" de France
Télécom, la Chambre commerciale approuve une Cour d'appel qui décide, en se référant à la
primauté des principes de droit communautaire sur le droit national et sans apprécier la légalité
d'un article du Code des postes et télécommunications modifié par décret, que les dispositions
du texte réglementaire interne ne peuvent "faire obstacle au libre exercice de la concurrence
quant à la publication des listes d'abonnés par des éditeurs d'annuaires concurrents de celui
publié par l'entreprise publique qui fait apparaître le nom des personnes figurant sur la liste
orange". Le commissaire du gouvernement M. Arrighi de Casanova qualifie – dans ses
494

compétence renforcée qui va au-delà de leur compétence traditionnelle.
En effet, dans le même cas de figure en droit interne, le juge civil serait
tenu de poser la question préjudicielle au juge administratif national. Cette
compétence renforcée, tout en étant légitime, n'est que partiellement
constante avec l'obligation de renvoi imposée au juge national dès lors
que l'invalidité concerne un acte de droit communautaire (conséquence
de la jurisprudence Foto-Frost 1512 , Zuckerfabrik 1513 /Atlanta 1514 ). Il existe
désormais une double discrimination à rebours : le juge judiciaire français
n'est pas supposé poser la question préjudicielle administrative
interne 1515 , que l'appréciation porte sur un acte administratif interne ou sur
une question administrative de droit communautaire pour laquelle on
aurait pu supposer que l'application devait être effectuée par la juridiction
administrative interne compétente ou par l'autorité indépendante ; en
revanche il est obligé de poser la question préjudicielle communautaire et
ceci même en référé.
conclusions sur la décision du Tribunal des conflits du 19 janvier 1998 (préc.) – la solution de la
Chambre commerciale du 6 mai 1996 d'"audacieuse" puisqu'elle implique, selon lui, une
compétence "entière" du juge judiciaire pour statuer sur la légalité d'un acte administratif, dès
lors que l'application du droit communautaire serait en cause.
1512
. Préc.
1513
. Préc.
1514
. Préc.
1515
. En droit français, l'administration peut décliner la compétence du juge judiciaire, soit parce
qu'elle estime que le litige relève de la compétence du juge administratif, soit parce qu'elle
estime que le litige échappe à tout contrôle juridictionnel. Cette dernière catégorie dite des actes
de gouvernement comprend les actes de l'exécutif pris dans ses rapports avec le Parlement
(par exemple, le décret de convocation et de clôture des sessions) et les actes relatifs à la
négociation et à la conclusion d'un traité. V.J.Rivero et J.Waline, Droit administratif, préc., n°
140 et n° 156.
495

Autant le répéter : au seul vu du droit interne, le juge civil des
référés est compétent pour trancher les litiges dont la connaissance
appartient quant au fond aux juridictions civiles. A contrario,
l'incompétence des juridictions civiles s'étend au juge civil des référés. Le
juge des référés ne devrait pas avoir la compétence d'ordonner des
mesures provisoires en relevant d'office, dans un procès civil entre
particuliers, un moyen relatif à l'invalidité d'un acte communautaire en
l'absence de toute contestation sur la question de la validité de la part des
plaideurs. 1516 Il doit se déclarer incompétent. La voie de l'appel est alors la
voie ouverte contre l'ordonnance d'incompétence (article 98 NCPC). A
contrario, dans l'hypothèse où il y a contestation de la part d'une partie au
moins, les conséquences du principe de la séparation des ordres de
juridictions ne s'appliquent pas. En tout cas, c'est la solution probable.
349. La distinction opérée selon que le moyen d'invalidité a été ou
non soulevé par un plaideur n'est pas évidente s'agissant d'une question
de droit dans le procès civil. Elle trouve pourtant un appui certain dans la
jurisprudence communautaire en matière de référé.
1516 . V.cep. J.-G.Huglo, "L'application du droit communautaire par le juge national", Gaz. Pal.
1997, p.15 et s., spéc. p.16 : selon cet auteur, "Dès lors que le droit communautaire, au besoin
soulevé d'office, est entré dans l'orbite du litige, le principe de l'application immédiate pourra
conduire le juge national à assumer ce rôle délicat et particulier qui est celui du juge de
l'urgence." L'affirmation de M. Huglo, au demeurant juste, ne contredit pas notre argumentation
puisque dans le cas susmentionné l'auteur n'examine pas de façon spécifique la question de
validité d'un acte communautaire de droit dérivé devant le juge civil des référés.
496

En premier lieu, on se permet de mettre en avant un argument par
analogie tiré de cet arrêt Aannemersbedrijf rendu par la Cour de justice le
24 octobre 1996, même s'il porte sur le principal et non sur le référé : si la
Cour dit expressément que le juge national doit relever d'office les
dispositions d'une directive dès lors que la juridiction nationale "a
l'obligation ou la faculté de soulever d'office les moyens de droit tirés
d'une règle interne de nature contraignante, qui n'auraient pas été
avancés par les parties" 1517 , force est de constater que le renvoi
préjudiciel provient d'une juridiction administrative néerlandaise et non
d'une juridiction civile. Comme le souligne la Commission 1518 , le droit
néerlandais ne s'oppose pas, dans cette hypothèse d'un recours en
annulation devant le juge administratif néerlandais, à ce que la juridiction
de renvoi applique le droit communautaire de sa propre initiative. Dans un
tel cas, souligne l'avocat général Elmer 1519 , la juridiction administrative
"n'est pas liée par le principe normalement applicable en droit civil,
suivant lequel la juridiction laisse aux parties le soin de délimiter une
affaire." Néanmoins, ce premier argument par analogie n'est guère
concluant : le juge civil des référés ne peut-il pas relever d'office le moyen
d'invalidité d'un règlement communautaire, tout en respectant les termes
1517
. Arrêt préc., point 60.
1518
. V.conclusions de l'avocat général Elmer, présentées le 26 mars 1996, spéc. point 78,
Rec.p.5428.
1519
. Ibid.
497

du litige 1520 , c'est à dire sans avoir à modifier l'objet des demandes
respectives et sans prendre en compte des faits extérieurs au dossier ? Il
le peut, donc il s'agit d'une limite perméable à elle seule.
Mais, au vu de la jurisprudence communautaire, le juge national
des référés peut ordonner ces mesures provisoires qui permettent de
paralyser les effets d'un règlement en raison du principe du "droit au
juge" 1521 , c'est à dire du droit pour les justiciables de contester, de façon
incidente, la légalité de ces règlements devant le juge national et
d'amener celui-ci à saisir la Cour de justice. 1522 En l'absence de
contestation sur la question de validité de la part des plaideurs, il nous
semble que le principe de la dualité des ordres de juridiction recouvre une
plénitude d'application et prend, par là même, la priorité sur une lecture
large du "droit au droit" (sauf, bien évidemment, si le droit français évolue
dans l'avenir dans le sens de l'abolition du dualisme juridictionnel). La
solution que l'on propose se base donc sur une lecture a contrario de la
jurisprudence communautaire dans son état actuel. En l'absence d'une
contestation de la validité d'un acte communautaire de la part de l'un des
plaideurs, il n'y a aucune raison de principe pour que le juge civil des
référés s'érige en juge administratif, et d'autant moins qu'il y a véritable
urgence.
1520 . Sur le droit français, V.la synthèse de M. J. Normand in M.Storme et D.Coester-Waltjen,
"L'activisme du juge", Rapport général au IX ème Congrès mondial de droit judiciaire, 25-31 août
1991, Coimbra-Lisboa, p.405 et s., spéc. p.430, note 3.
498

B. Des limites propres aux règles et à l'organisation du procès
civil
350. Faut-il distinguer entre incompétence et excès de pouvoir ?
L'intérêt de la problématique est le suivant : si l'examen de l'incompétence
relève du premier juge des référés, de la Cour d'appel saisie en référé 1523
ou du juge du principal, il se peut que la partie qui succombe en première
instance suite à l'application d'office par le juge des référés d'un moyen
relatif à l'invalidité d'un acte communautaire, essaye d'obtenir auprès du
premier président de la Cour d'appel la suspension de l'exécution
provisoire pour excès de pouvoir. (Notons que la partie qui succombe en
référé sans avoir invoqué l'incompétence du juge des référés peut
soulever celle du juge du principal et la Cour d'appel comme la Cour de
cassation peuvent relever d'office cette incompétence -- article 92 alinéa 2
NCPC -- si le moyen leur paraît fondé. Dans le doute, la Cour de
cassation doit saisir la Cour de justice de la question préjudicielle.
L'obligation de renvoi préjudiciel communautaire rend inopérante la
1521 . Arrêt Zuckerfabrik, point 16 ; arrêt Atlanta, points 20 et 21.
1522 . Arrêt Zuckerfabrik, point 16 ; arrêt Atlanta, point 20.
1523 . M. Héron (Droit judiciaire privé, préc., n° 321, note 1) explique que la défense tirée de
l'absence d'urgence ou de l'existence d'une contestation sérieuse subsiste devant la Cour
d'appel puisque ces questions concernent la recevabilité de la demande et non la compétence
du juge. A l'opposé, les questions de compétence propres à l'ordre judiciaire disparaissent
devant la Cour d'appel.
499

faculté dont dispose la Cour de cassation pour renvoyer au Tribunal des
conflits la question de compétence).
La réponse de principe est que, d'une part, le premier président ne
peut pas arrêter l'exécution provisoire dès lors qu'elle est de plein droit,
d'autre part, l'excès de pouvoir ne s'identifie pas à l'exception
d'incompétence. 1524 Hormis ces deux constats, la prudence s'impose.
351. L'angle d'approche devient alors primordial. Ainsi, si l'on situe
le débat autour du fondement de l'article 524 NCPC, la réponse ne peut
être que négative : le premier président peut, sous certaines conditions,
suspendre l'exécution provisoire qui n'est pas de droit, entre autres
lorsque ladite exécution risque d'entraîner des conséquences
manifestement excessives. L'exécution provisoire de droit, elle, ne peut
pas être arrêtée par le premier président de la Cour d'appel. Mais
admettons que le premier président puisse arrêter cette exécution
provisoire bien qu'elle soit de plein droit ; il reste à déterminer l'étendue
de ses pouvoirs dans le cas spécifique où le juge civil des référés porte
une appréciation sur l'invalidité d'un acte communautaire.
1524 . V.N. Fricéro, "L'excès de pouvoir en procédure civile", RGDP, 1998-1, p.17 et s., spéc. p.29
: "L'excès de pouvoir traduit ainsi le comportement d'un juge compétent, qui ne respecte pas les
pouvoirs que la loi lui attribue, soit parce qu'il refuse de les appliquer, soit parce qu'il les
dépasse."
500

En droit positif français, l'appréciation du premier président doit
porter sur les difficultés de paiement du débiteur compte tenu de ses
facultés et sur l'aléa du remboursement eu égard aux facultés du
créancier. L'appréciation du premier président ne porte pas sur la
régularité ou le bien fondé du jugement frappé d'appel. 1525 En d'autres
termes, le caractère manifestement excessif des conséquences de
l'exécution provisoire ne doit être apprécié qu'au regard du risque
financier et non d'un quelconque examen de l'opportunité de l'ordonnance
du premier juge. Cette appréciation du premier président sur la base de
l'article 524 NCPC n'a donc rien à voir avec la prétendue incompétence
du juge civil des référés ou le prétendu excès de pouvoir du juge du
provisoire lorsqu'il soulève d'office le moyen d'invalidité du droit
communautaire dérivé. De plus, la notion d'excès de pouvoir, notion large
qui englobe la violation du principe de la séparation des pouvoirs, la voie
de fait, les atteintes graves à l'ordre des juridictions, la violation des règles
fondamentales de la procédure et le déni de justice 1526 , ne se justifierait
aucunement si l'on faisait entrer dans son domaine toutes les hypothèses,
y compris celles de l'incompétence et de la violation du traité. Ainsi,
lorsqu'une autorité judiciaire empiète sur l'administratif, elle est
1525 ème
. Ass. plén., 2 novembre 1990, RTD civ. 1991, p.169, obs. Perrot ; Cass. 2 civ., 5 juin
1996, Gaz.Pal. 1997, Pan.p.6.
1526
. Comme le souligne Mme Fricéro in "L'excès de pouvoir en procédure civile", op.cit., p.18 ;
aussi V.S.Guinchard, "Le pourvoi en cassation", Dalloz Action, préc., spéc. n° 6316 et 6311.
501

incompétente pour connaître de ce contentieux 1527 ; il n'est pas question
alors d'excès de pouvoir.
Ceci dit, la question demeure : un plaideur peut-il invoquer à la fois
le risque financier et l'excès de pouvoir devant le premier président pour
arrêter l'exécution provisoire ? Peut-on supposer, eu égard à l'effet
cumulé de l'argument relatif à l'excès de pouvoir et de celui d'un grave
risque financier, que le premier président puisse se permettre d'arrêter
l'exécution provisoire qui serait ordonnée sur le fondement d'une
appréciation de invalidité portant sur le droit communautaire dérivé ? En
effet, l'excès de pouvoir peut être constitué par un seul motif et le recours
pour excès de pouvoir peut être formé devant la Cour de cassation contre
un jugement rendu en premier ressort, même non définitif. Par
conséquent, il est légitime de s'interroger sur l'éventualité de réprimer le
trouble le plus tôt possible, c'est à dire devant le premier président, au lieu
d'attendre le dire de la Cour de cassation. La logique est la même que
celle qui prévaut lorsque le droit positif français admet la recevabilité du
recours pour excès de pouvoir malgré l'irrecevabilité de principe d'un
1527 . En ce sens, J.Vincent et S.Guinchard, préc., n° 1518. Mais il semble, au vu d'un arrêt de la
troisième chambre civile de la Cour de cassation, que les parties puissent exercer un recours
fondé sur l'excès de pouvoir au cas où une Cour d'appel viole la loi des 16-24 août 1790 et
statue sur une question qui relève du juge administratif. En ce sens, Civ. 3 ème , 20 décembre
1994, RGDP, 1998-1, p.29, note 73 in N.Fricéro, "L'excès de pouvoir en procédure civile", préc.
502

ecours immédiat contre une décision qui ne tranche qu'une partie du
principal tout en ordonnant une mesure d'instruction. 1528
L'axe de l'analyse est alors différent, mais la solution proposée doit-
elle pour autant être modifiée ? Avant de répondre, on se permet de faire
un retour en arrière afin d'examiner si le droit processuel français nous
instruit sur la voie à suivre. Lorsque l'excès de pouvoir est constitué par
l'empiétement d'une autorité judiciaire dans le contentieux administratif,
c'est à dire, s'il y a violation du principe de la séparation des pouvoirs 1529
en dehors des hypothèses des arrêts de règlement ou d'une hypothèse
de critique de l'exécutif, les notions d'excès de pouvoir et d'incompétence
se confondent 1530 , mais on applique à ce cas spécifique -- renvoi de la
question préjudicielle d'ordre administratif -- les règles propres à
l'exception d'incompétence (article 74 et article 92 alinéa 2 NCPC :
l'exception doit être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-
recevoir et la Cour d'appel comme la Cour de cassation peuvent relever
d'office cette incompétence).
1528 . V.Civ. 1 ère , 10 mai 1995, D.1995, IR 142. Comp. Aix, 30 au 31 janvier 1996, RGDP, 1998-1,
p.25, note 44, obs. Fricéro ; Dalloz Action, n° 6316, obs. Guinchard (admissibilité du recours
s'agissant de mesures d'administration judiciaire, mais, dans ce cas, l'appel est fermé).
1529 . V. supra sur la discussion relative à la négation du lien de la dualité des ordres de juridiction
et de la séparation des pouvoirs. Sur la méconnaissance du principe de la séparation des
pouvoirs constitutive d'un excès de pouvoir par un juge compétent. V.J.Boré, La cassation en
matière civile, préc., n°1721-2.
1530 . Il nous semble que l'arrêt du 20 décembre 1994 rendu par la troisième chambre civile
(préc.) qui admet la qualification d'excès de pouvoir à propos d'une Cour d'appel statuant sur
une question qui relève du juge administratif peut être considéré comme un exemple de
confusion.
503

Mais dans l'hypothèse où le juge civil des référés relève d'office le
moyen relatif à l'invalidité d'un acte communautaire de droit dérivé, il peut
y avoir à la fois incompétence et excès de pouvoir : au vu du seul droit
interne, le juge civil des référés n'a pas la compétence pour se prononcer
sur la question ; au vu du droit communautaire et donc du droit interne il y
aurait excès de pouvoir par retranchement et peut être par dépassement
si le juge civil des référés ordonnait des mesures provisoires sans au
moins poser la question préjudicielle à la Cour de justice. Cet excès de
pouvoir peut être analysé, pour rester fidèle à la définition avancée par
Mme Fricéro 1531 , comme étant constitué par la violation de la loi, c'est à
dire la violation du droit communautaire -- le terme "loi" est compris dans
son sens générique 1532 : la règle de droit -- puisque les arrêts préjudiciels
de la Cour de justice ont l'autorité de la chose interprétée.
De manière spécifique, l'excès de pouvoir du juge civil des référés
traduit le comportement de ce juge qui ordonne des mesures provisoires
sur la base du relevé d'office du moyen d'invalidité d'un règlement
communautaire sans poser la question préjudicielle à la Cour de justice.
Le premier président peut considérer qu'il y a excès de pouvoir parce que
le juge des référés a empiété sur le pouvoir législatif et exécutif
communautaire. Ce n'est pas alors une question d'incompétence, mais un
1531 . N. Fricéro, "L'excès de pouvoir en procédure civile", préc., p.30 : "l'excès de pouvoir est
constitué par la violation d'une loi qui détermine les attributions du juge, par dépassement ou
retranchement".
504

cas d'excès de pouvoir par dépassement. Cet excès de pouvoir par
dépassement peut avoir lieu dans le respect des termes du litige. Le
premier président peut aussi considérer qu'il y a excès de pouvoir par
retranchement qui est constitué par le refus du renvoi préjudiciel. A
contrario, le juge civil des référés pourrait se voir reprocher de ne pas
avoir recherché le moyen de validité du droit communautaire. Cette
absence de recherche suffisante pourrait être constitutive en soi d'un
excès de pouvoir négatif 1533 ou se combiner indirectement avec le défaut
de pouvoir juridictionnel en référé, en ce sens qu'elle peut influer sur la
condition d'absence de contestation sérieuse (article 808 NCPC) ou sur
celle de "trouble manifestement illicite" (article 809 alinéa 1 NCPC) (ce qui
réintroduit cependant, "par la fenêtre", le contrôle au-delà des dispositions
de l'article 524 NCPC). Force est de constater que l'obligation de
recherche suffisante est indépendante de l'obligation de renvoi en ce sens
qu'elle la précède ; cette obligation de renvoi ne joue de manière certaine
que lorsque le juge national des référés ordonne les mesures provisoires
sur la base de doutes sérieux quant à la validité d'un acte
communautaire. 1534
1532 . En ce sens, J.Carbonnier, Droit civil, préc., n° 5.
1533 . C'est à dire d'un excès par retranchement ou "par défaut", pour emprunter la terminologie
du Professeur Kernaleguen in "L'excès de pouvoir du juge", Justices, 1996-3, p.151 et s., spéc.
p.155. Pour un exemple jurisprudentiel interne d'un tel excès de pouvoir négatif V.Civ. 1 ère , 16
avril 1991, RTD civ. 1992, p.176, obs. Normand.
1534 . Deux remarques à titre subsidiaire : en premier lieu, le premier président est aussi, après
tout, juge de droit commun du droit communautaire ; en deuxième lieu, on note que la Cour de
cassation est intervenue dans le passé pour casser, pour excès de pouvoir, la décision d'un juge
505

On admet volontiers que la suspension par le premier président
d'une ordonnance qui bénéficie de l'exécution de plein droit est un point
assez délicat en droit interne. 1535 Entre autres, la problématique porte sur
la nature du recours pour excès de pouvoir et sur sa transmutation en cas
d'utilisation par le premier président : si le recours pour excès de pouvoir
est une "soupape" de sécurité 1536 , force est de constater que la notion
d'excès de pouvoir devant le premier président entraîne le risque d'excès
d'utilisation, d'un nouvel excès de pouvoir qui porte atteinte aux principes
de la procédure (principes fondamentaux ?). La situation se complique
davantage parce que la distinction entre excès de pouvoir et
incompétence devient floue lorsque le juge judiciaire empiète sur le
contentieux administratif sous l'impulsion du juge communautaire. Tantôt
le juge civil des référés est compétent pour connaître du moyen
d'invalidité d'un règlement communautaire (le moyen est soulevé par l'une
des parties, obligation de recherche en cas de doute et obligation de
renvoi préjudiciel en cas d'octroi des mesures provisoires), tantôt il y a
compétence extrêmement douteuse (le relevé d'office du moyen
d'invalidité) qui peut se confondre alors avec l'excès de pouvoir.
qui s'était déclaré compétent au mépris de l'immunité de juridiction conférée à l'OECE V.Cass.
1 ère civ., 6 juillet 1954, Gaz. Pal. 1954, 2, 73.
1535 . Pour l'afffirmatif, V.J.Vincent et S.Guinchard, préc., n° 1288 ; aussi M.Normand n'exclut-il la
possibilité, tout au moins, totalement in "Le rapprochement des procédures civiles à l'intérieur de
l'Union européenne et le respect des droits de la défense", Mélanges Perrot, p.349, note 24.
Pour le négatif V.L.Cadiet, Droit judiciaire privé, préc., n° 1232 ; aussi G.Cornu et J.Foyer, préc.,
n° 133 ; enfin H.Solus et R.Perrot, préc. n° 1349.
1536 . En ce sens, S. Guinchard, Dalloz Action, n° 6316.
506

352. La problématique ici développée nous instruit sur l'influence
actuelle mais aussi potentielle du droit communautaire sur la procédure
civile française. Le droit processuel n'est pas une matière cloisonnée et
les juridictions judiciaires françaises sont réceptives à l'évolution
consécutive à l'existence d'un ordre juridique européen. Les nouvelles
obligations imposées au juge national des référés ne sont pas
complètement entrées dans les moeurs judiciaires internes. Ceci une fois
fait, l'irruption du débat devant le premier président de la Cour d'appel
n'est qu'une question de temps. Il s'agira alors de choisir entre une
jurisprudence interne constante qui exclut de manière catégorique tout
arrêt de l'exécution provisoire de droit 1537 et l'éventualité d'un tel arrêté par
le premier président, juge de droit commun du droit communautaire, sur le
fondement de la violation du droit communautaire.
On se place hors du champ de l'article 524 NCPC et de celui de
l'article 514 NCPC (le deuxième alinéa de ce texte concerne une partie
seulement de l'exécution provisoire de droit, la liste est non limitative ; elle
comprend les ordonnances de référé, les décisions qui prescrivent des
mesures provisoires pour le cours de l'instance, celles qui ordonnent des
mesures conservatoires et les ordonnances du juge de la mise en état qui
1537 . Dans le sens de l'exclusion de l'arrêt de l'exécution provisoire de droit V.Civ. 2 ème , 14 mars
1979, Gaz.Pal. 1979, p.338, note Viatte ; 17 juin 1987 (2 arrêts), Bull. civ. II, n° 130 et 131, RTD
civ. 1988, p.184, obs. Perrot ; 5 mai 1993, Bull. civ. II, n° 163 ; 4 juin 1993, Bull. civ. II, n° 194 ;
19 février 1997, JCP 1997, IV, 817 (pour une décision qui prescrit des mesures provisoires pour
le cours de l'instance par une ordonnance de non conciliation et qui est exécutoire de plein droit
en vertu de l'article 514 alinéa 2 NCPC).
507

accordent une provision au créancier 1538 ) ; on signale alors que d'une part
l'exécution provisoire de droit ne s'applique pas aux décisions rendues
par le juge statuant "comme en matière de référé" 1539 , que d'autre part,
même en cas d'exécution provisoire de droit, le droit positif français
connaît deux exceptions qui peuvent être considérées comme ayant un
effet révélateur par analogie. En effet, les décisions du juge de
l'exécution, "dont les fonctions sont exercées par le président du tribunal
de grande instance", 1540 sont "susceptibles d'appel devant une formation
de la cour d'appel qui statue à bref délai. L'appel n'est pas suspensif.
Toutefois, le premier président de la cour d'appel peut ordonner qu'il soit
sursis à l'exécution de la mesure". 1541 En matière de droit de la
concurrence 1542 également, les décisions du Conseil de la concurrence
sont immédiatement exécutoires, mais le premier président de la Cour
d'appel de Paris peut ordonner le sursis à l'exécution si la décision est
susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives ou
si, postérieurement à sa notification, des faits nouveaux d'une
exceptionnelle gravité sont survenus. 1543
1538
. En ce sens, Ph. Hoonakker, "L'exécution provisoire du jugement", Dalloz Action, n° 5201 et
s., spéc. n° 5204.
1539
. Soc. 24 avril 1985, Bull. civ. V, n° 252 ; Dalloz Action, n° 5205, obs. Hoonakker.
1540
. Article L. 311-12 alinéa 1 COJ.
1541
. Article L. 311-12-1 alinéa 5 COJ.
1542 er
. Ordonnance n° 86-1243 du 1 décembre 1986 modifiée sur ce point par la Loi n° 87-499 du
6 juillet 1987, spéc. articles 12 alinéa 5 et 15 alinéa 3 de l'ordonnance. V.Ph.Hoonakker,
"L'exécution provisoire du jugement", préc., spéc. n° 5296 et 5297.
1543
. Des auteurs soulignent que les dispositions des articles 12 alinéa 5 et 15 alinéa 3 de
l'ordonnance du 1 er décembre 1986 empruntent leurs termes à l'article 524 NCPC (V. M.-
Ch.Boutard Labarde et G.Canivet, Droit français de la concurrence, préc., n° 386, p.221). Ceci
est vrai à propos du critère de "conséquences manifestement excessives". Force est de
constater cependant que la Loi du 6 juillet 1987 qui a introduit la possibilité du sursis à exécution
puise sa source dans une décision du Conseil constitutionnel du 23 janvier 1987 (D. 1988,
508

353. Pour conclure sur les limites du contrôle de la légalité des
actes communautaires par le juge civil, on signale que si les parties
contestent la légalité d'un règlement devant le juge civil des référés, elles
ne soulèvent pas une exception. Soulever l'exception d'illégalité devant le
juge national des référés, c'est emprunter le langage courant
communautaire. Le moyen tiré de l'illégalité d'un acte communautaire n'a
pas à être présenté avant toute défense au fond ou fin de non recevoir.
C'est la prétendue incompétence du juge civil des référés qui sera
excipée par voie d'exception, "avant toute défense au fond ou fin de non
recevoir" (article 74 alinéa 1 NCPC), par un déclinatoire de compétence.
En outre -- c'est une dérogation à la règle de base -- le fait de ne pas
soulever l'incompétence du juge des référés n'emporte pas interdiction
pour le justiciable de soulever ensuite l'incompétence du juge au
principal. 1544 Enfin, au-delà de la question de compétence, le pouvoir de
juger du juge civil des référés pourra être contesté indirectement par un
défendeur en ce sens qu'il peut présenter une fin de non recevoir "qui
p.117, note Luchaire) lequel met en avant la nature non juridictionnelle du Conseil de la
concurrence pour fonder le droit pour le justiciable de demander et d'obtenir, le cas échéant, un
sursis à l'exécution de la décision du Conseil de la concurrence. Mais alors, comme le souligne
M. Hoonakker, s'il apparaît que c'est le caractère non juridictionnel des décisions du Conseil de
la concurrence qui a motivé la décision du conseil constitutionnel et qui a obligé le législateur
français à tirer les conséquences (fort heureusement d'ailleurs, sinon il y aurait violation de la
Convention européenne des droits de l'homme), il reste que, selon M. Hoonakker, "même une
qualification juridictionnelle n'aurait rien changé." (En ce sens, Ph. Hoonakker, Dalloz Action, n°
5296).
1544 . Com. 3 avril 1990, Bull. civ. IV, n° 107, p.71.
509

tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande" 1545 , "pour
défaut de droit d'agir" 1546 , c'est à dire, pour défaut d'intérêt.
354. Dès lors que l'un des plaideurs a pu soulever avec succès
l'exception d'invalidité d'un acte communautaire en ce sens que le juge
civil des référés est à la fois compétent et a le pouvoir de juger de la
question, la problématique porte alors sur la possibilité du sursis à
statuer. On considère, jusqu'à preuve du contraire, que le juge des
référés peut toujours surseoir à statuer 1547 , bien que cette faculté soit
désormais encadrée. La jurisprudence Zuckerfabrik 1548 /Atlanta 1549 permet
au juge de l'urgence d'ordonner des mesures provisoires et lui impose,
par-là même, une obligation de renvoi dans le cas examiné. La Cour de
justice n'impose pas le sursis à statuer. 1550 Elle ne l'interdit pas pour
autant. Il est vrai que l'exercice de l'option du sursis à statuer va souvent
à l'encontre de la célérité. Elle demeure néanmoins une option valable
puisqu'elle ne constitue pas toujours un obstacle à la raison d'être du
référé. De toute manière, la question échappe à la Cour de justice et
relève du droit interne.
1545
. Article 122 NCPC.
1546
. Ibid. Sur la recevabilité de la demande en référé et la distinction entre l'incompétence et le
défaut de pouvoir juridictionnel V. J. Héron, Droit judiciaire privé, préc. n° 321. Dans le cas où le
juge des référés se déclare compétent, la voie de l'appel est la seule voie ouverte (article 98
NCPC), la voie du contredit étant exclue.
1547
. Contra Ph. Laurent, "Le juge national juge communautaire des référés", Gaz. Pal. 1992,
Doctrine, spéc. p.228 : "le juge national de l'urgence ne peut, comme le juge du fond, surseoir à
statuer dans l'attente de l'arrêt préjudiciel."
1548
. Préc.
1549
. Préc.
510

Ainsi, le juge national peut, par une première ordonnance, surseoir
à statuer et poser à la Cour de justice une question préjudicielle en
appréciation de validité. Si besoin est, en attendant la réponse, il peut
ordonner les mesures provisoires par une seconde ordonnance. Le juge
des référés peut aussi, par une même ordonnance, prescrire des
mesures provisoires, poser la (ou les) question préjudicielle, enfin
surseoir à statuer jusqu'à la réponse de la Cour. D'une certaine manière,
peu importe qu'il sursoie ou non : d'une part, s'agissant du juge du
provisoire, il n'est de toute façon pas dessaisi, d'autre part son dire
dépend étroitement de l'arrêt préjudiciel du juge communautaire,
l'ordonnance en question étant limitée ratione temporis jusqu'à cet arrêt.
(à supposer que la Cour de justice confirme la validité du règlement).
Le véritable intérêt de la question du sursis à statuer porte, selon
nous, sur l'exercice des voies de recours. Surtout, l'examen de cette
question nous permet d'introduire, dans la partie suivante de l'étude, la
gamme des possibilités offertes aux plaideurs dans le procès civil.
355. Nous précisons que la méthodologie qui va être utilisée reste
fidèle à la fois à la conception originale de base et à l'affirmation au vu de
laquelle le référé constitue souvent au civil le premier champ de bataille
1550 . En ce sens, C. Haguenau, L'application effective du droit communautaire en droit interne,
511

suite au conflit et/ou à "l'enchevêtrement" des normes nationales et
communautaires. On rappelle que les deux points fixes de l'ordre juridique
européen sont, à notre sens, le partage du dire juridictionnel et le droit
d'agir de l'individu, éléments constitutifs d'un ordre européen qui dépasse
les frontières actuelles de l'Union européenne.
Par conséquent, le point de départ de la section suivante demeure
le référé, l'angle utilisé est celui du plaideur, le cadrage étant constitué par
une véritable articulation des constatations juridictionnelles nationales et
communautaires (et même des mesures d'administrations judiciaires).
L'idée directrice ? Une seule : c'est qu'un juge peut en cacher un autre. 1551
préc., p.437.
1551 . La paternité de l'expression, utilisée dans un contexte différent, revient au Professeur Loïc
Cadiet. V.L.Cadiet, "Le juge unique en question" in Les juges uniques, dispersion ou
réorganisation du contentieux ?, Dalloz, 1996, p.5 et s., spéc. p.9.
512

Section 2. L'ARTICULATION POSSIBLE DES VOIES DE DROIT
DANS LE PROCES CIVIL
356. Le fait que les juridictions nationales soient soumises à la
hiérarchie normative existant entre le droit communautaire et le droit
national 1552 , est un des facteurs de stabilisation de la justiciabilité
européenne, mais n'est pas en soi un facteur suffisant. La
"communautarisation" partielle de la compétence du juge national 1553 ,
processus désormais inéluctable et qui ne peut que s'accentuer à l'avenir,
conduit à ce que la Cour de Luxembourg s'immisce davantage dans le
domaine procédural. Ce phénomène s'explique par les liens qui existent
entre le fond et la procédure : le droit processuel est un droit secondaire
par rapport au droit substantiel tout en étant primordial pour la mise en
œuvre du substantiel.
357. L'immixtion de la Cour de justice dans le domaine procédural
ne rend pas le droit processuel interne indifférent. 1554 Tout au contraire, le
droit processuel national acquiert ainsi une dimension nouvelle et
1552 . En ce sens, R. Kovar, Juriscl. Droit international, Fasc. 161-26-1, n° 5.
1553 . Le Professeur Mehdi parle de la "communautarisation" de la compétence du juge national
de l'urgence in "Le droit communautaire et les pouvoirs du juge national de l'urgence", préc.,
p.91.
1554 . V. cep. R. Mehdi, "Le droit communautaire et les pouvoirs du juge national de l'urgence",
préc., spéc. p.94 et 100 : selon l'auteur, la jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta impose à la fois
une obligation de résultat et une obligation de moyens au juge national de l'urgence lequel
statue en vertu d'un titre communautarisé, conformément pour l'essentiel aux règles
procédurales communautaires sur un acte qui est fondamentalement communautaire. Cette
jurisprudence crée ou du moins étend une compétence communautaire dans le chef des
513

dépasse par là même le cadre national. Le droit processuel français
échappe alors à l'encadrement national.
Le droit processuel interne n'est pas indifférent pour les raisons
suivantes : en premier lieu, le "statut immédiatisé" du juge national 1555 par
une sorte de dédoublement fonctionnel de ses compétences (au sens
strict : de ses pouvoirs juridictionnels), comporte nécessairement le risque
d'une "exploitation intensive des virtualités procédurales du droit
national" 1556 , cette fois ci à l'encontre de l'effectivité communautaire. En
effet, l'interaction entre les voies de recours internes et les recours
européens (communautaires et européens au sens de la Convention)
devient un des éléments clés du succès d'un système cohérent. 1557 Dans
cette perspective, il devient de plus en plus difficile de dissocier les voies
de droit internes des recours européens, leur interdépendance devient
patente et conditionne leur mise en exercice respective.
tribunaux étatiques. Dans cette perspective, précise le Professeur Mehdi, "le contenu du droit
processuel interne devient indifférent".
1555
. Expression de M. Simon in D. Simon, "Les exigences de la primauté du droit
communautaire : continuité ou métamorphoses", Mélanges Boulouis, préc., p. 471 et s., spéc. p.
492.
1556
. D. Simon, "Les exigences de la primauté du droit communautaire : continuité ou
métamorphoses", préc. p. 485.
1557
. L'ordre juridique européen, ordre unique, présuppose cette cohérence. En présence d'une
telle cohérence, il y a un véritable ordre juridique, partant, la question de savoir si le niveau
communautaire l'emporte sur le niveau constitutionnel français devient secondaire. Pour des
auteurs qui nient l'existence d'un ordre juridique européen selon une vision manichéenne, donc
réductrice, V.B.Mathieu et M.Verpeaux, "La reconnaissance et l'utilisation des principes
fondamentaux reconnus par les lois de la République par le juge", D. 1997, Chron. p.219, spéc.
p.223.
514

En deuxième lieu, le fait que le traité "n'a pas entendu créer devant
les juridictions nationales, en vue du maintien du droit communautaire,
des voies de droit autres que celles établies par le droit national" (comme
le souligne la Cour de justice dans son arrêt Rewe du 7 juillet 1981 1558 ) et
la soumission hiérarchique des juridictions du fond à la Cour de cassation
font que la Cour suprême nationale acquiert un rôle complémentaire de
celui de la Cour de justice. 1559 La Cour de cassation contrôle l'exercice de
l'office communautaire des juridictions inférieures tout en étant, en tant
que juge du droit communautaire, la "soupape" de sécurité par excellence
pour la mise en œuvre effective de la procédure du renvoi préjudiciel. La
méconnaissance par une juridiction inférieure de la jurisprudence
interprétative de la Cour de justice est censurée par la Cour de cassation,
soit pour violation du traité (lorsque c'est la juridiction inférieure en
question qui a posé la question préjudicielle 1560 ), soit pour violation du
traité tel qu'il est interprété (lorsque la question préjudicielle a été posée
par d'autres juges 1561 ). La Cour suprême applique aussi la jurisprudence
communautaire dans son ensemble 1562 , y compris les arrêts de
manquement d'Etat. 1563 Mais si la violation du droit communautaire peut à
1558 . Préc.
1559 . V.M.-Ch. Boutard-Labarde, "La Cour de cassation et la Cour de Justice des Communautés
européennes : complémentarité ou conflit ?", rapport, Entretiens de Nanterre 1991, JCP 1991,
Ed. E., n° 42, p.12 et s. ; aussi V.G. Canivet, "Le droit communautaire et l'office du juge
national", Gaz. Pal. 1992, Doc. p.190 et s.
1560 . V. Com. 10 décembre 1985, Roquette, Bull. IV, n° 290, p.247.
1561 . V. Com. 10 décembre 1985, préc. ; 15 mai 1985, Bull. n° 154, 155 et 157, p. 131, 132 et
134 respectivement ; Civ. 1 ere, 10 mars 1993, Bull. civ. I, n° 100, p.67.
1562 . V. Ass. Plèn. 16 mars 1990, Bull. n° 4, p.6.
1563 . V. Civ. 3 ème , 15 décembre 1975, Bull. Civ. III, n° 373, p.282.
515

elle seule donner lieu à cassation 1564 , il reste qu'en cas de doute et en
l'absence d'une jurisprudence communautaire qui permette de dissiper ce
doute, la question interprétative échappe à la Cour de cassation et
l'obligation de renvoi préjudiciel trouve alors sa pleine application. Le rôle
d'arbitre revient de droit à la Cour de justice.
En troisième lieu, tout effort de systématisation dans le domaine
processuel et dans celui, plus restreint, de l'articulation des voies de droit,
dépend étroitement de deux suppositions : que la Cour de justice agit en
sorte d'atteindre la systématique des voies de droit ; que les juridictions
judiciaires nationales opèrent dans un véritable esprit de collaboration
avec la Cour, au-delà d'une simple soumission en des termes formels
pour atteindre une application effective du droit européen tel qu'il se
façonne par les organes juridictionnels européens. En effet, il se peut
qu'un juge national arrive à une conclusion discutable du point de vue de
l'effectivité communautaire et ceci tout en ayant expressément pris en
compte la lettre de la formule d'un arrêt de la Cour de justice. 1565
1564 . Puisque le traité de Rome institue un ordre juridique propre intégré à celui des Etats et qui
s'impose à leurs juridictions. Cass. ch. mixte, 27 mai 1975, Jacques Vabre, JCP 75, II, 18180
bis, concl. Touffait. Sur les conséquences et la confirmation de cette jurisprudence V.J.-P.
Ancel, "La prise en compte du droit international et communautaire dans la jurisprudence de la
Cour de cassation", Mélanges A. Plantey, Pedone, 1995, p.59 et s., spéc. p.63-5.
1565 . Aux termes de l'arrêt Cilfit du 6 octobre 1982 (283/81, Rec. p.3415), le juge national, même
statuant en dernier ressort, peut s'abstenir de renvoyer dans le cas où "l'application correcte du
droit communautaire peut s'imposer avec une évidence telle qu'elle ne laisse place à aucun
doute raisonnable sur la manière de résoudre la question posée." Pour une appréciation
d'ensemble dans les différents pays européens de l'application de la théorie de l'acte clair,
V.G.Rouhette, "Quelques aspects de l'application du mécanisme du renvoi préjudiciel", Justices,
1997-6, p.15 et s., spéc. p.18-9. Pour une application de la doctrine de l'acte clair V. R v.
International Stock Exchange ex parte Else Ltd, RTDeur. 1994, p.669, obs. Dutheil de la
Rochère et N. Grief ; aussi pour un autre cas "limite" V. Chiron Corporation v. Murex Diagnostics
516

358. Par conséquent, on va examiner successivement l'articulation
des voies de droit sous l'angle supranational (§ 1) et sous l'angle national
nouveau (§ 2) afin d'aboutir à un certain ordonnancement de la réalité
judiciaire.
§ 1. L'articulation des voies de droit : vues de droit
communautaire
359. Examinons d'abord un aspect de la systématisation des voies
de droit par la Cour de justice sous l'angle du judiciaire.
Il nous semble que la Cour de justice et la doctrine communautaire
essayent de concilier et d'expliquer des impératifs partiellement
contradictoires. D'une part, il est avancé à juste titre qu'il existe une
complémentarité entre l'exception d'illégalité, le recours en annulation et
le renvoi préjudiciel en appréciation de validité (déviation réelle) alors que
le recours préjudiciel en interprétation est devenu l'équivalent du recours
en manquement d'Etat pour les juridictions nationales et ainsi
Ltd, RTD eur. 1995, p.808-9, obs. Dutheil de la Rochère et N. Grief : la Cour d'appel ne fait pas
droit à l'appel, refuse l'autorisation de former un recours devant la Chambre des Lords et
suspend l'examen de la demande de renvoi préjudiciel. En l'absence d'autorisation d'exercer ce
recours de la part, cette fois, de la Chambre des Lords (Comité), la possibilité d'une question
préjudicielle devient lettre morte. Sur cet arrêt V. Demetriou, "When is the House of Lords not a
judicial remedy ?", ELR 1995, Vol. 20, p. 628.
517

indirectement pour les justiciables 1566 ("déviation fonctionnelle" 1567 ).
D'autre part, en ce qui concerne la procédure dite objective "de juge à
juge" 1568 (recours préjudiciel en interprétation et en appréciation de
validité) on affirme vouloir maintenir l'unité textuelle ainsi que la
philosophie de l'article 234 (ex article 177) du traité. 1569
Aux termes de l'article 234 du traité dit renvoi préjudiciel, "La Cour
de justice est compétente pour statuer, à titre préjudiciel :
a) sur l'interprétation du présent traité ;
b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions
de la Communauté et par la BCE ;
1566 . En ce sens, P. Pescatore, "Article 177" in Traité instituant la CEE, Commentaire article par
article, préc. p.1111.
1567 . Expression de L.J. Constantinesco, L'applicabilité directe dans le droit de la CEE, Paris,
LGDJ, 1970, p.40.
1568 . P.Pescatore, L'ordre juridique des Commaunautés européennes, 2 ème éd., Liège, 1973,
cours polycopié, p.272.
1569 . V.p.ex. sur l'obligation de renvoi imposée aux juridictions inférieures en vertu de la
jurisprudence Foto-Frost en matière d'appréciation de validité, "en dépit de la lettre de l'article
177" ou sur l'introduction d'une cause de forclusion pour le renvoi en appréciation de validité en
l'absence de l'exercice du recours en annulation "dans des conditions manifestement étrangères
à la philosophie de l'article 177" : D. Simon, Le système juridique communautaire, préc., n° 481
et n° 482 ; sur un autre aspect, V.A. Barav, "Le renvoi préjudiciel communautaire", Justices,
1997-6, p.1 et s., spéc. p.14 : "Dès lors que la Cour considère que l'exercice de sa compétence
préjudicielle est subordonnée à l'existence d'un 'besoin objectif inhérent à la solution d'un
contentieux' (arrêts Foglia - Novello, Bosman [...]), et puisqu'elle exige que l'ordonnance de
renvoi contienne un exposé des faits, des indications relatives au contenu des dispositions
nationales en cause et une motivation de la nécessité éprouvée par le juge national d'obtenir
une décision préjudicielle, elle est inévitablement amenée à porter un jugement sur la nécessité
et l'opportunité du renvoi et à apprécier la pertinence de la question posée. L'évolution de la
jurisprudence communautaire comporte des effets attentatoires aux attributions des juridictions
nationales. Le caractère de la procédure préjudicielle est ainsi altéré."
518

c) sur l'interprétation des statuts des organismes créés par un acte
du Conseil, lorsque ces statuts le prévoient.
Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un
des Etats membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une décision
sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la
Cour de justice de statuer sur cette question.
Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante
devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas
susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction
est tenue de saisir la Cour de justice."
Aux termes de l'article 230 (ex article 173) du traité dit recours en
annulation, "La Cour de justice contrôle la légalité des actes adoptés
conjointement par le Parlement européen et le Conseil, des actes du
Conseil, de la Commission et de la BCE, autres que les recommandations
et les avis, et des actes du Parlement européen destinés à produire des
effets juridiques vis-à-vis des tiers.
A cet effet, la Cour est compétente pour se prononcer sur les
recours pour incompétence, violation des formes substantielles, violation
du présent traité ou de toute règle de droit relative à son application, ou
519

détournement de pouvoir, formés par un Etat membre, le Conseil ou la
Commission.
La Cour de justice est compétente, dans les mêmes conditions,
pour se prononcer sur les recours formés par le Parlement européen, par
la Cour des comptes et par la BCE, qui tendent à la sauvegarde des
prérogatives de ceux-ci.
Toute personne physique ou morale peut former, dans les mêmes
conditions, un recours contre les décisions dont elle est le destinataire et
contre les décisions qui, bien que prises sous l'apparence d'un règlement
ou d'une décision adressée à une autre personne, la concernent
directement et individuellement.
Les recours prévus au présent article doivent être formés dans un
délai de deux mois à compter, suivant le cas, de la publication de l'acte,
de sa notification au requérant ou, à défaut, du jour où celui-ci en a eu
connaissance."
Enfin, les dispositions de l'article 241 (ex article 184) du traité dit
exception d'illégalité prévoient que, nonobstant l'expiration du délai prévu
à l'article 230, cinquième alinéa, toute partie peut, à l'occasion d'un litige
mettant en cause un règlement, se prévaloir des moyens prévus à l'article
520

230, deuxième alinéa, pour invoquer devant la Cour de justice
l'inapplicabilité de ce règlement.
Force est de constater que c'est précisément l'unité textuelle de
l'article 234 (ex article 177) qui s'oppose en partie à l'unité foncière du
recours en annulation et du renvoi en appréciation de validité et donc à la
systématique des contentieux. Admettre que le strict parallélisme entre
les deux renvois (en interprétation et en appréciation de validité) est
artificiel 1570 , constitue le premier pas dans le processus de
systématisation.
360. La jurisprudence communautaire relative à la recevabilité des
questions préjudicielles confirme implicitement cette analyse. La Cour
exerce un contrôle sur la motivation des questions préjudicielles en
interprétation et déclare parfois irrecevables les renvois qui ne définissent
pas avec précision le contexte factuel et juridique de l'affaire 1571 - sauf si
un justiciable décide de s'immiscer dans le dialogue "de juge à juge" 1572 -
1570 . En ce sens, G.Bebr, "Examen en validité au titre de l'article 177 du traité CEE et cohésion
juridique de la Communauté", Cah.dr.eur. 1975, p.380-3 ; comp. la position analogue mais non
identique du Professeur Kovar in Juriscl. Droit international, Fasc. 161-26-1, spéc. n°14, p.5.
1571 . V.p.ex. CJCE, 26 janvier 1993, Telemarsicabruzzo, C-320 à C-322/90, Rec. p. 393,
Justices, 1995-1, p.187, obs. Simon et Mehdi ; ordonnance du 25 juin 1996, Italia Testa, C-
101/96, Rec.p.3081, Justices, 1997-6, p.143, obs. Mehdi et Simon ; ordonnance du 19 juillet
1996, Modesti, C-191/96, Rec.p.3937, Justices, 1997-6, p.143, obs. Mehdi et Simon.
1572 . V. CJCE, 11 juillet 1996, Syndicat français de l'Express international, préc., points 19, 25,
26 et 27 : s'agissant des questions préjudicielles sur l'interprétation des articles du traité, les
parties au litige au principal ont soumis des observations, comme elles ont le droit de le faire,
sans devenir pour autant des parties devant la Cour. Certaines d'entre elles faisaient valoir
l'absence de description suffisante du contexte factuel et juridique dans le jugement de renvoi
(absence de précision sur la nature de l'assistance logistique et commerciale fournie par la
Poste, absence de démonstration du caractère anormalement bas de la contrepartie de cette
521

alors qu'elle se montre moins stricte à propos des renvois en appréciation
de validité. 1573
Mais si l'appréciation de validité est une modalité du contrôle de
légalité - proposition difficilement contestable 1574 - la Cour de justice aurait
dû étendre le contrôle "strict" qu'elle opère quant à la motivation des
renvois préjudiciels en interprétation aux renvois en appréciation de
validité. En effet, l'examen de validité d'un acte communautaire nécessite
souvent des appréciations approfondies qui présupposent des données
factuelles exactes. Dans le cadre du renvoi préjudiciel en appréciation de
validité, le juge du renvoi peut prédisposer, d'une certaine façon, la
décision préjudicielle dès lors qu'il fonde ses questions sur des
hypothèses factuelles douteuses. 1575 Ainsi, comme le souligne l'avocat
général Jacobs dans ses conclusions sous l'affaire TWD 1576 , le "recours
direct au titre de l'article 173" - c'est le recours en annulation - "qui
assistance, ces insuffisances de motivation ne permettant pas aux parties de soumettre des
observations pertinentes et à la Cour de répondre utilement aux questions qui lui sont posées).
La Cour dit que s'il "est vrai que le jugement de renvoi ne présente que très succinctement le
cadre factuel et juridique [...] cette circonstance n'est toutefois pas de nature, en l'espèce, à
entraîner son irrecevabilité". (point 27).
1573 . V.p.ex. CJCE, 4 juillet 1996, Hüpeden, C-295/94, Rec.p.3375 ; Pietsch, C-296/94,
Rec.p.3409 ; Justices, 1997-6, p.145, obs. Mehdi et Simon.
1574 . Pour une réaffirmation récente V. CJCE, 26 novembre 1996, T.Port, préc., point 49. La
Cour réitère la proposition retenue dans l'arrêt Zuckerfabrik : "Le renvoi en appréciation de
validité constitue, au même titre que le recours en annulation, une modalité du contrôle de la
légalité des actes des institutions communautaires".
1575 . En ce sens, D.Waelbroeck et A.-M. Verheyden, "Les conditions de recevabilité des recours
en annulation des particuliers contre les actes normatifs communautaires", Cah.dr.eur. 1995,
p.399 et s., spéc. p.434.
1576 . CJCE, 9 mars 1994, TWD, préc., conclusions de l'avocat général Jacobs, Rec. p.835, spéc.
point 20. Comp. la position de Boulouis et M. Darmon, Contentieux communautaire, préc., n° 54
: dans le renvoi en interprétation comme dans celui en appréciation de validité, il importe que le
juge national expose les éléments de fait et de droit qui caractérisent le litige. Cette exigence
522

implique un échange complet de mémoires, par opposition à une simple
série d'observations, se révèle en général plus adéquat pour trancher des
points de fait qu'un renvoi au titre de l'article 177" - le renvoi préjudiciel -
"dans le cadre duquel la tâche de la Cour est de statuer essentiellement
sur des points de droit."
Dans cette perspective, la souplesse adoptée par la Cour de
Luxembourg quant à la motivation des renvois préjudiciels en appréciation
de validité 1577 s'explique aussi (dans les limites de sa réalité) par le souci
permanent de la Cour de justice de maintenir sa compétence
d'invalidation.
De ce point de vue, nous sommes tentés de constater qu'un autre
dénominateur commun de la jurisprudence de la Cour est, au-delà d'un
souci de cohérence, le maintien de sa primauté et ceci par le biais de la
méthode de la "conquête par moyen de soumission" 1578 : la jurisprudence
communautaire des années soixante et soixante-dix relative à la
répond, spécialement dans le domaine de la concurrence, à la nécessité de permettre aux
justiciables et à la Cour de prendre position.
1577 . En ce sens, R.Mehdi et D.Simon, Chronique, Justices, 1997-6, p.145. A ce point, une
remarque supplémentaire : la motivation de la décision de renvoi du juge national et l'autorité de
la chose interprétée de l'arrêt préjudiciel rendu par la Cour démontrent, contrairement à l'analyse
du Professeur Wiederkehr ("Qu'est-ce qu'un juge? ", Mélanges Perrot, préc., p.581), que ce
n'est pas l'ensemble qui constitue l'acte juridictionnel : au sein de la fonction juridictionnelle
préjudicielle, il y a, au moins, trois actes juridictionnels (d'autres actes juridictionnels antérieurs
pouvant influer sur cette fonction). De plus, les parties au principal ne sont pas parties devant la
Cour de justice.
1578 . V. supra "Introduction".
523

protection des droits de l'homme 1579 , l'arrêt Cilfit du 6 octobre 1982 1580 qui
admet, sous conditions, le concept de l'acte clair 1581 , l'avis 2/94 rendu par
la Cour le 28 mars 1996 1582 qui subordonne l'adhésion à la Convention
européenne des droits de l'homme à la révision préalable du traité de la
Communauté européenne, l'obligation de renvoi préjudiciel imposée en
partie au juge national inférieur et au juge national des référés suite à la
jurisprudence Foto-Frost 1583 , Zuckerfabrik 1584 et Atlanta 1585 et même le
rapport de la Cour de justice sur certains aspects de l'application du traité
sur l'Union européenne 1586 , sont tous des indices d'une certaine suspicion
de la part de la Cour de Luxembourg envers ses confrères nationaux et
européens.
Dans l'ordre juridique européen, le fameux dialogue "de juge à
juge" détermine une bonne partie de l'ensemble européen 1587 , mais,
comme il s'agit d'un dialogue entre hommes méfiants, les jeux ne sont
1579
. V.p.ex. CJCE, 12 novembre 1969, Stauder, 29/69, Rec.p.419 ; 17 décembre 1970,
Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec.p.1125 ; 14 mai 1974, Nold, 4/73, Rec.p.508 : les
droits fondamentaux sont protégés en tant que principes généraux du droit dont la Cour assure
le respect. V. désormais articles 6.2 (ex article F) et 46 (ex article L) des dispositions communes
et finales du Préambule.
1580
. Préc.
1581
. Pour une appréciation des conséquences de l'arrêt Cilfit V.G.F. Mancini et D.T.Keeling,
"From Cilfit to ERT : The Constitutional Challenge facing the European Court", Yearbook of
European Law, 1991,4 ; pour une analyse critique V.A.Arnull, "The use and abuse of article
177", MLR 1989, 52, p.622 et s., spéc.p.626.
1582
. Préc.
1583
. Préc.
1584
. Préc.
1585
. Préc.
1586
. V. La Conférence intergouvernementale sur l'Union européenne : répondre aux défis du
XXIè siècle, sous la direction de A. Mattera, éd. Clément Juglar, 1996.
1587
. Sur le rôle important du dialogue "de juge à juge" et la méthode comparative de la Cour de
justice V.L.Helfer et A.-M.Slaughter, "Toward a theory of effective supranational adjudication",
op.cit., spéc. p.323-6 et note 229 : "both the ECHR and the ECJ can also be seen as engaging
in what might be termed an 'intermediated dialogue' in which the supranational tribunal acts as a
broker for communication among national courts of Europe."
524

jamais faits. En effet, tout effort de systématisation en matière de
procédure préjudicielle peut se heurter à la jurisprudence même de la
Cour de justice. Ainsi, si le juge national, auteur du renvoi, est
indiscutablement l'auteur de la saisine puisque, d'une part, "il n'appartient
pas à la Cour de vérifier si la décision de renvoi a été prise conformément
aux règles nationales d'organisation et de procédure" 1588 , d'autre part,
c'est le juge national qui trace le cadre juridique de la demande 1589 , de
telle façon qu'il n'appartient pas aux parties de poser d'autres
questions 1590 , il se peut que la Cour accepte de répondre à une question
issue des observations de la partie au principal 1591 , ou qu'elle réponde en
validité à des questions préjudicielles d'interprétation. 1592
361. Dans le même ordre d'idées, comment inscrire le doublet
TWD 1593 /Accrington 1594 dans une lecture systématique des recours ? A
première vue, il semblerait que de deux choses l'une : ou bien il existe
une véritable exception de recours parallèles entre le renvoi en
appréciation de validité et le recours en annulation (ce qui semblerait être
1588 . CJCE, 11 juillet 1996, SFEI, préc., point 24 ; 5 juin 1997, Ditta Angelo Celestini, préc.
1589 . CJCE, 1 er mars 1973, Bollmann, 62/72, Rec.p.269, point 4.
1590 . CJCE, 9 décembre 1965, 44/65, Rec.p.1191 ; 5 octobre 1988, Alsatel, 247/86, Rec.p.5987,
concl. Mancini ; 3 octobre 1985, CBEM, 311/84, Rec.p.3261.
1591 . CJCE, 22 avril 1997, Sutton, C-66/95, Europe, juin 1997, comm. n° 191, note A. Rigaux ;
Justices, 1997-7, p.126, obs. Mehdi et Simon.
1592 . CJCE, 15 octobre 1980, Roquette, 145/79, Rec.p.2917. Sur l'examen d'office par la Cour
des causes d'invalidité autres que celles posées par le juge national V.J.Boulouis et M.Darmon,
Contentieux communautaire, préc., n° 108.
1593 . Préc.
1594 . Préc. On rappelle que, suite à l'arrêt Accrington Beef, l'exception d'invalidité d'un règlement
communautaire est recevable devant le juge national et la Cour de justice peut donc connaître
de la question par voie de renvoi préjudiciel, même si le particulier qui a invoqué l'illégalité de ce
525

le cas au vu des arrêts TWD et Wiljo 1595 et au vu des conclusions de
l'avocat général Jacobs 1596 dans l'arrêt TWD) qui ne sont pas, ou plutôt,
qui ne sont plus, des voies de droit pleinement autonomes. 1597 Mais alors,
c'est la portée de la solution de l'arrêt Accrington qui doit être circonscrite
en ce sens que la forclusion énoncée dans l'arrêt TWD peut, sous
conditions, s'appliquer aussi aux décisions prises sous l'apparence des
règlements, dès lors que le recours direct en annulation - recours qui, on
le répète, s'avère être plus adéquat en la matière 1598 - aurait été
manifestement recevable. Ou bien on accepte de mettre en avant le
parallélisme entre l'exception d'illégalité d'un acte réglementaire et le
renvoi préjudiciel en appréciation de validité en ce sens que l'exception
d'illégalité d'un règlement peut être soulevée, en vertu de l'article 241 CE
(ex article 184), à tout moment, nonobstant l'expiration du délai prévu à
l'article 230 CE (ex article 173). Dans ce cas en effet, il n'y a pas de
raison d'étendre la forclusion qui s'impose à l'exception d'illégalité d'une
décision à l'appréciation de validité des règlements. C'est cette dernière
analyse qui est adoptée par une partie de la doctrine. 1599
règlement n'a pas exercé auparavant le recours en annulation. V. les observations approbatives
de D. Ritleng, Europe, février 1997, comm. n° 43.
1595
. Préc.
1596
. Préc.
1597
. Le Professeur Mehdi réfute cette théorie in "La conférence intergouvernementale : enjeux et
perspectives", préc., p.65 et note 155.
1598
. Contra P. Nihoul, "La recevabilité des recours en annulation introduits par un particulier à
l'encontre d'un acte communautaire de portée générale", RTDE 1994, p.169 et s.
1599
. En ce sens, R.Mehdi et D.Simon, Chronique, Justices, 1997-6, p.146 ; D.Ritleng, Europe,
février 1997, comm. n° 43 : "l'exception d'illégalité d'un règlement est, en vertu de l'article 184
CE (article 241 nouveau), perpétuelle".
526

Force est de constater que les deux conceptions ne sont pas
nécessairement mutuellement exclusives et que la solution énoncée par
la Cour dans l'arrêt Accrington s'accommode bien de la jurisprudence de
la Cour de justice relative à l'obligation de renvoi en appréciation de
validité, dès lors que le juge national (juge du fond ou juge des référés) a
des doutes quant à la validité d'un acte communautaire (Foto-Frost,
Zuckerfabrik, Atlanta) et même de la solution de l'arrêt Wöhrmann 1600
(laquelle s'explique, d'une certaine manière, par le parallélisme qui existe
entre l'exception d'illégalité et le renvoi préjudiciel de l'article 234). En
effet, suite à l'arrêt Wöhrmann, il est établi que l'article 241 (ex article 184)
ne joue que dans le cadre d'un procès engagé devant la Cour de justice.
L'article 241 n'ouvre pas une voie de recours parallèle à celle de l'article
230 (ex article 173). Ainsi, le fait que l'invalidité d'un règlement (en
l'espèce, il s'agissait d'une décision qui était, selon les requérantes, en
réalité un règlement) soit invoquée devant un juge national ne rend pas
recevable le recours devant la Cour de justice sur la base de l'article 241
CE. L'article 241 ne fournit pas - à la différence de l'article 234 CE - une
base suffisante pour permettre à la Cour de se prononcer sur ledit
règlement. En conséquence, l'exception d'illégalité soulevée au niveau
national ne pourra être examinée par la Cour de justice que par la voie du
renvoi préjudiciel de l'article 234 CE.
1600 . Préc.
527

362. A l'opposé, en l'absence d'un renvoi préjudiciel en appréciation
de carence - "le traité n'a pas prévu la possibilité d'un renvoi par lequel
une juridiction nationale demanderait à la Cour de constater à titre
préjudiciel la carence d'une institution" 1601 - la jurisprudence
Zuckerfabrik/Factortame, rendue à propos des questions de validité
d'actes communautaires de droit dérivé (Zuckerfabrik) et de compatibilité
des normes (Factortame), n'implique pas une protection provisoire au
niveau national dans le cas de figure réel ou simplement virtuel, de la
carence d'une institution telle que la Commission. 1602 La jurisprudence
Zuckerfabrik/Factortame n'ouvre pas une voie nouvelle, au niveau du
référé national, parallèle à celle de l'action de l'article 232 CE 1603 (action
en carence). Par conséquent, les juridictions nationales ne peuvent pas
ordonner des mesures provisoires, par voie de référé, "jusqu'à ce que la
Commission ait adopté un acte juridique pour régler [...] les cas de rigueur
auxquels sont confrontés les opérateurs." 1604 Par contre, les opérateurs
peuvent s'adresser directement à la Commission et en cas d'omission
d'agir de celle-ci, tenter l'action en carence devant le TPI. Mais si la
1601
. CJCE, 26 novembre 1996, T.Port, préc., point 53.
1602
. CJCE, 26 novembre 1996, préc., points 52 et s.
1603
. Ex article 175.
1604
. CJCE, 26 novembre 1996, T.Port, préc., point 62 ; V. Le Baut-Ferrarèse, D. 1998, Chron.
préc., spéc. n° 8 : "Dans les circonstances de l'espèce T. Port, la protection juridictionnelle
provisoire relève donc à titre exclusif de la compétence de la Cour de justice et du Tribunal de
première instance [...] la demande de mesures provisoires éventuellement présentée à la Cour
de justice ou au Tribunal de première instance se greffe sur un recours principal en carence ou
en annulation, en sorte que le requérant doit préalablement faire admettre au juge
communautaire qu'il est 'individuellement et directement concerné' par l'acte réglementaire qu'il
conteste. Or, cette condition est souvent synonyme d'échec pour le requérant [...] "D'ailleurs,
c'est pour cette raison que la Cour de justice incite, dans l'arrêt T. Port même, le requérant à
saisir l'Etat membre, "dont on sait qu'il s'agit d'un requérant privilégié devant la Cour, afin que ce
dernier se charge de l'action en justice" (article préc., p. 309, note 26).
528

Commission répond à un opérateur par une lettre visant l'article 6 du
règlement n°99/63 et tout en indiquant que la plainte ne peut pas faire
l'objet d'un traitement individuel "à l'heure actuelle" 1605 , ou si elle répond à
l'invitation à agir de l'opérateur par une décision de refus 1606 et adopte un
autre acte que celui souhaité par l'intéressé 1607 , c'est qu'elle a "pris
position" au sens de l'article 232 alinéa 2 (ex article 175) du traité et donc
le recours en carence n'est pas recevable.
A ce point, une nuance s'impose : si la Commission prend position,
soit en refusant expressément d'agir, soit en adoptant un acte différent de
celui que l'intéressé a souhaité ou estimé nécessaire, l'opérateur
concerné (ou l'Etat membre) peut exercer le recours en annulation. 1608 En
revanche, la "prise de position" de la Commission dans la forme d'une
lettre basée sur l'article 6 du règlement n° 99/63, si elle met fin à la
carence, n'est pas considérée comme un acte attaquable par le biais du
recours en annulation de l'article 230 du traité. Dans un tel cas, "la
carence n'existe plus mais le recours en annulation n'est pas possible car
la 'lettre article 6' n'est qu'un acte préparatoire inaccessible, par nature, à
1605 . V.TPI, 27 juin 1995, Guérin automobiles c/Commission, T-186/94, Rec.p.1753 ; Justices,
1996-3, p.282-3, obs. Simon et Mehdi ; aussi CJCE, 18 octobre 1979, GEMA, 125/78, Rec.
p.3173, point 21.
1606 . CJCE, 1 er mars 1966, Lütticke, 48/65, Rec. p.27 (impossibilité d'obliger la Commission à
introduire l'action en manquement) ; 8 mars 1972, Nordgetreide, 42/71, Rec. p.105.
1607 . V. CJCE, 13 juillet 1971, 8/71, Rec. p. 705.
1608 . V.Arrêts du 13 juillet 1971, 8/71, préc. ; 15 décembre 1988, Irish Cement, 166 et 220/86,
Rec. p.6473 ; 16 février 1993, ENU, C-107/91, Rec. p. 599 ; 26 novembre 1996, T.Port, préc.
529

la censure du juge". 1609 L'envoi d'une "lettre article 6", en cours d'instance,
justifie le non lieu à statuer du TPI 1610 : la prise de position de la
Commission mise en demeure d'agir met fin à la carence. 1611
Pour que le recours en annulation soit susceptible de devenir
recevable devant le TPI, l'intéressé doit auparavant, en soumettant des
observations, obtenir de la Commission une décision définitive quant à la
plainte en question." 1612
Cette décision peut être attaquée, on le répète, par la voie du
recours en annulation. Si la Commission ne prend pas de décision
définitive malgré l'initiative de l'opérateur, alors il peut exercer le recours
en carence. Mais lorsqu'un règlement (tel que le règlement antidumping
n° 2423/88 du 11 juillet 1988) 1613 prévoit une compétence partagée de la
Commission et du Conseil en ce sens que la Commission peut soumettre
une proposition de clôture qui ne devient définitive qu'avec l'accord du
Conseil 1614 , alors l'impasse procédurale, pour le justiciable qui essaye
d'établir la carence de la Commission sur le fondement de l'article 232 (ex
1609 . R. Mehdi et D.Simon, Chronique de justice communautaire, Justices, 1997-7, p.139.
1610 . V. TPI, 10 juillet 1997, Guérin automobiles c/Commission, T-38/96, point 32 ; Europe, aoûtseptembre
1997, comm. n° 265, obs. Lagondet ; RGDP, 1998-1, p.47, obs. Mehdi.
1611 . Ibid.
1612 . V. opinion de l'avocat général Edward in TPI, 18 septembre 1992, Automec II, T-24/90,
points 22 et 23 ; dans le même sens, TPI, 27 juin 1995, Guérin automobiles, préc., point 34 ;
CJCE, 18 mars 1997, Guérin automobiles c/Commission, C-282/95, Justices, 1997-7, p.138-9,
obs. Mehdi et Simon. Sur les droits des plaignants devant la Commission V.I. Maselis et
H.M.Gilliams, "Rights of Complainants in Community Law", ELR 1997, Vol. 22, p.103 et s.
1613 . JOCE n° L 209, 2 août 1988, p.1.
1614 . V.R.Mehdi, Chronique de contentieux communautaire, RGDP, 1998-1, p.45-6.
530

article 175) CE en raison de l'absence de prise de position de cette
dernière quant à l'engagement d'une procédure en constatation de
manquement prévue par l'article 226 (ex article 169) CE, puise sa source
à la fois dans la jurisprudence communautaire à propos de la voie de
recours en carence et dans les dispositions du règlement même qui
prévoient que ce processus décisionnel est partagé entre la Commission
et le Conseil. En effet, d'une part l'introduction par la Commission d'une
proposition de clôture de la procédure antidumping prive d'objet le recours
en carence 1615 , d'autre part cette proposition de clôture de la procédure
antidumping provenant de la Commission, en l'absence d'un accord du
Conseil (ce qui est exigé par le règlement applicable en la matière), ne
constitue qu'une mesure intermédiaire non susceptible d'un recours en
annulation. 1616 Le déficit du droit d'agir devient ici patent et équivalent à
l'hypothèse d'une "lettre article 6". L'action en constatation de
manquement est fermée pour le justiciable, la carence alléguée au sens
de l'article 232, alinéa 1 CE prend fin par le biais d'une prise de position
(article 232, alinéa 2 CE) unilatérale de la part de la Commission (il y a
désaccord entre la Commission et le Conseil), cette prise de position
constitutive de l'irrecevabilité du recours en carence n'est pas pour autant
susceptible d'un recours en annulation au sens de l'article 230 en raison
de son caractère non-définitif.
1615 . TPI, 10 juillet 1997, affaire de l'association des fabricants de ciment espagnol, T-212/95,
Europe, août-septembre 1997, comm. n° 265, obs. Lagondet ; RGDP, 1998-1, p.45-7, obs.
Mehdi.
531

363. Il devient désormais évident, suite à l'exposé sommaire de
certains aspects de l'articulation des voies de droit sous l'angle
supranational, que le fait de se limiter à la seule interaction du renvoi
préjudiciel en interprétation ou en appréciation de validité (qui entre dans
le ressort du judiciaire du moment qu'une partie soulève avec succès,
dans le contentieux privé, "l'exception" d'illégalité) et de l'exercice des
voies de recours internes, sans examiner l'incidence du recours direct en
annulation (de l'existence ou de son absence) et de l'exception d'illégalité,
relève d'une méconnaissance de l'évolution jurisprudentielle du droit
communautaire.
§ 2. L'articulation des voies de droit : vues de droit national
364. L'ensemble de la réflexion peut être introduite par les
questions suivantes : de manière générale, dans le procès civil, quelle est
l'incidence de la mise en œuvre des voies de droit communautaire ? De
manière spécifique, qui a intérêt à lever "l'hypothèque" de "l'exception"
d'illégalité ? A qui revient-elle de droit ? Le justiciable qui viole un acte
communautaire dérivé et qui soulève, par la suite, l'exception d'illégalité
1616 . Ibid.
532

devant le juge civil, ne prend t-il pas le risque de se voir sanctionné, pour
avoir invoqué un moyen considéré comme étant purement dilatoire ? 1617
365. Pour répondre à ces questions, il serait opportun de rappeler
que la chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé, par un
arrêt du 21 mai 1996, 1618 l'ordonnance de référé d'un premier président
qui avait autorisé l'appel immédiat contre un jugement de sursis à statuer
et de saisine parallèle de la Cour de justice par un tribunal de commerce,
en déclarant que la motivation de l'ordonnance du premier président était
impropre à caractériser le motif grave et légitime exigé par le premier
alinéa de l'article 380 du NCPC. 1619 En l'espèce, le premier président avait
retenu que "la cour d'appel considère de manière habituelle comme
dilatoire en ce cas toute demande tendant à faire saisir la Cour de justice
des Communautés européennes d'une question préjudicielle et que la
procédure devant la Cour de justice s'inscrit dans un contexte de longue
durée [...]".
1617 . Aux termes de l'article 31-1 NCPC, "Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive
peut être condamné à une amende civile de 100 F à 10 000 F, sans préjudice des dommagesintérêts
qui seraient réclamés" ; comp. pour l'abus dans l'exercice, de l'appel : articles 550 alinéa
2, 559 et 560 NCPC, du recours en révision et de la tierce opposition : article 581 NCPC, du
pourvoi en cassation : article 628 NCPC.
1618 . Com. 21 mai 1996, Bull. IV, n° 141, p.123.
1619 . Aux termes de l'article 380, alinéa 1 NCPC, "La décision de sursis peut être frappée d'appel
sur autorisation du premier président de la cour d'appel s'il est justifié d'un motif grave et
légitime."
533

Dans la même perspective, la chambre commerciale déclare, par
un arrêt du 10 décembre 1985, 1620 que l'article 177 (article 234 nouveau)
du traité "oblige toute juridiction nationale à tenir compte de la réponse
donnée dans la mesure où ce droit est applicable aux faits de la cause".
De manière générale, la Cour de cassation assure l'autorité des
arrêts de la Cour de justice 1621 – point crucial pour assurer la cohérence
de l'ensemble européen et la sécurité juridique sous l'angle désormais
européen : tel est le cas, en particulier, pour le juge civil des référés qui,
se trouvant confronté à l'exception d'illégalité, doit respecter le dire
antérieur du juge communautaire lequel peut résider dans un arrêt
d'annulation ou un arrêt en appréciation de validité. 1622 La Cour de
cassation assure aussi la force obligatoire des arrêts préjudiciels en
interprétation. 1623 De toute manière, la faculté pour le juge national de
poser à nouveau une question préjudicielle nous paraît dépourvue
d'incidence directe en référé.
1620 . Com. 10 décembre 1985, Roquette, Bull. IV, n° 290, p.247.
1621 . V.p.ex. Civ. 1 ère , 10 mars 1993, Bull. civ. I, n° 100, p.67, cité par G. Rouhette, "Quelques
aspects de l'application du mécanisme du renvoi préjudiciel", op.cit., p.23, note 60 ; aussi
V.Civ.1 ère , 27 janvier 1993, Bull. civ. I, n° 34 : la cour suprême confirme l'interprétation par la
Cour de justice sur la non applicabilité de l'article 5.1 de la Convention de Bruxelles quant à la
compétence du juge français s'agissant de l'action d'un sous-acquéreur contre le fabricant, en
raison de vices affectant la chose vendue.
1622 . V. arrêt International Chemical Corporation du 13 mai 1981, préc., point 13 : un arrêt
préjudiciel rendu par la Cour de justice et qui constate l'invalidité d'un acte "bien qu'il ne soit
adressé directement qu'au juge qui a saisi la Cour, constitue une raison suffisante pour tout
autre juge de considérer cet acte comme non valide pour les besoins d'une décision qu'il doit
rendre" ; aussi V. arrêt Atlanta du 9 novembre 1995, préc., point 46.
1623 . Sur l'autorité de ces arrêts, V.CJCE, 27 mars 1963, Da Costa, préc. ; sur le respect des
arrêts préjudiciels en interprétation V. Com. 10 décembre 1985, Roquette, préc. ; 10 juillet 1989,
Bull. IV, n° 216. Contra Crim., 5 décembre 1983, Bull. n° 325 : la portée de la décision
534

366. Au vu du droit processuel français, l'invocation de "l'exception"
d'illégalité d'un acte communautaire de droit dérivé par un justiciable qui a
violé l'acte communautaire et se trouve confronté à cet acte dans un
contentieux privé, ne sera pas nécessairement accueillie de manière
négative. Le premier obstacle étant l'incompétence du juge civil national
pour connaître d'une question de nature, selon nous, essentiellement
administrative, le fait qu'ici le moyen sera soulevé en défense peut être à
l'avantage du défendeur. En effet, il se peut que le litige ne porte pas
exclusivement sur la violation de l'acte communautaire, mais sur la
violation d'une norme nationale. Le juge civil des référés étant en principe
compétent pour juger de la demande qui ne se fonde qu'à titre subsidiaire
sur la violation du droit communautaire, il va connaître de l'ensemble de
l'affaire tout en renvoyant des questions à la Cour de justice selon la
procédure préjudicielle.
En dehors de deux cas particuliers – une jurisprudence
communautaire bien établie ou un procédé manifestement frauduleux 1624
– et malgré la présomption de validité dont bénéficie le droit
préjudicielle se limite à une source de référence pour les juridictions nationales saisies de
questions similaires.
1624 . V.p.ex. CA, Nancy, 27 novembre 1987, Gaz.Pal.1988,1, p.251 : en l'espèce, il s'agissait
d'une réunion du conseil d'administration d'une société anonyme visant à agréer une cession
d'actions sur laquelle enquêtait la Commission. La Cour d'appel a ordonné le renvoi de ladite
réunion puisque la société tentait, à l'évidence, comme le souligne un auteur, de prendre la
Commission de vitesse. Sur cette affaire, V.G.Parléani, "Le juge des référés face au droit
communautaire", D.1990, Chron. p.65, spéc. n° 6 et 13.
535

communautaire dérivé, il ne sera pas évident pour le juge civil des référés
d'affirmer que celui qui se retranche derrière "l'exception" d'illégalité
provoque un trouble manifestement illicite. Suite à la jurisprudence
Zuckerfabrik/Atlanta et lorsque "l'exception" d'illégalité est présentée
comme moyen de défense – elle tend, en réalité, à l'irrecevabilité de la
demande et peut être soulevée en tout état de cause – il s'agira pour le
justiciable de rapporter non pas la preuve certaine de l'illégalité, mais
celle de l'existence d'un doute sérieux, voire d'un doute, pour "obliger" le
juge à saisir par voie préjudicielle la Cour de justice.
L'exactitude de l'argumentation, telle qu'elle vient d'être présentée,
trouve d'ailleurs un appui dans la jurisprudence française relative au
conflit des normes, l'argument communautaire étant invoqué en défense :
selon la Cour d'appel d'Aix en Provence, "les moyens de fait proposés
(par le défendeur) [...] apparaissent sérieux et méritent une vérification
plus approfondie que ne le permet le cadre des référés." 1625 En général, la
charge de la preuve incombe au demandeur 1626 et le doute joue en faveur
du défendeur qui invoque l'argument communautaire en défense 1627 . Mais
si le doute joue à l'encontre d'une norme nationale invoquée par le
1625 . CA, Aix en Provence, 12 octobre 1990, JCP 1990, éd. E., Actualités, p.335, n° 20461 ; sur
cette affaire et la question de la charge de la preuve en référé V.J. Cavallini, Le juge national du
provisoire face au droit communautaire, thèse, Bruylant, Bruxelles, 1995, p.203-5.
1626 . Sur ce point sous l'angle communautaire V.D.Berlin, "Voies et moyens de l'application du
droit communautaire en France", Juriscl. Europe, Fasc. 491, spéc. n° 78.
1627 . La France procédurière ne connaît pas de "l'estoppel" malgré quelques exceptions
jurisprudentielles qui tendent à interdire aux plaideurs de se contredire au détriment d'autrui (par
exemple, Civ. 1 ère , 19 novembre 1991, Bull. civ. I, n° 316 ; Dalloz Action, n° 2025, obs.
536

demandeur en référé, norme dont la violation est présentée comme un
trouble illicite qu'il convient de faire cesser (norme interne qui est, par
définition, mieux connue du juge national), pourquoi ce même doute ne
va-t-il pas jouer en faveur du défendeur qui se retranche derrière
"l'exception" d'illégalité et à l'encontre du demandeur qui s'appuie sur une
norme communautaire dont la violation est présentée comme un "trouble
manifestement illicite" (article 809 NCPC) ? Certes, il est vrai que dans le
premier cas de figure (conflit entre une norme nationale et une norme
communautaire), le juge des référés veut – puisqu'il le doit – préserver la
primauté au provisoire de la norme communautaire 1628 . Mais dans le
second cas de figure (le conflit porte alors sur la validité de l'acte
communautaire de droit dérivé) le défendeur n'a qu'à "embrouiller" en
quelque sorte – on se permet l'expression parce qu'elle est démonstrative
de l'enjeu en question – le juge civil des référés. Une "lecture" des arrêts
Assider 1629 , ICC 1630 et Atlanta 1631 démontre ce point. Le juge national des
référés devra tenir compte d'un arrêt annulant un acte communautaire –
l'acte cesse d'exister suite à l'arrêt de la Cour de justice – et d'un arrêt
préjudiciel antérieur constatant l'invalidité d'un acte : dans cette
hypothèse, l'acte existe mais devient inopposable dans des procès
ultérieurs. Mais un arrêt de rejet, c'est-à-dire un arrêt qui confirme l'acte,
Guinchard : la "mère" adoptive sollicite la révocation de l'adoption du jeune homme qu'elle
n'avait en fait adopté que pour échapper en tant que bailleur à la législation sur les baux ruraux).
1628 . V. Com., 20 mars 1990, Bull. IV, n° 85 et 86 ; JCP 1990, II, 15854, note Jeol.
1629 . CJCE, 11 février 1955, Assider, 3/54, Rec.p.123.
1630 . CJCE, 13 mai 1981, International Chemical Corporation, préc., points 13 et 14.
1631 . CJCE, 9 novembre 1995, Atlanta, préc., point 46.
537

n'a qu'un effet relatif. De plus, des questions peuvent subsister sur
d'autres motifs que ceux examinés par la Cour de justice dans l'arrêt
préjudiciel antérieur.
Ceci signifie concrètement que le juge national des référés n'est
obligé de respecter la jurisprudence communautaire antérieure (lorsque
celle-ci existe) qu'autant que les motifs d'illégalité avancés devant lui sont
les mêmes que les moyens d'annulation ou les motifs d'illégalité avancés
précédemment devant la Cour de justice. Il peut donc suffire que le
défendeur qui invoque l'exception d'illégalité d'un acte communautaire
dont la violation est présentée par le demandeur comme un trouble
manifestement illicite qu'il faut faire cesser, arrive à soulever des moyens
autres que ceux retenus par la Cour de justice dans un arrêt de rejet 1632
et/ou similaires à ceux retenus par la Cour dans un arrêt d'annulation,
bien qu'il ne soit pas le destinataire de l'arrêt d'annulation. Il va alors
semer le doute et inciter [obliger] le juge du provisoire à saisir la Cour de
justice.
Le juge national, à l'instar de l'institution communautaire dont l'acte
est annulé 1633 , doit respecter non seulement le dispositif d'un arrêt
d'annulation mais aussi les motifs qui en sont le soutien nécessaire.
1632 . L'autorité d'un arrêt en appréciation de validité confirmatif ne s'étend qu'aux moyens
d'invalidité qui ont été examinés par la Cour de justice. V. les conclusions de l'avocat général
Warner, CJCE, 13 juillet 1978, Milac, 8/78, Rec. p.1741-2 ; surtout V.arrêt Atlanta, point 46.
538

Surtout, l'annulation partielle d'une décision peut profiter au niveau
communautaire à des entreprises qui n'ont pas formé de recours en
annulation et ceci malgré l'absence d'un effet erga omnes de la décision.
La Commission est tenue de rembourser les amendes infligées aux
entreprises suite à un arrêt d'annulation, y compris à celles qui n'ont pas
attaqué la décision, dans la mesure où lesdites amendes sont désormais
dépourvues de base juridique. 1634
En l'absence de jurisprudence communautaire antérieure, c'est-à-
dire en l'absence d'un arrêt suite à un recours en annulation ou d'un arrêt
en appréciation de validité, il est fort possible que le juge national opère la
saisine de la Cour.
Une saisine à titre préjudiciel de la Cour de justice démontre que
l'enjeu pour le défendeur est loin d'être négligeable : un gain de temps de
quelques mois peut s'avérer crucial. En définitive, soulever l'exception
d'illégalité devant le juge judiciaire des référés n'est pas en soi un
procédé dilatoire, néanmoins son utilisation risque de l'être.
367. Le justiciable a-t-il intérêt à saisir auparavant les organes
juridictionnels communautaires ? S'agissant d'une décision qui le
1633 . V. CJCE, 26 avril 1988, Astéris, affaires jointes 97, 193, 99 et 215/86, Rec.p.2181 ; Grands
arrêts de la CJCE, J.Boulouis et R.-M. Chevallier, Dalloz, 1991, 5 ème éd., n° 63-A, p.372 et s.
539

concerne individuellement et directement et dont il a eu connaissance, la
réponse positive paraît acquise suite aux arrêts TWD 1635 et Wiljo 1636 . S'il
n'introduit pas le recours en annulation dans le délai de deux mois à
compter du jour où il en a eu connaissance, il ne pourra pas soulever la
question d'illégalité de cette décision devant le juge national. S'agissant
des décisions prises sous l'apparence d'un règlement et au vu de l'arrêt
Accrington 1637 , il ne doit pas obligatoirement saisir directement le TPI en
ce sens qu'il peut toujours solliciter (mais non nécessairement obtenir) du
juge national le renvoi préjudiciel en appréciation de validité. Si le recours
en annulation est déclaré irrecevable, la Cour de justice peut connaître de
l'affaire par la voie du renvoi préjudiciel en appréciation de validité 1638 .
En général, le succès d'un recours direct en annulation devant le
TPI contre une décision prise sous l'apparence d'un règlement ou
adressée à une autre personne physique ou personne morale 1639 , est loin
d'être certain. Des obstacles importants existent quant à la recevabilité
des recours en annulation des requérants individuels et portent, entre
1634
. V.TPI, 10 juillet 1997, AssiDöman Kraft Products, T-227/95, Europe, août-septembre 1997,
comm. n° 261 et 291, note D. Ritleng.
1635
. Préc.
1636
. Préc.
1637
. Préc.
1638
. Pour une affirmation récente, en ce sens, V.TPI, 9 avril 1997, Terres Rouges Consultant SA
et autres c/Commission, T-47/95, Europe, juin 1997, comm. n° 189, note Simon ; Justices,
1997-7, p.134, obs. Mehdi et Simon.
1639
. V. article 230 alinéa 4 CE.
540

autres, sur la condition de l'intérêt (dans le sens du lien) direct et celle de
l'intérêt individuel. 1640
Pour ce qui est du lien individuel, il faut que le requérant ordinaire
autre que le destinataire de la décision arrive à démontrer que cette
décision l'atteint en raison de certaines qualités qui lui sont particulières
ou d'une situation de fait qui le caractérise et de ce fait l'individualise de
manière analogue à celle du destinataire 1641 . Sans prétendre être
exhaustif, on signale que le seul fait d'être en concurrence avec le
destinataire ne suffit pas à établir ce lien individuel. 1642 A l'opposé, la
seule possibilité de participer (et non uniquement la participation effective)
à la procédure administrative devant la Commission, procédure antérieure
à la décision, entraîne une forte présomption en faveur de la recevabilité
du recours du requérant. 1643
1640 . MM. Waelbroeck et Verheyden utilisent l'expression de "déficit judiciaire" qui risque de
s'ajouter au "déficit démocratique" V. "Les conditions de recevabilité des recours en annulation
des particuliers contre les actes normatifs communautaires", préc., p.403 ; V. également Carol
Harlow, "Towards a Theory of Access for the European Court of Justice", Yearbook of European
Law, 1992, ed. Barav et Wyatt, Clarendon Press Oxford, 1993.
1641 . V. CJCE, 15 juillet 1963, Plaumann c/Commission, 25/62, Rec.p.197 ; Grands arrêts de la
CJCE, préc., n° 59 ; pour une application du principe V. TPI, 9 avril 1997, préc. , V. cep. pour
une conception large du lien individuel, CJCE, 18 mars 1994, Codorniu SA c/Conseil, C-309/89,
Rec. p.1854 ; Justices, 1995-1, p.182-3, obs. Simon et Mehdi ; pour une synthèse des
conditions relatives à l'individualisation par l'appartenance à un cercle restreint d'opérateurs V.
TPI (Ord.), 3 juin 1997, Merck, T-60/96, Europe, août-septembre 1997, comm. n° 264, note D.
Ritleng.
1642 . CJCE, 10 décembre 1969, Eridania, 10 et 18/68, Rec. p.459.
1643 . V. Surtout CJCE, 25 octobre 1977, Metro, 26/76, Rec.p.1875 ; TPI, 27 avril 1995, Perrier, T-
96/92, Vittel, T-12/93, Justices, 1996-3, p.275, obs. Simon et Mehdi ; TPI, 11 juillet 1996,
Métropole Télévision, T-528, 542, 543 et 546/93, Justices, 1997-6, p.154, obs. Mehdi et Simon ;
TPI, 12 décembre 1996, T-19/92, T-87 et 88/92, Europe, février 1997, Chronique M.-Ch.
Boutard Labarde, spéc.p.7 ; pour un exemple de participation à la procédure devant la
541

Pour ce qui est du lien direct, ce qui est exigé est "une relation
causale directe entre l'acte et l'individu". 1644 Pour ne citer qu'un cas de
figure, l'absence manifeste d'une marge d'appréciation pour l'autorité
nationale qui doit mettre en œuvre l'exécution de la décision
communautaire permet au requérant d'établir le lien entre sa propre
situation juridique et l'acte litigieux. 1645
368. En définitive, l'association entre la Cour de justice et les
juridictions nationales dépend étroitement d'un système des voies de
recours cohérent. En l'état actuel du droit positif, le juge civil des référés
peut, au vu du droit communautaire, se trouver en gros dans deux
situations différentes, selon qu'il s'agit de l'exécution d'un acte
communautaire de droit dérivé (hypothèse Zuckerfabrik/Atlanta), ou d'une
appréciation sur toute autre norme communautaire (y compris, mais pas
seulement, l'hypothèse Factortame). La matière se complique davantage
si l'on introduit les possibilités qui existent dans le droit interne.
Qu'il s'agisse d'une situation purement interne ou d'une affaire qui
concerne le droit communautaire, le juge civil des référés dispose d'un
Commission V.TPI, 5 novembre 1997, Ets. R.Ducros, T-149/95, Europe, janvier 1998, comm. n°
6.
1644
. G. Vandersanden et A. Barav, Contentieux communautaire, Bruylant, Bruxelles, 1976,
p.179.
1645
. V.p.ex. TPI, 14 septembre 1995, Antillean Rice Mills, T-480 et 483/93, Rec. p.2305.
542

large éventails d'options : évidemment, il peut ordonner ou non des
mesures provisoires. Il peut se déclarer incompétent ou "renvoyer l'affaire
en état de référé devant la formation collégiale de la juridiction à une
audience dont il fixe la date" (article 487 NCPC 1646 ). Cette dernière faculté
ne doit pas être confondue avec la technique dite de la "passerelle" (le
point commun qui peut induire à l'erreur étant la date fixe 1647 ) qui est un
acte d'administration judiciaire, donc non susceptible de recours (à
l'exception, peut être, du recours pour excès de pouvoir 1648 ), propre au
référé du TGI. 1649 Aux termes de l'article 788, alinéa 4 du NCPC, le juge
des référés peut accorder au demandeur l'autorisation d'assigner à jour
fixe devant le juge du fond. Il s'agit alors d'une saisine particulière du juge
du principal et non d'un renvoi de l'affaire en état de référé, visant la
célérité, afin que le demandeur ne soit pas obligé de présenter une
requête séparée devant le président du TGI. Enfin, le juge des référés
peut tout simplement renvoyer les parties à se pourvoir au principal. La
1646 . Cette possibilité confirme – si besoin était – l'argument selon lequel le juge des référés n'est
que l'émanation de la juridiction à laquelle il appartient V. Cl. Giverdon, "Référés", Juriscl.
Proc.civ., Fasc. 233, n° 36 et s.
1647 . Pour des exemples de confusion, V.CA Paris, 11 février 1991, Bull. avoués 1991, 3, p.107 ;
CA Douai, 15 décembre 1994, JCP 95, I, 3891, n° 11, obs. Cadiet : comme le souligne le
Professeur Cadiet, un juge des référés s'était déclaré "incompétent" en raison de l'existence
d'une contestation sérieuse et il avait renvoyé l'affaire "en état de référé". Il aurait dû utiliser la
technique de la "passerelle" puisque la formation collégiale, saisie "en état de référé", manque
aussi de pouvoir juridictionnel ("compétence") pour statuer en référé en présence d'une
contestation sérieuse.
1648 . C'est une exception "passe partout" : comp. Civ. 1 ère , 28 avril 1998, D. 1998, IR p.137 : les
dispositions des articles 544 et 545 NCPC n'admettent exception qu'en cas d'excès de pouvoir,
mais la violation du contradictoire ne constitue pas un tel excès.
1649 .Comp. les dispositions de l'article 917, alinéa 2 NCPC, sur la procédure à jour fixe devant le
premier président de la Cour d'appel en référé ; le Professeur Cadiet explique que la technique
de la passerelle est également en usage devant le tribunal de commerce. (V. JCP 95, I, 3891, n°
11).
543

partie qui succombe a le choix d'interjeter appel 1650 (qui n'a pas d'effet
suspensif – article 514, alinéa 2 NCPC) ou d'assigner à nouveau devant
le juge du principal.
Dans le cas où le juge des référés se confronte à une question qui
touche au droit communautaire, il peut toujours ordonner les mesures
provisoires qu'il estime utiles. Il a la faculté, qu'il statue ou non en dernier
ressort, d'exercer le renvoi préjudiciel en interprétation, dès lors qu'il
estime nécessaire d'en faire usage. Il s'agit d'une faculté puisque l'affaire
peut être réexaminée au principal. 1651 Pour ce qui est du juge du principal,
l'obligation de renvoi pèse sur les juridictions statuant en dernier ressort
(article 234 alinéa 3 CE) 1652 , sauf s'il existe "une jurisprudence
communautaire établie résolvant le point de droit en cause, quelle que
soit la nature des procédures qui ont donné lieu à cette jurisprudence,
même à défaut d'une stricte identité des questions en litige" 1653 , ou sauf si
l'application du droit communautaire s'impose avec une évidence telle
qu'elle ne laisse place à aucun doute raisonnable quant à la solution. 1654
Les juridictions du fond doivent suivre la solution de la Cour de justice
(autorité de la chose interprétée : c'est le cas de la jurisprudence Da
1650
. Article 490 NCPC.
1651
. V. CJCE, 24 mai 1977, Hoffmann - La Roche, préc.
1652
. Ex article 177.
1653
. CJCE, 6 octobre 1982, Cilfit, préc., point 14 ; y compris, mais non seulement, un arrêt
interprétatif antérieur V. CJCE, 27 mars 1963, Da Costa, préc. ; pour une réaffirmation récente
sur l'autorité de la chose interprétée V. CJCE, 4 novembre 1997, Parfums Christian Dior, C-
337/95, Europe, janvier 1998, comm. n° 9, note D.Simon.
1654
. CJCE, 6 octobre 1982, Cilfit, préc., point 16.
544

Costa du 27 mars 1963). Elles interprètent le droit communautaire
puisqu'elles exercent la plénitude de la "compétence" juridictionnelle et la
Cour de cassation contrôle cette fonction d'interprétation. La Cour de
cassation n'est pas supposée procéder à sa propre interprétation.
Lorsqu'un acte est clair, il faut l'appliquer. En l'absence d'un acte clair ou
d'une jurisprudence communautaire en la matière, elle doit renvoyer la
question devant la Cour de justice. En effet, "il n'y a pas lieu d'interpréter
ce qui n'a pas besoin d'être interprété." 1655
Le juge des référés a l'obligation de poser la question en
appréciation de validité s'il ordonne des mesures provisoires sur la base
de doutes quant à la validité d'un acte communautaire de droit dérivé qui
fonde l'acte national d'exécution. 1656 Peu importe dans ce domaine
l'éventualité de renvoi ultérieur au juge national du principal et le fait qu'il
soit fort probable que la juridiction du fond saisie du même litige au
principal sera aussi tenue de poser la question de validité à la Cour de
justice, en vertu de la jurisprudence Foto-Frost 1657 (sauf, bien sûr, si le
juge du principal estime que l'acte communautaire est valide) ; l'obligation
de renvoi préjudiciel s'applique désormais avec la même force à une
juridiction de première instance, à la Cour d'appel et à la Cour de
cassation, dès lors que l'on se situe dans le domaine du référé et que la
1655 . Emeric de Vattel cité par G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, préc., p.182.
1656 . Jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta, préc.
1657 . Préc.
545

question de la validité s'immisce dans le débat (sous condition, on le
répète, de l'existence de doutes de la part du juge des référés).
369. Pour ce qui est de cette obligation de renvoi pesant
dorénavant sur la juge national du provisoire (Président du TGI ou du
tribunal de commerce, Cour d'appel, Cour de cassation), l'effet cumulé
des arrêts Rheinmühlen 1658 , Chanel 1659 , Sabam 1660 , Simmenthal 1661 ,
Pardini 1662 et Krüger 1663 et l'analyse des règles de procédure internes
conduisent au résultat suivant quant à l'incidence de la mise en œuvre
des voies de recours internes : la partie qui succombe peut interjeter
appel contre l'ordonnance de référé (article 490 NCPC), mais l'appel en
question n'ayant pas d'effet suspensif, à la différence de l'appel au
principal, la Cour de justice n'a pas à surseoir à statuer immédiatement.
En réalité, le demandeur qui se voit opposer "l'exception" d'illégalité en
défense (il veut probablement obtenir des mesures provisoires dans un
bref délai puisqu'on est dans le cadre du référé) doit – en ce sens qu'il
peut et qu'il a intérêt à le faire – former appel contre la décision de sursis
à statuer (article 380 NCPC) sur autorisation du premier président de la
Cour d'appel. En général, nous considérons qu'il a peu de chances
1658
. CJCE, 16 janvier 1974, Rheinmühlen, 166/73, Rec.p.33 : le juge national n'est pas lié dans
l'exercice du renvoi préjudiciel par des appréciations antérieures d'un juge supérieur sur le droit
communautaire.
1659
. CJCE, 16 juin 1970, Chanel, 31/68, Rec.p.403
1660
. CJCE, 30 janvier 1974, SABAM, 127/73, Rec.p.51
1661
. CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, préc.
1662
. CJCE, 21 avril 1988, Pardini, 338/85, Rec.p.2041
546

d'obtenir satisfaction, c'est-à-dire d'obtenir l'annulation de l'ordonnance de
renvoi à la Cour de justice. En fin de compte, qu'il assigne au principal ou
qu'il forme appel (il a le choix), la question qui porte sur le droit
communautaire va presque certainement être examinée, à un moment ou
à un autre, par la Cour de justice (lecture combinée des arrêts Foto-Frost
– obligation de renvoi au principal y compris pour la juridiction qui ne
statue pas en dernier ressort – Zuckerfabrik et Atlanta – obligation de
renvoi au provisoire). Faire sauter les verrous fixés par la Cour de justice
en matière de contrôle de légalité devient, en fait, une mission impossible.
370. Ce point mérite d'être approfondi en considérant le fait qu'un
auteur 1664 exprime des réticences quant à la portée de la jurisprudence
Zuckerfabrik dès lors que l'on se situe dans la lignée jurisprudentielle
communautaire qui exige que le juge national de renvoi demeure
compétent pour statuer sur le litige. Le commentateur en question 1665
soutient que l'obligation de renvoi imposée par la jurisprudence
Zuckerfabrik devient lettre morte si, au vu de l'arrêt Pardini, la procédure
devant le juge de renvoi est d'ores et déjà clôturée : si le juge des référés
"en vertu des règles de sa procédure nationale, se trouve définitivement
dessaisi à la suite du prononcé de sa décision sur la suspension
provisoire, la situation juridique s'avère en elle-même antinomique : au
1663
. CJCE, 17 juillet 1997, Krüger, C-334/95, Rec. p. 4517, Europe, octobre 1997, comm. n°
316, note A. Rigaux.
1664
. V.V.Hatzopoulos, "De l'arrêt Foglia - Novello à l'arrêt TWD Textilwerke", préc., p.200.
547

cas où le juge des référés considère comme justifiée la suspension de la
mesure litigieuse, il devra automatiquement ordonner le renvoi préjudiciel,
selon Zuckerfabrik ; or, selon Pardini, la Cour refusera de lui
répondre". 1666
Ce danger existe en théorie mais il est dépourvu d'incidence directe
dans le droit français. Au vu du droit communautaire et du droit
processuel français, la prétendue antinomie entre les conséquences de
l'arrêt Zuckerfabrik et celles de l'arrêt Pardini est, même potentiellement,
extrêmement rare. Il serait en effet déraisonnable que la Cour de justice
se trouve dans l'incapacité de répondre au juge des référés, sous prétexte
que la procédure est clôturée (Pardini), alors que ladite Cour impose
l'obligation de renvoi, obligation qui vaut au référé aussi bien pour la Cour
d'appel que pour la Cour de cassation, et que pour les juridictions du fond
saisies au principal (Foto-Frost).
En réalité, la solution énoncée par la Cour dans l'arrêt Pardini 1667
s'inscrit dans une lignée jurisprudentielle bien établie (les arrêts
Simmenthal 1668 , Sabam 1669 et Chanel 1670 ). La Cour de justice a l'obligation
1665
. Ibid.
1666
. Ibid.
1667
. La Cour de justice dit dans cet arrêt Pardini du 21 avril 1988 (préc.) que "la Cour n'a pas
compétence pour connaître du renvoi préjudiciel lorsqu'au moment où il est fait la procédure
devant le juge de renvoi est d'ores et déjà clôturée." (point 11).
1668
. Préc.
1669
. Préc.
1670
. Préc.
548

de ne pas statuer sur la question qui lui est adressée dans des cas de
figure limités : soit la demande est retirée par le juge du renvoi, ce qui
n'est pas le cas ici puisque le juge national du provisoire se trouve dans
l'obligation de saisir la Cour (sauf peut être en cas d'accord – dans l'arrêt
Chanel il y a eu accord – ou de désistement d'une partie) ; soit la
demande a été mise à néant (infirmation ou cassation) ; enfin, dans le cas
où l'appel ou le pourvoi ont un effet suspensif. En d'autres termes, le fait
déterminant pour que le renvoi en appréciation de validité devienne
inopérant est, non pas l'exercice des voies de recours internes, mais les
conséquences dudit exercice, c'est-à-dire "l'effet juridique" qui s'attache
aux recours 1671 : ainsi, en cas de réformation ou d'annulation (qui peut
aussi provenir d'un pourvoi) 1672 , le renvoi en appréciation de validité
"deviendrait sans objet et le droit communautaire retrouverait sa pleine
application" 1673 .
En référé, ni le délai ni l'exercice de l'appel n'ont un effet suspensif.
Le premier juge qui ordonne des mesures provisoires tout en renvoyant
n'est pas dessaisi. S'il sursoit à statuer, l'instance est suspendue jusqu'à
la survenance de l'événement que la décision de sursis détermine
1671 . Arrêt Chanel du 16 juin 1970, préc. : si le juge national, auteur du renvoi, prend le soin
d'informer le juge communautaire du recours dont a été frappée sa décision en précisant l'effet
juridique qui, suivant le droit processuel interne, s'attache à ce recours, la Cour accepte de tirer
[...] les conséquences de cet effet.
1672 . V. CJCE, 17 juillet 1997, Krüger, préc.
1673 . CJCE, 17 juillet 1997, Krüger, point 52. Dans cet arrêt Krüger, la Cour dit que l'article 177
alinéa 2 (désormais article 234 alinéa 2) "ne s'oppose pas à ce qu'une juridiction nationale, qui a
ordonné le sursis à l'exécution d'une décision administrative nationale et saisi la Cour à titre
549

(articles 377 et 378 NCPC), c'est-à-dire la décision à titre préjudiciel. Si
par inadvertance ou par conviction il opère le renvoi sans surseoir à
statuer, il n'est toujours pas dessaisi. Il n'y a pas lieu d'introduire la
discussion relative à la prétendue autorité au provisoire de l'ordonnance
de référé (articles 484 et 488 NCPC). En effet, cette discussion devient ici
sans objet puisque le dire obligatoire du juge communautaire, la décision
préjudicielle, n'entre pas dans la catégorie de l'article 488 NCPC : il ne
s'agit pas d'un cas de figure où l'ordonnance de référé va être modifiée
"en cas de circonstances nouvelles". L'arrêt préjudiciel de la Cour de
justice n'est pas une circonstance nouvelle au sens de l'article 488 NCPC.
Il n'est pas nécessaire non plus, bien que ce ne soit pas a priori exclu,
d'avancer des arguments jurisprudentiels par analogie tels que le fait que
le juge des référés puisse, dans une situation de type interne, modifier les
mesures qu'il avait prises dans une précédente ordonnance suite à un
rapport d'expertise 1674 ; un autre argument par analogie envisageable
serait celui relatif à la compétence concurrente du président du TGI à
celle du premier président de la Cour d'appel : le président du TGI reste
compétent pour prescrire, sur le fondement de l'article 809 NCPC, des
mesures provisoires ou de remise en état. La réponse est, selon nous, la
suivante : le juge civil des référés qui, suite à la jurisprudence
Zuckerfabrik/Atlanta, opère une saisine obligatoire de la Cour de justice,
préjudiciel d'une question relative à la validité de l'acte communautaire sur lequel elle est
fondée, autorise l'introduction d'un pourvoi contre sa décision". (point 54).
550

este saisi, tout simplement parce que son ordonnance est intervenue
avant dire droit. Le jugement avant dire droit ne dessaisit pas le juge
(article 483 NCPC) 1675 .
En revanche, une ordonnance de référé de type interne n'est pas,
au sens strict, un jugement avant dire droit. Ce n'est que sous l'angle
spécifique de l'encadrement opéré par la jurisprudence
Zuckerfabrik/Atlanta que le juge civil des référés intervient avant dire droit.
Il ordonne une mesure provisoire, sans autorité de la chose jugée. Cette
absence d'autorité de la chose jugée provient du caractère de référé de
l'ordonnance et ne doit pas être confondue avec l'absence d'autorité de la
chose jugée d'un jugement avant dire droit (article 482 NCPC).
L'ordonnance du juge civil des référés, qui n'a pas autorité de la chose
jugée parce que c'est une ordonnance de référé, intervient avant dire droit
par rapport à la décision préjudicielle du juge communautaire. C'est un
acte juridictionnel par lequel le juge civil des référés se borne à ordonner
une mesure provisoire, suite à une recherche qui a sa source dans la
jurisprudence communautaire (obligation de recherche en cas de doutes
sur la validité d'un acte communautaire de droit dérivé, en vertu de la
jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta), qui doit être motivée (jurisprudence
1674
. V. TGI, Paris, 11 mars 1975, Gaz. Pal. 1975, 2, somm. 44 ; Com. 6 juillet 1993, JCP 93, IV,
n° 2321.
1675
. Comp. les articles 380 NCPC (la décision de sursis peut être frappée d'appel sur
autorisation du premier président de la Cour d'appel s'il est justifié d'un motif grave et légitime)
et 490 NCPC (l'ordonnance de référé peut être frappée d'appel) sous l'angle de l'article 545
NCPC par opposition à l'article 544 NCPC ; comp. aussi l'absence de recours en révision, point
commun des ordonnances de référé et des décisions avant dire droit. V. sur ce point J. Junillon,
"Le recours en révision", Dalloz Action, spéc. n° 6206 et 6208.
551

Zuckerfabrik/Atlanta), mais qui ne préjuge en rien de la décision
préjudicielle de la Cour de justice, laquelle n'est pas une décision en
référé. Le pouvoir décisionnel du juge civil des référés existe, mais il
n'existe que jusqu'à la décision préjudicielle communautaire qui, elle, n'est
pas une décision provisoire mais a autorité de la chose interprétée. Suite
à la décision préjudicielle communautaire, le juge civil des référés, qui
n'est pas dessaisi, prend acte de cet arrêt préjudiciel communautaire. En
somme, en cas de contestation sur la validité d'un acte communautaire de
droit dérivé dans le référé civil, l'ordonnance du juge civil des référés,
décision provisoire par nature, devient aussi une décision provisoire par
son objet en raison du cadre communautaire dans lequel elle
intervient. 1676
Pour conclure définitivement sur la négation de la prétendue
antinomie entre la jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta et l'arrêt Pardini
(lequel, on le répète, n'annonce rien de nouveau), il s'agit d'examiner le
référé au niveau de l'appel. En l'absence d'effet suspensif de l'appel en
référé, trois conditions doivent être réunies pour que le renvoi préjudiciel
en appréciation de validité devienne sans objet : la Cour d'appel saisie de
l'appel d'une ordonnance de référé doit se prononcer avant la décision à
1676 . Sur la distinction entre les décisions provisoires par leur objet (telles que les jugements
avant dire droit qui ordonnent des mesures provisoires) et les décisions provisoires par nature
(telles que les ordonnances de référé et les ordonnances sur requête), V.L.Cadiet, Droit
judiciaire privé, préc., n° 1176 et 1177 ; V. du même auteur, Droit judiciaire privé, 2 è ed., n° 1425
et 1426 ; comp. R. Perrot, Enc. D. Rep.proc.civ., V° Chose jugée, n° 66 et 69 : le caractère
552

titre préjudiciel de la Cour de justice. Ensuite, il faut qu'elle infirme cette
ordonnance du premier juge. Enfin, elle doit infirmer l'ordonnance du
premier juge sur la base de l'absence de doutes quant à la validité de
l'acte communautaire en question. Dans le doute, l'obligation de renvoi
s'applique avec la même force à la Cour d'appel qui n'a pas plus de
pouvoirs que le premier juge.
Tout ceci démontre que la prétendue antinomie entre l'arrêt Pardini
et la jurisprudence communautaire qui impose l'obligation de renvoi en
appréciation de validité est une hypothèse d'école, hypothèse
intéressante certes, mais dépourvue d'incidence directe.
371. Mais supposons que la Cour d'appel, juge des référés,
persiste malgré tout et ne réinterroge pas le juge communautaire ou ne
sursoie pas à statuer dans l'attente de la décision à titre préjudiciel suite à
la question posée par le premier juge. Même si elle "annule" la décision
de renvoi, ceci ne signifie pas que la Cour de justice ne connaisse pas de
la question en appréciation de validité. La Cour de cassation, juridiction
visée à l'alinéa 3 de l'article 234 (ex article 177), lorsqu'elle se prononce
au principal ou lorsqu'elle se prononce au référé sans qu'il y ait lieu de
principal, est tenue de saisir la Cour de justice. La Cour de cassation doit
saisir la Cour de justice non pas en raison de l'article 234 du traité (arrêt
provisoire d'une décision telle que l'ordonnance de référé provient "de la nature particulière de la
juridiction dont elle émane."
553

Hoffmann - La Roche du 24 mai 1987 1677 ) mais en vertu – toujours – de la
jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta. De plus, on ne voit pas comment la
solution s'imposerait dans le cas sous examen "avec une évidence telle
qu'elle ne laisse place à aucun doute raisonnable" 1678 , de telle manière
que la Cour de cassation, saisie en référé, puisse se soustraire à
l'obligation de renvoi préjudiciel (à supposer que l'exception de l'acte clair
s'applique au cas de figure institué par la jurisprudence
Zuckerfabrik/Atlanta, ce qui ne nous semble pas être le cas).
372. Ce qui doit être mis en évidence lors de la construction d'une
esquisse de modèle sur l'interaction des voies de droit au civil au sein de
l'ordre juridique européen, (ordre en évolution permanente pour ce qui est
du judiciaire aussi 1679 ), c'est qu'il s'avère difficile de façonner un moule, ne
serait-ce que parce que beaucoup dépend de la volonté des parties.
Ainsi, suite à l'ordonnance de référé du premier juge, il est fort possible
que la partie qui n'obtient pas le résultat escompté préfère saisir le juge
national du principal plutôt que d'interjeter appel. D'où la nécessité
d'examiner l'interaction entre la saisine des organes juridictionnels
communautaires et l'exercice des voies de droit internes et non
1677 . Préc.
1678 . Arrêt Cilfit, préc., point 16.
1679 . L'évolution de l'ordre juridique européen, ordre tripartite, dépendra aussi, d'une certaine
façon, de l'utilisation par la Cour de justice et de la réception par les Etats, de l'astreinte (article
228 alinéa 3 CE). Au-delà de la fonction contraignante de cette mesure pour les autorités
nationales, il se peut que l'astreinte ait, indirectement, un effet dissuasif tout autre, en ce sens
que les particuliers qui veulent assurer l'exécution réelle des arrêts de manquement rendus
554

uniquement l'incidence sur la saisine des organes européens de
l'exercice des voies de recours internes. En effet, le référé, le principal et
les voies de recours sont, dans les textes (ainsi, par exemple, le "référé-
concurrence" 1680 , les pouvoirs du premier président 1681 ), comme dans la
réalité judiciaire, des matières enchevêtrées.
373. En cas de saisine du juge du principal, le parcours est, du
point de vue communautaire, celui tracé par l'arrêt Foto-Frost 1682 : une
obligation de renvoi en appréciation de validité pèse sur la juridiction de
première instance et sur la Cour d'appel (juridictions visées par le
deuxième alinéa de l'article 234 du traité), contrairement aux dispositions
de l'article 234 alinéa 2 qui prévoient une faculté, dès lors que les
juridictions du fond considèrent qu'un acte communautaire est invalide.
Les juridictions nationales "n'ont pas le pouvoir de déclarer invalides les
actes des institutions communautaires". 1683 En revanche, elles peuvent
conclure que l'acte est pleinement valide. C'est qu'elles estiment alors
que les moyens d'invalidité que les parties invoquent devant elles ne sont
pas fondés. Dans cette hypothèse de rejet des moyens d'invalidité ou en
antérieurement par la Cour de Luxembourg ne sont pas obligés de saisir la Cour européenne
des droits de l'homme.
1680
. V. supra.
1681
. V. supra.
1682
. Arrêt du 22 octobre 1987, préc., points 13, 14 et 15.
1683
. Arrêt Foto-Frost du 22 octobre 1987, préc., point 15. La Cour de justice, dans cet arrêt
Foto-Frost, dit "qu'en donnant aux juridictions nationales dont les décisions sont susceptibles
d'un recours juridictionnel de droit interne la faculté de poser à la Cour des questions
préjudicielles en interprétation ou en appréciation de validité, l'article 177 n'a pas tranché la
question du pouvoir de ces juridictions de constater elles-mêmes l'invalidité des actes des
institutions communautaires" (point 13).
555

cas d'une question d'interprétation du traité, les dispositions de l'article
234, alinéa 2 du traité trouvent leur pleine application : les juridictions du
fond peuvent opérer le renvoi préjudiciel, elles ne sont pas dans
l'obligation de le faire.
Mais revenons au cas où la juridiction de première instance
considère que l'acte communautaire est invalide. La première différence
entre le référé et le principal est qu'au principal le délai d'appel lui-même
est suspensif vis à vis de l'exécution (article 539 NCPC). Mais ceci ne
constitue pas en soi un obstacle majeur à la saisine de la Cour. En
principe, la juridiction de première instance peut surseoir à statuer et doit
poser la question préjudicielle en appréciation de validité à la Cour. On
revient sur ce qui a été dit auparavant sur le sursis à statuer : il ne
dessaisit pas le juge (article 379 NCPC) et la décision de sursis du
premier juge peut être frappée d'appel immédiat sur autorisation du
premier président de la Cour d'appel s'il est justifié d'un motif grave et
légitime (article 380 NCPC – une des exceptions à la règle énoncée par
l'article 545 NCPC). Le premier président statue dans la forme des
référés, c'est-à-dire le plus vite possible. L'ordonnance du premier
président qui refuse l'autorisation de faire appel contre la décision de
sursis à statuer est susceptible de pourvoi. 1684
556

Voilà pour les textes et la jurisprudence. La réalité du Palais est un
peu différente. Pour gagner du temps tout en étant respectueux des
règles de procédure, les avocats demandent, par l'intermédiaire des
avoués (article 899 NCPC), cette autorisation d'interjeter appel immédiat
au premier président, tout en interjetant appel en même temps devant la
Cour d'appel. Mais le point important, pour ce qui est du droit
communautaire, demeure l'appréciation 'souveraine' du premier président.
Le demandeur doit convaincre le premier président que la saisine de la
Cour de justice par le renvoi préjudiciel du juge de première instance
constitue un obstacle à la nécessité d'obtenir un jugement rapide sur le
fond, en justifiant cette nécessité par un motif grave et légitime. Si la
possibilité de faire application de l'article 380 du NCPC au jugement de
sursis à statuer qui opère par-là même saisine de la Cour de justice ne
fait plus de doute – la chambre commerciale dit, par un arrêt du 21 mai
1996 1685 , que le premier président fait application à bon droit de l'article
380 du NCPC au jugement de sursis à statuer ayant saisi la Cour de
justice d'un renvoi préjudiciel – l'issue du procédé reste précaire pour la
partie qui veut éviter la saisine de la Cour de justice.
L'analyse qui précède démontre – il nous semble – que le centre de
gravité de l'articulation des voies de droit se déplace vers les modalités
1684 . En ce sens, Com. 16 février 1993, Bull. IV, n° 58 ; Cass. civ. 3 ème , 27 mars 1996, Bull. civ.
III, n° 86. Contra : Civ. 2 ème , 2 mai 1984, Bull. civ. II, n° 75, p.55.
1685 . Com. 21 mai 1996, Bull. IV, n° 141, p.123.
557

procédurales internes qui régissent les incidents de l'instance. Dans une
situation d'avant dire droit, peu importe toute la problématique sur l'effet
suspensif ou non de l'appel. La solution au procès civil devant une
juridiction de première instance peut dépendre de l'appréciation préalable
du juge communautaire. L'effet suspensif de l'appel au principal ne joue
pas ici parce qu'il n'y a pas encore eu de jugement sur le fond. En
attendant ce jugement sur le fond, le régime du sursis à statuer devient
déterminant pour ce qui est de la saisine de la Cour de justice et rend par-
là même illusoire l'impact "nuisible" qui est supposé accompagner l'effet
suspensif de l'appel. Entre temps, la Cour de justice aura l'occasion de se
prononcer à titre préjudiciel ; par conséquent, l'application effective du
droit communautaire est assurée.
Ainsi, par exemple, dans l'arrêt Syndicat français de l'Express
international (SFEI) du 11 juillet 1996 1686 , la Poste n'a pas attendu la
décision préjudicielle de la Cour de justice et celle consécutive du tribunal
de commerce pour interjeter appel au principal. Dès que le tribunal de
commerce en a décidé, par jugement avant dire droit 1687 , de surseoir à
statuer et de poser des questions à la Cour de justice, la Poste a assigné
le SFEI "devant le premier président de la Cour d'appel de Paris statuant
1686 . Préc.
1687 . Points 15 et s. de l'arrêt SFEI du 11 juillet 1996, préc.
558

en la forme des référés afin de se voir autoriser à interjeter appel du
jugement avant dire droit". 1688
374. L'affirmation selon laquelle, au principal, "les jeux sont faits" en
première instance en ce qui concerne l'articulation du dire juridictionnel
communautaire et national, n'est infaillible qu'en apparence. L'objet de
cette section de l'étude étant l'articulation possible des voies de droit, le
modèle s'avère être nécessairement souple, pour ne pas dire poreux.
Concrètement, le sursis à statuer peut être ordonné d'office (ce qui
correspond aussi indirectement aux conséquences de la jurisprudence
Peterbroeck 1689 /Van Schijndel 1690 ) ou sur la demande de l'une des parties.
Mais la décision qui refuse la demande de sursis ne peut faire l'objet d'un
appel. 1691 C'est la même problématique qui s'applique à la question
générale de renvoi préjudiciel. 1692 Le juge national ne peut pas être obligé
de saisir la Cour de justice. Cette décision lui appartient. S'il le fait, il doit
définir, sous peine d'irrecevabilité, "le cadre factuel et réglementaire dans
lequel s'insèrent les questions qu'il pose ou qu'à tout le moins il explique
les hypothèses factuelles sur lesquelles ces questions sont fondées". 1693
1688
. Point 16 de l'arrêt SFEI, préc.
1689
. Préc.
1690
. Préc.
1691
. Jurisprudence constante V.p.ex. Paris, 24 avril 1985, Bull. avoués 1985, p.91.
1692
. V.G.Rouhette, "Quelques aspects de l'application du mécanisme du renvoi préjudiciel",
préc., p.20-1.
1693
. Arrêt Telemarsicabruzzo du 26 janvier 1993, préc., point 6 ; V. aussi, par exemple, les
ordonnances Italia Testa et Modesti du 25 juin 1996 et du 19 juillet 1996, respectivement, préc.
559

La partie qui veut éviter ce renvoi préjudiciel a intérêt, semble-t-il,
au vu de l'arrêt SFEI 1694 , à économiser ses observations concernant la
motivation succincte du jugement de renvoi.
Si le juge national n'opère pas la saisine de la Cour de justice par le
biais du renvoi préjudiciel, il ne peut être contraint à le faire, ni par la Cour
de justice, ni, bien sûr, par le premier président de la Cour d'appel.
On suppose en quelque sorte que la juridiction de première
instance va, dès lors que les conditions imposées par la jurisprudence
Zuckerfabrik/Atlanta (pour le juge des référés) et Foto-Frost (pour le juge
du principal) sont réunies, renvoyer la question à la Cour de justice.
L'obligation imposée par la jurisprudence communautaire n'est, pendente
condicione, qu'un simple espoir, espoir légitime au civil en France. Si le
juge de première instance se prend d'un excès de confiance ou d'un
esprit de révolte, ou des deux à la fois, la question de l'articulation se
déplace en appel et en dernier lieu en cassation.
375. Pour ce qui est de la Cour de cassation, une distinction
s'impose : s'il est certain que la Cour de cassation ne s'immisce pas dans
l'appréciation opérée par les juridictions de première instance quant à
1694 . Préc., points 19, 25, 26 et 27. La Cour répond que "S'il est vrai que le jugement de renvoi
ne présente que très succinctement le cadre factuel et juridique [...], cette circonstance n'est
toutefois pas de nature, en l'espèce, à entraîner son irrecevabilité (de la question préjudicielle)".
560

l'exercice du renvoi préjudiciel, que les juridictions de première instance
posent la question préjudicielle 1695 ou qu'elles ne la posent pas 1696 , il reste
que la Cour de cassation peut connaître de l'affaire et donc de la question
de droit communautaire. Si besoin était, la Cour de justice dit, dans l'arrêt
Krüger du 17 juillet 1997 1697 , que le traité (article 234, alinéa 2) 1698 ne
s'oppose pas à ce qu'une juridiction nationale (en l'espèce, une juridiction
administrative), "qui a ordonné le sursis à l'exécution d'une décision
administrative nationale et saisi la Cour à titre préjudiciel d'une question
relative à la validité de l'acte communautaire sur lequel elle est fondée,
autorise l'introduction d'un pourvoi contre sa décision". 1699 En effet, même
dans le domaine de l'obligation de renvoi imposée aux juges du fond en
matière de validité d'un acte communautaire, l'application uniforme du
droit communautaire et la nécessité de sauvegarder la compétence
exclusive de la Cour de justice pour statuer sur la validité d'un acte de
droit communautaire, ne sont pas affectées par la possibilité d'introduire
un pourvoi à l'encontre de la décision de la juridiction nationale. 1700 Si
"cette décision devait être réformée ou annulée dans le cadre de ce
1695 . Si la juridiction du fond pose la question préjudicielle, comme elle a la faculté de le faire en
vertu de l'article 234, alinéa 2 du traité, le pourvoi exercé contre cette décision et fondé sur
l'article 234 (ex article 177), est déclaré irrecevable. V.p.ex. Com. 16 juillet 1985, Bull. IV, n° 213,
p.176 ; 26 avril 1988, Bull. IV, n° 138, p.98 ; 3 novembre 1988, Bull. IV, n° 284, p.194.
1696 . Si la juridiction du fond ne pose pas la question préjudicielle, il n'y a pas violation du traité.
V.Com. 10 juillet 1985, Bull. IV, n° 210, p.174 ; 5 mai 1987, Bull. IV, n° 108, p.83 ; 10 mai 1988,
Bull. IV, n° 153, p.107.
1697 . Préc.
1698 . Ex article 177, alinéa 2
1699 . Arrêt Krüger, préc., point 54.
1700 . Arrêt Krüger, points 51 et 52.
561

pourvoi, la procédure préjudicielle deviendrait sans objet et le droit
communautaire retrouverait sa pleine application". 1701
376. Qui assure le bon fonctionnement de l'ensemble du
mécanisme ici examiné ? C'est, en définitive, la Cour de cassation. Ceci
vaut autant pour le référé que pour le principal et les incidents relatifs à la
suspension de l'instance. Paradoxalement, cette dépendance
hiérarchique des juridictions inférieures vis à vis de la Cour de cassation
constitue la soupape de sécurité permettant d'atteindre l'articulation
harmonieuse des voies de droit et ceci alors que la Cour de justice
"relativise la dépendance hiérarchique des juridictions inférieures" 1702 et
que le procédé du renvoi préjudiciel communautaire englobe en quelque
sorte l'éventail des expressions de la nature humaine en ce sens que le
mécanisme, d'une part libère le juge diligent de ses doutes et d'autre part
cantonne le juge empressé de se débarrasser d'une affaire complexe en
canalisant son dire dans un sens déterminé qui ne risque pas de nuire à
l'application uniforme du droit communautaire.
En France, toute affaire ou presque, peut arriver au niveau de la
Cour de cassation. Elle assure l'autorité des décisions de la Cour de
justice, l'exercice effectif de l'obligation de renvoi en cas de refus de
renvoi des juridictions inférieures, l'application exacte, au vu du droit
1701 . Arrêt Krüger, préc., point 52.
562

processuel national et aussi du droit communautaire, des voies de
recours internes exercées contre une décision de renvoi préjudiciel,
l'application de la norme communautaire en l'absence de conflit avec une
norme nationale, la primauté du droit communautaire sur une loi interne,
même postérieure, au principal comme au provisoire, enfin la vérification
de la bonne application du droit par les juridictions du fond qui exercent la
plénitude de la "compétence" juridictionnelle en interprétant le droit
communautaire. La Cour de cassation exerce cette fonction de régulation
par le biais de l'exercice des voies de recours contre la décision au fond
ou l'ordonnance de référé.
Prenons un exemple. On se place dans l'hypothèse du référé.
Supposons que la Cour de cassation n'exerce pas – alors qu'elle le fait –
ce "contrôle léger" 1703 sur l'illicéité manifeste du trouble (article 809
NCPC) et que le premier juge, dans un cas qui tombe sous l'application
des règles énoncées par la jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta, refuse de
prononcer le renvoi préjudiciel en appréciation de validité. Il peut le faire
avec ou sans arrière pensée, par simple inexpérience, par négligence ou
parce qu'il considère la demande de renvoi comme étant dilatoire. La
partie qui succombe interjette appel de l'ordonnance rendue en première
instance. En l'absence de contrôle de la Cour de cassation, comment la
1702 . J. Boulouis, A.F.D.I., 1974, p.425.
563

Cour de justice peut-elle s'assurer que la Cour d'appel, saisie en référé,
va, soit renvoyer la question relative à la validité à la Cour de justice, soit
infirmer l'ordonnance du premier juge en retenant le caveat de la
jurisprudence Zuckerfabrik/Atlanta ?
On pourrait mentionner d'autres exemples. Nous retenons celui-ci,
hypothèse dans laquelle il y a manifestement une
"communautarisation" 1704 forte de la "compétence" (pouvoir) du juge
national du provisoire, pour répéter que le contenu du droit processuel
interne est loin d'être indifférent. Au contraire, vu l'engorgement de
Luxembourg, l'élargissement de l'Union européenne, l'absence d'un
climat favorable (en 1998) à la création de cours européennes
régionales 1705 et les conséquences des arrêts Simmenthal, Factortame,
Zuckerfabrik, Atlanta, Peterbroeck, Van Schijndel et Aannemersbedrijf, le
centre de gravité du processus juridictionnel européen se déplace – c'est
aussi le prix de son succès – au niveau national et rend la procédure
civile interne, matière qui régit les règles des juridictions civiles, plus
intéressante.
1703 . Expression adoptée par M. Normand suite à l'arrêt de l'Assemblée plénière du 28 juin 1996,
préc. V. RTD civ. 1997, obs. Normand, p.216 et s., spéc. p.224 (il s'agit, comme le souligne M.
Normand, d'un véritable contrôle).
1704 . Le Professeur Mehdi parle de "la communautarisation de la compétence du juge national de
l'urgence" in "Le droit communautaire et les pouvoirs du juge national de l'urgence", préc., p.91.
1705 . Proposition faite en 1990 par MM. J.-P. Jacqué et Joseph Weiler. V. "Sur la voie de l'Union
européenne, une nouvelle architecture judiciaire", RTD eur. 1990, p.144 et s.
564

CONCLUSION DU TITRE I
377. A la faculté pour le juge national de relever d'office le moyen
tiré de l'article 6 de la Convention s'oppose l'obligation pour ce juge de
relever d'office le moyen tiré du droit substantiel communautaire. Cette
nouvelle obligation d'origine jurisprudentielle se combine avec l'emprise
du droit processuel communautaire sur le droit interne au niveau de
l'instance. L'articulation, parfois délicate, du droit processuel
communautaire et du droit processuel interne permet d'aboutir à un
certain ordonnancement processuel puisqu'elle tend à une
systématisation du nouveau droit processuel européen. Elle contribue
d'une part à la primauté du droit substantiel communautaire, d'autre part à
la création progressive d'un Etat de droit dans l'ensemble européen. En
définitive, la procédure évolue et permet d'assurer, par le biais d'un
enchevêtrement davantage cohérent des voies de droit, la progression
ascendante de l'ordre juridique européen.
565

TRANSITION ENTRE LE TITRE I ET LE TITRE II
378. La progression ascendante du droit européen (conventionnel
et communautaire) implique la création progressive d'un Etat de droit au
niveau de l'ordre juridique européen. D'une part, comme on a essayé de
le démontrer, le droit processuel assure le respect du droit européen au
niveau national (l'Etat de droit présuppose le respect du droit). D'autre
part, le droit processuel européen (conventionnel mais aussi droit
communautaire des droits fondamentaux) ne se limite pas à un rôle
d'intermédiaire de la réalisation concrète des règles du droit substantiel
européen. Il assure aussi une fonction essentielle de contrôle, ne serait-
ce que parce que la procédure est un rempart contre l'arbitraire.
L'arbitraire est multiforme. Il peut provenir de l'exécutif, d'un individu
puissant, du groupe, de la société, du juge.
Dans une démocratie, il se peut que l'arbitraire le plus odieux
provienne de la pression de la société. Mais alors, la procédure ne doit-
elle pas céder au forcing social ? Après tout, si le jugement de valeur,
notre jugement, porte sur le substantiel – ce qui est le cas – alors, il
apparaît de prime abord inconcevable à certains de se disculper auprès
de la société en faisant valoir des arguments de procédure lato sensu
566

(immunité diplomatique, violations des droits de la défense, prescription,
raison d'Etat, vices de forme et ainsi de suite). En revanche, comment
faire, dans des hypothèses où le jugement porté par la société est si fort
que la pression devient insoutenable pour que l'individu soit jugé de
manière impartiale ?
Dans l'ordre juridique européen, une première réponse consiste à
dire que la Cour européenne des droits de l'homme assure, tant bien que
mal, le rôle de protecteur ultime des libertés. D'ailleurs, c'est la raison
d'être de son existence. En plus, elle dispose en général du recul
nécessaire. A l'opposé, il pourrait être argumenté que le juge des droits
de l'homme est tout aussi malléable que n'importe quel autre juge – il est
réceptif à l'esprit de son temps et à l'esprit de corps – et que son
intervention, si intervention il y a, peut être tardive, parfois inefficace, en
tout état de cause exceptionnelle. Pour qu'il y ait un Etat de droit, il faut
que les libertés fondamentales, telles que les droits de la défense dans le
procès, soient respectés au niveau interne. Le recours de l'individu au
juge de Strasbourg ne peut être qu'un palliatif, utile certes, mais
insuffisant, en l'absence d'une véritable intégration, au niveau
jurisprudentiel interne, de la logique et des enseignements européens
quant à la protection des garanties fondamentales. Autrement dit, la
métamorphose des pouvoirs du juge national par le droit processuel
européen connaît d'un second aspect fondamental, extérieur à celui de
567

l'application du droit substantiel européen, c'est la démultiplication des
garanties procédurales.
TITRE II - LA DEMULTIPLICATION EUROPENNE DES
GARANTIES PROCEDURALES
379. L'augmentation de l'effet des garanties procédurales par le
droit processuel européen puise sa source principalement dans le droit
européen conventionnel – le droit communautaire ne concerne que le
droit au silence (sous l'angle processuel national, à l'exclusion du droit
processuel économique). Elle porte d'une part sur l'exigence
d'indépendance et d'impartialité du juge national, d'autre part sur les
garanties de procédure dans le déroulement du procès.
380. Le schéma de l'analyse qui va suivre nécessite quelques
explications. Pour être complet, il aurait fallu étudier aussi l'exigence du
"délai raisonnable", élément du procès équitable au sens de l'article 6 de
la Convention européenne des droits de l'homme. Néanmoins, nous
n'examinerons pas cette exigence propre au procès équitable qui a une
568

importance grandissante certes 1706 , mais qui ne peut pas servir de
fondement à l'annulation d'une décision judiciaire 1707 et qui ne donne pas
matière à une conceptualisation systématique au civil. Nous consacrerons
plutôt un chapitre entier à l'exigence d'indépendance et d'impartialité. Le
juge, acteur principal de l'instance, connaît de l'encadrement européen au
titre de sa nature (organe indépendant et impartial). Bien sûr, il connaît
aussi des autres garanties du procès dans ses relations avec les parties
et les acteurs du procès. Le reste des garanties procédurales (telles que
le contradictoire, l'égalité des armes, la publicité, la motivation) seront
pourtant analysées de façon autonome dans un second chapitre. La
coupure est défendable : la notion de l'indépendance et de l'impartialité
du juge présente une problématique notionnelle qui lui est propre et qui la
différencie des garanties du procès. De plus, la richesse jurisprudentielle
et la multitude des situations envisageables sous l'angle de
l'indépendance et de l'impartialité du juge imposent, en quelque sorte,
qu'elle fasse l'objet d'un chapitre à part entière. Nous envisagerons donc
1706 . V. CA Paris, 30 octobre 1997, D. 1998, Jur. p. 459, note Renucci : la chambre d'accusation
fait droit à la demande de mise en liberté d'un accusé de viol avec récidive dont l'affaire,
renvoyée devant la cour d'assises sans être audiencée pendant une période d'un an et trois
mois, "ne pourra (dès lors) être jugée dans un délai raisonnable au sens de l'article 6-1 CEDH" ;
en droit communautaire des droits fondamentaux V. T.P.I., 22 octobre 1997, S.C.K. - F.N.K., T-
213/95 et T. 18/96, Rec. p. 1746, R.T.D.H. 1998, p. 699-701, obs. F. Zampini : le TPI confirme
que le respect par la Commission d'un délai raisonnable lors de l'adoption de décisions à l'issue
des procédures administratives en matière de concurrence constitue un principe général du droit
communautaire ; mais, en l'espèce, une durée totale d'environ 46 mois n'est pas contraire au
"délai raisonnable".
1707 . En ce sens, Com. 11 juin 1985, Bull. civ. IV, n° 185 ; Soc. 29 mai 1991, D. 1991, IR p. 168 ;
Crim. 24 octobre 1989, Bull. crim. n° 378 ; en revanche, la violation du délai raisonnable donne
lieu à réparation, en France comme à Strasbourg. Sur le déni de justice, notion large qui
englobe le dépassement du délai raisonnable, V. supra Première Partie, Titre II, Chapitre II,
Section 2, § 2, A.
569

successivement l'exigence d'indépendance et d'impartialité (Chapitre I),
puis les garanties du procès (Chapitre II).
- Chapitre I : L'exigence d'indépendance et d'impartialité.
- Chapitre II : Les garanties du procès.
570

CHAPITRE I
L'EXIGENCE D'INDEPENDANCE ET D'IMPARTIALITE
381. Le juge dit le droit de manière obligatoire. Il ne dit pas le droit
parce qu'il est indépendant et impartial. Il doit être indépendant et
impartial parce qu'il dit le droit. Historiquement, le dire obligatoire du droit
a précédé sa justification logique – tout au moins, celle qu'on lui attribue
aujourd'hui – y compris l'élément d'indépendance et d'impartialité. De nos
jours, la fonction juridictionnelle impose l'indépendance fonctionnelle,
exclut la subordination fonctionnelle et retentit sur la subordination
organique.
Le juge impartial qui dit le droit ne peut pas siéger en appel et/ou en
cassation dans la même affaire s'il a précédemment connu et jugé de
l'ensemble de cette affaire comme juge du principal. C'est une règle
élémentaire et commune au droit français et européen. Si une telle
hypothèse se présente, il doit se déporter d'office, sinon il peut être
récusé.
La question de la récusation du juge dépasse le seul domaine de
l'identité de composition de juridiction et retentit sur la réalité de l'exigence
549

d'impartialité en droit national ainsi que sur la possibilité d'une
renonciation à l'invocation de la protection de l'article 6. La Cour de
Strasbourg peut considérer que l'absence de l'exercice effectif du droit de
récusation constitue une renonciation valable à l'exigence d'impartialité
dès lors que ce droit était pleinement consacré en droit interne. Si cette
prise de position se généralise, la récusation du juge au niveau national
risque de devenir une condition sine qua non de la mise en œuvre de la
garantie d'impartialité au niveau supranational.
"L'impartialité", on commence à le constater, a plusieurs facettes.
Elle n'est pas une notion absolue puisqu'elle comporte des réserves.
Ainsi, le juge français peut connaître de nouveau du même procès suite à
l'exercice d'une voie de rétractation telle que l'opposition ou le recours en
révision et le droit processuel européen ne s'oppose pas, selon nous, à
cette règle. L'élément déterminant est alors la raison d'être de la
rétractation : le même juge va connaître de nouveau du procès parce que
le plaideur qui a été jugé par défaut doit être jugé contradictoirement.
L'identité de composition de la juridiction est permise lorsque la première
procédure est une procédure par défaut.
Tout autre est la solution quant la Cour de cassation renvoie une
affaire devant une juridiction du fond suite au prononcé de la cassation.
550

L'affaire va être renvoyée à un autre juge que celui qui a rendu la décision
cassée.
Les éventualités qu'on vient de présenter ont un trait commun : la
recherche d'un équilibre entre le bon fonctionnement du système et la
prohibition, dans la mesure du possible, des opinions préconçues de la
part du juge. Le parti pris du juge d'appel qui a connu de l'affaire en
première instance ou du juge du renvoi qui a rendu la décision cassée est
évident. Ainsi, toutes les éventualités susmentionnées peuvent être
examinées sous l'angle de la consécration manifeste de l'indépendance
et de l'impartialité (Section 1).
382. Mais qu'en est-il, en revanche, pour le juge de la mise en état,
pour le juge des référés, pour le juge ordinal, pour le bâtonnier du conseil
de l'Ordre et enfin pour le juge-commissaire en matière de faillite ? Le
diable est alors dans les détails, il faut éviter une position de principe et
adopter plutôt une démarche précise et, on l'espère, quasi exhaustive.
Ceci, afin de faire face à la délimitation malaisée de l'indépendance et de
l'impartialité (Section 2).
SECTION 1. LA CONSÉCRATION MANIFESTE DE L'INDÉPENDANCE ET DE
L'IMPARTIALITÉ
551

§1. Les lignes directrices
383. Le juge est un fonctionnaire. Mais ce n'est pas un
fonctionnaire comme les autres. C'est un fonctionnaire indépendant. Il est
indépendant dans l'exercice de sa fonction et en raison de cette fonction.
La réalité de cette fonction et les apparences 1708 déterminent et imposent
l'indépendance du juge. Sa fonction est de dire le droit. Il doit être
indépendant et impartial parce qu'il dit le droit. Un Professeur agrégé des
facultés de droit dit aussi le droit. Un Professeur peut même être juge. 1709
Mais le juge, lorsqu'il agit en tant que juge, qu'il le soit à titre professionnel
(ce qui est le principe 1710 ) ou à titre temporaire, dit le droit de manière
obligatoire. Sa fonction juridictionnelle c'est-à-dire le dire obligatoire du
droit, impose l'indépendance fonctionnelle, exclut la subordination
fonctionnelle et retentit sur la subordination organique.
384. L'indépendance et l'impartialité des magistrats 1711 de l'ordre
judiciaire est assurée, entre autres, par la Constitution 1712 – le statut de la
1708 . C'est aussi la discussion relative aux magistrats du ministère public sous l'angle de
l'absence d'inamovibilité et de la subordination hiérarchique. Ces magistrats n'ont pas les
mêmes fonctions que ceux du siège. Mais les apparences suscitent des débats permanents
quant à leur statut.
1709 . Un Professeur peut être juge devant le TGI ou la Cour d'appel pour cinq ans non
renouvelables. V. Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958, articles 41 et 41-5 alinéa 1 er .
1710 . V. Cons. const., déc. n°92-305 DC, 21 février 1992 ; déc. n° 94-355 DC, 10 janvier 1995.
1711 . On peut être juge élu (par exemple, aux conseils des prud'hommes ou aux tribunaux de
commerce) sans être magistrat professionnel. V. J. Vincent, S. Guinchard, G. Montagnier et A.
Varinard, La justice et ses institutions, 4è éd., Dalloz, 1996, n° 82-3 et n° 478-1.
552

magistrature ne peut être modifié que suite au contrôle du Conseil
constitutionnel 1713 – par les textes qui régissent les modalités de
recrutement et d'avancement et qui précisent les incompatibilités et les
interdictions 1714 ainsi que la règle d'inamovibilité 1715 et enfin par les textes
relatifs au Conseil supérieur de la magistrature, lequel connaît de
l'avancement ainsi que de la discipline des magistrats. 1716
Les magistrats judiciaires français sont en principe inamovibles, de
carrière, non rémunérés par les parties et proviennent de l'Ecole nationale
de la magistrature. 1717 En général, ils sont nommés sur avis conforme de
la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature. Les
magistrats à la Cour de cassation, les premiers présidents des Cours
d'appel et les présidents des tribunaux de grande instance sont nommés
1712 . Article 64 : le Président est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire (alinéa 1) ; une
loi organique porte statut des magistrats (alinéa 3) et les magistrats du siège sont inamovibles
(alinéa 4). Sur le Conseil supérieur de la magistrature V. article 65, alinéas 1, 2, 3, 5 et 6 pour
les magistrats du siège.
1713 . V. Cons. const., décisions du 21 février 1992 et 10 janvier 1995, préc.
1714 . V. Ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958, modifiée par les lois organiques du 25
février 1992 (L. n° 92-189, JCP 92, I, 3587, n° 1, obs. Cadiet), du 5 février 1994 (L. n° 94-101,
JCP 94, I, 3755, n° 2, obs. Cadiet) et du 19 janvier 1995 (L. n° 95-64) ; aussi V - décrets du 11
juin 1992 (JCP 92, I, 3629, n° 3, obs. Cadiet), du 7 janvier 1993 (JCP 93, I, 3678, n° 4, obs.
Cadiet), du 26 mars 1993 (n° 93-548), du 30 avril 1994 (JCP 94, I, 3805, n° 4, obs. Cadiet) et du
25 septembre 1995 (n° 95-1048).
1715 . V. article 64, alinéa 4 de la Constitution et article 4 de l'ordonnance du 22 décembre 1958.
1716 . La formation du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) compétente à l'égard des
magistrats du siège, comprend le Président de la République, le garde des sceaux, cinq
magistrats du siège et un du parquet, un conseiller d'Etat désigné par le Conseil d'Etat et trois
personnalités n'appartenant ni au Parlement ni à l'ordre judiciaire et qui sont désignées
respectivement par le Président de la République, le président de l'Assemblée et celui du Sénat.
Cette formation, lorsqu'elle statue comme conseil de discipline, ne comprend pas le Président
de la République ni le garde des Sceaux ; elle est alors présidée par le premier président de la
Cour de cassation.
1717 . Sur le recrutement des magistrats permanents et des magistrats à titre temporaire, V. J.
Vincent, S. Guinchard, G. Montagnier et A. Varinard, La justice et ses institutions, op. cit., n° 482
et s.
553

sur proposition de cette formation. 1718 Leur avancement dépend de
l'ancienneté et de l'évaluation contradictoire par la hiérarchie. 1719
Les magistrats du corps judiciaire ne sont responsables que de
leurs fautes personnelles. 1720 Toute délibération politique leur est
interdite 1721 , y compris toute manifestation d'hostilité au principe ou à la
forme du gouvernement. 1722 De plus, ils ne peuvent pas faire grève. 1723
En ce qui concerne les magistrats de carrière, ils ne peuvent
exercer ni d'autres fonctions publiques ni d’autre activité professionnelle
ou salariée, quelle qu’elle soit. 1724 En revanche, ils peuvent être
arbitres. 1725
Le droit français, à l'instar du droit européen conventionnel, est
aussi sensible aux apparences 1726 : ainsi, le juge français qui
démissionne, à l'exception notable du magistrat à la Cour de cassation,
1718
. Article 65, alinéa 5 de la Constitution.
1719
. V. article 12-1 alinéas 1 et 2 de l'ordonnance du 22 décembre 1958.
1720
. Article 11-1 alinéa 1 de l'ordonnance du 22 décembre 1958.
1721
. Article 10 de l'ordonnance du 22 décembre 1958.
1722
. Ibid.
1723
. Ibid.
1724
. Article 8, alinéa 1 de l'ordonnance du 22 décembre 1958.
1725
.V. article 37 du décret du 7 janvier 1993 (réd.du décret n° 94-314 du 20 avril 1994, article 7 ;
JCP 94, I, 3805, n° 4, obs. Cadiet) et article 8, alinéa 2 de l'ordonnance du 22 décembre 1958.
Selon le Professeur Loïc Cadiet, "arbitrage privé et dignité du magistrat ne sont pas
nécessairement incompatibles, mais quid de l'indépendance ?"
1726
. Sur le droit processuel européen et les apparences V. p.ex. CEDH, 17 janvier 1970,
Delcourt, Série A, n° 11, par.31 ; 1er octobre 1982, Piersack, Série A, n° 53 ; 29 avril 1988,
Belilos c/Suisse, préc.
554

ne peut exercer la profession d'avocat dans le ressort d'une juridiction où
il a exercé ces fonctions depuis moins de cinq ans. 1727
385. Le mode de désignation des magistrats de l'ordre judiciaire ne
prête pas à discussion. Quant aux interdictions et incompatibilités, des
réserves peuvent être formulées à propos de l'interdiction de faire
grève 1728 et d’exercer la profession d'avocat pour un ancien magistrat de
la Cour de cassation. En revanche, aucune critique ne paraît justifiée
quant à la durée du mandat des magistrats à titre temporaire -- cinq ans
non renouvelables en France -- qui exercent les fonctions de juge par
"détachement judiciaire" 1729 . La Cour européenne des droits de l'homme
admet que des durées de cinq ans 1730 et même de trois ans 1731 ne rendent
pas sujettes à caution l'indépendance et l'impartialité des organes
juridictionnels. La "quasi-inamovibilité des membres" 1732 , la possibilité
limitée de révocation pendant la durée du mandat 1733 , une procédure qui
1727 . Article 9-1 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 (réd.L. du 5 février 1994).
1728 . V. article 10.2 de la Convention et comp. article 11.2 de la Convention : les aménagements
du droit à la liberté d'expression "pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire
(article 10.2 Convention) --on peut songer au secret du délibéré et à toute démonstration
politique ou de nature à mettre en cause la forme du gouvernement-- se recoupent avec ceux
du droit à la liberté d'association et de fonder des syndicats, à l'exception notable (article 11.2
Convention) de la garantie de l'autorité et de l'impartialité du pouvoir judiciaire.
1729 . Article 41 et s. de l'ordonnance du 22 décembre 1958 ; pour une analyse V. J. Vincent, S.
Guinchard, G. Montagnier et A. Varinard, La justice et ses institutions, op.cit., n° 489.
1730 . V.p.ex. arrêt Ringeisen du 16 juillet 1971, préc., par. 95 ; arrêt Ettl du 23 avril 1987, préc.,
par. 41.
1731 . V. arrêt Campbell et Fell du 28 juin 1984, préc., par.80 ; arrêt Sramek du 22 octobre 1984,
préc.
1732 . V. arrêt Ettl, préc., par. 41 ; arrêt Campbell et Fell, préc., par. 80 ; comp.articles 41-5 alinéa
2, 41-6 et 45 de l'ordonnance du 22 décembre 1958.
1733 . V.p.ex. arrêt Sramek, préc.
555

offre les garanties nécessaires 1734 et qui revêt donc un caractère
contradictoire 1735 et surtout l'absence de subordination (au sens
d'absence de subordination de fonctions 1736 y compris dans le respect des
apparences) 1737 , sont des éléments qui déterminent, davantage que la
brève durée du mandat, le respect des exigences d'indépendance et
d'impartialité.
386. Parmi ces éléments, c'est celui de la subordination ou de la
perception légitime de subordination qui fonde le constat de violation de
l'article 6.1 de la Convention et ceci qu'il y ait ou non révocation de
principe ou possibilité limitée de révocation. 1738 Mais le seul fait que le
"juge" soit un fonctionnaire, qu'il soit un fonctionnaire municipal (affaire
Belilos 1739 ), un fonctionnaire régional (affaires Sramek 1740 , Ettl 1741 ,
Stallinger et Kuso 1742 ) ou qu’il ait été nommé par le ministre de l'intérieur
1734
. V. arrêt Ringeisen, préc., par. 95.
1735
. V. arrêt Sramek, préc.; aussi V. arrêt Ettl, préc., par. 40.
1736
. V. arrêt Sramek, préc., par. 41 : "dès lors qu'un tribunal compte parmi ses membres une
personne se trouvant – comme en l'espèce – dans un état de subordination de fonctions et de
services par rapport à l'une des parties, les justiciables peuvent légitimement douter de
l'indépendance de cette personne" (en l'espèce, le rapporteur d'une autorité régionale des
transactions immobilières avait pour supérieur hiérarchique le contrôleur des transactions
immobilières – membre de l'exécutif local qui avait, de plus, saisi l'organe en question. Il y a
donc eu violation de l'article 6.1).
1737
. V. CEDH, 29 avril 1988, Belilos c/Suisse, préc. : la requérante peut légitimement éprouver
des doutes quant à l'indépendance et l'impartialité du fonctionnaire issu de la direction de police
et membre unique de la commission de police.
1738
. Comp. les affaires Sramek et Belilos : dès lors que le membre de l'autorité des transactions
immobilières (Sramek) ou le membre de la commission de police (Belilos) se trouvent en état de
subordination (Sramek) ou apparaissent comme étant en cet état (Belilos), il y a violation de
l'article 6.1. de la Convention. Peu importe donc la possibilité limitée de révocation (Sramek) ou
l'absence de révocation -- en principe -- pendant la durée du mandat (Belilos).
1739
. Préc.
1740
. Préc.
1741
. Préc.
1742
. CEDH, 23 avril 1997, Stallinger et Kuso c/Autriche, Rec. 1997-II.
556

(affaire Campbell et Fell 1743 ) ne rend pas sujettes à caution
l'indépendance et l'impartialité des organes en question. Peu importe, en
quelque sorte, le mode de désignation des membres du tribunal dès lors
que le pouvoir exécutif ne s'immisce pas dans leurs attributions
contentieuses en leur adressant des injonctions ou des instructions
relatives à leurs activités juridictionnelles. 1744
L'indépendance à l'égard de l'exécutif, principe affirmé dès le début
par la Cour de Strasbourg 1745 et maintes fois repris depuis 1746 , implique
aussi bien l'absence de subordination fonctionnelle ("indépendance
fonctionnelle" 1747 ) -- laquelle peut provenir d'une perception de
subordination organique 1748 , de la confusion des fonctions consultatives et
juridictionnelles 1749 et aussi d'une compétence liée en fait 1750 / 1751 -- que
1743 . Préc.
1744 . V. CEDH, 28 juin 1984, Campbell et Fell, préc., par. 79 ; 22 octobre 1984, Sramek, préc.,
par. 41 ; 23 avril 1987, Ettl, préc. par.38 ; cf. arrêt Delcourt du 17 janvier 1970, préc., par.32.
1745 .V. CEDH, 16 juillet 1971, Ringeisen, préc., par. 95 ; 23 juin 1981, Le Compte et autres,
préc., par. 55. Pour une analyse globale V. M. Melchior, "La notion de compétence de pleine
juridiction en matière civile dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme",
Mélanges J. Velu, Tome III, op. cit., p. 1327 et s.
1746 . V. CEDH, 23 octobre 1985, Benthem, préc. ; 23 avril 1987, Ettl, préc. ; 19 avril 1994, Van
de Hurk, préc. ; 24 novembre 1994, Beaumartin, préc. ; 17 décembre 1996, Terra Woningen
B.V. c/Pays-Bas, Rec. 1996-VI ; Justices, 1997-5, p. 192-3, obs. crit. Cohen-Jonathan et Flauss
; aussi V. J.-F. Flauss, "Les nouvelles frontières du procès équitable", op. cit., loc. cit., spéc. p.
81, note 2.
1747 . N. Fricéro, "Les garanties d'une bonne justice", Dalloz Action, préc., n° 2128 ; V. p.ex.
CEDH, 23 avril 1987, Stallinger et Kuso, par. 37 (non-violation quant au grief d'indépendance et
d'impartialité). Pour des cas de violation de l'article 6.1 de la Convention V. CEDH, 22 octobre
1984, Sramek ; 29 avril 1988, Belilos.
1748 . Ce fut le cas dans l'affaire Belilos eu égard aux craintes légitimes du justiciable quant à
l'indépendance et l'impartialité structurelle de la commission de police.
1749 . La confusion des fonctions consultatives et juridictionnelles peut être constitutive d'un
défaut d'impartialité structurel (et vice versa). V. CEDH, 28 septembre 1995, Procola
c/Luxembourg, Série A, n° 326 ; D. 1996, Jur.p.301, note Benoît-Rohmer ; AJDA 1996, p. 379 et
383-4, obs. Flauss ; JCP 97, V., p.101-2 (quatre des cinq membres du Conseil d'état
luxembourgeois composant le comité du contentieux avaient auparavant siégé dans la formation
557

l'absence de subordination organique dès lors que cette subordination
porte atteinte au caractère obligatoire de la vérification juridictionnelle. 1752
L'élément révélateur d'un contrôle juridictionnel conforme aux
exigences de l'article 6.1. de la Convention est, sous l'angle de
l'indépendance et de l'impartialité, le pouvoir effectif "de rendre une
décision obligatoire" 1753 , c'est-à-dire, une vérification juridique réelle (il faut
que la juridiction "ait réellement examiné les questions qui lui ont été
soumises" 1754 ), donc une vérification juridique propre au juge 1755 : celui-ci
consultative du Conseil d'Etat et s'étaient prononcés sur la légalité d'un règlement, objet du litige
devant le comité du contentieux. La Cour conclut à la violation de l'article 6.1).
1750
. V. CEDH, 17 décembre 1996, Terra Woningen B.V., préc., spéc. par. 53-4 : le juge
néerlandais refuse d'examiner un rapport sur la pollution du sol en se fondant sur l'appréciation
de l'exécutif provincial. C'est un cas de compétence liée de facto, qui constitue, selon la Cour,
une violation de l'article 6.1 ; cf. CEDH, 21 septembre 1993, Zumtobel, préc., par. 32 : le juge
administratif autrichien ne décline pas sa compétence.
1751
. La compétence liée en droit peut aussi être, selon nous, contraire à l'article 6.1. L'autorité
au civil de la chose jugée au pénal méconnaît, à titre principal, l'obligation d'une vérification
juridictionnelle complète et réelle des circonstances de la cause et, à titre secondaire, le
contradictoire et l'égalité des armes. (en cas de pluralité des plaideurs au civil). Sur ce sujet V.
les observations du Professeur Franchimont, RTDH 1992, p. 230 et s. ; aussi V. M.-A. Frison-
Roche, Généralités sur le principe du contradictoire, thèse, Paris II, 1988, spéc. p. 162 et s. ;
cep. V. Civ. 1 ère , 2 avril 1997, D. 1997, IR p. 108 : la Cour d'appel peut sanctionner d'une
mesure de radiation définitive un conseil juridique, en se fondant sur des faits que le juge
répressif a qualifiés d'escroquerie, sans violer la Convention européenne des droits de l'homme.
Mais V. Ch. mixte, 3 juin 1998, D. 1998, Jur. p. 575, note D. Rebut : la victime d'une diffamation
par voie de presse, qui n'a cité devant la juridiction pénale que l'éditeur de la publication et non
pas l'auteur de l'infraction, ne peut pas saisir par la suite les juridictions civiles, l'auteur de
l'œuvre diffamatoire n'ayant pas été cité comme complice devant la juridiction répressive. Selon
le Professeur Rebut, la décision de la Cour de Cassation constitue un affaiblissement
considérable de l'opposabilité aux tiers des décisions pénales. Cet effet erga omnes des
jugements répressifs est contraire au droit à un procès équitable de l'article 6 de la Convention
puisqu'il "autorise la condamnation d'une personne sans qu'elle soit admise à se défendre".
L'arrêt de la Cour de cassation "réalise la victoire des droits de la défense dans le conflit qui
l'opposait à l'effet orga omnes des jugements répressifs".
1752
. V. CEDH, 25 février 1997, Findlay c/Royaume-Uni, Rec. 1997-I, par. 75-77.
1753
. CEDH, 19 avril 1994, Van de Hurk, préc., par. 45.
1754
. CEDH, 19 décembre 1997, Helle c/Finlande, par. 60 ; RGDP, 1998-2, p. 239, obs. Flauss ;
RTD civ. 1998, p.517, obs. Marguénaud.
1755
. V. CEDH, 21 septembre 1993, Zumtobel, préc., par. 32 (il ne décline pas sa compétence) ;
17 décembre 1996, Terra Woningen, préc., par. 54 (il se prive "de la compétence lui permettant
d'examiner des faits cruciaux pour le règlement du litige").
558

agit dans les circonstances de la cause uniquement en tant que juge 1756 ,
et il rend "une décision obligatoire non susceptible de modification par
une autorité non judiciaire". 1757 L'imbrication de l'exécutif et du judiciaire
est prohibée 1758 parce que le caractère obligatoire de la vérification
juridique est atteint dans son essence même. Ce caractère obligatoire
englobe l'élément de décision (par exemple, dans les affaires Van de
Hurk et Findlay, il y a certainement eu "décision", mais il n'y a pas eu
"décision obligatoire" puisque l'exécutif néerlandais et un officier de
l'armée pouvaient modifier ces décisions) et dépasse l'élément de
décision (autorité des arrêts européens qui ne se limite pas à la décision
du cas d'espèce). Le juge indépendant et impartial ne se conçoit pas en
dehors d'un juge qui se prononce par une décision obligatoire. La
décision est le propre du cas d'espèce mais n'est pas juridictionnelle en
l'absence de cet élément d'obligation. Le caractère obligatoire du dire de
l'organe joue dans le cas d'espèce et, le cas échéant, en dehors du cas
d'espèce.
387. Mais le juge indépendant à l'égard de l'exécutif, donc a priori
indépendant et impartial, doit aussi être indépendant et impartial par
1756
. V.CEDH, 28 septembre 1995, Procola, préc., par. 45 (confusion de fonctions consultatives
et juridictionnelles).
1757
. CEDH, 25 février 1997, Findlay, préc., par. 77.
1758
. V. supra "L'élément de décision ne caractérise pas nécessairement les actes
juridictionnels" in Première Partie, Titre I, Chapitre II, Section 2, § 2.
559

apport aux parties en cause 1759 et au-delà, par rapport à ses préjugés et
à un choix préétabli ; il est supposé être "indépendant de lui-même". 1760
La pré-appréciation du fond, qu'elle puise sa source dans le juge lui-
même, dans les a priori du juge à l'égard des parties ou dans l'opinion
préconçue des circonstances de la cause, est supposée être écartée.
Dans ce but, la Cour européenne des droits de l'homme adopte, suite à
l'affaire Piersack 1761 , une démarche dite subjective, essayant de
déterminer ce que tel juge pensait en son for intérieur en telle
circonstance, et une démarche dite objective amenant à rechercher s'il
offrait des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime.
Un des cas les plus évidents de parti pris sous l'angle de
l'impartialité dite objective se présente lorsque le juge a déjà connu de
l'ensemble de l'affaire comme juge.
§2. La prohibition pour le juge du premier degré d'être juge du
second degré et/ou juge de cassation
1759 . Dans la jurisprudence de Strasbourg on trouve l'expression "indépendance à l'égard de
l'exécutif comme des parties en cause". V. arrêt Le Compte, préc., par. 55 ; déjà, arrêt
Ringeisen, préc., par. 95.
1760 . P. Crocq, "Le droit à un tribunal impartial" in Droits et libertés fondamentaux, sous la dir. de
R. Cabrillac, M.-A. Frison-Roche et Th. Revet, 4è éd., Dalloz, 1997, p. 359, spéc. p. 373 ;
comme le souligne le Professeur Joseph Weiler, "we love the idea of judicial neutrality, the
notion of being judged by laws and not men, whilst at the same time we recognise that willy-nilly
560

388. En droit français, comme en droit processuel européen, le juge
du premier degré de juridiction ne peut pas être juge du second degré
et/ou juge de cassation dans la même affaire. Ce principe est assuré en
France par l'article 341-5 NCPC, selon lequel la récusation d'un juge est
admise "s'il a précédemment connu de l'affaire comme juge [...]", ainsi
que par l'article 6.1 de la Convention. Il est appliqué de manière constante
par la jurisprudence française et européenne.
389. En droit français, un même magistrat ne peut siéger en appel
après avoir siégé en première instance 1762 , même s'il n'a pas été
récusé 1763 . "La règle vaut pour toute juridiction d'appel" 1764 , y compris pour
le tribunal de grande instance qui statue sur recours 1765 contre les
décisions du juge des tutelles. 1766 En effet, si "le recours tutélaire n'est pas
un appel à proprement parler [...] il en a le goût et la couleur" 1767 , en
we are judged by men (and women)". (The case against the case for statehood, European Law
Journal, mars 1998, p.43 et s., spéc. p. 46).
1761 . Préc.
1762 . Civ. 2 e , 3 juillet 1985, Gaz. Pal. 1986, somm. ann. p. 88, obs. Guinchard et Moussa (sur le
fondement de l'article 542 NCPC) ; Civ. 3 e , 27 mars 1991, Bull. civ. III, n° 105, p. 60 ; D. 1992,
somm. comm. p. 129-130, obs. Julien (sur le fondement de l'article 6.1 de la Convention) ; Civ.
2 è , 10 octobre 1996, Bull. civ. II, n° 233, p. 143 (violation des articles 542 NCPC et 6 de la
Convention).
1763 . En ce sens Civ. 2 è , 3 juillet 1985, préc. (revirement) ; sur le droit antérieur V. Civ. 1ère, 13
janvier 1964, JCP 64, II, 13591 ; Civ. 2è, 22 mai 1979, D. 1979, IR p. 512, obs. Julien.
1764 . J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, préc., n° 527, p. 399, note 1.
1765 . Le délai de recours est de quinze jours (article 1215 NCPC). Le recours est ouvert au
requérant, au tuteur, à l'administrateur légal, à tous ceux dont la décision prise par le juge
modifie les droits ou les charges (articles 1215 et 1214 NCPC), y compris, pour la tutelle des
majeurs (articles 495 Code civil et 1243 NCPC) au père du majeur protégé lorsque les intérêts
du père sont remis en cause et même s'il n'est ni tuteur, ni administrateur légal (Civ. 1 ère , 25
mars 1997, D. 1998, Jur. p. 333, note Massip ; comp. Civ. 1 ère , 14 janvier 1997, Bull. civ. I, n° 20
sur le droit au juge d'un enfant naturel).
1766 . Articles 1215 NCPC, R. 311-3 COJ. Ces dispositions dérogent au principe de l'article R.
211-1 COJ en vertu de l'article R. 211-2 COJ.
1767 . Loïc Cadiet, Chronique, JCP 93, I, 3723, n° 12.
561

aison de son effet suspensif et dévolutif. 1768 Ainsi, selon la deuxième
chambre civile de la Cour de cassation, il y a violation cumulée des
articles 493 du Code civil et 6.1 de la Convention dans l’hypothèse où le
tribunal de grande instance, statuant sur recours contre une décision du
juge des tutelles, est composé du président et de deux juges, dont le juge
des tutelles. 1769
De même, en matière de procédures collectives, "Le juge-
commissaire ne peut siéger, à peine de nullité du jugement, lorsque le
tribunal [...] statue sur un recours formé contre une de ses ordonnances"
(article 26 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985). Le juge-
commissaire qui est "à lui seul une juridiction du premier degré" 1770 ,
"souvent qualifié 'd'homme-orchestre' de la procédure collective" 1771 , est
un juge du tribunal désigné parmi ses membres par le jugement qui
prononce le redressement ou la liquidation judiciaire. 1772 Il statue "par
ordonnance sur les demandes, contestations et revendications relevant
de sa compétence [...]" 1773 Entre autres, il statue "comme juridiction de
premier degré" 1774 sur l'admission et la vérification des créances. Il statue
1768 ère
. V. Civ. 1 , 15 mars 1988, Gaz. Pal. 1989, I, p.42, note Massip.
1769 e
. Civ. 2 , 5 mai 1993, D. 1993, IR p. 137 ; JCP 93, I, 3723, n° 12, obs. Cadiet ; RTD civ.
1993, p. 876, obs. Normand ; V. aussi J. Barrère, Juriscl. Proc. civ., Fasc. 325, n° 198. Pour une
vue d'ensemble V. N. Fricéro, Dalloz Action, n° 2140, spéc. p. 490.
1770
. D. Vidal, "Le juge commissaire" in Les juges uniques, dispersion ou réorganisation du
contentieux ?, op. cit., p. 61 et s., spéc. p. 65.
1771
. E. Putman, Contentieux économique, PUF, 1998, n° 151.
1772
. V. article 10 de la Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985.
1773
. Article 25 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985.
1774
. G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, Tome 2, 14e éd. par Ph. Delebecque et
M. Germain, LGDJ, 1994, n° 2933.
562

en dernier ressort "lorsque la valeur de la créance en principal n'excède
pas le taux de compétence en dernier ressort du tribunal qui a ouvert la
procédure." 1775 Lorsqu'il statue en premier ressort, il ne peut siéger au
sein du tribunal de commerce qui statue sur le recours formé contre une
de ses ordonnances et ceci "même si la décision ne mentionne pas le
juge-commissaire parmi les trois juges qui ont délibéré". 1776
Toutes ces solutions propres à l'appel 1777 reflètent une prise de
position commune au droit français et au droit européen conventionnel.
En effet, la Cour européenne des droits de l'homme dit, dans l'arrêt
Oberschlick du 23 mai 1991 1778 , que l'appel d'un plaideur "a été examiné
par un tribunal à l'impartialité discutable [...]" 1779 dès lors que la Cour
d'appel de Vienne était composée des mêmes magistrats et présidée par
le même juge "que lors de la première procédure". 1780 Par conséquent, il y
a eu violation de l'article 6.1 de la Convention quant à l'impartialité de
ladite Cour d'appel.
1775
. Article 105 de la Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985. La valeur de la créance n'excède pas
(pour qu'il statue en dernier ressort) 30.000 F. (en ce sens E. Putman, Contentieux économique,
préc., n° 152).
1776
. Paris, 9 avril 1991, D. 1992, somm. comm. p. 8, obs. Derrida ; RTD civ. 1993, p. 880, obs.
Normand.
1777
. Par analogie, un magistrat ne peut siéger en cassation après avoir connu de la même
affaire en tant que juge de première instance ou d'appel. En ce sens, S. Guinchard et T.
Moussa, obs., Gaz. Pal. 1986, p. 89. L'argument contraire ne résisterait pas à l'examen.
1778
. CEDH, 23 mai 1991, Oberschlick c/Autriche, Série A, n° 204.
1779
. Arrêt Oberschlick, préc., par. 50.
1780
. Arrêt Oberschlick, par. 48, 22 et 16.
563

390. Cet arrêt Oberschlick porte aussi sur la question de la
récusation. En l'espèce, la Cour rejette l'argument du gouvernement
autrichien selon lequel le requérant aurait dû récuser le président de la
juridiction à l'audience interne. 1781 Selon la Cour de Strasbourg, "la
renonciation à un droit garanti par la Convention -- pour autant qu'elle soit
licite -- doit se trouver établie de manière non équivoque". 1782 A l'opposé
absolu de l'argument du gouvernement défendeur, la Cour ajoute que,
"auraient dû en l'occurrence se déporter d'office (en vertu d'une
disposition interne) non seulement le président mais aussi les deux autres
membres de la cour d'appel." 1783
La question de la récusation d'un juge dépasse le seul domaine de
l'identité de composition de juridiction à chaque degré. Elle retentit sur
l'ensemble de l'exigence d'impartialité.
1781 . Arrêt Oberschlick, par. 51.
1782 . Ibid.
1783 . Ibid.
564

§3. La récusation du juge national, condition nécessaire pour
la mise en oeuvre de l'exigence d'impartialité?
391. Le droit positif européen peut se résumer dans ce domaine de
la manière suivante:
Le droit de récusation doit être reconnu en droit interne, sinon le
justiciable peut craindre un risque d'arbitraire 1784 .
Si le droit de récusation est reconnu en droit interne mais ne peut
être exercé qu'à l'encontre des membres de la formation du jugement pris
individuellement et non contre la formation de jugement dans sa globalité
(absence de demande de renvoi devant une juridiction de même nature
pour cause de suspicion légitime ; tel est le cas, par exemple, pour la
section disciplinaire du conseil national de l'Ordre des médecins 1785 ),
alors, la récusation n'est pas considérée comme un recours "effectif" au
1784 . V. en ce sens CEDH, 30 novembre 1987, H c/Belgique, préc. par. 53.
1785 . Cette section disciplinaire connaît, en appel, des décision du premier organe disciplinaire.
La première instance disciplinaire de l'Ordre des médecins connaît de l'ensemble du
comportement d'un médecin et n'est pas tenue de limiter son examen "aux seuls faits dénoncés
par la plainte", à la différence du juge d'instruction au pénal (qui est aussi saisi in rem, mais ne
peut étendre l'instruction à d'autres faits que sur réquisitoire dit supplétif du procureur). La
section disciplinaire de l'Ordre des médecins doit répondre à toutes les questions soulevées
(effet dévolutif de l'appel). V. CE, 8 novembre 1957, concl. Gazier, AJDA 1958, p. 50.
565

sens de la Convention dans l’hypothèse où c'est l'ensemble de la
formation disciplinaire qui est suspectée de partialité 1786 .
Si le droit de récusation est pleinement reconnu en droit interne
mais que le justiciable n’exerce pas ce droit au niveau interne, la Cour
peut considérer que l'absence de l'exercice effectif du droit de récusation
constitue une renonciation valable à l'exigence d'impartialité ou, tout au
moins, un indice de l'absence de doute du requérant quant à l'impartialité
du juge ou du tribunal 1787 . La Cour peut se décider en ce sens, sauf à ne
pas le faire, la méthode étant toujours celle d'une appréciation équitable
des circonstances du cas d'espèce 1788 , appréciation qui, en fin de compte,
"ne sert pas la sécurité juridique" 1789 .
Ainsi, si la renonciation à l'impartialité "doit se trouver établie de
manière non équivoque" 1790 de telle façon que le seul fait de négliger de
1786 . CEDH, 20 mai 1998, Gautrin et autres c/France, par. 48 : le gouvernement français
soutenait que "faute d'avoir exercé leur droit de récusation devant les juridictions ordinales, les
requérants n'avaient pas épuisé les voies de recours internes comme l'exige l'article 26 de la
Convention". La Cour rejette l'exception, la demande de renvoi pour cause de suspicion légitime
ne pouvant être dirigée contre cette section disciplinaire de l'Ordre des médecins.
1787 . En ce sens CEDH, 23 juin 1981, Le Compte et autres, préc., par. 31 et 58 : les médecins
belges jouissent d'un droit de récusation contre les membres de l'organe appelé à statuer,
l'impartialité personnelle de chacun des membres se présume jusqu'à preuve du contraire, or,
aucun des requérants n'a usé de son droit de récusation ; aussi CEDH, 22 février 1996, Bulut
c/Autriche, AJDA 1996, p.1013, obs. Flauss ; Justices, 1997-5, p.206-7, obs. Cohen-Jonathan et
Flauss.
1788 . V.supra "Le jugement à l'état pur : une appréciation souveraine qui se traduit par un
jugement d'espèce" in Première Partie, Titre I, Chapitre II, Section 2, §4.
1789 . J.-F. Flauss, Chronique, RGDP, 1998-2, p. 233 (observations sur l'ensemble de la
jurisprudence en matière d'impartialité objective) ; cf. du même auteur, AJDA 1996, p. 1013.
1790 . Arrêt Oberschlick, préc., par. 51.
566

écuser le(s) juge(s) 1791 ne prouve pas, en soi, "que l'intéressé ait renoncé
à son droit à voir sa cause tranchée par un tribunal impartial” 1792 , et ceci
d'autant moins si le requérant ignore la présence de certains juges de
première instance en appel 1793 , en revanche, "le requérant ne saurait
prétendre avoir eu des motifs légitimes de douter de l'impartialité du
tribunal qui l'a jugé alors qu'il pouvait en récuser la composition mais s'en
est abstenu" 1794 . Au vu de cet arrêt Bulut, l'omission de solliciter la
récusation au niveau national peut être considérée comme une cause de
renonciation implicite à l'exigence d'impartialité 1795 .
La Cour de Strasbourg semble dès lors admettre, par analogie avec
sa méthode quant à la publicité des débats 1796 , que si le droit de
1791 . Arrêt Oberschlick, par. 51 ; aussi V. CEDH, 26 septembre 1995, Diennet c/ France, Série A,
n° 325-A, par. 36 ; Justices, 1996-3, p. 254-5, obs. Cohen-Jonathan et Flauss ; AJDA 1996, p.
378 et 384, obs. Flauss ; Dalloz Action, n° 2140, p. 492, obs. Fricéro : le requérant n'avait pas
récusé les membres de la section disciplinaire. Il soutenait devant la Cour, qu'"une telle
procédure – exceptionnelle en droit français – eût été vouée à l'échec" (par. 36). La Cour, sans
répondre à cette question, ne retient pas pour autant que ledit requérant a renoncé à l'exigence
d'un tribunal impartial ; aussi V. l'opinion partiellement dissidente du juge Morenilla in CEDH, 22
février 1996, Bulut, préc., spéc. par. 8 : "A mon avis, on ne devrait pas tirer argument, pour
démontrer l'absence de doute légitime de l'accusé quant à l'impartialité d'un juge ou d'un
tribunal, du fait de ne pas les avoir récusés […]". Le juge Morenilla rappelle la position de
principe de la Cour selon laquelle "[…] doit se récuser tout juge dont on peut légitimement
craindre un manque d'impartialité". Sur cette jurisprudence V. les références citées par ce juge
dans le passage susmentionné, par exemple, l'arrêt Piersack du 1 er octobre 1982 (Série A, n°
53, par. 30).
1792 . Arrêt Oberschlick, par. 51.
1793 . Arrêt Oberschlick, par. 51. Par ailleurs, les juges en question : "Auraient dû en l'occurrence
se déporter d'office (en vertu du droit national)". Ce point est loin d'être négligeable. Aux termes
de l'article 339 NCPC : "Le juge qui suppose en sa personne une cause de récusation ou estime
en conscience devoir s'abstenir se fait remplacer par un autre juge que désigne le président de
la juridiction à laquelle il appartient".
1794 . Arrêt Bulut du 22 février 1996, par. 34. (aussi V. paragraphes 26, 28 et 29).
1795 . Comp. la méthode de la Cour européenne des droits de l'homme à propos de la
renonciation tacite à la publicité des débats sous condition que des débats publics puissent avoir
lieu, "en pratique", in (entre autres) CEDH, 24 novembre 1997, Werner c/ Autriche, Rec. 1997,
par. 48 ; RGDP, 1998-2, p. 234-5, obs. Flauss. Sur ce sujet V. infra "Un procès public" in
Chapitre II, Section 2.
1796 . V.J.-F. Flauss, AJDA 1996, p. 1013.
567

écusation est expressément prévu par le droit interne et si la renonciation
à la récusation peut valablement être faite 1797 , alors le justiciable ne peut
pas se prévaloir de l'article 6 (il n'y a pas violation de l'article 6.1 de la
Convention) dès lors qu'il s'est abstenu de récuser le(s) juge(s) au niveau
national. Bien sûr, il reste à voir si la jurisprudence Bulut va être
confirmée. De plus, un point d'interrogation demeure, ne serait-ce qu'au
vu de l'arrêt Oberschlick 1798 , en cas de disposition interne qui prévoit une
"obligation" de se déporter d'office (ce qui est le cas en France : article
339 NCPC 1799 ). La Cour va-t-elle considérer, au cas où un requérant n'a
pas usé de la récusation, que l'abstention prévue par l'article 339 NCPC
constitue une variable déterminante de telle façon que l'absence de
"récusation d'office" prend le pas sur l'absence de "récusation par une
partie”, de telle manière qu'elle constitue, en-soi, une violation de l'article
6 de la Convention ?
392. En droit français, le fait de ne pas s'abstenir de juger, en
violation de l'article 339 NCPC, peut être désormais constitutif d'une faute
professionnelle. Tel est le cas dès lors que le magistrat "entretient ou a
1797
. V. arrêt Bulut, préc., par. 28 et 29.
1798
. Préc.
1799
. L'indicatif a-t-il valeur d'impératif ? Le juge "se fait remplacer" s'il "suppose" ou "estime en
conscience" devoir s'abstenir. V. N. Fricéro, Dalloz Action, n° 2140, spéc. p. 492 : "[…] les
magistrats doivent s'abstenir spontanément […]" ; pour un argument par analogie V.G. Isaac, La
procédure administrative non-contentieuse, thèse, LGDJ, 1968, spéc. p. 424 et s. L'auteur
évoque la nécessité d'une obligation de récusation en matière de procédure administrative non
contentieuse, obligation qui découle de l'émergence du principe d'impartialité ; comp. I. Petel-
Teyssie, "Les incidents relatifs au cours de l'instance et au personnel judiciaire”, Dalloz Action,
n° 4301 et s., spéc. n° 4482 : "L'abstention est spontanée, facultative […] et, en principe,
discrétionnaire […]".
568

entretenu des relations suivies avec une des parties au litige dont il est
saisi" 1800 . Tel doit être le cas si un juge connaît de la même affaire en
appel après avoir statué en première instance.
Personnellement, nous inclinons à penser que le droit français va
s'orienter vers une obligation certaine d'abstention, similaire à celle qui
existe en matière d'arbitrage. En effet, l'arbitre "qui suppose en sa
personne une cause de récusation doit en informer les parties. En ce cas,
il ne peut accepter sa mission qu'avec l'accord des parties" 1801 . Dans ce
domaine, la violation de l'obligation de révéler les causes possibles de
récusation est constitutive d'une violation des droits de la défense 1802
entachant de nullité la sentence arbitrale 1803 . "L'obligation d'information
imposée aux arbitres" 1804 doit se traduire, dans l'ordre judiciaire, par une
obligation d'abstention du juge. En l'absence d'une telle obligation, de
deux choses l'une : ou bien, il faudrait admettre que la demande de
récusation peut être faite après la clôture des débats – ne serait-ce que
parce que, en matière prud'homale par exemple, les noms des conseillers
1800 . Conseil supérieur de la magistrature, disciplinaire, 20 juillet 1994 in Conseil supérieur de la
magistrature, Rapport annuel 1995, Direction des Journaux Officiels, 1995, p. 33. Pour une
analyse de cette décision V.D. Noëlle Commaret, "Une juste distance ou réflexions sur
l'impartialité du magistrat", D. 1998, Chron. p. 262, spéc. p. 263. Le magistrat auteur de cet
article s'interroge sur certains aspects de "l'acception large et exigeante du devoir d'abstention".
L'analyse de l'auteur a le goût et la couleur d'un point de vue "corporatif". On estime que la
décision du CSM mérite d'être approuvée.
1801 . Article 1452, alinéa 2 NCPC.
1802 . En ce sens CA Paris, 18 décembre 1983, Rev. arb. 1983, p. 507, obs. Bernard ; 23 mars
1995, RTD com. 1995, p. 588, note Dubarry et Loquin ; cep. V. CA Paris, 12 janvier 1996,
D. 1996, IR p. 65: "un manquement à cette obligation d'information n'entraîne pas
automatiquement l'annulation de la sentence et il appartient alors au juge étatique de mesurer
les effets de cette réticence […]".
1803 . Articles 1452 et 1484-6° NCPC.
569

ne sont pas toujours affichés à l'entrée de la salle d'audience 1805 (mais
cette évolution va à l'encontre de la célérité) – ou bien, il peut y avoir
potentiellement violation de l'article 6 si le juge n'est pas obligé de
s'abstenir et si la récusation (justifiée) est jugée irrecevable, parce qu'elle
est présentée tardivement. Mieux vaut affronter les doutes sur
l'impartialité dès le début et au niveau interne afin d'éviter ainsi une
éventuelle condamnation de la France à Strasbourg.
393. En dehors de cette "récusation d'office", il y a lieu de distinguer
trois sortes de procédures : le renvoi obligatoire 1806 en cas de demande
expresse d'une partie 1807 devant "une juridiction située dans un ressort
limitrophe" si le juge "est partie à un litige qui relève de la compétence
d'une juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions"
(article 47 NCPC 1808 ), la récusation d'un juge pour une cause déterminée
par la loi (articles 341 NCPC et L. 731-1 COJ) et la récusation de
1804 . En ce sens Civ. 2 e , 14 novembre 1990, JCP 91, IV, 11.
1805 . En ce sens, G.-P. Quétant, note, D. 1992, Jur. p. 432, note 8.
1806 . En ce sens Civ. 2 e , 20 juillet 1987, Gaz. Pal. 1988, somm. ann. p. 37, obs. approb.
Guinchard et Moussa ; 12 janvier 1994, Bull. civ. II, n° 19, p. 10 ; D. 1995, somm. comm. p. 108,
obs. Fricéro.
1807 . En ce sens Nîmes, 14 février 1979, D. 1980, IR p. 108.
1808 . Ce renvoi devant une juridiction limitrophe n'est pas une exception de compétence et peut,
dès lors, être soulevé pour la première fois en appel (CA Paris, 1 er juillet 1986, D. 1987, somm.
ann. p. 228, obs. Julien). L'article 47 est aussi applicable en référé (Amiens, 17 mars 1981, JCP
81, IV, 374), aux ordonnances de référé d'un tribunal de commerce (Civ. 2 e , 12 janvier 1994,
préc.) et aux juges consulaires en général (Civ 2 e , 6 janvier 1988, JCP 88, IV, 92) ; le salarié
membre du conseil de prud'hommes compétent peut saisir une juridiction limitrophe en sa
qualité de magistrat sans avoir à exercer préalablement une autre option de compétence (Soc.
27 mai 1998, JCP 98, IV, 2620).
570

l'ensemble de la juridiction suite à une demande de renvoi pour cause de
suspicion légitime (articles 356 et 341 NCPC 1809 ).
Dans la première procédure, le juge ne peut pas rejeter la demande
de renvoi ; il doit ordonner le renvoi devant une juridiction située dans un
ressort limitrophe 1810 . Dans les procédures de récusation d'un juge ou de
l'ensemble du tribunal (lato sensu), le juge apprécie souverainement les
causes de récusation 1811 et la preuve d'une éventuelle partialité doit être
rapportée par la partie 1812 .
Mais le juge français ne peut pas rejeter la demande de récusation
formée contre un magistrat sans informer le requérant de la date à
laquelle sa demande en récusation sera examinée et il doit
(probablement) convoquer le requérant à l'audience si ce dernier le
demande 1813 ; De plus, "la règle d'ordre public de la publicité des débats
1809 . V. Poitiers, 13 mai 1980, Gaz. Pal. 1980, p. 465, obs. A.D. : "[…] la demande de renvoi pour
cause de suspicion légitime équivaut à la récusation de tous les membres de la juridiction
intéressée […]" ; aussi V. Toulouse, 16 décembre 1992 : Bull. inf. C. cass., 1 er août 1993, n° 975
: "la cour d'appel saisie d'une demande de récusation contre un juge fondée sur un fait n'entrant
pas dans les cas d'ouverture limitativement prévus à l'article 341 du code […], peut la requalifier
en demande de renvoi pour cause de suspicion légitime fondée sur les dispositions de l'article
6.1 de la Convention dès lors que les deux procédures sont assujetties aux mêmes conditions
de recevabilité et de forme".
1810 . Civ. 2 e , 20 juillet 1987, préc. ; 12 janvier 1994, préc.
1811 . Civ 2 e , 10 juillet 1975, Bull. civ. II, n° 218, p. 175 ; V. Grenoble, 31 mai 1990, Gaz. Pal.
1991, p. 189, note Renard : le fait de déjeuner avec l'une des parties ne caractérise pas l'amitié
notoire visée par l'article 341-8 NCPC.
1812 . V.P. Crocq, "Le droit à un tribunal impartial", op. cit., spéc. p. 366-8.
1813 . En ce sens Civ. 2 e , 10 juin 1998, D. 1998, IR p. 179. La deuxième chambre civile vise les
articles 16, 351 NCPC et 6.1 de la Convention. Le respect du contradictoire (articles 16 NCPC et
6 Convention) l'emporte sur un texte d'exception (article 351 NCPC). Sinon, il faudrait retenir
que le requérant va être convoqué à l'audience sans être entendu. V. cep. Civ. 1 re , 5 novembre
1991, D. 1992, IR p. 37: ne viole pas la Convention la cour d'appel qui ne juge pas nécessaire
"d'appeler le demandeur qui ne prétend pas, d'ailleurs, avoir sollicité son audition". On estime
désormais que si le requérant le demande, il doit être entendu. Sur cette question V. L. Cadiet,
Chronique, Droit judiciaire privé, JCP 98, I, 173, n° 16 : selon le Professeur Cadiet, l'arrêt de la
deuxième chambre civile du 10 juin 1998 (préc.) "invite à distinguer selon que le requérant a
571

est applicable en matière de récusation d'un juge même si l'affaire a été
examinée sans que la partie ait été appelée" 1814 .
Qui décide de la demande de récusation ? Dans un premier temps,
c'est le juge "récusé" lui-même qui prend la décision 1815 . S'il s'oppose à la
récusation ou ne répond pas, "la demande de récusation est jugée sans
délai par la cour d'appel ou, si elle est dirigée contre un assesseur d'une
juridiction échevinale, par le président de cette juridiction qui se prononce
sans appel" 1816 .
394. Le système ainsi décrit (possibilité de récusation de l'ensemble
du tribunal, audition du requérant s'il le demande, publicité, décision par
un autre juge "sans délai"), est conforme, en principe, aux exigences de
l'article 6 de la Convention. Mais le recours à l'article 6.1 de la Convention
présente deux avantages par rapport au régime général de la récusation
et un avantage spécifique en matière de récusation prud'homale.
demandé à être convoqué à l'audience ou non : dans le premier cas, le juge de la récusation
serait tenu de l'entendre alors que, dans le second cas, il ne serait pas tenu de l'appeler."
1814 . Civ. 2 e , 20 novembre 1991, Bull. civ. II, n° 310 ; aussi V. Civ. 2 e , 10 juin 1988, préc. L'arrêt
du 5 novembre 1991 (préc.) ne porte pas sur la publicité des débats.
1815 . Article 347 NCPC.
1816 . Article 349 NCPC. Une juridiction échevinale est composée de magistrats de carrière et de
magistrats non professionnels (par exemple : la cour d'assises ou le tribunal paritaire de baux
ruraux). Le Conseil des prud'hommes n'est pas une juridiction échevinale. Le conseil de l'Ordre
des avocats ne l'est pas non plus. Par conséquent, la demande de récusation est jugée par la
Cour d'appel et non par le président du Conseil des prud'hommes (en matière prud'homale, par
la chambre sociale de la Cour d'appel V. article R. 518-2 Code de travail) ou le bâtonnier. Mais
la Cour de cassation examine elle-même les demandes de récusation (article 1027 NCPC).
572

En premier lieu, les causes de récusation, au nombre de huit au vu
du seul droit interne (articles 341 NCPC et L. 731-1 COJ) ne se limitent
plus à celles visées par les dispositions de ces textes. Le juge français ne
peut plus désormais limiter l'examen des motifs développés au soutien
des demandes de récusation "au regard des dispositions de l'article 341
NCPC qui ne visent que les causes de récusation" 1817 puisque "l'article
341 NCPC, qui prévoit limitativement huit cas de récusation, n'épuise pas
nécessairement l'exigence d'impartialité requise de toute juridiction" 1818 .
Tel est le cas, par exemple, lorsque le président d'un tribunal d'instance
donne son opinion, avant le débat contradictoire, sur le litige qui lui est
soumis. En l'espèce; "si les propos tenus par le président du tribunal
d'instance n'entrent pas dans les cas de récusation énumérés par l'article
341 du nouveau Code de procédure civile, ils peuvent, en revanche,
servir de fondement à suspicion légitime de la juridiction puisque celle-ci,
formée de ce seul magistrat, apparaît ne plus disposer, dans l'affaire en
cours, de l'impartialité exigée, notamment par l'article 6.1 de la CEDH" 1819 .
1817 . Civ. 1 re , 31 mars 1998, JCP 98, IV, 2194 (cassation sur le fondement des articles 356
NCPC et 6 Convention) : en l'espèce, la Cour d'appel était saisie d'une demande de récusation
et d'une demande de renvoi pour cause de suspicion légitime, à l'encontre des membres du
conseil de l'Ordre d'un barreau.
1818 . Civ. 1 re , 28 avril 1998, D. 1998, IR p. 131 ; RTDC 1998, p. 744-6, obs. Perrot (cassation
pour violation de l'article 6.1 de la Convention). Selon le Professeur Perrot (préc.), "les cas
particuliers de l'article 341 NCPC peuvent encore servir de référence dans la mesure où ils
rendent la récusation obligatoire toutes les fois qu'il est établi que le juge récusé se trouve dans
l'une des situations prévues par ce texte ; et cela, alors même que, dans le cas d'espèce, son
comportement serait exempt de toute partialité. C'est là toute la différence avec l'extension
résultant de l'article 6 [...] qui, à partir du moment où l'on sort du cadre de l'article 341 NCPC,
oblige à faire la preuve que les circonstances ont pu mettre à mal la liberté d'esprit du juge. En
d'autres termes, on se trouve désormais en présence de deux séries de causes de récusation,
soumises à deux régimes différents : les unes, péremptoires, énumérées par l'article 341
NCPC, et les autres, abandonnées à l'appréciation du juge [...]".
1819 . CA Toulouse, 16 décembre 1992, Juris-Data n° 051527.
573

En deuxième lieu, il semblerait, bien que ce point reste litigieux,
qu'une demande de récusation fondée sur l'article 6.1 de la Convention
conduise à contourner la règle interne selon laquelle tout contestation
afférente à la régularité d'une juridiction doit être présentée, à peine
d'irrecevabilité, "dès l'ouverture des débats ou dès la révélation de
l'irrégularité si celle-ci survient postérieurement" 1820 et, en tout état de
cause, avant la clôture des débats 1821 . L'évolution puise sa source,
implicitement, dans l'arrêt du 3 juillet 1985 rendu par la deuxième
chambre civile 1822 – la Cour de cassation relève d'office le moyen de
cassation 1823 pour établir que, même non récusé, le juge de première
instance ne peut siéger en appel – et dans l'arrêt du 14 mars 1997 rendu
par l'Assemblée plénière 1824 par lequel la Haute juridiction admet que le
moyen tiré de l'irrégularité de la composition de la juridiction siégeant sur
renvoi après cassation peut être soulevé pour la première fois devant elle.
Cette évolution est loin d'être certaine en droit positif 1825 puisque les
juridictions du fond déclarent irrecevables les demandes de récusation
1820
. Article 430, alinéas 1 et 2 NCPC.
1821
. Pour ce qui est de la récusation d'un juge, V. article 342, alinéa 2 NCPC. La règle s'applique
aux demandes de renvoi pour cause de suspicion légitime V. Civ. 2 e , 16 juillet 1987, Gaz. Pal.
1988, p. 37, obs. Guinchard et Moussa.
1822
. Préc.
1823
. Le moyen est tiré, en l'espèce, de la violation de l'article 542 NCPC mais "l'on ne peut
néanmoins sérieusement soutenir que le moyen de cassation [...] est étranger aux irrégularités
régies par l'article 430, alinéa 2, et qu'il trouve son fondement dans la seule notion d'appel" (S.
Guinchard et T. Moussa, obs. Gaz. Pal. 1986, p. 89).
1824 er
. Ass. plén., 14 mars 1997, Bull. inf. C. cass. 1 juin 1997, p. 3, concl. Joinet ; V. J. Vincent et
S. Guinchard, n° 527, p. 400.
1825
. Comme le souligne Mme Fricéro, Dalloz Action, n° 2140.
574

présentées après la clôture des débats, et ceci, malgré l'invocation de
l'article 6.1 de la Convention 1826 .
En troisième lieu, dans le domaine de la récusation des conseillers
prud'hommes, les causes de récusation admissibles sont au nombre de
cinq 1827 et ne contiennent ni la connaissance antérieure de l'affaire
"comme juge ou comme arbitre" 1828 , ni le lien d'amitié" 1829 , ni surtout le
rôle de "conseil" 1830 . En matière prud'homale, les avocats n'ont pas le
monopole de représentation et d'assistance, cette mission pouvant être
remplie par les "délégués permanents ou non permanents des
organisations syndicales ouvrières ou patronales" 1831 . Peu importe que le
conseiller prud'homme soit membre de la même organisation syndicale
qu'une des parties 1832 et qu'il conseille la partie, il faudrait, au vu du seul
droit interne, qu'il y ait soit "un avis écrit" du conseiller prud'homme dans
1826
. Aix, 15 février 1995, Juris-Data, n° 047174 ; cf. CA Rennes, 30 septembre 1992, Juris-Data
n° 050472 : "Considérant que n'affecte pas l'impartialité d'une juridiction et l'équité d'un procès,
au sens de l'article 6 de la CEDH, la simple circonstance, au demeurant alléguée et non établie,
que le juge ayant prononcé la décision exerçait une activité commerciale 'concurrente' de celle
du justiciable, étant de surcroît observé que n'a pas été relevé par K ou son mandataire, devant
la juridiction, avant la clôture des débats, l'existence, en la personne d'un des juges, d'une des
causes de récusation visées à l'article 341 du nouveau Code de procédure civile".
1827
. Article L 518-1 Code de travail. Au vu des articles L. 731-1 COJ et 341 NCPC ("[…] sauf
dispositions particulières à certaines juridictions […]") il s'agit d'une dérogation au régime
général puisque ce qui est spécial déroge à ce qui est général.
1828
. A la différence de l'article 341-5 NCPC.
1829
. A la différence de l'article 341-8 NCPC.
1830
. A la différence de l'article 341-5 NCPC.
1831
. Article R. 516-5 C. trav.
1832
. En ce sens I. Petel-Teyssie, Dalloz Action, n° 4496.
575

l'affaire même 1833 , soit un cas flagrant de violation du principe selon lequel
nul ne peut être juge et partie 1834 .
Désormais 1835 , la jurisprudence met l'accent sur la nature et le
degré de l'assistance du juge prud'homal sans poser comme condition
sine qua non l'existence d' "un avis écrit dans l'affaire". Elle se fonde sur
le principe d'impartialité et annule des décisions pour violation de l'article
6 de la Convention. L'élément déterminant entachant de nullité lé décision
prud'homale peut être la seule assistance préalable du salarié par le juge
lors de l'enquête, même effectuée par un inspecteur du travail saisi d'une
demande d'autorisation de licenciement 1836 , l'assistance du salarié par le
conseiller prud'homme lors de la constitution du dossier accompagné de
la signature d'une lettre transmettant les pièces du dossier par ledit
conseiller 1837 et aussi l' "intérêt personnel à la contestation", intérêt
implicite, de la part du juge 1838 . En somme : "La personne qui a assisté
une partie à un procès prud'homal ne peut être membre de la juridiction
1833 . Article L. 518-1-4° C. trav.
1834 . V. p. ex. Montpellier, 4 juin 1987, JCP 87, II, 20876; note R. de Lestang : dans le cas
d'espèce il n'y avait pas d'"avis écrit dans l'affaire" mais le juge prud'homal avait assisté le
salarié devant le bureau de conciliation et s'était associé à une demande de renvoi dudit salarié
devant la section à laquelle il appartenait.
1835 . Le premier arrêt sur le fondement de l'article 6 de la Convention date de 1991. V. CA
Versailles, 17 juin 1991, Gaz. Pal. 3-4 juin 1992, p. 25.
1836 . Ibid.
1837 . CA Paris, 31 octobre 1991, D. 1992, Jur. p. 431, note G.-P. Quétant.
1838 . CA Rouen, 29 octobre 1992, Juris-Data n° 051013 (sur le fondement de l'article 6 de la
Convention) : le conseiller prud'homme ne peut pas siéger dans le bureau de jugement de la
section commerce du conseil prud'hommes dans un litige opposant sa locataire à l'un de ses
salariés. La Cour de Rouen aurait pu se fonder sur l'article L. 518-1-1° C. trav. qui prévoit aussi
comme cause de récusation l' "intérêt personnel à la contestation", la seule différence avec le
régime général (article 341 NCPC) étant que le régime propre à la récusation des conseillers
prud'hommes ne mentionne pas l'intérêt personnel du conjoint du juge (cf. article 341-1 NCPC).
576

appelée à se prononcer sur le différend opposant les mêmes parties […]
le conseil de prud'hommes, statuant au fond, étant composé du même
délégué syndical, assesseur conseiller, qui avait assisté le salarié, la
cause n'a pas été entendue par un tribunal impartial et le jugement doit
être cassé pour violation de l'article 6.1 de la Convention" 1839 .
Pour ce qui est de l'appartenance d'un conseiller prud'homme à un
syndicat, celle-ci ne constitue pas en soi une cause de violation de l'article
6 de la Convention. Aussi, dans le domaine voisin du contentieux
disciplinaire, l'appartenance des membres du conseil d'appel de l'Ordre
des médecins aux chambres syndicales des médecins n'est pas
constitutive d'une violation de l'article 6.1 1840 .
395. Au demeurant, la Cour de Strasbourg prend en compte la
réalité judiciaire des contentieux particuliers lorsqu'elle décide, dans
l’hypothèse d’une récusation de plusieurs membres d'un conseil d'appel
de l'Ordre des médecins, de prendre en considération les circonstances
particulières de l'espèce 1841 . Ainsi, même si la participation de certains
juges "à une décision concernant la récusation de l'un de leurs collègues
1839
. Soc., 8 janvier 1997, JCP 97, IV, n° 409.
1840
. CEDH, 22 septembre 1994, Debled c/Belgique, Série A, n° 292-B, par. 37 et 13.
1841
Arrêt Debled, préc.
577

peut poser des problèmes s'ils font eux-mêmes l'objet de pareille
récusation" 1842 , il convient de prendre en compte le fait que le requérant
en question avait récusé plusieurs membres du conseil d'appel ; dès lors
"les exclure de toutes les décisions portant sur ces récusations aurait
paralysé l'ensemble du système disciplinaire […]. Partant, il n'y a pas eu
violation de l'article 6.1" 1843 .
Mais une fois de plus, il ne s'agit que d'une solution d'espèce,
propre aux circonstances du cas d'espèce 1844 . Si, au vu de cet arrêt
Debled, l'appartenance des membres des sections disciplinaires des
juridictions ordinales à des syndicats (médicaux) n'est pas, en soi,
constitutive d'une violation de la Convention, il se peut, au vu de l'arrêt
Gautrin du 20 mai 1998 1845 , que cette appartenance soit en soi
problématique dès lors que l'enjeu n'est pas réellement disciplinaire mais
s'inscrit plutôt "dans le contexte d'une concurrence" entre plusieurs
associations de médecins qui assurent des services de gardes médicales
d'urgence. Tel fut le cas dans l'affaire Gautrin susmentionnée : des
syndicats de médecins ayant déposé des plaintes contre "SOS médecins"
pour violation de la prohibition de publicité 1846 , les membres de
1842 . Arrêt Debled, par. 37.
1843 . Arrêt Debled, par. 37 et 38.
1844 . V. supra "Le jugement à l'état pur : une appréciation souveraine qui se traduit par un
jugement d'espèce", Première Partie, Titre I, Chapitre II, Section 2, § 4.
1845 . Préc.
1846 . Les plaignants estimaient "qu'en utilisant des gyrophares sans autorisation administrative et
en faisant figurer l'inscription 'SOS Médecin' sur leurs véhicules, sur les annuaires téléphoniques
578

l'association "SOS Médecins" ont été jugés par des confrères appartenant
à des associations concurrentes. La présence de ces confrères au sein
des organes disciplinaires justifiait les appréhensions des membres de
"SOS Médecins" quant à la partialité de l'ensemble des organes
disciplinaires. Par conséquent, eu égard au contexte particulier dans
lequel s'inscrivait le litige et à la spécificité de celui-ci, la Cour conclut, à
l'unanimité, à la violation de l'article 6.1 1847 .
§ 4. La compatibilité de la composition des juridictions en cas
de rétractation avec le principe de l'impartialité dite objective.
396. La problématique porte sur la compatibilité de la composition
d'une juridiction avec le principe de l'impartialité dite objective suite à
l'exercice d'une voie de rétractation par une partie à l'instance. Les voies
de rétractation examinées sont l'opposition et le recours en révision 1848 .
La tierce opposition peut aussi tendre à faire rétracter un jugement 1849 ,
mais elle est exercée par un tiers 1850 et apparaît aussi comme une voie de
réformation.
et sur des prospectus publicitaires, ces derniers méconnaissaient l'article 23 du code de
déontologie médicale qui prohibe la publicité".
1847
. Arrêt Gautrin, préc., par. 57 à 60 et point 3 du dispositif.
1848
. Sur la rétractation d'une ordonnance sur requête, sur référé de tout intéressé V. articles
496, alinéa 2 et 497 NCPC ; sur le recours en rectification en cas d'infra petita, ultra petita et
plus petita V. articles 464 et 465 NCPC.
1849
. Articles 582 et 587 NCPC.
1850
. Articles 582, alinéa 1 et 583 NCPC.
579

397. L'opposition est une voie de recours qui "tend à faire rétracter
un jugement rendu par défaut" (article 571 alinéa 1 er NCPC). Elle n'est
ouverte qu'au défaillant 1851 , c'est à dire à la personne qui n'a pu se faire
entendre alors qu'elle était partie à l'instance. Elle est ouverte au
défaillant lorsqu'il est le seul défendeur, s'il ne comparaît pas, si la citation
n'a pas été délivrée "à personne" et enfin si la décision est en dernier
ressort 1852 . Le jugement est alors rendu par défaut 1853 et peut faire l'objet
d'une opposition. En cas de pluralité de défendeurs, il faut qu’aucun d’eux
ne comparaisse pour que l'un d'entre eux (ou tous) puisse(nt) exercer
l'opposition 1854 . A défaut d'une défaillance collective, le jugement est
réputé contradictoire à l'égard de tous. L'opposition est alors irrecevable.
En présence d'une défaillance collective, d'une décision non-susceptible
d'appel et en l'absence de citation "à personne", alors le jugement est
rendu par défaut. Ces trois conditions sont de nouveau exigées
cumulativement.
Le "jugement" par défaut susceptible d'opposition doit être compris
lato sensu, il comprend les arrêts de la Cour d'appel 1855 et les
1851
. Article 571, alinéa 2 NCPC.
1852
. Article 473, alinéa 1 NCPC. Ces trois conditions sont exigées cumulativement.
1853
. Article 473, alinéa 1 NCPC.
1854
. Lecture a contrario de l'article 474, alinéa 1 NCPC.
1855
. V. articles 473, alinéa 1, 474, alinéas 2 et 3 et 749 NCPC ; aussi V. CA Paris, 8 janvier
1980, D. 1981, IR p. 374, obs. Julien.
580

ordonnances du juge des référés 1856 . En appel, les défaillants qui n'ont
pas été cités "à personne" doivent être cités à nouveau 1857 . Mais le juge
peut décider qu'il n'y a pas lieu à nouvelle citation 1858 si l'une des
personnes à qui l'acte doit être signifié n'a ni domicile, ni résidence, ni lieu
de travail connu et alors que l'huissier de justice dresse un procès verbal
auquel est jointe une copie de l'acte objet de la signification et envoie à la
dernière adresse connue du destinataire, par lettre recommandée avec
demande d'avis de réception, une copie dudit procès-verbal 1859 . Dans ce
cas, l'arrêt de la Cour d'appel est qualifié de réputé contradictoire dès lors
que certains intimés ont comparu et, par conséquent, l'opposition est
irrecevable 1860 .
L'opposition est, au vu de la classification du Nouveau Code de
procédure civile 1861 , une voie de recours ordinaire avec effet suspensif 1862
et qui doit être exercée dans le délai d'un mois à compter de la notification
de la décision 1863 . Elle doit être motivée 1864 , sous peine d'irrecevabilité 1865
1856
. Article 490, alinéa 2 NCPC : "L'ordonnance rendue en dernier ressort par défaut est
susceptible d'opposition".
1857
. Article 474, alinéa 2 NCPC.
1858
. Ibid.
1859
. Article 659 NCPC.
1860 e
. Civ 2 , 9 décembre 1997, JCP 98, II, 10094, note (approb.) du Rusquec.
1861
. Article 527 NCPC.
1862
. Article 539 NCPC. L'effet suspensif ne joue pas dans le domaine de simples mesures
conservatoires. De plus, l'exécution provisoire d'un jugement par défaut peut être ordonnée
sous réserve d'une interdiction ex lege et d'un contrôle éventuel par le premier président par
application des dispositions de l'article 524 NCPC.
1863
. Articles 538 et 528 NCPC. Il s'agit de la notification de la "décision" et non du "jugement"
(article 528 NCPC) puisque l'opposition joue en appel. Le délai est de quinze jours en cas
d'ordonnance de référé (article 490, alinéa 3 NCPC).
1864
. Article 574 NCPC : "L'opposition doit contenir les moyens du défaillant".
581

et peut être introduite soit par une citation en justice 1866 , soit par un acte
d'avocat (ou avoué) à avocat (ou avoué) 1867 – mais alors elle doit être
déclarée au greffe 1868 – soit par une déclaration au greffe de la Cour
d'appel en cas de procédure sans représentation obligatoire 1869 .
L'opposition peut être qualifiée de "fausse voie de recours
ordinaire" 1870 puisqu'elle répond "à la définition que l'article 580 (NCPC)
donne des voies extraordinaires" 1871 . Aux termes de l'article 580 NCPC,
"Les voies extraordinaires de recours ne sont ouvertes que dans les cas
spécifiés par la loi". L'opposition n'est ouverte qu'en cas d'impossibilité
d'appel 1872 . En somme, c’est une voie de recours "ordinaire" (effet
suspensif de l'exécution) qui n'est exercée que lorsque des conditions
"extraordinaires" sont réunies.
1865 En ce sens J. Junillon, Dalloz Action, n° 6084 ; V. cep. Aix., 5 juillet 1984, RTD civ. 1985, p.
619, obs. crit. Perrot : selon la Cour d'Aix, l'opposition non motivée constitue un simple vice de
forme. Le caractère limitatif de l'énumération de l'article 117 NCPC qui prévoit la nullité des
actes pour irrégularité de fond reste douteux. En tout cas, si la sanction d'une opposition qui
n'est pas motivée est l'irrecevabilité, ladite irrecevabilité peut être soulevée à tout moment sans
que celui qui l'invoque ait à justifier d'un grief (V. articles 123 et 124 NCPC).
1866 . Article 573, alinéa 1 NCPC.
1867 . Article 573, alinéa 2 NCPC.
1868 . Article 575 NCPC.
1869 . Article 573, alinéa 3 NCPC.
1870 . L. Cadiet, Droit judiciaire privé, deuxième édition, Litec, 1998, n° 1624 ; du même auteur,
Droit judiciaire privé, préc., n° 1192 et 1248 (dans la présente étude, on se réfère à la première
édition de l'ouvrage de M. Cadiet, sauf en cas de mention spécifique).
1871 . J. Héron, Droit judiciaire privé, préc., n° 572 ; cf. H. Croze et Ch. Morel, Procédure civile,
préc., n° 91 et n° 192.
1872 . Articles 571, alinéa 1 et 473, alinéa 1 NCPC. Pour une analyse sur le domaine réduit de
l'opposition en cas de pluralité de défendeurs V. L. Cadiet, Droit judiciaire privé, deux éd., Litec,
1998, n° 1304, 1415 et 1624 : il faut qu'aucun des défenseurs ne comparaisse et qu'aucun
d'entre eux n'ait été cité en personne en cas de jugement non-susceptible d'appel
582

398. Mais peu importe que l'opposition soit qualifiée ou non de voie
de recours ordinaire, elle est certainement la voie de rétractation par
excellence. C'est une voie de rétractation parce qu'elle "remet en
question, devant le même juge, les points jugés par défaut pour qu'il soit à
nouveau statué en fait et en droit" (article 572, alinéa 1 NCPC). Le même
juge, c'est à dire le juge qui a déjà statué, va connaître de nouveau du
procès parce que le plaideur doit être jugé contradictoirement. C'est la
voie de rétractation par excellence parce que le même juge va connaître
de l'ensemble de l'affaire, sans limitation expresse des causes d'ouverture
de l'opposition comme c'est le cas pour le recours en révision 1873 . Le
recours en révision est aussi une voie de rétractation 1874 , mais c'est une
voie extraordinaire 1875 (pas d'effet suspensif 1876 ) qui n'est ouverte que
dans quatre cas prévus par l'article 595 NCPC, qui sont des cas limités et
qui portent, essentiellement, sur l'inexactitude des faits rapportés au
juge 1877 . A la différence du recours en révision, l'opposition permet (et
impose) au juge d'examiner l'ensemble de l'affaire dans tous ses
éléments 1878 .
1873 . Article 595 NCPC.
1874 . Article 593 NCPC.
1875 . Article 527 NCPC.
1876 . Civ. 2 e , 11 janvier 1995, Dalloz Action, n° 6246, obs. Junillon.
1877 . Sur le recours en révision V. supra in "L'effectivité de la mise en œuvre des arrêts
européens", Première Partie, Titre II, Chapitre II, spéc. Section 2, § 2 A.
1878 . De plus, mais c'est une exception, le recours en révision qui est ouvert contre la sentence
arbitrale est porté devant la Cour d'appel (article 1491 NCPC). V. J. Vincent et S. Guinchard,
préc. n° 1500 : "(il) se présente alors, et c'est le seul cas, comme une voie de réformation".
583

A ces différences près, l'opposition et le recours en révision
appartiennent à la même catégorie, ce sont des voies de rétractation
puisque c’est le même juge qui va connaître de nouveau de l'affaire. A
l'opposé, l'appel est une voie de réformation puisqu'il remet la chose
jugée devant un autre juge 1879 .
399. L'opposition et le recours en révision étant des voies de
rétractation, les mêmes magistrats peuvent composer la juridiction qui
délibère de la décision objet de l'opposition 1880 ou du recours en
révision 1881 . L'identité de composition de la juridiction se prononçant sur
l'opposition ou sur le recours en révision d'une précédente décision
rendue par défaut n'est pas contraire, selon la Cour de cassation, à
l'exigence du tribunal impartial édictée par l'article 6 de la
Convention. 1882 / 1883 .
400. Les prises de position de la deuxième chambre civile et de la
chambre criminelle de la Cour de cassation quant à la compatibilité de la
composition des juridictions en cas de rétractation avec le principe de
1879 . En ce sens, J. Héron, Droit judiciaire privé, préc. n° 570.
1880 . Civ. 2 e , 5 février 1997, 2 e esp., D. 1997, IR p. 63 ; Dalloz Affaires 1997, n° 10, Chron. n° 9,
p. 313 ; sur cette affaire V.L. Cadiet, Droit judiciaire privé, deuxième édition, préc. n° 1629 (obs.
approb.).
1881 . Civ. 2 e , 5 février 1997, 1 re esp., D. 1997, IR p. 63 ; Dalloz Affaires 1997, n° 10, loc. cit.
1882 . V. Crim., 23 octobre 1996, D. 1997, IR p. 13. Cet arrêt porte sur la compatibilité de l'identité
de composition d'une juridiction avec l'article 6 de la Convention, suite à l'exercice de
l'opposition.
1883 . A condition que le juge n'ait pas déjà participé au jugement de l'affaire en première
instance. Dans une telle hypothèse, il ne peut connaître du recours en révision de l'arrêt rendu
584

l'impartialité, ne semblent pas prêter à discussion eu égard à la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme,
essentiellement des arrêts Thomann c/ Suisse 1884 et De Haan c/ Pays
Bas 1885 .
Dans l'affaire Thomann du 10 juin 1996 un tribunal pénal suisse a
statué sur la même affaire, d'abord par défaut, ensuite en présence de
l'intéressé suite à l'exercice du recours en révision. La Cour de
Strasbourg a conclu à la non-violation de l'article 6.1 de la Convention
bien que les décisions aient été rendues par les mêmes juges. La Cour
constate, dans cette affaire Thomann, que les juges qui réexaminent
l'affaire en présence de l'intéressé alors qu'ils ont dû d'abord le juger par
défaut, ne sont pas liés par leur première décision. Au contraire, ils
réexaminent, conformément au droit suisse, l'ensemble de l'affaire, qui
fait "cette fois" l'objet d'un débat contradictoire. La nécessité de ne pas
avantager un condamné absent 1886 qui se verrait avantagé par rapport
aux autres prévenus qui comparaissent au procès et le respect du "délai
sur appel de ce jugement. En ce sens, Civ. 2 e , 3 novembre 1993, Bull. civ. III, n° 307, p. 171 ;
sur cette affaire V. J. Vincent et S. Guinchard, préc., n° 1500 (obs. approb.).
1884
. CEDH, 10 juin 1996, Thomann c/ Suisse, Rec. 1996-III ; D. 1997, somm. comm. p. 207-8,
obs. approb. Renucci.
1885
. CEDH, 26 août 1997, De Haan c/ Pays Bas, Rec. 1997-IV ; AJDA 1997, p. 987, obs. Flauss
; du même auteur, Chronique , RGDP, 1998-2, p. 233-4 ; sur cette affaire V. aussi S. Guinchard,
"Le procès équitable, droit fondamental ?", AJDA 1998, préc. ; cf. J. Vincent et S. Guinchard,
préc., n° 527, p. 399 (pour une position de principe) ; pour des observations "prémonitoires" en
la matière V. S. Guinchard et T. Moussa, Gaz. Pal. 1986, p. 89.
1886
. Comp. CEDH, 23 novembre 1993, Poitrimol c/ France, Série A, n° 277-A : la Cour de
Strasbourg dit que l'irrecevabilité du pourvoi du requérant, au motif qu'une personne n'ayant pas
obéi à un mandat d'arrêt n'est pas en droit de charger un avocat de se pourvoir contre la
condamnation, s'analyse en une sanction disproportionnée, constitutive de violation de l'article 6.
585

aisonnable", font qu'une juridiction n'a pas à modifier sa composition lors
de la seconde décision dans la même instance.
Dans l'affaire De Haan du 26 août 1997, la requérante saisit une
commission de recours néerlandaise à fin d'appel contre une décision
prévoyant la fin de son droit à indemnités de maladie. La commission de
recours suivit la procédure simplifiée connue sous le nom de "procédure
de l'expert médical permanent". Le président de la commission débouta la
requérante suite à un examen médical opéré par un expert médical
permanent près la commission de recours. La requérante forma alors
opposition et annonça son intention de récuser le président de la
commission après avoir appris que ledit magistrat officierait comme
président de la chambre de la commission de recours constituée pour
réexaminer l'affaire. La chambre de recours rejeta la demande de
récusation et repoussa l'opposition. La requérante contestait devant les
organes de contrôle de Strasbourg l'impartialité objective du magistrat qui
avait présidé la chambre de la commission de recours après avoir rendu
une première décision sur le fond.
La Cour européenne des droits de l'homme estime que la
procédure de l'expert médical permanent n'est pas comparable à une
procédure par défaut, telle que celle de l'affaire Thomann, dans laquelle la
586

partie ("l'accusé" 1887 ) n'est ni présente, ni représentée. La procédure en
cause dans l'affaire De Haan "a comporté un examen médical de la
requérante. Celle-ci a pu formuler les observations qu'elle jugeait
appropriées, même si c'est devant un expert médical et non un juge. Elle
a donc pris une part active dans l'établissement de l'avis de l'expert, qui
devait former la base de la décision du président faisant fonction" 1888 . En
d'autres termes, en la présente espèce, l'élément déterminant est que le
même juge connaît deux fois de la même affaire, suite à l'exercice d'une
voie de recours qui s'apparente à un appel ou tout au moins qui n'est une
opposition qu'en apparence. En réalité, et suite à l'examen des faits 1889 , il
devient clair que la première procédure n'était pas une procédure par
défaut. Le terme "opposition" est trompeur. Comme le souligne la Cour :
"La situation se rapproche plus de celle examinée dans l'affaire
Oberschlick c/ Autriche […] où un magistrat qui avait participé au
jugement de première instance avait également pris part à l'examen d'un
recours dirigé contre ce jugement" 1890 . La Cour conclut à la violation de
l'article 6.1.
1887 . La Cour parle d' "accusé” puisqu'elle se réfère à l'arrêt Thomann qui porte sur un procès
pénal. On peut supposer que la même solution va s'appliquer au civil. V. arrêt De Haan, préc.
par. 47.
1888 . Arrêt De Haan du 26 août 1997, préc., par. 47.
1889 . Sur l'autorité du précédent V. supra "Un pouvoir de pleine juridiction pour la Cour
européenne des droits de l'homme", Première Partie, Titre I, Chapitre III ; aussi V. "Les actes
juridictionnels au vu du droit européen: l'absence d'une méthode", Première Partie, Titre I,
Chapitre II.
1890 . Arrêt De Haan, préc. par. 51.
587

401. Pour conclure, s'il est vrai que la Cour de Strasbourg établit en
matière d'impartialité dite objective "des différenciations dont le caractère
distinctif n'est pas toujours évident" 1891 , force est de constater que le droit
positif français est conforme au droit processuel européen dans le
domaine de la rétractation. Au regard de la jurisprudence européenne
actuelle, la position de la Cour de cassation quant à la composition d'une
juridiction en matière de jugement (lato sensu) sur opposition ou sur
recours en révision ne pose aucun problème.
§ 5. Le cas du renvoi après cassation en matière "civile" : une
protection nationale plus ample qu'en droit européen conventionnel.
402. En droit français, au vu des articles L.131-4 alinéa 1 er du Code
de l'organisation judiciaire et 626 NCPC, en cas de cassation l'affaire est
renvoyée, sauf disposition contraire, devant une autre juridiction de même
nature que celle dont émane l'arrêt ou le jugement cassé ou devant la
même juridiction composée d'autres magistrats. La détermination de la
juridiction de renvoi relève de la Cour de cassation, sauf, bien sûr, en cas
1891 . J.-F. Flauss, Chronique, RGDP, 1998-2, p. 233.
588

de cassation sans renvoi 1892 . En règle générale, le renvoi est ordonné
devant une juridiction "dont le ressort est limitrophe de celui de la
juridiction ayant précédemment statué" 1893 , c'est à dire une autre
juridiction du même ordre et du même degré 1894 .
En revanche, le renvoi est opéré devant la même juridiction
autrement composée lorsque cette juridiction est "seule à être légalement
compétente" 1895 , par exemple en matière disciplinaire 1896 . Cette hypothèse
semble connaître un régime particulier en matière de procédure collective
en cas d'ordonnance du juge commissaire : l'affaire n'est pas renvoyée
devant la même juridiction, c'est à dire qu’elle n'est pas renvoyée devant
le tribunal de commerce ayant ouvert la procédure collective, ce qui était
le cas auparavant 1897 . La chambre commerciale de la Cour de cassation
renvoie l'affaire devant une autre juridiction, un tribunal limitrophe qui n'est
pas celui de la procédure 1898 . On ne peut que supposer que la Cour
suprême manifeste une certaine méfiance à l'égard des tribunaux de
commerce.
1892 . Les cassations sans renvoi ne représentent que 5 à 10 % du nombre total des censures. V.
en ce sens, A. Perdriau et F. Derrida, note sous Com. 14 mai 1996, D. 1997, Jur. p. 161, note 1.
1893 . J. Boré, La cassation en matière civile, préc., n° 3280.
1894 . En ce sens, A. Perdriau et F. Derrida, op. cit., loc. cit.
1895 . J. Boré, La cassation en matière civile, préc., n° 3284.
1896 . V. Civ. 1 re , 17 mars 1885, D. 1885, 1, Jur. p. 250.
1897 . V. p. ex. Com., 16 juillet 1982, Bull. IV, n° 273.
1898 . En ce sens, Com. 5 décembre 1995, D. 1996, Jur. p. 125, note (crit.) Derrida ; 14 mai 1996,
D 1997, Jur. p. 160, note (crit.) A. Perdriau et F. Derrida.
589

En général, le droit positif national est donc fixé de manière claire :
le juge de cassation renvoie l'affaire devant une autre juridiction du même
ordre et du même degré que ceux de la juridiction ayant précédemment
statué. Il le fait dans l'arrêt même qui prononce la cassation 1899 , par un
acte considéré comme étant une mesure d'administration judiciaire 1900 ,
donc un acte qui n'a pas à être motivé.
403. La Cour suprême française rappelle qu'en cas de cassation
l'affaire ne peut pas être renvoyée devant une juridiction de renvoi
présidée par un magistrat qui a participé au délibéré de l'arrêt cassé 1901 .
Mais ce faisant, la troisième chambre civile ne se contente pas de viser
exclusivement l'article L.131-4 COJ. Elle casse sur le double fondement
des articles L.131-4 COJ et 6 de la Convention.
On considère, au contraire, que le droit français devance en ce
domaine le droit processuel européen et que la troisième chambre civile
de la Cour de cassation opère une application à tort et à travers de
1899 . J. Boré, La cassation en matière civile, n° 3279.
1900 . En ce sens, A. Perdriau et F. Derrida, note préc.
1901 . Civ. 3 e , 11 juin 1987, Gaz. Pal. 1988, somm. ann. p. 36, obs. Guinchard et Moussa ; RTD
civ. 1993, p. 876-7, obs. Normand ; sur cet arrêt V. aussi G. Rouhette, "La procédure civile et la
Convention européenne des droits de l'homme", Colloque, Le Nouveau Code de procédure
civile : vingt ans après, 11 et 12 décembre 1997 (obs. approb. in n° 18, p. 312).
590

l'article 6 de la Convention. Cette position ressort des arrêts Ringeisen 1902 ,
Diennet 1903 et, à titre subsidiaire, de l'arrêt De Haan 1904 / 1905 .
404. Les deux premiers arrêts (Ringeisen et Diennet), abordent
expressément le domaine du renvoi après cassation sous l'angle de
l'impartialité dite objective et de la théorie des apparences. Le troisième
arrêt (De Haan) confirme une prise de position générale du droit positif
européen.
Dans l'affaire Ringeisen, le requérant avait attaqué devant une
commission régionale des transactions immobilières la décision par
laquelle une commission de district avait refusé d'approuver le contrat de
vente passé par lui avec un couple. La commission régionale ayant
débouté Ringeisen, il a saisi, avec succès, la Cour constitutionnelle
autrichienne; suite à l'arrêt de cassation, la commission régionale
(instance, cette fois-ci, de renvoi) a dû statuer à nouveau sur les
circonstances de la cause.
1902
. CEDH, 17 juillet 1971, Ringeisen c/ Autriche, Série A, n° 13 (sur cette affaire V. supra
Première Partie, Titre I, Chapitre II).
1903
. CEDH, 26 septembre 1995, Diennet c/ France, Série A, n° 325-A ; AJDA 1996, p. 378 et p.
384, obs. Flauss ; Dalloz Action, n° 2136, obs. Fricéro ; Gaz. Pal. 1996, Jur. p. 529, obs.
Flecheux ; aussi V. R. Koering-Joulin, "Introduction générale" in Les nouveaux développements
du procès équitable au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, préc. p. 21,
obs. crit.
1904
. Préc.
1905
. Il va de soi que nos affirmations sont faites sous réserve d'une tout autre application in casu
et in concreto de la Cour de Strasbourg.
591

Le requérant invoqua devant les organes de contrôle de
Strasbourg, entre autres, la partialité de deux membres de cette
commission régionale, puisqu'ils avaient pris part à la décision
initialement censurée par la Cour constitutionnelle. La Cour européenne
des droits de l'homme dit qu’ "on ne saurait poser en principe général
découlant du devoir d'impartialité qu'une juridiction de recours annulant
une décision administrative ou judiciaire a l'obligation de renvoyer l'affaire
à une autre autorité juridictionnelle ou à un organe autrement constitué de
cette autorité" 1906 .
Dans l'arrêt Diennet c/ France du 26 septembre 1995 1907 , le
requérant, médecin généraliste résidant à Paris, fit l'objet de poursuites
pour manquement aux règles de déontologie de la profession. Suite à une
première décision du conseil régional de l'Ordre des médecins qui avait
prononcé sa radiation du tableau, il fit appel devant la section disciplinaire
du conseil national de l'Ordre des médecins. La section disciplinaire du
conseil national lui infligea la sanction d'interdiction d'exercer la médecine
pendant trois ans. Saisi par le requérant, le Conseil d'Etat annula cette
décision. Sur renvoi, la section disciplinaire du conseil national infligea de
nouveau la même sanction à l'intéressé. Au sein de cette section
disciplinaire, trois des sept membres de ladite section – dont le rapporteur
– avaient pris part à la première décision initialement censurée ; ils
1906 . Arrêt Ringeisen, préc. par. 97.
592

"avaient déjà connu de l'affaire en appel" 1908 . Selon la Cour européenne
des droits de l'homme "on ne peut voir un motif de suspicion légitime dans
la circonstance que trois des sept membres de la section disciplinaire ont
pris part à la première décision" 1909 .
La solution dans l'arrêt Diennet se limite-t-elle au seul contentieux
disciplinaire ? On ne le croit pas. S'il est vrai que la Cour de Strasbourg
se prononce par rapport au cas d'espèce (ce qui est de toute manière
toujours le cas), il reste néanmoins que la Cour ne fait pas sien l'argument
du gouvernement français quant à "l'unicité de la section disciplinaire" 1910 .
Elle renvoie aux faits de l'arrêt Ringeisen 1911 , alors que la Commission
rappelle, dans cet arrêt Diennet, la solution de l'arrêt Ringeisen 1912 .
L'affaire Ringeisen 1913 ne concerne pas le contentieux disciplinaire. De
plus, la Cour s'était prononcée dans cet arrêt Ringeisen, en termes de
principe.
Enfin, dans l'arrêt De Haan 1914 , arrêt qui ne concerne pas le
domaine du renvoi après cassation, la Cour dit, par un obiter dictum, que
l'affaire De Haan se distingue de l'affaire Diennet, puisque,
1907
. Préc.
1908
. Arrêt Diennet, préc., par. 36.
1909
. Arrêt Diennet, par. 38. La Cour de Strasbourg dit, par huit voix contre une, qu'il n'y a pas eu
violation de l'article 6 quant au grief du requérant relatif au manque d'impartialité de la juridiction
ordinale.
1910
. Arrêt Diennet; préc. par. 37.
1911
. Arrêt Diennet; préc. par. 38.
1912
. Arrêt Diennet; préc. par. 37.
593

"Contrairement à l'affaire Diennet, il n'y avait pas eu de décision
intermédiaire rendue par une autorité supérieure" 1915 . L'élément
déterminant pour conclure à la non-violation de l'article 6 devant une
instance d'appel qui juge et rejuge de la même affaire est, à l'évidence, la
"décision intermédiaire rendue par une autorité supérieure". C'est donc le
cas du renvoi après cassation qui se distingue clairement des autres
hypothèses d'interdiction de connaître plusieurs fois de la même affaire.
Par conséquent, le droit national dépasse le droit européen
conventionnel puisque, au vu du droit français, le juge qui a déjà participé
au délibéré d'une affaire ne peut pas connaître de la même affaire en tant
que membre de la juridiction de renvoi statuant après cassation, alors qu'il
semble pouvoir le faire au vu du droit européen. En cas de renvoi après
cassation, le droit français satisfait davantage que le droit jurisprudentiel
européen l'exigence de l'impartialité dite objective.
405. A la différence des hypothèses qu'on vient d'examiner, il y a
aussi une multitude de cas qui ne satisfont pas entièrement, en l'état
présent du droit, à l'exigence de l'indépendance et de l'impartialité. En
effet, l'opinion préconçue du juge peut être qualifiée d'élément équivoque
1913 . Arrêt Ringeisen du 16 juillet 1971, préc.
1914 . Arrêt De Haan du 26 août 1997, préc.
1915 . Arrêt De Haan, par. 51.
594

de violation de l'article 6.1 de la Convention. L'ensemble de ces cas
indique une délimitation malaisée de l'indépendance et de l'impartialité.
595

SECTION 2. LA DÉLIMITATION MALAISÉE DE L'INDÉPENDANCE ET DE
L'IMPARTIALITÉ
406. L'examen de la jurisprudence européenne en matière
d'impartialité dite objective et du droit français tel qu'il se développe sous
l'emprise européenne dans les domaines de la procédure civile, du
contentieux disciplinaire et des procédures collectives, démontre que la
distinction entre une opinion préconçue du juge que l'on estime légitime et
même justifiée et celle que l'on tient pour inacceptable se traduit, en
réalité, dans une démarcation entre l'opinion préétablie officielle (donc
illégitime) et celle qui est officieuse (donc acceptable puisque difficilement
discernable). Ce rééquilibrage, imparfait dans son essence même,
constitue néanmoins une avancée. Il puise sa source dans le phénomène
ici décrit, selon lequel "le processuel est l'élément déterminant du
substantiel". Ce rééquilibrage révèle, par-là même, l'influence et les
limites du droit processuel, droit primordial, droit imparfait.
407. En ce qui concerne l'exercice successif par le même magistrat
des fonctions de poursuite, d'instruction, de mise en détention provisoire
et de jugement sous l'angle de l'impartialité dite objective au pénal, le
596

droit positif européen peut se résumer, au vu des arrêts Piersack 1916 , De
Cubber 1917 , Hauschildt 1918 , Sainte-Marie 1919 , Fey 1920 , Padovani 1921 ,
Nortier 1922 , Saraiva de Carvalho 1923 et Bulut 1924 / 1925 , de la manière suivante
: l'exercice successif par le même juge de fonctions distinctes dans une
même affaire n'est pas en soi incompatible avec l'exigence de
l'impartialité dite objective dès lors que les diverses mesures prises par le
magistrat dans l'exercice de ces fonctions antérieures ne l'amènent pas à
préjuger du fond. Si l'écart entre la phase de l'instruction et l'issue du
procès est infime (le cas Hauschildt) et s’il y a une véritable appréciation
de fond lors de l'instruction (c'était le cas dans l'affaire Piersack 1926 et
1916 . CEDH, 1 er octobre 1982, Piersack c/ Belgique, Série A, n° 53 ; sur cette affaire V. J.-M.
Piret, "Impartialité du juge et suspicion légitime", Mélanges J. Velu, Tome II, Bruylant, Bruxelles,
1992, p. 857 et s. ; V. également M. Degoffe, La juridiction administrative spécialisée, thèse,
préc., spéc. p. 332-3.
1917 . CEDH, 26 octobre 1984, De Cubber c/ Belgique, Série A, n° 86 ; V. J.-M. Piret, "Impartialité
du juge et suspicion légitime", op. cit., loc. cit.
1918 . CEDH, 24 mai 1989, Hauschildt c/ Danemark, Série A, n° 154 ; V. les observations
"prémonitoires" de Velu et M. Ergec quant à l'infléchissement ultérieur de la notion d'impartialité
objective par la Cour sous l'angle du cumul des fonctions, in J. Velu et R. Ergec, La Convention
européenne des droits de l'homme, préc., n° 553.
1919 . CEDH, 16 décembre 1992, Sainte-Marie c/ France, Série A, n° 253-A ; D. 1993, somm.
comm. p. 384-5, obs. Renucci ; JCP 93, I, 3654, n° 13, obs. Sudre.
1920 . CEDH, 24 février 1993, Fey c/ Autriche, Série A, n° 255 ; JCP 94, I, 3742, n° 18, obs. crit.
Sudre.
1921 . CEDH, 26 février 1993, Padovani c/ Italie, Série A, n° 257-B ; JCP 94, I, 3742, n° 18, obs.
crit. Sudre ; V. également R. Koering-Joulin, "Introduction" in Les nouveaux développements du
procès équitable au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, op. cit., p. 22.
1922 . CEDH, 24 août 1993, Nortier c/ Pays Bas, Série A, n° 267 ; JCP 94, I, 3742, n° 19 obs.
Sudre.
1923 . CEDH, 22 avril 1994, Saraiva de Carvalho c/ Portugal, Série A, n° 286-B ; JCP 95, I, 3823,
n° 26 obs. Sudre.
1924 . CEDH, 22 février 1996, Bulut c/ Autriche, préc.
1925 . Sur l'ensemble de cette jurisprudence V. J. van Compernolle, obs. RTDH 1994, p. 429 et s.
; aussi V. F. Matscher, "La notion de tribunal au sens de la CEDH" in Les nouveaux
développements du procès équitable, op. cit., spéc. p. 42-5 ; aussi V. F. Ferrand, "La
Convention européenne des droits de l'homme et la Cour de cassation française", RIDC, 3-
1995, p. 691 et s., spéc. p. 698 ; enfin V. R. Koering-Joulin, "Le juge impartial", Justices, 1998-
10, p.1 et s., spéc. p. 11-12.
1926 . Dans l'arrêt Piersack, l'exercice successif par un juge des fonctions de procureur ayant
aussi participé "à l'instruction de l'affaire" et de président de cour d'assises constitue, selon la
Cour, une violation de l'article 6.
597

surtout dans l'affaire Hauschildt 1927 ), la solution est alors que "qui instruit
ne peut juger". Si l'écart entre la phase de l'instruction et l'issue du procès
est infime mais que l'instruction présente un tel niveau d'automaticité
qu'elle est réduite à un contrôle de légalité objective 1928 (tel fut le cas dans
les affaires Padovani et Bulut), alors, "qui instruit peut juger", la Cour
conclut à la non-violation de l'article 6.
Ainsi par exemple dans l'affaire Padovani, dans un cas de flagrant
délit avec aveu du requérant, l'exercice successif par le pretore de
l'instruction sommaire (audition de l'intéressé, confirmation de
l'arrestation, remise du mandat d'arrêt, citation à comparaître) et du
jugement (juge unique) n'est pas incompatible avec l'article 6.1 (décision
de la Cour à l'unanimité). De même, dans l'affaire Bulut 1929 , le magistrat
n'était chargé ni de l'instruction ("de préparer le dossier") ni de la clôture
de ladite instruction ("d'ordonner le renvoi en jugement du prévenu"). Le
rôle du magistrat, dit la Cour, était "limité dans le temps", il consistait à
interroger deux témoins. Par conséquent, "il n'emportait aucune
1927 . En l'espèce, le juge du fond était auparavant le juge de la détention qui avait décidé de
maintenir le requérant en détention provisoire en se fondant sur des "soupçons particulièrement
renforcés". La Cour dit, par douze voix contre cinq, qu'il y a eu violation de l'article 6.1.
1928 . On serait presque tenté de dire que le contrôle qui présente un tel niveau d'automaticité est
comparable à celui du juge civil du gracieux, bien qu'en réalité, seule une partie de la fonction
gracieuse soit ainsi réduite. V. G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, préc. n° 22, p. 13 ; aussi
V. supra Première Partie, Titre I, Chapitre I.
1929 . Arrêt Bulut, préc. par. 34.
598

appréciation des éléments produits, ni n'exigeait que ledit magistrat prît
une quelconque conclusion quant au rôle du requérant" 1930 .
De manière spécifique, le cumul des fonctions de la détention
provisoire et du jugement ne constitue pas, en tant que tel, une cause
d'incompatibilité avec l'exigence de l'impartialité dite objective 1931 dès lors
que la détention provisoire ne se fonde pas sur des certitudes quant à la
culpabilité de l'individu 1932 . De plus, la décision sur la détention provisoire
par le juge du fond ne viole pas l'article 6 dès lors que d'autres données
valables, essentiellement des aveux 1933 et des preuves matérielles 1934 ,
corroborent celle-ci.
Cependant, force est de constater que la distinction entre une
décision de détention provisoire et/ou une instruction qui ne préjugent pas
du fond et celles qui amènent le juge à préjuger du fond est loin d'être
évidente. La Cour insiste, à plusieurs reprises, sur le fait que "ce qui
compte est l'étendue et la nature des mesures adoptées par le juge avant
1930
. Arrêt Bulut, par. 34.
1931
. V. arrêt Hauschildt du 24 mai 1989, préc., par. 50-53 (pour une affirmation de principe) ;
pour des applications V. arrêt Sainte-Marie du 16 décembre 1992, par. 33 ; arrêt Padovani du 26
février 1993, préc. ; arrêt Nortier du 24 août 1993, préc., par. 33.
1932
. Comp. l'arrêt Hauschildt – le juge de la détention doit s'assurer de l'existence de "soupçons
particulièrement renforcés" du fait que l'intéressé ait commis les infractions (violation de l'article
6) – et l'arrêt Nortier dans lequel la Cour conclut à la non-violation de l'article 6 (le juge des
enfants néerlandais agissant à titre de juge de la détention peut décider la détention provisoire
sur la base d' "indices sérieux"!).
1933
. Contrairement à l'affaire Hauschildt (pas d'aveu – violation de l'article 6.1), dans les trois
autres affaires susmentionnées (Sainte-Marie, Padovani et Nortier), les intéressés avaient
admis les infractions.
1934
. Dans l'arrêt Padovani par exemple, c'était un cas de flagrant délit, le requérant s'était fait
arrêter "en possession de matériel volé".
599

le procès" 1935 , mais c'est précisément la portée et la nature des mesures
en question qui apparaissent comme étant contestables sous l'angle de
l'absence d'une opinion préconçue. Précisons ce point.
Si la jurisprudence Padovani mérite l'approbation sous l'angle
édifiant du "processuel, élément déterminant du substantiel", (une
instruction souple dans un cas de flagrant délit qui fait que la procédure
interne répond à l'exigence du délai raisonnable, point non négligeable en
Italie), le même jugement de valeur est difficilement acceptable pour
certaines autres affaires. Ainsi, par exemple, dans l'arrêt Fey, le juge
autrichien de l'affaire avait mené, avant le procès, des investigations
préliminaires et avait ouï la plaignante. Le requérant avait déclaré à celle-
ci (la plaignante était la bailleresse du requérant) que sa femme était très
malade et qu'il attendait le versement d'une pension. Sur la base de ces
déclarations, la plaignante-bailleresse renonça au loyer et remit même de
l'argent au requérant. Le juge autrichien procéda à vérifier si des
versements avaient été opérés sur le compte du requérant et s'il avait
réclamé ou reçu une pension 1936 . Mais ceci était précisément l'enjeu du
litige : le requérant était soupçonné d'escroquerie, or, en l'absence de
versements sur son compte bancaire et en l'absence de pension,
l'escroquerie était quasi-certaine. L'argument de la Cour selon lequel "il
1935 . V. arrêt De Cubber, préc. par. 29-30 ; arrêt Fey, préc., par. 30 ; arrêt Nortier, préc., par. 33.
1936 . Arrêt Fey, préc. par. 32 et 7 (pour les faits).
600

n'apparaît pas que les diverses mesures prises […] fussent propres à
amener (le juge) à préjuger du fond" 1937 ne résiste pas à l'examen.
De même, dans l'arrêt Nortier, le juge du fond avait d'abord agi à
titre de juge d'instruction 1938 et accueilli, à ce titre, "la demande du parquet
tendant à un examen psychiatrique" 1939 du requérant; ensuite il statua
quatre fois sur la détention provisoire du même requérant 1940 . A chaque
fois, il décida le maintien en détention 1941 . La Cour de Strasbourg dit, à
l'unanimité, qu'il n'y a pas eu violation de l'article 6.1. D'une part, le juge
en question "n'usa pas de ses pouvoirs de juge d'instruction" 1942 , d'autre
part les questions à trancher par ce juge aux fins des décisions relatives à
la détention provisoire "ne coïncidaient pas avec celles qu'il dut traiter en
se prononçant sur le fond" 1943 .
Le processuel rejoint le substantiel en ce sens que la Cour
européenne des droits de l'homme ne conclut pas à la violation de l'article
6.1 dans des procédures de juge unique (affaires Fey, Nortier et Padovani
respectivement, juge unique du tribunal de district 1944 , juge des enfants
1937
. Arrêt Fey, par. 34.
1938
. Arrêt Nortier, préc. par. 31.
1939
. Arrêt Nortier, par. 34.
1940
. Arrêt Nortier, par. 31.
1941
. Arrêt Nortier, par. 9 et 10. (le requérant en question était un violeur récidiviste).
1942
. Arrêt Nortier, par. 34. Sous cet angle, l'affaire Nortier se rapproche de l'affaire Bulut et se
distingue de l'affaire Hauschildt.
1943
. Arrêt Nortier, par. 35. Sous cet angle, l'affaire Nortier se rapproche de l'affaire Bulut et se
distingue de l'affaire Hauschildt.
1944
. Arrêt Fey, par. 13
601

néerlandais 1945 et pretore italien 1946 ), procédures souples 1947 qui
concernent des justiciables dont la culpabilité ne fait pas de doute 1948 .
La ligne de conduite qui ressort de cette jurisprudence présente, en
effet, un caractère malléable 1949 de telle manière que la notion
d'impartialité objective apparaît désormais comme étant singulièrement
subjective 1950 . L'élément déterminant ne semble pas être de savoir si les
appréhensions de l'intéressé peuvent passer pour objectivement
justifiées 1951 . Plutôt, la Cour adopte une approche "casuistique" 1952 de la
notion d'impartialité objective, approche qui reflète fidèlement sa méthode
générale telle qu'elle a été décrite dans la présente étude : le juge
européen opère un contrôle dans les circonstances de la cause par un
jugement imprégné des considérations d'équité. Ce jugement ne devrait
pas, a priori, avoir vocation à devenir une règle générale, sous réserve de
l'autorité du précédent ; on s'efforce pourtant (les juges, les avocats, la
doctrine) de lui attribuer une telle portée. Par conséquent, l'analytique de
l'impartialité dite objective est viciée dans son essence même puisque la
1945
. Arrêt Nortier, par. 18 et 31.
1946
. Arrêt Padovani ; V. supra.
1947
. V. par ex., arrêt Padovani, supra ; aussi V. arrêt Nortier, par. 18.
1948
. Affaires Fey et Nortier respectivement : un escroc et un violeur récidiviste ; affaire Padovani
: cas de flagrant délit de possession de matériel volé.
1949
. En ce sens, J. Normand, obs., RTD civ. 1993, p. 875.
1950
. En ce sens, J.-F. Flauss, obs., RGDP, 1998-2, p. 233.
1951
. V. cep. P. Lambert, "Vers un assouplissement de la notion d'impartialité objective", Journal
des tribunaux, 1993, p. 390.
1952
. J.-F. Flauss, obs., RGDP, 1998-2, loc. cit. On admet volontiers que la Cour adopte cette
approche "casuistique" au sens péjoratif du terme, c'est à dire que la Cour démontre une
"subtilité complaisante" envers des procédures "souples" (à juge unique) dans lesquelles ledit
juge entreprend diverses mesures "d'instruction" qui l'amènent à préjuger du fond ; cf. G. Cohen
602

Cour de Strasbourg répond à la question (fondamentale) "le droit est ou le
droit doit être" par le droit "doit être", "dans les circonstances du cas
d'espèce", alors que la jurisprudence française et la doctrine essayent de
tirer des conclusions au-delà du cas d'espèce en tenant comme acquis
(mais peuvent-ils procéder autrement ?) que le droit européen "est". Ce
jugement analytique qui est vrai indépendamment des faits, par sa seule
signification, ne correspond pas au droit jurisprudentiel européen des
droits de l'homme. Sous cet angle, ce n'est pas une question de "tyrannie
des apparences" 1953 , c'est une question de tyrannie de l'analytique.
408. Nonobstant cette prise de position qui est pourtant valable, il
s'agit d'essayer de transposer les directives données par la jurisprudence
européenne en matière d'impartialité dite objective au pénal, dans les
domaines voisins des cumuls de fonctions en matière civile, dans le
contentieux disciplinaire et dans celui des procédures collectives. En
l'absence de jurisprudence européenne spécifique à ces domaines, la
jurisprudence européenne sur l'impartialité dite objective (qui porte
essentiellement sur le pénal) constitue un indice vague et conjoncturel
quant aux solutions à adopter. Elle devient plus claire, tout au moins sous
l'angle de ses répercussions au civil, lorsqu'elle se conjugue avec la
– Jonathan et J.-F. Flauss, obs., Justices, 1997-5, p. 207 (sur le besoin de cohérence de la
jurisprudence européenne).
1953 . V. cep. P. Martens, obs., RTDH 1996, p. 641.
603

jurisprudence Oberschlick 1954 qui établit la prohibition pour le juge du
premier degré d'être juge du second degré 1955 .
409. En droit positif français, le conseiller de la mise en état 1956 qui
déclare un appel irrecevable 1957 peut participer à la formation collégiale de
la chambre de la Cour d'appel saisie de l'ordonnance déférée 1958 . La Cour
de cassation considère que ce déféré d'une des ordonnances
mentionnées à l'article 914, alinéa 2 NCPC n'a pas le caractère d'un
appel 1959 , c'est un "incident" 1960 de procédure au sein de la même instance
qui se poursuit. L'instance née du déféré est la même que celle poursuivie
devant le magistrat de la mise en état ; elle a le même objet et ne peut
être tenue pour un recours à un deuxième degré de juridiction au sens de
l'article 543 NCPC 1961 .
La participation du conseiller de la mise en état à la formation
collégiale qui statue sur le déféré de son ordonnance ayant déclaré
1954
. Arrêt Oberschlick du 23 mai 1991, préc.
1955
. Arrêt Oberschlick, préc. par. 50.
1956
. C'est le magistrat de la mise en état en appel. Il appartient à la chambre à laquelle l'affaire
est distribuée. V. article 910, alinéa 1 NCPC.
1957
. V. article 911 NCPC. Son ordonnance n'a pas autorité de la chose jugée (V. articles 910,
alinéa 1 et 775 NCPC ; aussi V. Civ 2 e , 2 décembre 1987, D. 1989, somm. ann. p. 277, obs.,
Julien ; 20 juillet 1988, Bull. civ. II, n° 184), mais l'ordonnance est motivée.
1958
. Article 914 NCPC. L'ordonnance fait l'objet d'un déféré par requête, le recours devant être
fait dans les quinze jours de la date de l'ordonnance.
1959 re
. Civ. 1 , 3 mars 1992, Bull. civ. I, n° 73 ; JCP 93, II, 21997, note (crit.) du Rusquec ; RTD
civ. 1993, p. 881-2, obs. crit. Normand ; sur cet arrêt V. également J. Vincent et S. Guinchard,
préc., n° 527, p. 399 (obs. crit.).
1960 e
. Civ. 2 , 13 mars 1996, Bull. civ. II, n° 65, p. 41 ; D. 1996, somm. comm. p. 356-7, obs. crit.
Julien ; sur cet arrêt et celui du 3 mars 1992 (préc.), V. S. Guinchard, "Le procès équitable, droit
fondamental ?", AJDA 1998, (obs. crit.) ; aussi V. N. Fricéro, Dalloz Action, n° 2143, spéc. p.
493-4.
604

l'appel irrecevable, est à la frontière de la jurisprudence Oberschlick et de
celle relative au cumul des fonctions sous l'angle de l'impartialité dite
objective. Le déféré 1962 n'est pas un appel au sens d'un recours à un
deuxième degré de juridiction au sens strict, puisque l'ordonnance du
conseiller de la mise en état intervient au sein de l'instance d'appel. En
revanche, le déféré est une voie de recours 1963 contre un acte
juridictionnel. Le déféré remet en cause un acte du magistrat de la mise
en état qui ne constitue, en cas d'ordonnance déclarant l'appel
irrecevable, ni une mesure d'administration judiciaire, ni un donné-
acte 1964 .
Ceci dit et même si l'on considère, à l'instar de la Cour de
cassation, que le déféré n'est qu'un incident de procédure au sein de
l'instance d'appel, il reste que la participation du conseiller de la mise en
état à la formation de la Cour d'appel qui statue sur son ordonnance, est
en soi problématique. Le magistrat en question prend, en tant que juge
"unique", une première décision juridictionnelle. Ensuite, il participe à la
formation de la juridiction qui statue sur cette décision. Les questions à
1961 . Paris, 21 avril 1988, D. 1988, IR p. 137.
1962 . Sur la nature de la procédure de déféré V. L. Cadiet, Droit judiciaire privé, préc., n° 1443 ;
du même auteur, Droit judiciaire privé, deuxième édition, préc., n° 1902 et n° 1563, p. 662, note
450.
1963 . En ce sens, E. du Rusquec, JCP 93, note, préc. ; cf. L. Cadiet, Droit judiciaire privé, op. cit.
n° 1443 : "[…] elle permet à la cour de remettre en cause la décision […]".
Comp. article 776, alinéa 3-1° NCPC.
1964 . V. p. an. sur la nature juridique de l'ordonnance du juge de la mise en état qui "constate
l'extinction de l'instance" (article 769 NCPC), qui doit être motivée (article 773, alinéa 2 NCPC)
et qui peut faire l'objet d'un appel immédiat (article 776, alinéa 3-1° NCPC) ; sur cette question
V. H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, tome 3, préc. n° 382 et 394.
605

trancher ne sont pas simplement coïncidentes – élément qui pourrait
suffire en tant que tel pour établir une violation de la Convention 1965 – elles
sont identiques. En somme, le magistrat de la mise en état ne préjuge
pas simplement du fond 1966 , il juge "de sa propre décision" 1967 . Le droit à
un tribunal impartial n'est pas respecté 1968 puisque la forme est le fond
lorsqu'un appel est déclaré irrecevable par une juridiction qui comprend
un membre-juge de sa propre décision. C'est une violation du droit
européen conventionnel en raison des circonstances particulières de la
matière : le conseiller de la mise en état est juge de sa propre décision
qui peut présenter une importance considérable pour une partie, il
apparaît comme juge et "partie" d'une décision qui préjuge du fond 1969 .
410. Sous l'angle d'une appréciation in concreto du cas d'espèce,
on aurait aussi pu s'attendre à une autre décision que celle qui a été
rendue par la Cour d'appel de Bordeaux le 10 mai 1990 1970 . Dans cette
affaire, un président de chambre de la Cour d'appel de Bordeaux, statuant
en référé, par substitution au Premier Président, a fait droit à une
1965
. V. p. ex. arrêt Nortier, préc., par. 35 : "les questions à trancher […] aux fins desdites
décisions ne coïncidaient pas avec celles qu'il dut traiter en se prononçant sur le fond"
(argument a contrario).
1966
. V. p. ex. arrêt Fey, préc., par. 34.
1967
. J. Normand, RTD civ. 1993, p. 881-2.
1968
. S. Guinchard, "Le procès équitable, droit fondamental ?", préc.
1969
. V. aussi P. Bailly, obs., D. 1988, Jur. p. 528 : comme le souligne ce conseiller à une cour
d'appel, "l'on doit considérer, contrairement à l'opinion d'un auteur (Rives, RTD civ. 1984, p.
645) et à la pratique de certaines juridictions d'appel, que le conseiller de la mise en état dont
l'ordonnance est contestée ne peut siéger dans la formation de la cour qui se prononce sur ce
recours".
1970
. CA Bordeaux, 10 Mai 1990, Gaz. Pal. 1991, p. 188, note Renard ; R.T.D. civ. 1993, p. 879,
obs. Normand.
606

demande de suspension de l'exécution provisoire d'un jugement du
tribunal de commerce frappé d'appel. Mais en ce faisant, il ne s'est pas
contenté d'examiner en fait les conséquences manifestement excessives
de l'exécution provisoire ; il a cru bon d'ajouter que lesdites conséquences
étaient "d'autant plus excessives […] que le jugement frappé d'appel est
susceptible de réformation […]". Cette affaire a été par la suite examinée
au principal par une formation de la Cour d'appel présidée par le juge qui
avait fait droit à la demande de suspension de l'exécution provisoire. La
chambre de la Cour d'appel reproduisit, dans son arrêt, la motivation de
l'ordonnance de référé de son président.
La Cour de Bordeaux rappelle, à juste titre, que l'ordonnance de
référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée (article 488, alinéa
1 NCPC) et que le juge peut connaître des différentes phases d'une
procédure sans que les parties puissent demander sa récusation. Mais la
Cour fait une mauvaise application de ces principes dans les
circonstances du cas d'espèce. Le juge du principal peut connaître
auparavant de l'affaire en référé (le référé ne lie pas la juridiction du
principal) à condition qu’il ne s’agisse pas du référé-provision (article 809,
alinéa 2 NCPC) lequel suppose que l’obligation ait été jugée "non
sérieusement contestable" (violation de l'article 6 lorsque le juge du
607

principal a auparavant attribué une provision 1971 ). Mais, lorsqu'un juge
connaît de l'affaire et s'exprime, par écrit, sur les mérites de l'affaire au
principal, même s'il le fait en référé, il ne peut pas connaître de cette
affaire au principal. Contrairement à l'argument de la Cour d'appel de
Bordeaux, ce n'est plus alors une question d'autorité de la chose jugée. Il
y a violation du principe d'impartialité dite objective parce que ledit
magistrat démontre une opinion préconçue, préétablie par rapport au
principal, lors de l'examen de l'affaire au niveau du référé. En un mot : il
préjuge du fond 1972 .
A l'opposé, l'absence de pré-appréciation du fond est certaine dès
lors que le juge se prononce sur des faits et sur un objet différents, le
magistrat, ancien juge d'instruction, "demeurant libre de se former en
toute objectivité une opinion sur l'affaire civile soumise à son examen" 1973 .
La motivation est particulièrement juste et se distingue clairement de celle
adoptée par la première chambre civile de la Cour de cassation selon
1971 . En ce sens, Ass. plén., 6 novembre 1998, JCP 98, Actualité, p. 1991 ; JCP 98, II, 10198,
rapp. P. Sargos. Selon le rapporteur M. Sargos, l'Assemblée plénière pourrait faire "un sort
particulier au 'référé-provision' en excluant que le juge qui a statué en référé puisse siéger au
fond" (et il devrait sans doute en être de même lorsqu'un juge des référés se prononce sur un
trouble manifestement illicite). M. Sargos affirme aussi que l'article 341-5° NCPC ne vise pas le
référé ; V. aussi Ph. Théry, "Judex gladii", préc., spéc. p. 485-6 (sur le référé-provision, "faux
jumeau à côté des mesures provisoires", qui est en réalité, "un quasi-jugement au fond en la
forme simplifiée").
1972 . En ce sens CA Toulouse, 16 décembre 1992, Juris-Data n° 051527 : les propos du
président du tribunal d'instance avant le débat contradictoire préjugent du fond (absence
d'impartialité au sens de l'article 6.1)
1973 . Civ. 2 e , 16 mars 1988, D. 1988, Jur. p. 527, note Bailly. (en l'espèce, le juge civil avait
statué en appel sur une instance civile en restitution d'une somme d'argent remise au créancier
poursuivant la vente d'un immeuble ; ce magistrat, ancien juge d'instruction, avait prononcé
dans le passé une ordonnance de non-lieu sur une plainte déposée pour publicité mensongère
608

laquelle: " le fait que les mêmes magistrats aient été appelés à connaître
à la fois des aspects civils et pénaux d'un litige n'est pas de nature à
priver les parties d'un procès équitable […] qu'il ne peut, au contraire
qu'être favorable à une décision mieux éclairée" 1974 . Cette explication peut
paraître lapidaire et contestable, une décision mieux éclairée suite à la
connaissance de l'aspect pénal de l'affaire se rapproche de la notion
d'opinion préconçue, tout au moins si l'on ne précisait pas que le droit
positif accepte, en général, que le même juge se prononce sur des
décisions successives dès lors qu'elles sont la suite nécessaire les une
des autres 1975 et ceci, dans un souci de bon fonctionnement du
système 1976 . Ainsi, par exemple, un juge peut se prononcer sur une
astreinte puis statuer sur la demande de liquidation de cette astreinte 1977 ,
et il peut prendre une mesure conservatoire puis statuer sur le fond de
l'affaire 1978 .
411. Dans le même ordre d'idées, l'absence cumulée d'objet et de
cause n'est pas exigée pour établir la non violation de l'article 6.1 de la
Convention lorsque le même juge connaît du litige entre les mêmes
relative à la superficie de l'immeuble en question) ; dans le même sens, Civ. 2 e , 14 décembre
1992, Bull. civ. II, n° 315, p. 156.
1974 . Civ. 1 re , 29 mars 1989, Bull. civ. I, n° 143, p. 94 (en l'espèce, les mêmes magistrats ont
connu du chef d'enlèvement d'enfant, puis d'une demande de transfert de l'autorité parentale).
1975 . En ce sens J. Vincent et S. Guinchard, n° 527, p. 399.
1976 . Mais il reste que le fait que le juge puisse se prononcer sur la suite nécessaire d'une
décision, au civil, n'est pas comparable avec sa connaissance antérieure au pénal. Il serait
souhaitable, selon nous, que toute connaissance antérieure au pénal prohibe la participation à la
formation du jugement au civil.
1977 . Civ. 2 e , 8 avril 1998, JCP 98, IV, 2273.
609

personnes. Il suffit qu'il y ait un objet différent 1979 ou une cause
différente 1980 pour que le juge puisse connaître d'un litige opposant les
mêmes parties. A l'opposé, dans le domaine disciplinaire, il se peut que
l'identité de litige et même de partie ne soit pas exigée pour établir la
violation de l'article 6.1 de la Convention à propos des magistrats ayant
déjà porté une appréciation sur les faits reprochés 1981 . Cette solution, à
première vue surprenante, devient tout à fait compréhensible sous l'angle
déterminant de l'appréciation in concreto du cas d'espèce : les magistrats
en question avaient démontré une opinion préconçue, constitutive d’une
violation de la Convention, dans une affaire civile antérieure en relevant la
carence de l’avocat, poursuivi disciplinairement, dans l’affaire en
question ; dès lors ils ne pouvaient pas participer à une instance de
caractère disciplinaire engagée par le procureur général contre ledit
avocat. L’affaire se rapproche donc de celle examinée par la Cour d’appel
de Bordeaux le 10 mai 1990 1982 (mais la solution retenue est différente).
1978
. Ass. plén., 6 novembre 1998, JCP 98, Actualité, p. 1991 ; JCP 98, II, 10198, rapp. P.
Sargos.
1979 e
. Civ. 2 , 12 janvier 1994, Bull. civ. II, n° 20 (le magistrat ayant connu en première instance
du divorce des époux, il se prononce en appel sur la liquidation de la communauté entre les
mêmes époux) ; Civ. 1 re , 19 novembre 1996, Dalloz Affaires 1997, Chron. 9, p. 156 (le conseiller
à la Cour d'appel a connu successivement de l'action en responsabilité, puis de l'action
paulienne, dans un litige opposant les mêmes parties);
1980 re
. V. Civ. 1 , 7 mars 1995, Bull. civ. I, n° 113, p. 82.
1981 re
. Civ. 1 , 18 mai 1989, Bull. civ. I, n° 198, p. 132 ; RTD civ. 1993, p. 877, obs. Normand.
1982
. Préc. ; cf. CA Paris, 7 mai 1997, Juris-Data n° 0021437 (déclarations du président de la
COB qui démontrent une opinion préétablie sur l’affaire) ; dans le même sens V. Com., 16 mars
1993, D. 1993, Jur. p. 538, note J.-L. Vallens : dans le cadre d’une procédure de saisine d’office
prévue par le décret du 27 décembre 1985, la citation à comparaître du président du tribunal
préjuge de la solution dès lors qu’elle tient "pour établi le comportement fautif à ses yeux de la
personne visée […]".
610

412. De manière générale, c'est l'identité de cause (les faits) qui
sous-tend l'identité de litige en l'absence d'une identité d'objet au sens
civil et qui interdit à un magistrat de siéger à la juridiction de jugement
après avoir représenté le ministère public. Nul ne peut être juge et partie
dans la même cause, en droit français 1983 comme en droit processuel
européen 1984 . En somme, qui poursuit ou qui instruit ne peut pas siéger à
la juridiction de jugement dans la même cause. Mais il doit s'agir d'un
organe juridictionnel au sens de l'article 6 de la Convention, ce qui n'est
pas le cas en droit positif communautaire 1985 , pour la Commission, organe
qui cumule les fonctions d'instruction et de décision. Selon le TPI,
l'élément révélateur de la non-violation de l'article 6 de la Convention est
le contrôle ultérieur par un organe juridictionnel, indépendant et impartial,
le TPI lui-même 1986 .
413. De manière spécifique, le contentieux disciplinaire des avocats
est en principe conforme aux exigences d'impartialité et d'indépendance
1983 . V. Crim., 26 avril 1990, Bull. crim., n° 162 : le magistrat qui représentait le ministère public
en première instance, ne peut pas juger de l'affaire en tant que conseiller à la Cour d'appel ;
aussi V. Crim. 13 novembre 1991, Bull. crim. n° 402 : il est interdit "que siège à la juridiction de
jugement, dans la même cause, un magistrat ayant participé à l'instruction de l'affaire" ; l'arrêt
du 3 juillet 1985 de la deuxième chambre civile (préc.) n'avait pas réglé cet aspect de la
question en raison de l'utilisation du terme "siéger" (un magistrat ne pouvant "siéger" en appel
après avoir "siégé" en première instance).
1984 . V. p. ex. arrêt Piersack du 1 er octobre 1982, préc.
1985 . CJCE, 7 juin 1983, Musique Diffusion, 100, 101, et 103/80, Rec. p. 1825 : la Commission
ne peut être qualifiée de tribunal au sens de l'article 6.
1986 . TPI, 14 mai 1998, T-348/94, Europe, juillet 1998, comm. n° 230, note Berrod ; sur la
jurisprudence antérieure de la Cour de justice et la qualification selon laquelle la procédure
devant la Commission est une procédure administrative, la Commission n'étant pas un tribunal
(par exemple CJCE, 13 juillet 1966, Grundig, 56 et 58/64, Rec. p. 491) V. A. Pliakos, Les droits
de la défense et le droit communautaire de la concurrence, Préf. R. Kovar, Avant-Propos G.
Cohen-Jonathan, Bruylant Bruxelles, 1987, spéc. p. 131 et s.
611

de l'article 6. En France le conseil de l'Ordre du barreau auquel appartient
l'avocat siège comme conseil de discipline 1987 . Le droit européen
conventionnel, s'il consacre le droit à un tribunal s'agissant du contentieux
disciplinaire, eu égard au caractère de la contestation et aux sanctions
pouvant être prononcées 1988 , "n'astreint pas pour autant les Etats
contractants à soumettre les contestations sur (des) droits et obligations
de caractère civil à des procédures se déroulant à chacun de leurs stades
devant des tribunaux conformes à ses diverses prescriptions. Des
impératifs de souplesse et d'efficacité, entièrement compatibles avec la
protection des droits de l'homme, peuvent justifier l'intervention préalable
d'organes administratifs ou corporatifs, et a fortiori d'organes
juridictionnels ne satisfaisant pas sous tous leurs aspects à ces mêmes
prescriptions" 1989 .
Le conseil de l'Ordre, organe corporatif 1990 de nature juridique
incertaine 1991 , peut se saisir d'office, suite à la demande du procureur
1987
. Article 22 de la Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et article 180 du décret n° 91-1197 du
27 novembre 1991.
1988
. V. p. ex. arrêt Le Compte du 23 juin 1981, préc. ; arrêt H c/ Belgique du 30 novembre 1987,
préc. ; arrêt Gautrin du 20 mai 1998, préc. ; arrêt Schöpfer c/ Suisse du 20 mai 1998 (la
modicité de l'amende imposée à l'avocat poursuivi disciplinairement pour avoir publiquement
critiqué la justice au sujet d'une procédure qui était pendante, est un des éléments qui fait que la
Cour déclare la non-violation de la Convention).
Le contentieux disciplinaire porte, selon la Cour de Strasbourg, sur des droits de caractère civil ;
la question de savoir s'il y avait "accusation en matière pénale" n'a pas été véritablement
abordée (V. arrêt Le Compte, par. 53). Sur cette question V. S. Rudloff, Droits et libertés de
l'avocat dans la Convention européenne des droits de l'homme, préc., p. 122.
1989
. Arrêt Le Compte, préc., par. 51 a.
1990 e
. En ce sens, R. Martin, Déontologie de l'avocat, 3 éd., Litec, 1998, n° 491.
1991 e
. En ce sens, J. Hamelin et A. Damien, Les règles de la profession d'avocat, 8 éd., Dalloz,
1995, p. 34 ; V. CA Montpellier, 25 juin 1979, D. 1980, p. 179, note Verdier : selon la Cour de
612

général ou suite à l'initiative du bâtonnier 1992 . La saisine d'office du conseil
de l'Ordre comme conseil de discipline n'est pas, comme le souligne à
juste titre la Cour de cassation, contraire aux principes d'indépendance et
d'impartialité garantis par l'article 6.1 de la Convention 1993 . En effet,
l'impartialité n'entraîne pas en-soi, comme conséquence, la séparation
des fonctions de saisine et de jugement. Aucun arrêt européen ne
condamne la saisine d'office d'une juridiction "civile" en tant que telle.
L'article 1 er du Nouveau Code de procédure civile consacre l'exception
valable à la règle selon laquelle "seules les parties introduisent
l'instance" 1994 . Les causes de récusation de droit commun 1995 sont
applicables dans le contentieux disciplinaire 1996 et ne contiennent pas, ne
serait-ce qu'implicitement, la prohibition de la saisine d'office 1997 .
Montpellier, les Ordres des avocats ont la double qualité de personne morale de droit privé et de
celle de droit public.
1992
. Article 22, alinéa 2 Loi 31 décembre 1971 et article 190 du décret du 27 novembre 1991.
1993 re
. Civ. 1 , 13 novembre 1996, préc.
1994
. Pour des applications de la saisine d'office V. articles 391, alinéa 1, 491-5, alinéa 2, 493 et
509 Code civil (pour la tutelle et la curatelle) ; 375, alinéa 1 Code civil (pour le juge des enfants) ;
aussi V. articles 4,5 et 16 de la Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 et articles 8, 11 et 25 alinéas 2 et
4 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 (procédures collectives).
1995
. Articles 341 et 356 NCPC.
1996
. Article 277 du décret du 27 novembre 1991 ; pour une application de la récusation de deux
membres du conseil de discipline V. Montpellier, 15 juillet 1993, Gaz. Pal. 16 septembre 1993,
note Damien ; sur le renvoi pour cause de suspicion légitime V. Bordeaux, 29 octobre 1987,
Gaz. Pal. 1987, p. 751, note Damien.
1997
. Contra P. Crocq, "Le droit à un tribunal impartial", préc., n° 549 et note 62. Le Professeur
Crocq ne mentionne pas l'article 1 er NCPC, croit comprendre que les principes selon lesquels
"qui saisit ne peut juger" et "nul ne peut être juge et partie" sont consubstantiels (ils ne le sont
pas toujours) et mentionne dans le texte relatif à l'autosaisine l'arrêt Piersack (ce n'est pas une
affaire sur la saisine d'office) et la prohibition pour les magistrats du siège d'opérer auparavant
un acte de poursuite. Cette prohibition concerne l'incompatibilité de juge et de partie dans la
même cause et non pas l'autosaisine en soi. S'il est vrai que "qui saisit poursuit", il n'est pas
toujours vrai que "qui saisit est une partie". Par exemple : le bâtonnier peut procéder à une
enquête disciplinaire d'office (article 189, alinéa 1 du décret du 27 novembre 1991), et peut
saisir le conseil de l'Ordre au titre des poursuites (instruction contradictoire – article 190 et s. du
décret susmentionné), mais il n'est pas une partie devant la Cour d'appel. Il n'est pas
obligatoirement entendu devant la Cour d'appel (Civ. 1 re , 15 novembre 1977, JCP 78, IV, 18) et il
n'a pas le droit d'intervenir (Civ. 1 re , 20 octobre 1987, JCP 87, IV, 398). De même, pour le
conseil de l'Ordre : il peut se saisir d'office (article 190 du décret du 27 novembre 1991) mais il
613

Au demeurant, l'interrogation sur la compatibilité du système
disciplinaire avec le principe d'impartialité ne se pose pas seulement à
propos du conseil de l'Ordre. Au vu de la jurisprudence même de la Cour
européenne des droits de l'homme, il suffit que la juridiction ordinale,
organe de premier degré qui ne remplit pas entièrement les exigences de
l'article 6.1, subisse le contrôle ultérieur d'un organe judiciaire de pleine
juridiction présentant, quant à lui, les garanties de l'article 6.1. Le
contentieux disciplinaire des avocats en France se distingue de celui des
médecins en raison de l'existence, comme instance d'appel 1998 pour les
avocats, de la Cour d'appel (un second point de différenciation semble
être l'absence du renvoi pour cause de suspicion légitime devant la
section disciplinaire du conseil national de l'Ordre des médecins 1999 ). Par
conséquent, la Cour de Strasbourg va vérifier, conformément à sa
méthode habituelle, si le conseil de l'Ordre siégeant comme conseil de
discipline est impartial au sens de l'article 6.1 et à défaut, s'il en est
néanmoins ainsi de la Cour d'appel siégeant comme instance d'appel.
n'est pas partie à l'instance devant la Cour d'appel en matière disciplinaire (article 16, alinéa 3
du décret de 1991 – pour une confirmation V. Civ., 1 re , 10 janvier 1984, JCP 84, IV, 847).
1998 . Le droit d'appel appartient à l'avocat concerné et au procureur général (article 24 de la loi
du 31 décembre 1971 et article 196, alinéa 1 du décret du 27 novembre 1991). La Cour d'appel
siège dans les conditions prévues par les articles 16 du décret de 1991 et R. 212-5 COJ.
1999 . Comp. arrêt Gautrin du 20 mai 1998, préc. (pour les médecins) et Douai, 15 juin 1957, D.
1957, p. 656, note Crémieu, ainsi que l'arrêt de la Cour de Bordeaux du 29 octobre 1987, préc.
(pour les avocats). La différence s'explique ainsi : la récusation de la formation de jugement
dans sa globalité n'est pas évidente s'agissant de la section disciplinaire d'une juridiction
ordinale.
614

L'impartialité de la Cour d'appel ne saurait, sauf hypothèse
exceptionnelle 2000 , être mise en doute.
414. Pour ce qui est du conseil de l'Ordre, instance disciplinaire de
premier degré, la première question consiste à savoir si le bâtonnier peut
être considéré comme ayant enfreint l'article 6 en raison du cumul des
fonctions d'enquête 2001 , de poursuite 2002 et de jugement 2003 . Rappelons
que le rôle du bâtonnier se distingue de celui de l'avocat général près la
Cour de cassation et de celui du rapporteur devant le Conseil de la
concurrence ne serait-ce que parce qu'il n'est pas, contrairement à
l'avocat général, (que) "le défenseur de la loi" 2004 et parce que,
contrairement au rapporteur, il n'instruit pas, tout au moins dans la phase
obligatoire et contradictoire 2005 , de l'affaire. En droit positif, le bâtonnier qui
procède à une enquête, qui désigne, le cas échéant, au sein de cette
phase préliminaire un rapporteur, qui prononce le renvoi de l'avocat
devant le conseil de l'Ordre, qui préside le conseil de l'Ordre siégeant
comme conseil de discipline et enfin qui présente des observations
2000
. Par exemple : un magistrat s'exprime publiquement, avant l'instance d'appel, sur les
mérites de l'affaire disciplinaire de telle manière qu'il démontre une opinion préétablie.
2001
. Article 189, alinéa 1 du décret du 27 novembre 1991.
2002
. Articles 22, alinéa 2 de la Loi de 1971 et 189, alinéa 2 et 190 du décret de 1991.
2003
. Articles 22, alinéa 3 de la Loi de 1971 et 181 du décret.
2004
. Expression du procureur général Burgelin à propos de l'avocat général in Burgelin,
"L'avocat général à la Cour de cassation et la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l'homme", allocution du 10 janvier 1997, p. 5 (du texte original) ; sur le bâtonnier V. J.
Villacèque, "La juridiction du bâtonnier : une charge publique à parachever", D. 1997, Chron. p.
305.
2005
. Article 22, alinéa 3 de la Loi du 31 décembre 1971 et article 191 du décret du 27 novembre
1991.
615

devant la Cour d'appel, ne porte atteinte ni à l'équité du procès, ni aux
principes d'indépendance et d'impartialité des juridictions 2006 .
Personnellement nous inclinons à penser que le bâtonnier qui
procède à une enquête de sa propre initiative et qui prononce le renvoi
devant le conseil de l'Ordre a une opinion préconçue lorsqu'il préside, le
cas échéant, le conseil de l'Ordre siégeant comme conseil de discipline.
L'enquête, si enquête il y a et si elle est faite par le bâtonnier, l'amène
nécessairement à préjuger du fond. Les questions à trancher par le
bâtonnier aux fins de cette enquête sont celles qu'il doit traiter en se
prononçant sur le fond. Selon la Cour de Strasbourg, en matière
d'impartialité dite objective, il ne faut pas que les diverses mesures prises
par un juge avant le procès l'amènent à préjuger du fond 2007 , ce qui n'est
pas le cas lorsque les questions à trancher aux fins des diverses mesures
prises avant le procès coïncident avec celles qui doivent être traitées "en
se prononçant sur le fond" 2008 .
Ceci dit, le bâtonnier ne préjuge pas plus du fond que le juge
autrichien ou que le juge des enfants néerlandais ne l'ont fait,
2006
. CE, 14 février 1996, Maubleu, JCP 96, II, 22669, note Lascombe et Vion ; AJDA 1996, p.
379, obs. Flauss ; Justices, 1997-5, p. 211-2, obs. Cohen-Jonathan et Flauss ; sur la
compatibilité de l'audition du bâtonnier devant la Cour d'appel avec l'article 6 V. Civ. 1 re , 17 juillet
1996, Bull. civ. I, n° 320, p. 223 ; JCP 97, I, 3993, n° 18, obs. Martin ; aussi V. CA Paris, 13
décembre 1995, Gaz. Pal. 1996, Jur. p. 38, obs. approb. P.F. et J.-G.M.
2007
. V. p. ex. arrêt Fey, préc., par. 34.
2008
. V. p. ex. arrêt Nortier, préc., par. 35.
616

espectivement dans les affaires Fey 2009 et Nortier 2010 . En d'autres
termes, les notions d'impartialité dite objective et d'adversaire objectif
étant, sous l'angle de la sécurité juridique, au mieux des notions devant
être appréciées dans le cas d'espèce, au pis des notions tout simplement
subjectives, il devient difficile d'affirmer avec certitude que les dispositions
relatives aux fonctions du bâtonnier portent atteinte aux exigences de
l'article 6.1 2011 .
Au contraire, au vu de la jurisprudence européenne en matière
d'impartialité dite objective et de celle spécifique à la matière disciplinaire,
au vu de la méthode même de la Cour qui consiste à apprécier
l'ensemble de la procédure dans les circonstances de la cause et enfin en
raison, le cas échéant, du contrôle ultérieur de la Cour d'appel, organe
judiciaire de pleine juridiction et de l'absence de fonction d'instruction
principale de la part du bâtonnier 2012 on estime qu'il n'y a pas, en l'état
actuel du droit européen conventionnel, violation de l'article 6.1 de la
2009
. V. supra.
2010
. V. supra.
2011
. Sur la question V. S. Rudloff, Droits et libertés de l'avocat dans la Convention européenne
des droits de l'homme, op. cit., p. 146-8.
2012
. Pour l'Ordre des avocats à Paris V. articles 7.3.1 et 7.3.4 du règlement intérieur (1996) : le
bâtonnier désigne la formation disciplinaire restreinte, mais c'est le conseil de l'Ordre qui
désigne le rapporteur, "appartenant ou non à ladite formation restreinte". L'instruction
disciplinaire et contradictoire (article 7.3) se distingue clairement de l'enquête non-contradictoire
(article 7.2) qui peut précéder ladite instruction.
617

Convention en cas de cumul de fonctions d'enquête, de poursuite et de
jugement de la part du bâtonnier (ce qui n'est pas toujours le cas 2013 ).
La réponse devient plus nuancée sans qu'elle puisse être
concluante (en raison du contrôle ultérieur mais éventuel de la Cour
d'appel) en cas de cumul des fonctions de saisine d'office, de poursuite,
d'instruction disciplinaire et de jugement. Cette hypothèse existe si le
conseil de l'Ordre procède "lui-même à l'instruction contradictoire" 2014
alors qu'il a été saisi d'office ou suite à l'initiative du bâtonnier. S'il a été
saisi par le bâtonnier, alors ledit bâtonnier saisit, instruit (il est membre du
conseil) et juge (probablement il préside aussi). Si le conseil de l'Ordre
agit d'office, alors ledit conseil saisit (donc poursuit), instruit et juge.
Dans le même ordre d'idées, dans le cas d'une instruction par un
rapporteur, il y a cumul des fonctions d'instruction et de jugement. Dans
ce cas, il faudrait ajouter aussi la fonction de saisine d'office sous la
double réserve de l'absence de formation disciplinaire restreinte et de
saisine d'office du conseil de l'Ordre, le rapporteur étant membre dudit
conseil de l'Ordre.
2013 . V. articles 189, alinéa 1 du décret (le bâtonnier peut désigner, aux fins d'enquête, un
rapporteur) et 22, alinéa 4 de la Loi et 181, alinéa 1 du décret (il peut ne pas présider le conseil
de discipline).
2014 . Article 191, alinéa 2 du décret du 27 novembre 1991. Aussi V. pour le conseil de l'Ordre de
Paris, l'article 7.3.1 dernier alinéa du règlement intérieur : "dans les affaires ne nécessitant pas
de mesure d'instruction particulière, le conseil de l'Ordre ou la formation disciplinaire restreinte,
selon le cas, peut procéder à l'instruction contradictoire". Le décret n'envisage que l'instruction
du conseil de l'Ordre, il ne mentionne pas la formation disciplinaire.
618

Dans l'hypothèse d'une instruction contradictoire par le conseil de
l'Ordre lui-même suite à l'auto-saisine, il y a certainement violation du
procès équitable au niveau de première instance 2015 , le point
d'interrogation portant sur l'influence – dans le sens de non-violation de
l'article 6 – du contrôle opéré par la Cour d'appel. La même analyse doit
être retenue en cas de saisine par le bâtonnier et d'instruction par le
conseil.
En cas d'instruction par le rapporteur, la jurisprudence française
semble se fixer dans le sens de la non-violation lorsque le rapporteur
participe ensuite sans voix délibérative au délibéré 2016 , sous réserve que
le rapporteur ne démontre pas une opinion préconçue dans son
rapport 2017 . Cette distinction, si elle se confirme, est loin d'être évidente.
2015
. Comp. la prise de position du conseil d'appel de l'Ordre des médecins en Belgique telle
qu'elle ressort de l'arrêt Debled c/ Belgique du 22 septembre 1994 (préc.), par. 15 : le conseil
d'appel annula la sentence de l'organe de première instance "au motif que six médecins qui
avaient conduit l'instruction préparatoire avaient pris part au délibéré".
2016
. CA Paris, 13 décembre 1995, Gaz. Pal. 19-20 janvier 1996, p. 38, obs. approb. P.F. et J.-
G.M.
2017
. V. Montpellier, 15 juillet 1993, préc. ; cf. article 785 NCPC : le juge de la mise en état devant
le TGI établit un rapport écrit si le président de la chambre estime que l'affaire le requiert, mais
le JME ne doit pas "faire connaître son avis" en présentant son rapport à l'audience. Le rapport
expose l'objet de la demande, les moyens des parties, les questions de fait et de droit et les
éléments propres à éclairer le débat.
En matière disciplinaire, il est préférable de ne pas trop se fier aux analyses et propositions des
divers experts. M. Martin, auteur de l'ouvrage sur la déontologie de l'avocat (préc.) et
chroniqueur habituel de la jurisprudence en la matière, propose comme solution (JCP 97, II,
22816, n° 11) de faire "obligation au conseil de l'Ordre de procéder à une enquête préalable, au
besoin par un de ses membres, avant de se saisir d'office". Il ignore l'élément d'un contrôle
éventuel par la Cour d'appel et croit comprendre (c'est la seule explication plausible) que le fait
que l'enquête devienne obligatoire va éradiquer le cumul de fonctions. Ce n'est pas le cas. De
plus, l'enquête "obligatoire" ne devient-elle pas une autre "instruction" ? Donc contradictoire ?
Quant à M. Damien (J. Hamelin et A. Damien, Les règles de la profession d'avocat, préc.), il
semble se contredire : ainsi, par exemple, l'action disciplinaire est "distincte de l'action publique"
(ouvrage préc. n° 357, p. 423) et repose sur des principes différents (n° 357, p. 423) tout en
619

Elle fait de la notion d'impartialité dite objective une question de style et
de motivation du rapport.
415. L'opinion préconçue ou qui paraît préconçue en apparence,
est, comme on le constate, un élément équivoque de violation de
l'impartialité exigée par l'article 6.1 de la Convention. Ainsi, si à l'occasion
d'une procédure disciplinaire engagée à l'encontre d'un expert
judiciaire 2018 , la connaissance antérieure des faits reprochés par le
conseiller de la Cour d'appel, qui siège en appel dans cette affaire,
constitue une violation de l'article 6.1. de la Convention 2019 , en revanche,
l'opinion probablement préétablie du magistrat qui compose le tribunal
saisi par un administrateur judiciaire d'une action en responsabilité de
l'Etat et qui était chargé auparavant du service des administrateurs
judiciaires, ne met pas en cause son impartialité 2020 .
416. Dans le même ordre d'idées, dans le cadre des procédures
collectives, si le juge-commissaire ne peut pas siéger au tribunal qui
étant "une des formes de l'action publique" (n° 373, p. 445). Le point est pourtant important, ne
serait-ce que pour connaître le degré de l'encadrement européen de la matière disciplinaire
sous l'angle de la jurisprudence relative à l'impartialité dite objective : peut-on tirer des
conclusions en transposant des considérations propres au domaine pénal ?
2018
. Pour les conditions d'accès à la fonction d'expert V. article 2 du décret n° 74-1184 du 31
décembre 1974 ; aussi V. Civ 1 re , 27 mars 1990, Gaz. Pal. 1990, p. 443, note Olivier : la
décision de non-inscription rendue sans audition du candidat ne viole pas la Convention ; comp.
l'arrêt Van Marle c/ Pays bas du 26 juin 1986, préc. (sur le refus d'immatriculation d'expertscomptables
en tant qu'experts-comptables agréés, alors qu'ils avaient auparavant exercé la
profession).
2019 re
. Civ. 1 , 16 juillet 1991, Bull. civ. I, n° 247, p. 162 ; D. 1992, somm. comm. p. 129-30, obs.
Julien.
2020 e
. Civ. 2 , 14 décembre 1992, Bull. civ. II, n° 314, p. 157.
620

connaît des recours contre ses propres ordonnances 2021 , il peut faire
partie de la juridiction qui statue sur l'ouverture d'une procédure de
redressement judiciaire 2022 ou de celle qui prononce la liquidation
judiciaire 2023 , sous réserve, semble-t-il, de ne point démontrer une opinion
préconçue dans le rapport qu'il rédige 2024 avant de siéger au tribunal en
tant que président 2025 . En réalité, il se peut que le droit interne soit en train
d'évoluer dans le bon sens puisque dans l'affaire du 11 septembre 1997,
la Cour d'appel de Grenoble se prononce en termes de principe (mais
c'est une juridiction du fond) et dit que la "présence dans la formation de
jugement (du juge-commissaire) déroge au principe de séparation de
l'instruction et du jugement". Il est vrai que le cas d'espèce se prêtait à
une telle décision, le juge-commissaire ayant non seulement présidé le
tribunal, mais ayant surtout préconisé dans son rapport le prononcé de la
faillite personnelle du justiciable concerné en des termes ne laissant
aucun doute quant à la responsabilité dudit justiciable. Mais la motivation
générale de la Cour de Grenoble et le fait qu'elle vise dans les motifs le
rôle d'instruction assumé par le juge commissaire nous font croire qu'il y a
une évolution de la jurisprudence française en ce domaine.
2021 . Article 26 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985.
2022 . Com. 3 novembre 1992 et 16 mars 1993, D. 1993, Jur. p. 538, note Vallens ; RTD civ.
1993, p. 880-1 et 883, obs. Normand ; JCP 93, I, 3723, n° 12, obs. Cadiet.
2023 . Com. 23 janvier 1996, Bull. IV, n° 23, p. 17.
2024 . Article 24 du décret du 27 décembre 1985.
2025 . V. CA Grenoble, 11 septembre 1997, D. 1998, Jur. p. 128, note (approb.) Renucci.
621

Cette évolution, si elle se confirme, mérite l'approbation. En effet,
en l'état actuel des choses, il y a saisine d'office 2026 , instruction par le
juge-commissaire 2027 , qui de plus en instruisant, "juge", ou tout au moins
"préjuge" (pas de limitation telle qu'elle existe pour le juge de la mise en
état devant le TGI 2028 de ne pas faire connaître son avis dans son
rapport), enfin il y a participation du juge-commissaire au délibéré (il peut
même présider la formation). Le juge-commissaire qui instruit et qui prend
position dans son rapport sur le comportement fautif de la personne visée
ne doit pas pouvoir siéger au tribunal qui décide du bien-fondé des
sanctions.
417. La démultiplication européenne des garanties procédurales ne
se limite pas à la seule exigence de l'indépendance et de l'impartialité du
juge. Elle s'étend aux autres garanties de nature procédurale qui
gouvernent le déroulement du procès et qui ne concernent pas seulement
le juge mais tous les acteurs du procès.
2026 . Article 4 de la Loi du 25 janvier 1985 et article 8 du décret du 27 décembre 1985.
2027 . V. article 14 de la Loi et article 24 du décret de 1985.
2028 . Article 785 NCPC.
622

CHAPITRE II
LES GARANTIES DU PROCES
418. L'enjeu consiste à établir la délimitation asymétrique de
garanties procédurales par le droit européen. L'objectif poursuivi est de
démontrer que certaines garanties civiles procédurales regroupées sous
la dénomination de procès loyal présentent un dénominateur commun,
ce qui les différencie des autres manifestations de l'encadrement
européen des garanties du procès. Pour établir le nouvel
ordonnancement des garanties du procès suite à l'interférence du droit
processuel européen avec le droit français, il s'avère nécessaire de
présenter le fondement rationnel de la dichotomie entre le procès loyal
et le procès public et motivé.
419. Le procès loyal ne s'identifie pas avec le procès équitable.
S'il y a une relation de sous-ensemble entre le procès loyal et le procès
équitable, notamment parce que, pour les exigences qui leur sont
communes telles que le contradictoire, l'égalité des armes et la
proportionnalité, ce ne sont que deux concepts qui expriment les
mêmes règles, il reste que le procès loyal se distingue du procès
623

équitable tout en constituant le noyau, le minimum plus ou moins
irréductible du procès équitable.
Le procès équitable "s'occupe" du procès in globo. C'est un
système à seuil dont le fonctionnement ne s'opère parfois qu'à partir
d'un certain niveau et qui permet la variabilité sous réserve de ne pas
aller au-dessous d'un niveau d'intensité minimale. Tel est le cas, par
exemple, pour une manifestation du procès équitable telle que la
publicité.
Le procès loyal accepte aussi un seuil différentiel (ainsi, par
exemple, pour la procédure contradictoire qui est en réalité réputée
contradictoire ou pour l'absence pure et simple de la comparution d'un
plaideur tel que le mineur), mais il accepte ce seuil différentiel de
manière plus exigeante.
En termes plus simples, le contradictoire et l'égalité des armes,
manifestations du procès loyal, sont en principe exigés à tout niveau de
la procédure et en tout état de cause 2029 . En revanche, la publicité et
l'oralité des débats ainsi que la publicité de la décision, garanties du
2029 . Pour un exemple du respect renforcé du contradictoire V. Civ. 3 e , 27 mai 1998, JCP 98,
IV, 2608 : le président du TGI doit respecter le contradictoire lorsqu'il autorise toutes les
mesures urgentes que requiert l'intérêt commun (article 815-6 Code civil) en matière
d'indivision. Pour un exemple d'une décision réputée contradictoire qui ne viole pas les
articles 16 NCPC et 6 de la Convention V. Civ. 2 e , 20 juin 1994, Juris-Data n° 0011571 : la
Cour d'appel n'est pas tenue de répondre à une demande de remise d'audience formulée par
624

procès équitable, peuvent être aménagées dans certains cas dans
l'intérêt d'une bonne justice. Ces garanties peuvent même être exclues
dans l'intérêt des "droits de la défense".
La distinction ainsi présentée n'est pas entièrement satisfaisante.
Elle le devient davantage si l'on ajoute que le procès loyal est aussi une
autre façon de circonscrire les règles du procès équitable dans le
déroulement de l'instance, au cours de l'instance. Le procès équitable
se manifeste et s'occupe des garanties procédurales dans le
déroulement du procès envisagé comme un ensemble alors que le
procès loyal concerne plutôt la délimitation des garanties procédurales
au cours de l'instance – phase du procès. Le procès loyal apparaît
alors, sous l'angle susmentionné, comme le procès équitable in corpore
litis, c'est à dire le procès équitable sur le corps de l'instance. La
violation in corpore 2030 fait partie, en principe, des violations – obstacles
qui sont destructives du procès équitable. Bien sûr, une violation de la
publicité ou de la motivation – éléments du procès équitable et non pas
du procès loyal – peut aussi constituer une grave méconnaissance du
procès équitable (surtout pour ce qui est de la violation de l'exigence de
motivation). Mais ces deux dernières violations se distinguent des
violations du procès loyal puisque d'une part, ces deux exigences ont
simple lettre suite à un changement de conseil dans une procédure sans représentation
obligatoire.
2030 . V. H. Roland et L. Boyer, Locutions latines du droit français, op. cit., V° In corpore.
625

une fonction accentuée de contrôle 2031 , d'autre part, leur violation n'a
pas lieu au cours de l'audience et lorsqu'elle a lieu au cours de
l'audience (publicité des débats), elle peut en général être corrigée
ultérieurement.
Dès lors, il s'avère qu'un procès peut être parfaitement loyal au
cours de l'instance (droit à l'assistance d'un avocat, comparution
personnelle des parties, consultation complète du dossier suite à une
communication de l'ensemble des pièces, respect réel du contradictoire,
signification des conclusions plusieurs semaines avant l'ordonnance de
clôture) sans qu'il soit pour autant réellement équitable (par exemple,
une motivation incomplète qui ne permet pas à la Cour suprême
nationale d'exercer son contrôle) ou même pleinement équitable (des
débats publics n'ont pas lieu en première instance parce que le plaideur
ne le demande pas ou parce que ces débats ne s'imposent pas eu
2031 . En ce sens G. Wiederkehr, "Droits de la défense et procédure civile", D. 1978, Chron. p.
36. On ne retient qu'en partie l'analyse du Professeur Wiederkehr. On estime que sa tentative
de classification des droits de la défense en deux catégories n'est pas entièrement
satisfaisante. Prétendre, comme le fait cet auteur, que le "caractère public de l'audience […]
n'est qu'un moyen de contrôle […] (qui) n'autorise ce contrôle que sur un moment du procès"
nous paraît quelque peu réducteur. Sans trop s'attarder sur la question, il nous semble que
l'enchevêtrement des droits de la défense est tel qu'il rend toute tentative de classification
absolue fictive dans son essence même. Par exemple : le débat public et oral vise à la fois le
respect du contradictoire au cours de l'instance – ainsi, pour la réouverture obligatoire des
débats par le juge lorsque "les parties n'ont pas été à même de s'expliquer
contradictoirement" (article 444 NCPC) – et le procès hors les murs (contrôle externe), mais il
a aussi une fonction explicative en-soi. Tel est le cas, entre autres, pour ce qui est de la
réouverture des débats qui n'emporte pas la révocation de l'ordonnance de clôture lorsqu'il
s'agit de permettre aux parties de "conclure sur une question précisée" (Civ. 2 e , 14 mai 1997,
JCP 97, IV, 1406 ; aussi V. article 442 NCPC)
La critique à l'analyse de M. Wiederkehr, ainsi présentée, est sévère. Il suffit de bien dissocier
le "débat" du "débat public" pour que la proposition du Professeur Wiederkehr retrouve sa
véritable signification. En fait, la distinction entre le procès loyal et le procès public et motivé
est, d'une certaine façon, la réactualisation de la thèse de M. Wiederkehr.
626

égard à l'absence d'intérêt public et en raison de la nature technique du
différend).
420. Si le procès loyal est plus restreint que le procès équitable, il
ne doit pas être assimilé pour autant à l'obligation de réserve due à la
justice 2032 , à la seule obligation de concourir à la manifestation de la
vérité 2033 ou même à l'obligation d'un minimum de loyauté dans les
débats 2034 . Le procès civil, procès loyal, comprend certainement un
minimum de loyauté qui est donc exclusive de la fraude, ainsi qu'une
certaine obligation, au demeurant quelque peu équivoque (dans la
réalité du Palais), de concourir à la manifestation de la vérité. Mais le
procès loyal est aussi beaucoup plus large. Il peut se manifester dans le
renseignement sur l'introduction de l'instance, dans la comparution,
dans le droit de prendre connaissance de l'ensemble du dossier, dans le
droit d'être entendu, dans la communication loyale des pièces, dans le
débat loyal, contradictoire et respectueux de l'égalité des armes (entre
les parties elles-mêmes, entre le juge et les parties, entre le juge, les
parties et l'avocat général).
421. En revanche, peu importe pour que l'instance soit loyale que
le jugement ait été motivé ou non. En effet, le procès loyal, sous-
2032 . V. Article 24 NCPC.
2033 . Article 10 Code civil. Cette obligation apparaît dans d'autres textes. V. p. ex. article 11,
alinéa 1 NCPC (le concours des parties aux mesures d'instruction).
627

catégorie du procès équitable, ne coïncide pas avec les droits de la
défense. Les droits de la défense ne se ramènent pas uniquement à
des exigences procédurales au sein de l'instance. Le procès équitable,
qui est en principe consubstantiel aux droits de la défense, ne se réduit
pas seulement à des garanties propres à l'instance telles que le
contradictoire et l'égalité des armes. Il comprend aussi l'impartialité du
juge, la motivation et la publicité. C'est donc une notion large qui
englobe l'ensemble des garanties procédurales (y compris la motivation
et la publicité) et l'impartialité du juge qui se rattache plutôt aux droits de
la défense. De plus, les droits de la défense ne contiennent pas
certaines exigences propres à l'article 6 de la Convention telles que le
délai raisonnable et l'égalité des armes 2035 .
422. En somme, chaque fois qu'il y a violation du procès loyal,
cela peut s'exprimer en une violation du procès équitable. Par contre, il
peut y avoir violation du procès équitable sans qu'il y ait violation du
procès loyal. Cette violation du procès équitable au-delà du seul procès
loyal consiste en la méconnaissance de l'exigence de la publicité des
débats et des décisions en matière contentieuse et en la violation de
l'obligation de motivation des décisions juridictionnelles.
2034 . V. H. Motulsky, "Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits
de la défense en procédure civile", Mélanges P. Roubier, 1961, Tome II, p. 175 et s., spéc. n°
17-18.
628

En effet, en droit français comme en droit processuel européen, le
procès doit être public et le jugement doit être motivé. Le débat public, à
la différence du jugement motivé, peut être supprimé avec l'accord des
parties ou aménagé dans l'intérêt d'une bonne justice. La Cour
européenne des droits de l'homme admet la renonciation à la publicité
des débats. Mais elle exige que les parties soient en mesure d'exercer
le droit à un débat public, même si en fait elles ne l'utilisent pas.
Le jugement motivé, à la différence du prononcé public du
jugement, n'est pas expressément visé par l'article 6.1 de la Convention.
C'est la jurisprudence européenne qui opère, à juste titre, une distinction
entre ce qui est pour le tribunal interne une obligation de moyen quant
au prononcé public du jugement et son obligation de résultat quant à la
motivation. Le jugement doit être rendu publiquement, en ce sens que
les parties et les particuliers doivent avoir libre accès à la décision. En
revanche, la motivation répond à une obligation de résultat. C'est une
exigence générale et un des éléments qui permettent de circonscrire le
juridictionnel. Cependant, son étendue ne correspond pas toujours à
une conception intransigeante de la notion. La motivation intégrale et
complète n'est pas exigée. A l'opposé, la motivation inadéquate
constitue une violation du procès équitable tout en permettant à la Cour
de Strasbourg de se comporter comme une Cour suprême nationale.
2035 . V. CEDH, 30 octobre 1991, Borgers, Série A n° 214-B par. 24 : "les droits de la défense
et le principe de l'égalité des armes, éléments de la notion plus large de procès équitable".
629

423. Nous allons examiner la démultiplication européenne des
garanties procédurales sous l'angle du procès loyal (Section 1), ensuite
celle du procès équitable au-delà du seul procès loyal. Nous
présenterons alors successivement le procès public (Section 2), puis le
procès motivé (Section 3).
SECTION 1. UN PROCES LOYAL
424. Le procès loyal présuppose le procès. C'est le droit au juge.
Mais ce droit se vide de toute signification si, une fois que l'on a accédé
au juge, on n'a pas accès au dossier de l'affaire (§1).
Au civil, le dossier de l'affaire est en principe constitué par les
parties. Le procès loyal implique alors la communication loyale des
pièces. Mais il se peut, même au civil, qu'une pièce ou une preuve n'ait
pas été apportée au tribunal par une partie c’est à dire par un adversaire
mais par un organe de la procédure. Cet acteur du procès peut être un
expert, un technicien ou une personne habilitée par la loi à intervenir
(amicus curiae). Il se peut aussi que la personne soit partie à l'instance
sans être nécessairement l'adversaire ou l'allié du plaideur ; ainsi, par
630

exemple, pour le tuteur. De plus, il y a d'autres circonstances où une
personne intervient dans les débats sans être partie à l'instance. Tel est
le cas pour le bâtonnier en matière disciplinaire et pour le Conseil de la
concurrence. Ces deux organes peuvent présenter des observations en
instance d'appel sans être parties à cette instance. Enfin, le juge lui-
même peut exiger certaines pièces, des preuves ou des explications. Le
débat loyal signifie alors que l'ensemble de ces éventualités doit avoir
lieu dans le respect du contradictoire et de l'égalité des armes.
Mais un débat peut-il être vraiment loyal lorsque les intervenants
sont engagés au service d'une cause ? La question, au-delà de ses
aspects philosophiques, permet d'introduire, presque maladroitement, le
débat sur "la partie témoin dans sa propre cause". Par ailleurs, le terme
"engagé", lorsqu'il est utilisé pour parler du juge, est un terme en partie
trompeur, ne serait-ce qu'au titre du principe dispositif et de l'exigence
d'impartialité. Mais il présente, dans ce domaine, une utilité certaine : en
effet, la comparution personnelle des parties est, lorsqu'elle est
ordonnée, une mesure d'instruction. Au civil, le silence peut s'avérer
assourdissant pour le plaideur. Le juge civil peut tirer toute conséquence
de ce silence.
Mais ce juge n'est pas seul, ou plutôt (il faut tenir compte de
l'augmentation des juges uniques), il n'est pas le seul. En France, au
631

civil, on ne serait pas loin de la réalité en avançant que lorsque le
procès est clos, un autre commence. D'ailleurs, pourquoi pas ? Le délai
raisonnable, nous dirait-on. L'argument ainsi présenté n'est pas
d'actualité. Surtout, et c'est cet angle qui nous intéresse, avant le délai
raisonnable il y a le procès raisonnable. Lorsque le débat est renouvelé,
il doit être tout aussi loyal que le premier, celui du premier degré. En
France, il en est ainsi. C'est en tout cas notre argument. De plus,
l'instance d'appel peut corriger, en quelque sorte, certaines des
méconnaissances du procès équitable au premier degré. Mais pas
toutes. En principe, l'instance d'appel ne joue ce rôle que pour la
publicité, exigence du procès équitable, et non pas pour le contradictoire
ni l'égalité des armes. C'est, on le rappelle, une des différences du
procès loyal par rapport au procès équitable.
On en arrive au point concluant du procès loyal. C'est la
procédure devant la Cour de cassation. Mais pour y arriver, il faut le
mériter, ce qui signifie, entre autres, avoir exécuté l'arrêt de la Cour
d'appel (ou du TGI). En matière civile le droit français retire du rôle le
pourvoi en cassation lorsque le demandeur au pourvoi ne justifie pas
avoir exécuté la décision frappée de pourvoi. Il s'agit alors de vérifier si
la réglementation du droit d'accès au juge de cassation – le recours en
cassation étant une garantie fondamentale selon la jurisprudence même
du Conseil constitutionnel – qui peut conduire à la péremption de
632

l'instance, comporte une méconnaissance des exigences de l'article 6.1
de la Convention.
Devant la Cour de cassation elle-même, l'interrogation sur le
procès équitable se limite essentiellement au rôle du ministère public,
en particulier à la possibilité pour lui de prendre la parole le dernier, à sa
présence au délibéré, enfin et surtout à sa connaissance de l'ensemble
du rapport établi par un des juges, dit conseiller rapporteur. Autant le
dire immédiatement : on avoue ne pas pouvoir suivre sur tous les points
la jurisprudence récente de la Cour de Strasbourg à propos de la
procédure devant la Cour de cassation. Notre incompréhension porte
sur la critique européenne au pénal, de la connaissance par l'avocat
général du rapport du conseiller rapporteur. Le procès équitable
implique l'égalité des armes, mais alors, la Cour de Strasbourg devrait
peut être examiner la procédure anglo-saxonne. En l'état présent de la
jurisprudence de Strasbourg, il y a discrimination entre les pays comme
la France qui prévoient le double degré de juridiction et un contrôle de la
légalité élargi par un troisième organe supérieur (ne serait-ce qu'au vu
du quantitatif) et ceux qui, comme le Royaume-Uni, considèrent que le
rôle de gardienne de l'application correcte du droit est plutôt celui de la
Cour d'appel.
633

On essaiera de présenter et de justifier l'ensemble des
affirmations susmentionnées quant au débat (§2).
§1. L'accès au dossier
425. Le procès équitable, notion large, englobe le principe de
l'égalité des armes et le droit fondamental au caractère contradictoire de
l'instance 2036 . Le droit à un procès équitable contradictoire implique par
principe, pour une partie, "la faculté de prendre connaissance des
observations ou des pièces produites par l'autre, ainsi que de les
discuter" 2037 . Mais aussi, la seule absence d'une "occasion de consulter
et critiquer le dossier de l'affaire" fait que la procédure ne revêt pas un
caractère contradictoire 2038 .
426. Ce principe général s'applique, entre autres, aux procédures
de placement des enfants 2039 . Dans une telle hypothèse, la Cour de
Strasbourg déclare, dans l'arrêt Mc Michael, sur le double fondement de
l'article 6 2040 et de l'article 8 2041 de la Convention, que le défaut d'accès
2036
. V. p. ex. CEDH, 17 janvier 1970, Delcourt, Série A, n° 11, par. 28 ; 29 mai 1986,
Feldbrugge, préc., par. 44 (le principe de l'égalité des armes découle de la notion du procès
équitable mais ne constitue qu'un aspect de cette notion) ; 23 juin 1993, Ruiz-Mateos, préc.,
par. 63.
2037
. CEDH, 23 juin 1993, Ruiz-Mateos, loc. cit. ; 24 février 1995, Mc Michael c/ Royaume Uni,
Série A, n° 307-B, par. 80 ; AJDA 1995, p. 721-2, obs. Flauss ; JCP 95, I, 3891, n° 10, obs.
Cadiet ; V. également S. Guinchard, "Le procès équitable, droit fondamental ?", AJDA 1998,
préc.
2038
. CEDH, 29 mai 1986, Feldbrugge, préc., par. 44.
2039
. Tel fût le cas dans l'affaire Mc Michael, préc.
2040
. Arrêt Mc Michael, préc., par. 80 et 84.
2041
. Arrêt Mc Michael, préc., par. 87, 91, 92 et 93.
634

pour un parent à "des documents aussi essentiels que les rapports
sociaux" 2042 , dans le cadre d'une procédure de placement concernant
un enfant, constitue une violation de l'article 6.1 de la Convention et par-
là même une violation du droit à la vie familiale (article 8), puisque le
processus décisionnel déterminant les modalités de garde et de visites
n'assurait pas le juste respect de la vie familiale.
427. Au vu de cet arrêt, il devient nécessaire de procéder à une
modification de l'article 1187, alinéa 2 NCPC 2043 , selon lequel "Le
dossier peut être consulté au secrétariat-greffe par le conseil du mineur
et celui de son père, mère, tuteur, ou la personne ou le service à qui
l'enfant a été confié jusqu'à la veille de l'audience". Cette disposition
spécifique à la procédure française d'assistance éducative n'est pas
conforme aux exigences de l'article 6.1 de la Convention puisque les
parents des enfants n'ont pas d'accès direct aux dossiers les
concernant. La jurisprudence française esquive le problème lorsqu'elle
décide que les articles 1187, alinéa 2 et 1186 NCPC ne sont pas
incompatibles avec les dispositions invoquées de la Convention
européenne des droits de l'homme 2044 . L'examen succinct de la
procédure en matière d'assistance éducative démontre ce point.
2042
. Arrêt Mc Michael, par. 80.
2043
. En ce sens M. Huyette, note, D. 1995, Jur. p. 449, spéc. p. 452 ; cf. S. Guinchard, article
préc.
2044 re
. Civ. 1 , 24 octobre 1995, D. 1996, Jur. p. 513, note Massip.
635

Le juge compétent dans ce domaine est, depuis la loi du 8 janvier
1993, le juge aux affaires familiales 2045 , juge unique spécialisé du
tribunal de grande instance 2046 . A ce point, il convient de rappeler que si
le droit à l'assistance d'un avocat constitue une des prérogatives de la
défense – la défense étant "un droit fondamental à caractère
constitutionnel" 2047 – en matière d'assistance éducative, l'assistance
d'un avocat n'est pas obligatoire. En fait, dans la grande majorité des
cas, "les parents ne sont pas assistés d'un avocat" 2048 . Bien sûr, ils
"peuvent faire choix d'un conseil ou demander au juge qu'il leur en soit
désigné un d'office" 2049 . Et le juge doit aviser les parents (ainsi que, le
cas échéant, le tuteur et l'enfant) "de ce droit dès leur première
audition" 2050 . Il n’en reste pas moins qu'en l'absence de l'assistance d'un
avocat, les parents n'ont pas un accès direct au dossier de l'assistance
éducative. Cette possibilité est réservée aux seuls conseils. Les avocats
doivent alors "accomplir les diligences nécessaires pour consulter au
greffe (du tribunal) le rapport d'enquête sociale" 2051 .
2045
. Sur lequel V.. J.-P. Gridel, "Le juge aux affaires familiales", in Les juges uniques, Dalloz,
1996, préc., p. 53 et s.
2046
. V. articles L. 312-1 et R. 312-1 COJ.
2047
. Ass. plén., 30 juin 1995, D. 1995, Jur. p. 513, concl. Jeol, note Drago : le conseil de
l'Ordre, saisi d'une demande de désignation d'office d'un avocat pour la présentation d'une
requête en rabat d'arrêt, est tenu de procéder à cette désignation. M. Drago reprend
l'expression de "compétence ligotée" pour qualifier la compétence liée de l'organe en question
quant à la désignation d'un avocat ; sur l'affirmation du droit à l'assistance d'un avocat V. déjà
CEDH, 25 septembre 1992, Pham Hoang c/ France, Série A, n° 243 (refus de désigner un
avocat d'office devant la chambre criminelle pour que le justiciable puisse se pourvoir en
cassation suite à sa condamnation en appel pour des délits douaniers).
2048
. M. Huyette, note, préc., p. 452.
2049 er
. Article 1186, alinéa 1 NCPC
2050
. Article 1186, alinéa 2 NCPC.
2051 re
. Civ. 1 , 2 novembre 1994, Bull. civ. I, n° 314.
636

La première chambre civile dit, dans l'arrêt susmentionné du 24
octobre 1995, que sont compatibles avec le droit à un procès équitable
les dispositions des articles 1186 et 1187 alinéa 2 NCPC, dès lors que
"le père des enfants n'allègue pas avoir été mis dans l'impossibilité
d'être assisté d'un avocat" ; or, le droit d'accès au dossier ne dépend
pas obligatoirement du concours d'un conseil. La jurisprudence
européenne est claire : même en l'absence de l'assistance d'un avocat,
le défaut d'accès au dossier constitue une violation du procès
équitable 2052 . Le concours d'un avocat dans une procédure sans
représentation obligatoire n'est pas une condition sine qua non de la
communication du dossier à l'intéressé. Par conséquent, il faudrait
modifier la disposition relative à l'accès au dossier d'assistance
éducative afin de permettre aux parents et au tuteur de l'enfant de
consulter le dossier eux-mêmes, de la même manière que les parties
peuvent "consulter le dossier au secrétariat-greffe" (article 1250, alinéa
2 NCPC) en matière de protection des majeurs. De plus, il faudrait
prévoir un accès effectif au dossier, c'est à dire permettre aux
justiciables concernés (père, mère, tuteur) de "réaliser des copies" 2053 .
2052 . CEDH, 19 juillet 1995, Kerojärvi, préc. par. 42.
2053 . Cf. arrêt Schuler-Zgraggen, préc., par. 52 : la Cour estime que le tribunal fédéral des
assurances remédia aux manquements des exigences de l'article 6 "en invitant la commission
(de recours) à tenir tous les documents à la disposition de la requérante – laquelle put
notamment réaliser des copies – […]".
637

En revanche, le mineur ne devrait pas, en principe, avoir un accès
direct au dossier 2054 . S'il peut saisir le tribunal 2055 , être auditionné 2056 et
interjeter appel 2057 , il n’en reste pas moins que le respect du
contradictoire s'incline devant la protection de la vie privée et familiale.
Fort logiquement d'ailleurs, le juge peut même "dispenser le mineur de
se présenter ou ordonner qu'il se retire pendant tout ou partie de la suite
des débats" 2058 .
§ 2. Le débat
428. Il convient de présenter ce domaine spécifique du procès
loyal qui porte sur le débat en se consacrant, dans un premier temps, au
débat entre les parties (A), ensuite on envisagera plus spécifiquement le
rôle du ministère public dans le débat (B).
A. Entre les parties
429. Le débat entre les parties doit être loyal. Il doit l'être lorsque
les parties comparaissent personnellement et quand le débat est
renouvelé au niveau de l'instance d'appel. Pour accéder ensuite au
2054 . En ce sens M. Huyette, note, préc., loc. cit.
2055 . Article 375 Code civil.
2056 . Articles 388-1 Code civil, 1183 et 1189 NCPC.
2057 . Article 1191 NCPC.
638

contrôle de la Cour de cassation, il faut, bien sûr, avoir exécuté la
décision frappée de pourvoi.
a. Le débat loyal
430. Le procès n'est pas équitable si le débat n'est pas loyal. La
loyauté du débat repose, entre autres, sur la communication loyale des
pièces que les plaideurs entendent produire, c'est à dire sur la
communication entière et en "temps utile" des moyens de fait, de droit et
des éléments de preuve 2059 et sur la production forcée des pièces que
les parties ne fournissent pas dans leur dossier 2060 ou qui
n'appartiennent pas aux parties mais à un tiers 2061 . La communication
des pièces est une expression de l'obligation de loyauté et du principe
du contradictoire 2062 . La production forcée des pièces détenues par un
plaideur est un élément de la loyauté du débat qui porte sur la
preuve 2063 . La production forcée des pièces détenues par un tiers est un
mal nécessaire afin d'éviter le déni de justice (lato sensu). Elle trouve un
2058 . Article 1189, alinéa 1 NCPC.
2059 . V. articles 15, 132 à 137, 763 alinéa 2, 770, 783 alinéa 1 et 815 alinéa 2 NCPC.
2060 . V. articles 11 alinéa 2, 138, 139, 142 et 770 NCPC.
2061 . V. articles 11 alinéa 2, 138 à 141 et 770 NCPC.
2062 . Pour la doctrine V. G. Bolard, "Les garanties du procès civil", Dalloz Action, n° 2387 ; L.
Cadiet, Droit judiciaire privé, n° 863 ; du même auteur, Droit judiciaire privé 2 e éd., n° 1086 ;
G. Cornu et J. Foyer, n° 102 ; J. Vincent et S. Guinchard, n° 1004 et 1005.
Pour les textes V. surtout articles 15 et 763 alinéa 2 NCPC.
2063 . Sur l'élément de loyauté V. (ensemble) articles 11, 763 et 770 NCPC. Sur la preuve V.
l'intitulé du Titre VII du Livre Premier du Nouveau Code de procédure civile.
639

fondement juridique dans l'obligation générale "d'apporter son concours
à la justice en vue de la manifestation de la vérité" 2064 .
Le juge civil français peut obliger les parties, au besoin par voie
d'astreinte, à communiquer des pièces 2065 dans le cas où les plaideurs
n'acquiescent pas à la communication "spontanée" des pièces 2066 . Il
peut aussi écarter du débat les pièces qui n'ont pas été communiquées
en temps utile 2067 .
S'agissant des conclusions déposées quelques jours avant
l'ordonnance de clôture 2068 , faute par l'adversaire de pouvoir les
discuter 2069 , le juge peut, soit les écarter des débats 2070 (mais il doit
alors caractériser les circonstances particulières qui empêchent la partie
adverse de répondre à ces conclusions dites tardives 2071 ), soit reporter
ou révoquer l'ordonnance de clôture 2072 , afin, "dans les deux cas, de
faire respecter le principe du contradictoire" 2073 .
2064 . Article 10 alinéa 1 er Code civil.
2065 . Articles 133, 134, 763 alinéa 2 et 770 NCPC.
2066 . V. articles 132 ["La partie qui fait état d'une pièce s'oblige à la communiquer […]" et cette
communication "doit être spontanée"], 133 et comp. article 15 NCPC.
2067 V. articles 135, 763 alinéa 2 ("ponctualité") et 783 alinéa 1 NCPC.
2068 . Sur la clôture de l'instruction, l'ordonnance de clôture et l'éventualité de sa révocation V.
respectivement articles 782, 783 et 784 NCPC
2069 . V. articles 15 et 16 NCPC.
2070 . Jurisprudence constante V. p. ex. Civ. 2 e , 27 février 1985, Bull. civ. II, n° 51, p. 36 ; Com.
14 juin 1994, JCP 94, IV, 2038 ; Civ. 3 e , 6 mai 1998, JCP 98, IV, 2433.
2071 . Sinon, il y a défaut de base légale V. p. ex. Com., 4 juin 1996, Bull. IV, n° 159, p. 138.
2072 . V. Civ 2 e , 11 juin 1981, Gaz. Pal. 1981, p. 733, note Viatte.
2073 . J. Vincent et S. Guinchard, n° 877, p. 579.
640

Le juge français peut aussi, à la demande de l'une des parties 2074 ,
obliger un plaideur ou un tiers, au besoin à peine d'astreinte, à produire
une pièce 2075 . En l'absence de demande de l'une des parties, il ne peut
pas ordonner d'office la production forcée des pièces 2076 . C'est
seulement à la requête d'une partie que le juge français peut ordonner
cette production forcée 2077 . C'est une règle d'application générale 2078 .
Enfin, la possibilité d'ordonner la production des pièces détenues par
une partie, ne devrait pas, selon la doctrine 2079 , permettre au juge de
"tirer toute conséquence d'une abstention ou d'un refus" 2080 . En somme,
le juge français peut obtenir une pièce de manière "forcée" soit en
ordonnant l'astreinte (en amont) soit en condamnant à des dommages-
intérêts 2081 (en aval).
431. Mais quid du cas où un plaideur demande la production des
pièces et où le juge refuse d'acquiescer à cette demande ? La Cour de
Strasbourg a été confrontée à cette question dans l'affaire De Haes et
2074 . V. articles 11 alinéa 2, 138 et 142 NCPC.
2075 V. articles 11 alinéa 2, 138, 139, 142 et 770 NCPC. (le Nouveau Code utilise le terme d'
"obtention" pour les pièces détenues par un tiers).
2076 . Lecture a contrario des articles 11 alinéa 2, 138 et 142 NCPC ; en ce sens J. Vincent et
S. Guinchard, n° 865.
2077 . V. articles 11, alinéa 2 et 749 NCPC ; aussi V. G. Bolard, "Les garanties du procès civil",
Dalloz Action, n° 2345-6.
2078 . Pour une application V. Soc. 17 octobre 1990, Bull. V, n° 482, p. 291 (conseiller
prud'homme).
2079 . V. L. Cadiet, Droit judiciaire privé, n° 922 ; du même auteur, Droit judiciaire privé, 2 e éd.,
n° 1175 ; J. Vincent et S. Guinchard, n° 1008.
2080 . Lecture a contrario de l'article 11, alinéa 1 er NCPC. V. cependant articles 844, 862, 882 et
940 NCPC. On retient la position de M. Cadiet et de M. Guinchard puisque la production
forcée des pièces n'est pas une mesure d'instruction car, à la différence des mesures
d'instruction (articles 10 et 143 NCPC), elle ne peut pas être ordonnée d'office (V. aussi article
146 NCPC).
2081 . V. articles 10, alinéa 2 Code civil.
641

Gijsels du 24 février 1997 2082 . En l'espèce, il y avait eu condamnation de
journalistes pour diffamation de magistrats suite à des articles de presse
critiquant, "en termes virulents" 2083 , des magistrats belges. Dans ces
articles, les journalistes leur reprochaient d'avoir, dans le cadre d'une
procédure de divorce, attribué la garde des enfants au père alors que
celui-ci avait fait l'objet d'une plainte de la part de sa femme et de la
famille de celle-ci pour inceste, plainte qui déboucha cependant sur un
non-lieu 2084 . Les journalistes en question reprochaient par la suite aux
juridictions du fond belges 2085 d'avoir, entre autre, refusé de joindre au
dossier des pièces mentionnées dans les articles litigieux et qui
consistaient essentiellement en des opinions de professeurs sur l'état
médical des enfants 2086 .
La Cour de Strasbourg note que l'opinion des Professeurs en
question avait déterminé les requérants à écrire leurs articles 2087 ; il
s'agissait dès lors de pièces susceptibles d'influencer de manière
prépondérante l'appréciation du fond, puisque ces pièces étaient de
nature à confirmer ou à infirmer les allégations des requérants" 2088 . De
plus, la thèse des requérants "ne pouvait guère passer pour manquer
2082
. CEDH, 24 février 1997, De Haes et Gijsels c/ Belgique, Rec. 1997 – I.
2083
. Arrêt de Haes et Gijsels, préc. par. 7.
2084
. Ibid.
2085
. Les requérants dénonçaient aussi le fait que la Cour d'appel de Bruxelles avait statué
ultra petita. La Cour n'examina pas ce grief (par. 50 et 59). Dans l'hypothèse où la Cour aurait
retenu ce moyen de violation de l'article 6, il s'agirait alors d'un pas supplémentaire vers une
Cour qui se comporte comme une Cour suprême bis.
2086
. Arrêt préc., par. 50.
2087 . Préc., par. 58.
2088 . Préc., par. 57.
642

de tout fondement" 2089 . En conclusion, le rejet par le juge national de la
demande de production des pièces "a placé les journalistes dans une
situation de net désavantage par rapport aux magistrats (qui avaient
intenté l'action en réparation)" 2090 . Il y a donc eu méconnaissance du
principe de l'égalité des armes 2091 .
Cet arrêt, combiné avec l'arrêt Terra Woningen du 17 décembre
1996 2092 , indique que le juge national peut se voir forcé de demander la
production de certaines pièces et de les examiner réellement dès lors
que lesdites pièces s'avèrent être à priori susceptibles "d'influencer de
manière prépondérante son appréciation des faits" 2093 . La variable
déterminante pour conclure à la nécessité du respect du contradictoire
et/ou de l'égalité des armes est précisément l'influence réelle de l'acte
sous examen, que ce soit une pièce de procédure (hypothèses De Haes
et Gijsels et Terra Woningen), un rapport d'expertise (affaires
2089
. Préc., par. 56.
2090
. Arrêt De Haes et Gijsels, préc., par. 58.
2091
. Ibid.
2092
. CEDH, 17 décembre 1996, Terra Woningen B. V. c/ Pays-Bas, préc. : le juge
néerlandais avait refusé d'examiner un rapport sur la pollution du sol des terrains en se fiant à
l'appréciation de l'exécutif provincial alors que le litige portait sur la détermination des loyers
dans les immeubles construits sur lesdits terrains.
2093
. CEDH, 18 mars 1997, Mantovanelli c/ France, Rec. 1997-II, par. 36 ; D. 1997, somm.
comm. p. 362, obs. Perez ; AJDA 1997, p. 987, obs. Flauss ; RTD civ. 1997, p. 1007, obs.
Marguénaud ; RGDP, 1998-2, p. 238-9, obs. Flauss ; JCP 98, I, 107, n° 24, obs. Sudre.
L'affaire Mantovanelli ne porte pas sur la production des pièces mais sur le respect du
contradictoire lors d'une expertise médicale ordonnée par une juridiction administrative
française. Les intéressés n'ayant pas bénéficié d'une "possibilité véritable de commenter
efficacement" ce rapport, pourtant déterminant, la Cour conclut à la violation du procès
équitable. On se permet de transposer cette phrase de la Cour, issue de l'affaire Mantovanelli,
dans le domaine de la production des pièces parce qu'elle est démonstrative de la méthode
d'ensemble adoptée par la Cour.
643

Bönisch 2094 , Feldbrugge 2095 et Mantovanelli 2096 ) ou même l'avis d'un
fonds d'indemnisation et un dossier (affaire Kerojärvi 2097 ).
432. En général, la Cour refuse d' "exclure par principe et in
abstracto l'admissibilité d'une preuve recueillie sans respecter les
prescriptions du droit national" 2098 . De même, dit la Cour, il ne faut pas
déduire de l'article 6.1 que "lorsqu'un expert a été désigné par un
tribunal, les parties doivent avoir dans tous les cas la faculté d'assister
aux entretiens conduits par le premier ou de recevoir communication
des pièces qu'il a prises en compte. L'essentiel est que les parties
puissent participer de manière adéquate à la procédure devant le
tribunal" 2099 . En effet, s'il se peut qu'un organe tel que la commission
des infractions fiscales se base sur des documents produits suite à
l'absence d'un débat contradictoire, néanmoins il n'y a pas violation de
l'article 6.1 dès lors que lesdites pièces ont été "versées aux débats et
2094 . CEDH, 6 mai 1985, Bönisch c/ Autriche, Série A, n° 92 : violation de l'égalité des armes
suite à l'audition comme expert d'une personne qui avait rédigé antérieurement le rapport qui
déclencha des poursuites pénales contre le requérant ; ledit expert, qui ressemblait plutôt,
selon la Cour, à "un témoin à charge", avait aussi interrogé le requérant lors du procès.
2095 . CEDH, 29 mai 1986, Feldbrugge, préc. : violation du contradictoire et de l'égalité des
armes lors d'une procédure engagée devant une commission pour continuer à recevoir des
allocations au titre de l'assurance maladie. La requérante n'a pas eu l'occasion de
comparaître, ni l'occasion de consulter et critiquer les rapports des deux experts médicaux
devant le président de la commission.
2096 . Préc.
2097 . CEDH, 19 juillet 1995, Kerojärvi, préc. : violation du procès équitable devant la Cour
suprême finlandaise en raison de l'omission de transmission à l'intéressé par un tribunal des
assurances de l'avis du fonds d'indemnisation et du dossier, ladite omission ayant affecté la
capacité du requérant à contester la décision (le plaideur n'était pas assisté d'un avocat).
2098 . Arrêt Mantovanelli, préc., par. 34. Sur l'affirmation constante selon laquelle la Cour
n'examine pas la recevabilité des preuves V. infra ; V. également J.-F. Flauss, "Les nouvelles
frontières du procès équitable", préc. spéc. p. 83 et note 10 ; sur l'ensemble de la question V.
F. Golcûcklû, "L'administration des preuves dans la jurisprudence de la Cour européenne des
droits de l'homme", Mélanges J. Velu, Tome III, préc. p. 1370.
2099 . Arrêt Mantovanelli, par. 33.
644

discutées contradictoirement en audience (devant les juridictions
judiciaires)" 2100 . A l'opposé, il y a violation du procès équitable si la
procédure "n'a manifestement pas revêtu un caractère contradictoire, du
moins à son stade ultime et déterminant" 2101 .
Dans le même ordre d'idées, si le droit français exige le respect
du contradictoire en matière d'expertise 2102 , il se peut que la présence
des parties ne soit pas requise lors des investigations purement
scientifiques 2103 , à condition de les réunir ensuite et de leur faire part
des constatations faites en leur absence 2104 . De même, si l'expertise
graphologique doit avoir lieu contradictoirement 2105 , il se peut pourtant
qu'elle ne soit pas annulée en l'absence de convocation des parties, dès
lors que le rapport leur avait été transmis par l'expert à titre de
confrontation "sur place" mais qu'aucune suite n'avait été donnée par le
plaideur et alors que les pièces remises à l'expert avaient été "établies
contradictoirement suivant les dispositions de la décision" qui avait
prescrit l'expertise 2106 .
2100
. Arrêt Miailhe (n° 2) du 26 septembre 1996, préc. par. 42 et s. ; cf. pour un cas de nonviolation
de l'article 6.1 en raison de la présence des "experts" au sein de la commission de la
réforme agraire. V. arrêt Ettl du 23 avril 1987, préc., par. 40 (le juge administratif autrichien
était intervenu pour faire respecter le contradictoire).
2101
. Arrêt Feldbrugge, préc. par. 44 (pourtant, lors de l'expertise médicale l'intéressée disposa
de la faculté de présenter des observations - par. 11 à 13).
2102 re
. V. article 276 NCPC. Pour des confirmations jurisprudentielles V. Civ. 1 , 9 juin 1981,
Bull. civ. I, n° 219, p. 188 (l'expert doit convoquer les parties à toutes les réunions) ; Civ. 3 e ,
10 juin 1981, Bull. civ. III, n° 117 ; Civ. 1 re , 19 décembre 1995, JCP 96, IV, 371.
2103 e
. En ce sens, Civ. 2 , 11 mai 1960, Bull. civ. II, n° 298, p. 202 ; 28 janvier 1963, Bull. civ. II,
n° 57, p. 50 ; 18 juin 1986, Gaz. Pal. 1987, somm. comm. p. 174, obs. Guinchard et Moussa.
2104
. Montpellier, 25 octobre 1984, Gaz. Pal. 1986, somm. 363, note Centène.
2105
. Com. 9 mars 1981, Bull. IV, n° 126.
2106 e
. Civ. 3 , 4 octobre 1983, Bull. civ. III, n° 178, p. 137 ; sur la décision ordonnant l'expertise
V. articles 264 et s. NCPC.
645

Pour ce qui est des investigations scientifiques, le contradictoire
s'impose à ces expertises lorsqu'elles sont susceptibles d'influencer de
manière déterminante un juge qui, bien qu'il ne soit pas "juridiquement
lié par les conclusions de l'expertise litigieuse" 2107 , n'a pas cependant
les connaissances techniques nécessaires pour pouvoir véritablement
apprécier leur matérialité. Il est lié de facto, surtout dès lors que "la
question à laquelle l'expert était chargé de répondre se confondait avec
celle que devait trancher le tribunal (…)" 2108 / 2109 .
433. En matière de mesures d'instruction 2110 , la problématique ne
concerne pas tellement le respect du contradictoire, lequel est
assuré 2111 , mais plutôt le pouvoir discrétionnaire du juge civil de refuser
une mesure d'instruction 2112 . En l'état présent de la jurisprudence de
Strasbourg, rien ne nous permet d'affirmer que la règle selon laquelle le
juge français a le pouvoir facultatif d'ordonner toutes les mesures
d'instruction légalement admissibles 2113 est sujette à controverse. De
plus, au vu de l'arrêt H c/ France du 24 octobre 1989 2114 , il importe de
rappeler que le plaideur a la charge de rapporter la preuve qu’une
2107
. Arrêt Mantovanelli, préc. par. 36.
2108
. Ibid.
2109
. Cf. Ph. Théry, Pouvoir juridictionnel et compétence, préc., p. 18 : Pour ce qui est d'un
rapport d'expert ou d'une commission d'un technicien : "On ne sous-traite pas le jugement".
2110
. Articles 143 et s. NCPC.
2111
. Articles 160 et 162 NCPC.
2112
. Sur ce sujet V. N. Fricéro, Dalloz Action, n° 2153.
2113
. V. articles 10, 143 et 144 NCPC.
2114
. CEDH, 24 octobre 1989, H c/ France, Série A, n° 162-A ; Justices, 1997-5, p. 215, obs.
Cohen-Jonathan et Flauss.
646

procédure n'est pas équitable et que le refus d'ordonner une mesure
d'instruction ne peut pas fonder en-soi une violation du procès équitable
au sens de la jurisprudence européenne. Ceci dit, l'appréciation globale
d'une procédure sous l'angle de l'égalité des armes pourrait donner lieu
dans le futur à une réévaluation de cette prise de position actuelle.
b. Le débat engagé
434. Le procès équitable, procès loyal, repose aussi sur la
possibilité pour le juge civil d'inviter les parties à s'expliquer 2115 ou, le
cas échéant, à se taire 2116 . La comparution personnelle des parties peut
être ordonnée d'office par le juge 2117 et ne peut être ordonnée que par
lui 2118 . En revanche, la confrontation des parties qui comparaissent peut
être demandée par l'une des parties 2119 . La comparution personnelle
est, à la différence de la production forcée des pièces, une mesure
d'instruction 2120 . De manière générale, les parties sont tenues d'apporter
leur concours aux mesures d'instruction, le juge tirant toute
conséquence d'une abstention ou d'un refus 2121 . Dès lors, en cas de
silence, de refus de répondre ou d'absence à la comparution, le juge
2115
. V. articles 442, 844, 862, 882 et 940 NCPC.
2116
. V. articles 24, 438 et 441 NCPC.
2117
. Article 184 NCPC.
2118
. Article 185 NCPC.
2119
. Article 189, alinéa 1 NCPC.
2120
. Elle est réglementée dans le Chapitre III du Sous-titre II (intitulé "Les mesures
d'instruction") du Titre VII.
647

peut en tirer toute conséquence 2122 ; il peut, bien sûr, "passer outre" 2123
et statuer, il peut certainement considérer le silence "comme équivalant"
à un commencement de preuve par écrit" 2124 , enfin, il peut
probablement ordonner l'astreinte, sous réserve que cette mesure soit
nécessaire à la solution du litige 2125 (proportionnalité).
Au demeurant, les parties peuvent être entendues comme
témoins dans leur propre cause puisque "chacun peut être entendu
comme témoin" à l'exception des incapables 2126 , mais le juge peut
refuser cette audition 2127 . Le témoin qui est tenu de déposer, s’il refuse
de le faire, peut être condamné à des amendes civiles 2128 . En résumé,
le droit au silence est extrêmement restreint en matière civile
française 2129 puisque le silence du plaideur n'est pas neutre et que
l'audition de la partie comme témoin dans sa propre cause dépend de
2121 er
. Article 11, alinéa 1 NCPC.
2122 er
. Articles 11, alinéa 1 , 844, 862, 882 et 940 NCPC. Sur la comparution personnelle,
qualifiée par le Professeur Théry de "cheval de Troie dans le système de preuve légale" V.
Ph. Théry, "Les finalités du droit de la preuve en droit privé", préc., p.47 : le fait que le juge
peut tirer "toute conséquence" et en faire état comme équivalant à un commencement de
preuve (par écrit) est une solution qui avait été admise par la Cour de cassation depuis
longtemps (V. Civ., 29 décembre 1879, S., 1881, I, 127).
2123
. Le juge au tribunal d'instance "peut passer outre et statuer" (article 844 NCPC), alors que
le juge rapporteur au tribunal de commerce (article 862 NCPC) et le conseiller à la Cour
d'appel (article 940 NCPC), respectivement, doivent renvoyer l'affaire devant la formation de
jugement et la chambre pour qu'elles tirent "toute conséquence".
2124
. Article 1347, alinéa 3 Code civil.
2125
. V. article 147 NCPC.
2126 er
. Article 205, alinéa 1 NCPC.
2127
. V. articles 184 et 442 NCPC (fondement implicite) ; sur le pouvoir discrétionnaire du juge
V. p. ex. Civ. 1 re , 4 décembre 1973, Bull. civ. I, n° 336.
2128
. V. articles 206 et 207 NCPC.
2129
. V. J. Vincent et S. Guinchard, préc., n° 532, 610, 1078 et 1093 ; V. également R. Perrot,
"Le silence en droit judiciaire privé", Mélanges P. Raynaud, Dalloz, 1985, p. 627 et s., spéc. p.
638-9.
648

l'appréciation du juge 2130 . Enfin, l'obligation de loyauté qui devrait
comprendre l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui est une
obligation équivoque si l'on considère que la première chambre civile
dit, contrairement à ce qu'on aurait pu attendre, que l'on peut, devant le
juge du second degré, revenir sur des propos qu'on avait tenus devant
le premier juge 2131 .
435. Il nous paraît qu'en l'état présent de la jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l'homme, les règles applicables en
matière civile quant à la comparution personnelle des parties et quant à
l'audition d'une partie comme témoin dans sa propre cause, ne sont pas
contraires aux exigences de l'article 6.1 de la Convention. Les deux
seules précisions qui méritent d'être faites sont que si l'une des parties
demande la confrontation en cas de comparution de l'autre, cette
confrontation doit être accordée (respect du contradictoire et de l'égalité
des armes) et que si l'une des deux parties est entendue comme témoin
dans sa propre cause, alors, l'exigence de l'égalité des armes au sens
d'un juste équilibre entre les parties impose que, si l'autre partie le
demande, elle soit aussi entendue comme témoin. Dans ce cas, il ne
suffit pas donc que l'autre partie soit présente (article 208, alinéa 2
2130
. Contra F. Sudre, JCP 94, I, 3742, n° 14. Le Professeur Sudre avance que l'audition d'une
partie comme témoin dans sa propre cause est prohibée dans le procès civil. On estime, au
contraire, qu'elle est simplement restreinte.
2131 re
. Civ. 1 , 4 décembre 1979, D. 1981, Jur. p. 328, note Brunois ; V. G. Bolard, Dalloz
Action, n° 2388.
649

NCPC), elle doit aussi être entendue comme témoin à condition qu'elle
le demande.
Cette dernière position ressort implicitement mais nécessairement
de l'arrêt Dombo Beheer du 27 octobre 1993 2132 . On ne considère pas
pour autant, contrairement à un auteur 2133 , que la Cour s'immisce en soi
dans la règle de l'audition d'un témoin à un procès civil afin de
condamner la prohibition de l'audition d'une partie comme témoin dans
sa propre cause et ceci pour plusieurs raisons : tout d'abord, la Cour dit
d'emblée, "qu'elle ne se trouve pas appelée à décider de manière
générale s'il est licite d'empêcher de témoigner, dans sa propre affaire,
une partie à un procès civil" 2134 . Ensuite, elle souligne qu'elle "n'a pas
non plus à examiner dans l'abstrait le droit néerlandais de la preuve en
matière civile" 2135 . Si la recevabilité des témoignages et des preuves
relève en principe du droit interne 2136 , dans le cas d'espèce l'angle
déterminant était celui de l'égalité des armes : dans un litige bancaire
concernant l'existence d'une facilité de crédit entre une société et une
banque, seul le représentant de la banque avait été entendu. La Cour
2132 . CEDH, 27 octobre 1993, Dombo Beheer c/ Pays Bas, Série A, n° 274, spéc. par. 33 à 35
; Justices, 1995-1, p. 160, obs. Cohen-Jonathan et Flauss ; JCP 94, I, 3742, n° 14, obs.
Sudre.
2133 . F. Sudre, Chronique, JCP 94, loc. cit.
2134 . Arrêt Dombo Beheer, préc. par. 31.
2135 . Ibid.
2136 . Jurisprudence constante V. p. ex. CEDH, 12 juillet 1988, Schenk c/ Suisse, Série A, n°
140, par. 44 et s. ; 15 juin 1992, Ludi c/ Suisse, Série A, n° 238, par. 43 ; 24 juin 1993,
Schuler-Zgraggen, préc. par. 66 ; 27 octobre 1993, Dombo Beheer, préc. par. 31 ; 18 mars
1997, Mantovanelli c/ France, Rec. 1997 – II, par. 34.
650

condamne la "situation de net désavantage" dans laquelle s'était
trouvée la société requérante par rapport à la banque 2137 .
436. Pour ce qui est du droit au silence, il est impossible de dire,
en l'état actuel de la jurisprudence de Strasbourg 2138 , quelle sera
l'étendue de la règle en matière civile (stricto sensu). Tout au plus
constate-t-on que, même si "le droit de se taire et – l'une de ses
composantes – le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination
[…] sont au cœur de la notion du procès équitable" 2139 , il reste que cette
qualification – exagérée selon un juge 2140 – s'applique jusqu'à présent
dans des cas d'espèce de nature essentiellement pénale 2141 . De toute
manière, l'interrogation porte davantage sur le droit économique
(hypothèse Fayed) que sur le droit civil au sens strict. Par ailleurs on
note, suite à ce qui semble être un revirement de la Cour dans l'arrêt
Saunders 2142 par rapport à la jurisprudence Funke 2143 , que le droit
européen conventionnel s'aligne à première vue sur le droit
2137 . Arrêt Dombo Beheer, par. 35.
2138 . CEDH, 25 février 1993, Funke c/ France, Série A, n° 256-A ; JCP 93, II, 22073, note R. et
A. Garnon ; D. 1993, somm. comm. p. 388, obs. Renucci ; JCP 94, I, 3742, n° 13, obs. Sudre
; Justices, 1997-5, p. 204, obs. Cohen-Jonathan et Flauss ; 21 septembre 1994, Fayed c/
Royaume-Uni, Série A, n° 294-B ; 8 février 1996, John Murray c/ Royaume-Uni, Rec. 1996-I ;
Justices 1997-5, p. 204, obs. Cohen-Jonathan et Flauss ; 17 décembre 1996, Saunders c/
Royaume-Uni, Rec. 1996-VI ; AJDA 1997, p. 988-9, obs. Flauss ; RGDP, 1998-2, p. 243-4,
obs. Flauss.
2139 . Arrêt Saunders, préc., par. 68 ; cf. arrêt John Murray, préc., par. 45.
2140 . Opinion dissidente du juge Martens in Saunders (Rec. p. 2082, par. 7 – dans cette
opinion V. aussi p. 2087, par. 17, sur les "citoyens calculateurs")
2141 . V. p. ex. arrêt Saunders : le droit de se taire et le droit de ne pas contribuer à sa propre
incrimination ont pour raison d'être "la protection de l'accusé" (par. 68) ; ce droit est "lié au
principe de la présomption d'innocence" (par. 68) ; aussi V. par. 69, 74 et 76 ;V. également
arrêt Funke, par. 44 : droit pour tout "accusé" de se taire ; enfin, dans l'arrêt John Murray, le
droit au silence est affirmé (par. 45) à propos d'un interrogatoire de police.
2142 . Arrêt Saunders, par. 69. Sur le revirement V. l'opinion dissidente du juge Martens, préc.
par. 12 ; aussi V. J.-F. Flauss, RGDP, 1998-2, loc. cit.
651

communautaire tel qu'il ressort de l'arrêt Otto BV c/ Postbank NV du 10
novembre 1993 2144 .
En réalité, il convient de préciser que le non-respect du droit de
ne pas témoigner contre soi-même a été consacré par la Cour de
Luxembourg uniquement dans le domaine civil des rapports de
concurrence concernant l'application des articles du Traité 2145 et non
pas dans le cas d’une procédure administrative juridictionnelle qui peut
aboutir à une sanction prise par une autorité publique (jurisprudence
Orkem du 18 octobre 1989 2146 ). Dans cette dernière hypothèse,
l'autorité publique (par exemple, la Commission ou le Conseil de la
concurrence) ne peut pas imposer aux entreprises ou aux particuliers de
fournir des réponses qui les amèneraient à admettre l'existence
d'infractions dont il appartient à l'autorité publique d'établir la preuve.
C'est la solution retenue par la Cour d'appel de Paris en matière de
concurrence, puisqu'elle se réfère au "droit de toute personne à ne pas
être forcée de témoigner contre elle-même ou de s'avouer
2143
. Préc.
2144
. CJCE, 10 novembre 1993, Otto BV c/ Postbank NV, Contrats-Concurrence-
Consommation, décembre 1993, comm. 219, obs. Vogel ; JCP 94, I, 3748, n° 5, obs. Boutard-
Labarde ; D. 1994, Jur. p. 197, note Clergerie ; V. également L. Goffin, "Le droit au silence",
C.D.E. 1994, p. 464 et s. (obs. crit.).
2145
. CJCE, 10 novembre 1993, préc. ; cf. TPI, 8 mars 1995, T-34/93, Europe 1995, comm. n°
180.
2146
. CJCE, 18 octobre 1989, Orkem c/ Commission, 374-87, Rec., p. 3283 ; JCP 1990, éd. E.,
II, 15776, note Boutard et Vogel ; aussi V. R.-E. Papadopoulou, Principes généraux du droit et
droit communautaire, Sakkoulas-Bruylant, 1996, p. 192-6 ; sur l'ensemble de la question du
droit de ne pas s'auto-accuser dans le cadre du contentieux économique, V. E. Putman,
Contentieux économique, PUF, 1998, spéc. n° 180, 389 et 485.
652

coupable" 2147 , droit qui se traduit par le fait que le rapporteur du Conseil
de la concurrence se voit imposer l’obligation de ne pas user de
procédés déloyaux afin d'obtenir des personnes entendues des
déclarations qui les conduiraient à s'auto-accuser 2148 .
En résumé, le droit de ne pas témoigner contre soi-même existe
dans le contentieux pénal (jurisprudence européenne des droits de
l'homme) et en partie dans le contentieux économique (arrêt Orkem
rendu par la Cour de Luxembourg et jurisprudence de la Cour d'appel
de Paris 2149 ), mais ne s'étend pas à "l'usage dans une procédure
pénale, de données que l'on peut obtenir de l'accusé en recourant à des
pouvoirs coercitifs mais qui existent indépendamment de la volonté du
suspect, par exemple les documents recueillis en vertu d'un mandat, les
prélèvements d'haleine, de sang et d'urine ainsi que de tissus corporels
en vue d'une analyse de l'ADN" 2150 .
c. Le débat renouvelé
2147 . CA Paris, 8 avril 1994, BOCCRF, 18 mai 1994.
2148 . V. CA Paris, 21 mai 1990, Gaz. Pal. 1990, 2, 426, obs. Jobard.
2149 . Cf. arrêt Funke du 25 février 1993, préc. : en l'espèce, la Cour de Strasbourg condamne
la pratique des douanes qui consiste à contraindre le requérant, sous peine d'une amende et
d'une astreinte journalière, "à fournir lui-même la preuve (relevés bancaires de ses comptes)
d'infractions qu'il avait commises".
2150 . Arrêt Saunders, préc., par. 69. On estime que, sous l'angle de l'autorité du précédent, il
n'y a point de revirement entre la jurisprudence Saunders et la jurisprudence Funke : la
possibilité de refuser de remettre des documents sous peine d'une astreinte et en l'absence
d'autres preuves (Funke) existe, mais ne s'étend pas à d'autres "pouvoirs coercitifs", tels
qu'un mandat dans une procédure pénale (Saunders). La nuance n'est pas évidente et
l'infléchissement (plutôt que le revirement) opéré à Strasbourg s'inscrit dans la logique du
"processuel, élément déterminant du substantiel". (par exemple : l'existence d'un mandat
détermine, en réalité, l'étendue du droit au silence) ; comp. sous le régime de l'ordonnance n°
86-1243 du 1 er décembre 1986, l'enquête en matière de concurrence sur autorisation
judiciaire par ordonnance du président du TGI (article 48) et celle qui a lieu sans autorisation
judiciaire préalable (article 47).
653

437. La Convention européenne des droits de l'homme (articles 6
et 13) ne prévoit pas le double degré de juridiction en matière civile.
Mais si l'article 6 n'astreint pas les Etats à créer des Cours d'appel ou
de cassation, néanmoins, l'Etat qui se dote de juridictions de cette
nature a l'obligation de veiller à ce que les justiciables jouissent auprès
d'elles des garanties fondamentales de cet article 2151 . L'article 6
s'applique à l'instance d'appel et à la procédure de cassation 2152 . De
plus, si le droit d'accès à un tribunal 2153 se prête à des limitations,
toutefois, pareilles limitations ne sont compatibles avec l'article 6 que
lorsqu'elles tendent vers un but légitime et satisfont l'exigence de
proportionnalité "entre les moyens employés et le but visé" 2154 .
L'ensemble du système des modalités d'exercice des recours offerts
doit présenter "une clarté et des garanties suffisantes pour éviter un
malentendu" 2155 .
438. On propose d’examiner en détail l'accès au juge en
analysant si le droit d'être entendu est pleinement respecté en instance
d'appel (i) et si la péremption de l'instance de cassation suite au retrait
2151 . CEDH, 17 janvier 1970, Delcourt, préc., par. 25, p. 14.
2152 . Arrêt Delcourt, par. 26. Par ailleurs, on rappelle que la Cour de cassation n'est pas un
troisième degré de juridiction. Par conséquent, la "Cour européenne des droits de l'homme –
quatrième degré de juridiction" est un abus de terminologie. On utilise parfois cette expression
dans la présente étude pour des raisons purement utilitaires : elle est utilisée par des auteurs
du droit européen.
2153 . V. arrêt Golder, préc. par. 36.
2154 . Arrêt Fayed du 21 septembre 1994, par. 65.
2155 . Arrêt Bellet du 4 décembre 1995, préc. par. 37.
654

du rôle du pourvoi constitue une violation du droit au juge eu égard à
l'exigence de proportionnalité (ii).
i) L'effectivité du droit au juge et la lisibilité du droit d'être entendu
en cause d'appel 2156 .
439. En schématisant, il y a deux sortes d'appel en matière civile :
l'appel de droit commun 2157 et l'appel d'origine jurisprudentielle, dit
appel-nullité 2158 , qui est une voie de recours extraordinaire admise en
cas d'excès de pouvoir 2159 ou lorsqu'un principe fondamental de
procédure a été violé 2160 ; il peut être exercé, soit lorsque les voies de
recours sont fermées 2161 , soit lorsqu'elles sont ouvertes (pour les
jugements avant-dire droit 2162 ) mais ne peuvent être exercées que
lorsque le jugement sur le fond a été rendu 2163 . Le délai d'agir de
l'appel-nullité est celui du droit commun 2164 , sauf, bien sûr, en matière
2156 . L'interrogation ne porte pas sur l'existence du double degré de juridiction. Sur la valeur de
l'appel en France et la jurisprudence du Conseil d'Etat et du Conseil Constitutionnel V. supra
in "L'élément de décision ne caractérise pas nécessairement l'acte juridictionnel" (dernier
paragraphe), Première Partie, Titre I, Chapitre II, Section 2, § 2.
2157 . Il est régi par les articles 542 à 570 du NCPC.
2158 . V. G. Bolard, "Le recours-nullité en procédure civile", Justices, 1996-4, p. 119.
2159 . V. N. Fricéro, "L'excès de pouvoir en procédure civile", préc.
2160 . V. p. ex. Com. 30 mars 1993, Bull. IV, n° 132 (violation de l'obligation de motivation).
2161 . V. p. ex. en matière d'arbitrage : Civ. 2 e , 29 mars 1995, D. 1996, Jur. p. 153, note Bolard
(comp. article 1457 NCPC) ; en matière de mesures d'administration judiciaire V. Aix, 30
janvier 1996, préc. (comp. article 537 NCPC).
2162 . Articles 150, 544 et 545 NCPC.
2163 . Sur l'appel-nullité dans le domaine des décisions avant-dire droit V. p. ex. Civ. 2 e , 20 avril
1983, Gaz. Pal. 1983, Par. 218, obs. Guinchard.
2164 . En ce sens en matière de redressement judiciaire, Com. 15 janvier 1991, D. 1992, somm.
ann. p. 91 obs. Derrida. Le délai est d'un mois en matière contentieuse (article 538 NCPC).
655

de décisions avant-dire droit. A la différence de l'appel de droit
commun 2165 , l'appel-nullité ne suspend pas l'exécution du jugement 2166 .
L'effet dévolutif de l'appel remet, en principe, "la chose jugée en
question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en
fait et en droit" 2167 , sauf si l'appel est limité à certains chefs du
jugement 2168 (mais la dévolution s'opère quand même alors "pour le
tout" lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige
est indivisible 2169 ). Pour ce qui est de cet effet dévolutif, il devient
nécessaire de préciser la démarche jurisprudentielle originelle à propos
de l'effet dévolutif de l'appel-nullité : la Cour d'appel a l'obligation de
statuer au fond en application de l'article 562, alinéa 2 NCPC 2170 – la
dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel tend à l'annulation du
jugement – même si l'acte introductif d'instance est annulé, dès lors que
l'appelant a comparu et conclu au fond en première instance 2171 . En
revanche, si l'appelant n'a pas comparu (en raison de l'irrégularité
invoquée) et n'a pas conclu au fond, il faut revenir devant le juge de
première instance. Cependant, l'effet dévolutif s'opère toujours pour le
2165
. Le délai comme l'exercice de l'appel sont suspensifs d'exécution (article 539 NCPC)
2166 e
. Civ. 2 , 17 juin 1987, Bull. civ. II, n° 130 ; 5 mai 1993, Bull. civ. II, n° 163 ; 4 juin 1993,
Bull. civ. II, n° 194.
2167
. Article 561 NCPC.
2168 er
. Article 562, alinéa 1 NCPC.
2169
. Article 562, alinéa 2 NCPC.
2170
. V. p. ex. Com., 28 mai 1996, Petites Affiches, 9 mai 1997, n° 56, p. 13, note Lebel (effet
dévolutif d'un appel-nullité formé contre une ordonnance du juge-commissaire alors que la loi
du 25 janvier 1985 interdit la réformation de l'ordonnance rendue par le juge-commissaire).
2171 e
. V. Civ. 2 , 9 décembre 1997, D. 1998, Jur. p. 229, note Bolard. (saisine d'office du TGI,
statuant en matière commerciale, à l'initiative du Président en vue du prononcé de la faillite
personnelle du défendeur).
656

tout dès lors que l’appelant a comparu en première instance et qu'il
conclut au fond en appel, ne serait-ce qu'à titre subsidiaire 2172 .
L'effet dévolutif de l'appel combiné avec la possibilité d' "invoquer
des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de
nouvelles preuves 2173 et celle de changer de fondement juridique 2174 ,
font qu'en France, le litige n'est pas, en principe, tranché tant que la
Cour d'appel ne s'est pas prononcée. De plus, les parties peuvent
ajouter en appel toutes les demandes qui sont l'accessoire, la
conséquence ou le complément des demandes et défenses soumises
au premier juge. Ainsi par exemple, en application de l'article 566
NCPC, une demande de prestation compensatoire peut être présentée
accessoirement à une demande de divorce, "pour la première fois en
appel" 2175 . On conçoit donc aisément la nécessité pour le plaideur d’être
pleinement entendu devant la Cour d'appel.
440. Concrètement, la première interrogation sur le respect de
l'article 6 de la Convention s'articule autour de l'éventualité que la Cour
2172 . Le Professeur Bolard affirme (D. 1998, note, loc. cit.) que l'arrêt du 9 décembre 1997
opère le revirement suivant : "il exclut l'effet dévolutif de l'appel quand l'appelant, limitant sa
demande principale à la nullité de l'acte introductif du procès, a subsidiairement conclu au
fond". L'auteur se fonde sur le fait que la Cour de cassation a rejeté le pourvoi par substitution
de motifs (la substitution valant récusation du motif contesté) : le moyen du pourvoi précisant
que l'appelant "conclut au fond devant la Cour, ne serait-ce qu'à titre subsidiaire" alors que la
Cour dit que "l'appelant conclu au fond en première instance". On estime, jusqu'à preuve du
contraire (l'argument de M. Bolard est plausible, mais n'est pas certain), qu'il suffit, pour que
l'effet dévolutif de l'appel s'opère pour le tout, que l'appelant ait conclu au fond, ne serait-ce
qu'à titre subsidiaire.
2173 . Article 563 NCPC.
2174 . Article 565 NCPC.
657

d'appel se prononce sur le fond alors que l'appelant n'a pas pu être
entendu sur le fond. Jusqu'à présent, la Cour européenne des droits de
l'homme n'a pas vraiment répondu à cette question, bien qu'elle ait dû
examiner en partie ce cas de figure dans l'affaire Pardo (et ceci à deux
reprises 2176 ), puisque la preuve que le requérant n'a pas pu plaider sur
le fond n'avait pas été rapportée 2177 .
Force est de constater que la problématique ne porte pas sur une
hypothèse d'école ainsi que le démontre l'arrêt de l'Assemblée plénière
de la Cour de cassation du 18 février 1994 2178 . En l'espèce, l'appelant
relève appel de manière générale 2179 , après avoir comparu devant le
premier juge (tribunal de commerce) et il soulève tardivement
l'exception d'incompétence du premier juge. Sur l'injonction de conclure
que lui adresse le conseiller de la mise en état, il limite ses conclusions
aux questions de compétence et demande à la Cour d'appel "d'infirmer
le jugement". L'instruction étant déclarée close, le juge d'appel
s'estimant tenu de statuer en application de l'article 562 NCPC (effet
2175 e
. Civ. 2 , 11 février 1998, JCP 98, IV, 1740.
2176
. CEDH, 20 septembre 1993, Pardo c/ France, Série A, n° 261-B ; D. 1995, somm. comm.
p. 103-4, obs. crit. Renucci ; 29 avril 1997, (révision de l'arrêt du 20 septembre 1993), Rec.
1997-III (rejet). Sur les modalités du recours en révision V. G. Cohen-Jonathan et J.-F.
Flauss, Justices, 1997-5, p. 179-182.
2177
. Le requérant reprochait à la Cour d'appel de ne pas avoir répondu à ses conclusions sur
le fond alors que les débats avaient porté uniquement sur le sursis à statuer et que le
président avait annoncé une audience ultérieure. La Cour ne constate pas de violation de
l'article 6 en l'absence de preuves (arrêt du 20 septembre 1993, par. 28 ; arrêt du 29 avril
1997, par. 22).
2178
. Ass. Plén., 18 février 1994, JCP 94, I, 3755, n° 17, obs. Cadiet ; RTD civ. 1994, p. 411,
obs. Normand.
2179
. C'est l'appel qui opère l'effet dévolutif et non pas les conclusions.
658

dévolutif), il confirme la décision sans que l'appelant soit invité à
présenter de nouvelles conclusions.
L'Assemblée plénière dit que, l'appelant ayant conclu au fond en
première instance 2180 et n'ayant conclu en appel que pour soulever une
exception d'incompétence sans assortir ses conclusions d'aucune
réserve, le juge d'appel en a déduit exactement que l'appelant ne s'était
pas opposé aux conclusions par lesquelles la partie adverse avait
sollicité la confirmation. En termes plus simples, le juge d'appel connaît
de l'ensemble de l'affaire (dévolution par l'acte d'appel), l'appelant ne
s'exprime que sur la compétence, le juge d'appel en déduit
"exactement" que l'appelant a acquiescé sur le fond (le processuel,
épée de Damoclès au-dessus du substantiel).
Le demandeur au pourvoi (appelant malheureux) invoqua aussi,
sans succès, la violation du contradictoire 2181 ainsi que celle de l'article
6 de la Convention. L'Assemblée plénière dit que, n'ayant pas conclu
sur le fond du litige devant la Cour d'appel, le demandeur était
irrecevable dans sa critique des dispositions du jugement (première
instance) celle-ci étant faite pour la première fois devant la Cour de
cassation. L'avocat général Jéol, quant à lui, ne se prive pas de
2180 . Si le plaideur n'avait pas comparu en première instance alors, par application de l'article
76 NCPC, le juge d'appel n'aurait pu statuer sur le fond qu'à condition de mettre
préalablement les parties en demeure de conclure.
2181 . Articles 16, 763, 765 et 910 NCPC.
659

souligner que les prescriptions de l'article 6.1 sont trop générales et font
double emploi avec le droit interne.
Le questionnement s'énonce clairement : le respect du procès
équitable impose-t-il au juge de la mise en état en appel de mettre
l’appelant expressément en demeure de conclure sur le fond puisque,
d'une part l'appelant défère la chose jugée aux juges d'appel par l'acte
d'appel, d'autre part les conclusions devraient nécessairement porter
sur l'ensemble du litige et que dès lors le juge qui instruit et qui veille "au
déroulement loyal de la procédure" 2182 serait tenu de corriger cette
erreur manifeste ? Mais en imposant un tel devoir de correction au JME,
ne va-t-on pas au-delà du contrôle effectif de la bonne marche du
procès au risque d'aboutir à une conception "dirigiste" de l'instruction ?
Certes, mais il reste qu'en l'espèce, la violation du droit d'être entendu
(et non pas simplement du contradictoire) a été déterminante pour la
cause du requérant et n'a pas pu être corrigée ultérieurement.
A l'opposé, on pourrait argumenter du fait que la partie qui
"oublie" de soulever, ne serait-ce qu'à titre subsidiaire, le fond dans ses
conclusions n'a pas à se prévaloir par la suite de sa propre négligence.
Quant à la Cour d'appel, l'effet dévolutif lui impose de se prononcer sur
le fond et elle tire les conséquences de l'inadvertance de l'appelant (en
réalité, on suppose qu'il y a eu erreur de jugement du plaideur ; il se
660

peut qu'il ait cru absolument que l'exception d'incompétence serait
retenue, bien que cette explication nous paraisse invraisemblable).
Somme toute, la solution adoptée par l'Assemblée plénière nous paraît
justifiée sous l'angle du "processuel, élément déterminant du
substantiel", mais chacun peut tirer ses propres conclusions quant à
l'équité de cette prise de position.
441. Dans le même ordre d'idées, si l'appel peut être revendiqué
par tout plaideur 2183 sous réserve de ne pas y avoir renoncé 2184 et "en
toutes matières" 2185 , il se peut qu'il en soit "autrement disposé" 2186 .
Ainsi, par exemple, l'appel est exclu 2187 dans le cas d'une ordonnance
sur requête rendue non contradictoirement 2188 , ce qui est possible
uniquement lorsque "les circonstances exigent" une procédure non
contradictoire 2189 . A défaut de droit d'appel, les dispositions internes
prévoient la possibilité pour tout intéressé de s'en "référer au juge qui a
rendu l'ordonnance" 2190 .
2182 . Articles 763, alinéa 2 et 910 NCPC.
2183 . Article 546, alinéa 1 er NCPC.
2184 . Articles 546, alinéa 1 er NCPC. Mais la renonciation au droit d'appel doit être certaine. En
ce sens, Civ. 2 e , 9 décembre 1997, JCP 98, II, 10090, note du Rusquec : dans une procédure
de liquidation consécutive à un divorce, l'immeuble du couple fut adjugé par une première
décision que le mari n'a pas frappée d'appel ; la Cour confirme qu'il peut exercer l'appel
contre l'ordonnance de licitation puisqu'il n'y a pas eu renonciation certaine au droit d'appel
(comp. cep. article 410 NCPC).
2185 . Article 543 NCPC.
2186 . Ibid.
2187 . Article 496, alinéa 2 NCPC.
2188 . Article 493 NCPC.
2189 . Article 812, alinéa 2 NCPC.
2190 . Article 496, alinéa 2 NCPC.
661

Mais qu'en est-il du cas où les circonstances ne justifient pas la
procédure non contradictoire alors que pourtant l'ordonnance est rendue
non contradictoirement ? Dans une telle hypothèse, "tout intéressé peut"
toujours s'en "référer au juge qui a rendu l'ordonnance" (article 496,
alinéa 2 NCPC). Mais supposons que l'intéressé (par exemple, un
syndicat) ne veuille pas s'adresser au juge du premier degré qui vient
de rendre l'ordonnance contestée. Peut-il interjeter appel ? La réponse
du droit positif est claire : l'appel est irrecevable. Le justiciable ne peut
pas passer outre au premier degré pour saisir le juge d'appel. Une
jurisprudence récente 2191 applique fermement cette solution, malgré
l'invocation de la violation du droit d'être entendu – article 14 NCPC : nul
ne peut être jugé sans avoir été entendu ou appelé – et du procès
équitable (article 6). Cette position semble contestable : il y a de prime
abord parti pris du juge du premier degré (président du TGI), violation
du droit d'être entendu et méconnaissance "avouée" du contradictoire.
De plus, la garantie du double degré de juridiction dépend ici d'une
mauvaise application d'une disposition interne (article 812, alinéa 2
NCPC qui ne permet l'ordonnance non contradictoire que dans des
situations exceptionnelles, alors que l'ordonnance contradictoire de
référé est la règle). La violation du procès équitable serait donc patente.
Peut-être. On ne le croit pas.
2191 . Civ. 2 e , 22 janvier 1997, JCP 97, II, 22846, note (crit.) du Rusquec.
662

L'analyse qui donne pour résultat la violation de l'article 6 s'est
basée sur une série de faux-semblants. Pis, elle a été, en partie,
trompeuse. Dire, comme on l'a fait, que les circonstances ne justifient
pas la procédure non contradictoire provient d'une appréciation a
posteriori d'une situation difficilement prévisible a priori. L'appréciation
souveraine du président du TGI doit rester telle quelle : souveraine.
Ensuite, l'article 14 NCPC ne dispose pas que "nul ne peut-être jugé
sans avoir été entendu ou appelé". L'article 14 NCPC dit que "Nulle
partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée".
L'intéressé (le syndicat dans l'espèce du 22 janvier 1997) n'est pas une
partie. N’étant pas une partie, il ne dispose pas du droit d'être entendu.
Mais s'il veut être entendu, il le peut. Tout intéressé peut en référer au
juge qui a rendu cette décision provisoire. C'est une soupape de
sécurité dans une procédure qui ne devrait pas normalement susciter
d'énormes différends. Certes, il n’y a souvent rien de plus dangereux
que ce qui paraît inoffensif. Mais il reste que la jurisprudence française
adopte une position qui s'avère, dans la grande majorité des cas, être
juste et en tout cas conforme aux textes. L'intéressé "peut" en référer au
juge qui a rendu l'ordonnance (article 496, alinéa 2 NCPC). C'est une
disposition d'exception qui ne peut pas fonder une autre exception (un
appel contra legem alors qu'il n'y a pas eu excès de pouvoir et que la
violation des droits fondamentaux de la procédure, si violation il y a,
n'est que provisoire et a lieu au sein d'une procédure provisoire).
663

ii) La non-opposition de la réglementation du droit d'accès à la
juridiction de cassation aux exigences de l'article 6.1.
442. En droit français, en vertu des dispositions de l'article 1009-1
NCPC 2192 , le Premier président de la Cour de cassation peut, "à la
demande du défendeur (au pourvoi) et après avoir recueilli l'avis du
procureur général et des parties, décider le retrait du rôle d'une affaire
lorsque le demandeur ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée
de pourvoi, à moins qu'il ne lui apparaisse que l'exécution serait de
nature à entraîner des conséquences manifestement excessives". Le
Premier président "autorise la réinscription de l'affaire au rôle de la cour
sur justification de l'exécution de la décision attaquée".
Ce retrait du rôle n'est possible que lorsque le pourvoi n'a pas
d'effet suspensif 2193 , ce qui est la règle 2194 . La mesure "assure l'autorité
(lato sensu) des décisions de justice prononcées en dernier ressort par
2192 . Sur ce texte V. Ph. Bertin, "L'arme absolue contre les pourvois dilatoires", Gaz. Pal. 1989,
2, doctr. p. 596 ; H. Fenaux, "Un bruit de frein", D. 1990, Chron. p. 106 ; P. Chauvin,
"Exécutez les décisions du juge du fond – premier bilan d'application de l'article 1009-1
NCPC", Gaz. Pal. 1991, 1, doctr. p. 125 ; G. Wiederkehr, "L'article 1009-1 C [...] premier
bilan", Justices, 1995-1, p. 255 ; J. Boré, La cassation en matière civile, préc. n° 2840 et s. ;
M. Santa-Croce, "Le droit, l'honnête homme et l'article 1009-1 NCPC", D. 1997, Chron. p. 239.
On ne retient pas cette dernière analyse extrêmement critique des dispositions de l'article
1009-1 NCPC. Le Professeur Santa-Croce croit comprendre qu'il n'y a pas de possibilité
d'interrompre le délai de péremption de courir suite au retrait du rôle et opère une
conceptualisation entre "l'honnête homme", le "pauvre" et le "riche", que l'on se permet de
qualifier de simpliste.
2193 . Article 1009-1 NCPC.
664

les juges du fond" 2195 en ce sens qu'elle réduit "le nombre de pourvois
dilatoires" 2196 . C'est donc une "mesure d'administration et de
régulation" 2197 et non pas une cause d'extinction de l'instance ou la
sanction d'une irrecevabilité du pourvoi. Le Premier président qui
l'ordonne refuse de se voir attribuer le pouvoir de condamner le
demandeur au pourvoi qui "ne justifie pas avoir exécuté la décision
frappée de pourvoi" au paiement d'une somme d'argent sur le
fondement de l'article 700 NCPC 2198 .
Le retrait du rôle, incident suspensif de l'instance, peut cependant
devenir cause de son extinction puisque l'ordonnance de retrait
n'empêche pas le délai de péremption de deux ans de courir 2199 . De
plus, l'inexécution d'une décision frappée de pourvoi – l'inexécution est
alors, à la demande du défendeur, constitutive d'un retrait du rôle du
pourvoi – peut se rapporter à la condamnation aux dépens 2200 et peut
même comprendre une obligation autre qu'alimentaire 2201 . Enfin, et suite
au prononcé du retrait du rôle par le Premier président, il se peut qu'une
juridiction du fond telle qu'un tribunal de commerce place la partie en
2194 . Pour un exemple de pourvoi avec effet suspensif V. article 1121 NCPC (divorce).
2195 . L. Cadiet, obs., JCP 94, I, 3755, n° 20.
2196 . G. Wiederkehr, Justices, op. cit., loc. cit.
2197 . Cass. ord. Prem. prés. 12 octobre 1989, Gaz. Pal. 1989, 2, p. 851 ; 24 janvier 1990, D.
1990, p. 322, note Plourin ; 8 novembre 1993, JCP 94, loc. cit., obs. Cadiet ; JCP 94, II,
22252, note Julien ; D. 1994, Jur. p. 262, note Fricéro.
2198 . Ord., 8 novembre 1993, préc. Sur le refus de condamner V. N. Fricéro, D. 1994, loc. cit.,
obs. approb. ; Contra P. Julien, JCP 94, loc. cit., obs. crit.
2199 . Ord., 17 avril 1992, Bull. civ. ord. n° 1 ; 15 juillet 1993, Bull. civ. ord. n° 4 ; 8 novembre
1993, préc. ; 14 décembre 1993, Bull. civ. ord. n° 20 ; 23 janvier 1996, Bull. civ. ord. n° 2 ;
Petites Affiches, 26 février 1997, p. 24, note Tardy.
2200 . Ord., 5 janvier 1994, Bull. civ. ord. n° 1.
665

edressement judiciaire, puis en liquidation judiciaire ; dans un tel cas,
un Premier président a décidé de ne pas accueillir la requête de la
partie tendant au rétablissement de son pourvoi au rôle de la Cour de
cassation, "dès lors qu'il lui appartenait lorsqu'elle était in bonis,
d'exécuter les condamnations mises à sa charge par une décision
exécutoire" 2202 .
443. Doit-on considérer, à l'instar d'un auteur 2203 , la démarche de
retrait du rôle du pourvoi qui conduit à la péremption de l'instance
comme étant en violation des exigences de l'article 6.1 de la Convention
? Le droit au juge est-il entravé "par des conditions telles que le droit se
trouve atteint dans sa substance même" 2204 ? L'Etat français a-t-il failli à
son "obligation de veiller à ce que les justiciables jouissent (devant des
Cours d'appel ou de cassation) des garanties fondamentales de l'article
6" 2205 ? Le retrait du rôle suite à l'inexécution d'un arrêt d'appel par
exemple, qui conduit à la péremption de l'instance de cassation,
satisfait-il l'exigence de proportionnalité entre le moyen utilisé et le but
visé (éviter des pourvois dilatoires) ?
2201
. Ord., 21 décembre 1993, Bull. civ. ord. n° 23 (l'obligation de ne pas ouvrir un commerce
le dimanche).
2202
. Ord. 12 décembre 1995, Bull. civ. ord., n° 29 ; D. 1996, somm. comm. p. 353-4, obs.
approb. Julien.
2203
. M. Santa-Croce, "Le droit, l'honnête homme et l'article 1009-1 NCPC", loc. cit.
2204
. CEDH, 28 mai 1985, Ashingdane c/ Royaume-Uni, Série A, n° 93, par. 57 ; cf. 16
décembre 1992, De Geouffre de la Pradelle c/ France, Série A, n° 253-B ; D. 1993., Jur. p.
561, note Benoît-Rohmer (absence de clarté et de cohérence du droit français et absence de
notification d'un décret à l'intéressé, constitutives du défaut d'un droit d'accès concret et
effectif au Conseil d'Etat pour contester la légalité d'un décret de classement d'un site).
666

En ce qui concerne le retrait du rôle par application des
dispositions de l'article 1009-1 NCPC, la Commission européenne des
droits de l'homme avait expressément déclaré dans le passé que le
système en question "vise une bonne administration de la justice" et que
la limitation de l'accès à la Cour de cassation n'était ni déraisonnable ni
disproportionné. La Commission soulignait d'ailleurs que le Premier
président "se prononce à l'issue d'une procédure contradictoire" et ne
prononce le retrait du pourvoi" que pour autant qu'il estime qu'une telle
mesure ne risque pas d'entraîner des conséquences manifestement
excessives" 2206 . De plus, la Commission avait auparavant décidé que
l'article 6 "n'empêche pas les Etats […] de réglementer l'accès aux
juridictions de recours, notamment quant aux délais. Une
réglementation relative aux délais à observer vise à assurer une bonne
administration de la justice" 2207 . La Cour, quant à elle, rappelle que la
Convention ne prévoit pas le double degré de juridiction en matière
civile 2208 . De manière générale, la Cour prend en compte "la spécificité
du rôle joué par la Cour de cassation, dont le contrôle est limité au
respect du droit […] pour admettre qu'un formalisme plus grand
assortisse la procédure suivie devant celle-ci" 2209 .
2205
. V. CEDH, 17 janvier 1970, Delcourt, préc.
2206
. Déc., 9 janvier 1995, M.M. c/ France, D.R. 80-A, p. 56 ; Justices, 1996-3, p. 240-1, obs.
Cohen-Jonathan et Flauss.
2207
. Déc., 15 juillet 1986, Brickmont c/ Belgique, D.R. 48, p. 106.
2208
. Arrêts Delcourt et Sutter, préc.
667

Si jamais, à l'avenir, la Cour européenne des droits de l'homme
constate une violation de la Convention européenne des droits de
l'homme à propos de la disposition de l'article 1009-1 NCPC, ce ne
pourrait être qu'en fonction de considérations de "politique
jurisprudentielle" et d'une décision “ornée” par une appréciation in casu
et in concreto des circonstances de la cause. Il se peut qu'il s'agisse
d'une sorte de "réponse" de la Cour de Strasbourg au "rejet" par la Cour
de cassation des arrêts européens Poitrimol 2210 et Bellet 2211 .
Sous un angle exclusivement processuel, force est de constater
que "le retrait du rôle d'une affaire", si retrait il y a, intervient en général
suite à l'examen de la cause du demandeur au pourvoi par deux
juridictions du fond disposant de la plénitude de juridiction. En tout état
de cause, le Premier président prend en compte les "conséquences
manifestement excessives" d'une exécution de la décision frappée de
pourvoi. Ainsi, il décide de ne pas retirer du rôle un pourvoi bien que le
demandeur n'ait pas "réglé les causes de la condamnation", dès lors
que cette exécution "serait de nature à entraîner des conséquences
2209 . CEDH, 23 octobre 1996, Levages Prestations Services c/ France, préc. ; pour une
analyse V. supra in "Le conflit entre un arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme et
une décision interne", Première Partie, Titre II, Chapitre II, Section 2, § 1.
2210 . Préc. ; cf. J.-F. Flauss, obs., RGDP, 1998-2, p. 240 : "faut-il imaginer que le "rejet" par la
Cour de cassation de l'arrêt Poitrimol pèse désormais sur les délibérations de la Cour ?" (à
propos de l'arrêt Higgins c/ France dans le domaine de la motivation des décisions
juridictionnelles).
2211 . Préc. Sur le "rejet" V. Civ. 1 re , 9 juillet 1996, RTD civ. 1997, p. 146, obs. Jourdain ; Ass.
plén. 6 juin 1997, RTD civ. 1998, p. 518, obs. Marguénaud (les victimes de transfusions
contaminées "ne peuvent obtenir de réparation par les juridictions de droit commun que des
chefs de préjudice dont elles n'ont pas déjà été indemnisées par le Fonds (institué par la loi
du 31 décembre 1991)"
668

manifestement excessives" pour le demandeur qui "ne dispose que de
ressources très modestes et se trouve dans une situation précaire" 2212 .
Certes, il y a une sorte de violation de l'égalité devant la justice, mais il
n'y a pas, pour autant, violation de l'égalité des armes entre les
plaideurs dans un procès au sens de la jurisprudence actuelle de
Strasbourg. De plus, on voit mal comment la Cour des droits de
l'homme pourrait condamner dans son principe une mesure du droit
français qui se fonde, selon un auteur 2213 , sur "des considérations
humanitaires", selon nous, sur les réalités de la vie. Notre prise de
position traduit, sauf à y voir de plus près, mais il ne s'agirait alors que
d'une appréciation propre au cas d'espèce, ce qu'un auteur a décrit
comme "la communauté unissant l'équité processuelle et l'équité
substantielle qui obéit […] à la règle de proportionnalité" 2214 . De toute
manière, si la Cour de Strasbourg décide de condamner, dans un cas
d'espèce, la règle de l'article 1009-1 NCPC, il faudrait peut être
s'attendre dans l'avenir à un examen européen du contrôle opéré par le
Premier président dans le domaine de l'exécution provisoire (article 524
NCPC : il peut arrêter cette exécution provisoire qui "risque d'entraîner
des conséquences manifestement excessives").
2212 . Ord., 20 décembre 1995, Bull. civ. ord., n° 30 ; D. 1996, somm. comm. p. 354, obs. Julien
; dans le même sens, Ord. 17 décembre 1992, (2 e , 3 e et 4 e esp.), D. 1993, somm. comm. p.
182, obs. Julien.
2213 . En ce sens P. Julien, obs., D. 1996, loc. cit.
2214 . L. Cadiet, "L'équité dans l'office du juge civil", Justices, 1998-9, p. 87 et s., spéc. p. 105.
669

Au demeurant, le Premier président de la Cour de cassation ne se
prive pas de tenir compte, dans une approche qui nous semble
imprégnée d'une recherche d'équilibre et de proportionnalité, de l'effort
réel du demandeur au pourvoi de déférer à la décision frappée de
pourvoi mais non entièrement exécutée. Aussi, il ne retire pas du rôle le
pourvoi dans le cas où le demandeur a procédé à certains versements
de la condamnation, ce qui démontre une "volonté incontestable
d'exécution de la décision attaquée" 2215 , d'autant plus si le juge de
l'exécution autorise cette pratique concernant les versements 2216 .
Enfin, si l'ordonnance de retrait du rôle n'empêche pas le délai de
péremption de courir, il semble désormais acquis que le dépôt du
mémoire ampliatif interrompt le délai de péremption 2217 .
En conclusion, la limitation d'accès au juge de cassation suite à la
réglementation du droit d'accès est conforme aux exigences du procès
équitable et satisfait, en principe, l'exigence de proportionnalité.
B. Avec le ministère public
2215
. Ord. 5 janvier 1994, Bull. civ. ord., n° 2.
2216
. Ord. 29 décembre 1995, Bull. civ. ord., n° 32 ; D. 1996, somm. comm. p. 353-4, obs.
Julien.
670

444. En matière civile, le ministère public est présent uniquement
devant le tribunal de grande instance 2218 , la Cour d'appel 2219 et la Cour
de cassation 2220 . Il n'est pas représenté auprès des juridictions civiles
d'exception.
445. Le procès équitable au sens de l'article 6 de la Convention
comprend, on le rappelle, le principe de l'égalité des armes et le droit
fondamental au caractère contradictoire de l'instance 2221 .
446. Devant les juridictions du fond de droit commun, le ministère
public a la parole en dernier 2222 , mais les parties peuvent, après la
clôture des débats, déposer des notes en vue de répondre aux
arguments développés par lui 2223 .
2217
. Ord. 17 avril 1992, Bull. civ. ord., n° 1 ; 2 juillet 1993, Bull. civ. ord., n° 2 ; sur cette
question V. J. Boré, La cassation en matière civile, préc., n° 2869. Le mémoire ampliatif n'est
rien d'autre que le mémoire du demandeur qui contient un ou plusieurs moyens de cassation.
2218
. V. articles L. 311-14 et L. 311-15 du code de l'organisation judiciaire.
2219
. V. articles R. 213-21 à R. 213-26 COJ.
2220
. V. articles L. 132-1 à L. 132-5 COJ.
2221
. V. p. ex. CEDH, 23 juin 1993, Ruiz-Mateos, préc., par. 63 ; 24 novembre 1997, Werner c/
Autriche, Rec. 1997, par. 63 ; RGDP, 1998-2, p. 237, obs. Flauss.
2222
. Article 443, alinéa 1 NCPC.
2223
. Article 445 NCPC. La solution est, comme le souligne Mme Fricéro, conforme à l'article
6.1. V. N. Fricéro, Dalloz Action, préc., n° 2161.
671

447. Devant la Cour de cassation, les fonctions du ministère
public sont exercées par le procureur général près la Cour de cassation,
le premier avocat général et vingt-cinq avocats généraux répartis dans
les différentes chambres. Ces avocats généraux "portent la parole, au
nom du procureur général, devant les chambres auxquelles ils sont
affectés" 2224 . Les avocats généraux "concluent dans toutes les
affaires" 2225 puisque la Cour de cassation "statue après avis du
ministère public" 2226 .
L'avocat général affecté à une chambre connaît des affaires
inscrites au rôle de la semaine qui lui est impartie. Il donne son avis
après le dépôt des mémoires des parties et après le rapport du
conseiller-rapporteur. Il donne son avis à l'audience. Auparavant, c'est à
dire avant qu'il ne s'exprime, le "rapport est fait à l'audience" 2227 et les
avocats peuvent être entendus 2228 . Mais les plaidoiries sont rares, les
seules affaires systématiquement plaidées étant celles "que l'assemblée
plénière ou les chambres mixtes ont à juger" 2229 .
2224 er
. Article L. 123-3 alinéa 1 COJ.
2225
. J.-F. Burgelin, procureur général près la Cour de cassation, allocution lors de la séance
solennelle du 10 janvier 1997, "L'avocat général à la Cour de cassation et la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l'homme".
2226
. Article 1019 NCPC.
2227
. Article 1017 NCPC.
2228
. Article 1018 NCPC.
2229
. A. Perdriau, "Les droits de la défense devant les chambres civiles de la Cour de
cassation", JCP 93, I, 3650, n° 44.
672

L'avocat général, à la différence des avocats des parties, connaît
de l'ensemble du rapport, y compris l'avis du conseiller-rapporteur –
lequel est membre de la formation du jugement – qui est couvert par le
secret du délibéré. Le travail de l'avocat général a alors "valeur de
contre-expertise" 2230 . Si l'avocat général est en désaccord avec le
conseiller-rapporteur, il provoque un débat.
En schématisant, la procédure peut être décrite de la manière
suivante : avant l'audience, l'avocat général participe avec le président
et le doyen de la chambre à une conférence préparatoire. A l'issue de
cette conférence, il fait connaître "aux avocats aux Conseils présents en
la cause le sens de ses propres conclusions" 2231 . Au cours de l'audience
publique 2232 (c'est alors une affaire plaidée), il "prend la parole le
dernier" 2233 , c'est à dire, "il s'exprime après les parties" 2234 . Mais il
semblerait que suite à une évolution toute récente dans les usages de la
Cour de cassation, les parties puissent désormais "lui répliquer
oralement" 2235 . Au demeurant, la Cour de cassation accepte le dépôt
d'une note officieuse en délibéré par les avocats 2236 . Ensuite, l'avocat
2230 . M. Jéol, premier avocat général à la Cour de cassation, allocution lors de l'audience
solennelle du 6 janvier 1995, La Documentation française, Paris 1995.
2231 . J.-F. Burgelin, allocution préc.
2232 . V. article 1016, alinéa 1 er NCPC.
2233 . J. Boré, La cassation en matière civile, op. cit., n° 2640.
2234 . J.-F. Burgelin, allocution préc.
2235 . Ibid.
2236 . En ce sens, J. Boré, La cassation en matière civile, préc., loc. cit. ; aussi V. CEDH, 31
mars 1998, Reinhardt et Slimane-Kaïd c/ France, Rec. 1998, par. 79 et 106 ; RTD civ. 1998,
p. 511-13, obs. Marguénaud (sur une affaire pénale). Il ressort de l'exposé des faits (spéc.
par. 67 à 69 et par. 106) que la possibilité de répliquer au ministère public n'existait pas au
moins jusqu' en 1993.
673

général assiste au délibéré conformément à la pratique établie devant la
Cour de cassation sans voter, sans participer, sans même prendre la
parole. S'il s'agit d'une affaire importante, donc d'une affaire qui a été en
principe plaidée, "ce qui arrive exceptionnellement" 2237 , il quitte la salle
d'audience 2238 .
448. Les trois points litigieux au vu du droit processuel européen
tel qu'il a été forgé par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg portent
sur le droit pour l'avocat général de prendre la parole le dernier (la
possibilité de répliques des parties est une coutume récemment
introduite), sur la connaissance de l'ensemble du rapport du conseiller-
rapporteur par l'avocat général, ce qui est refusé aux avocats aux
Conseils, et sur la "participation", le cas échéant, dudit avocat général
au délibéré.
La Cour européenne des droits de l'homme admet que le
ministère public à la Cour de cassation a pour tâche principale, "à
l'audience comme en délibération, d'assister la Cour de cassation et de
veiller au maintien de l'unité de la jurisprudence" 2239 . Le parquet général
2237
. J.-F. Burgelin, allocution préc.
2238
. Ibid.
2239
. CEDH, 20 février 1996, Lobo Machado c/ Portugal, Rec. 1996 – I, par. 28 ; 20 février
1996, Vermeulen c/ Belgique, Rec. 1996-I, par. 29 ; Justices, 1997-5, p. 195-7, obs. Cohen-
Jonathan et Flauss ; AJDA 1996, P. 1013-4, obs. Flauss ; D. 1997, somm. comm. p. 208, obs.
Fricéro ; JCP 97, I, 4000, n° 19, obs. Sudre ; RTDeur. 1997-2, p. 373, note Benoît-Rohmer ;
RTD civ.1997, p. 992, obs. approb. Perrot et p. 1006, obs. Marguénaud.
674

"agit en observant la plus stricte objectivité" 2240 . Cette prise de position
de la Cour de Strasbourg, qui intervient suite aux arrêts Vermeulen et
Van Orshoven et qui confirme, en partie, sa jurisprudence Delcourt 2241 ,
s'accompagne de plusieurs précisions : ainsi, le ministère public donne
un avis qui, bien qu'objectif et motivé en droit, "n'en est pas moins
destiné à conseiller et, partant, influencer la Cour de cassation" 2242 . Par
conséquent, les parties doivent obtenir communication de cet avis afin
de pouvoir y répondre le cas échéant 2243 . En effet, le droit à une
procédure contradictoire "implique en principe le droit pour les parties à
un procès de se voir communiquer et de discuter toute pièce ou
observation présentées au juge, fût ce par un magistrat indépendant, en
vue d'influencer sa décision" 2244 . Peu importe que le procès soit pénal
2240 . CEDH, 20 février 1996, Vermeulen, préc. par. 30 (affaire civile) ; 25 juin 1997, Van
Orshoven c/ Belgique, Rec. 1997-III, par. 38 ; AJDA 1997, p. 988, obs. Flauss ; D. 1997,
somm. comm. p. 359, obs. Fricéro ; RGDP, 1998-2, p. 237, obs. Flauss ; cep. V. CEDH, 30
octobre 1991, Borgers c/ Belgique, Série A, n° 214-B, par. 26 ; Justices, 1996-3, p. 233-5,
obs. Cohen-Jonathan et Flauss ; AJDA 1996, p. 1013, obs. Flauss (dans une affaire pénale,
la Cour dit que l'opinion du parquet "ne saurait passer pour neutre du point de vue des parties
à l'instance") ; sur cette affaire V.S. Marcus Helmons, "La présence du ministère public aux
délibérations de la Cour de cassation ou l'affaire Borgers", Mélanges J. Velu, Tome III, op. cit.,
p. 1379 et s.
2241 . V. CEDH, 17 janvier 1970, Delcourt, préc. par. 33.
2242 . CEDH, 20 février 1996, Lobo Machado, préc. par. 29 ; Vermeulen, préc., par. 31 ; 25 juin
1997, Van Orshoven, préc., par. 39 ; 27 mars 1998, K.D.B. c/ Pays-Bas, par. 43 ; 27 mars
1998, J.J. c/ Pays-Bas, par. 42.
2243 . V. CEDH, Lobo Machado, préc., par. 31 ; Vermeulen, préc., par. 33 ; Bulut, préc. par. 49 ;
Van Orshoven, préc. par. 41 ; K.D.B., préc., par. 44 ; J.J., préc., par. 43.
2244 . CEDH, Van Orshoven, par. 41 ; K.D.B., préc. par. 44 ; J.J., préc. par. 43. Comp. cep. CE
29 juillet 1998, décision Esclatine, reproduite en annexe in J.-Cl.Bonichot et R. Abraham, "Le
commissaire du Gouvernement dans la juridiction administrative et la Convention EDH", JCP
98, I, 176 : le Conseil d'Etat dit que "les conclusions du commissaire du Gouvernement
(organe qui participe à la fonction de juger dévolue à la juridiction dont il est membre) n'ont à
faire l'objet d'une communication préalable aux parties, lesquelles n'ont pas davantage à être
invitées à y répondre [...]". MM. Bonichot et Abraham soulignent que le commissaire du
Gouvernement est un membre de la formation de jugement qui exprime publiquement son
opinion (par une sorte de premier délibéré) en vue de parfaire l'examen du dossier. En tant
que membre de la formation de jugement, il assiste au délibéré sans voter, mais il peut alors
intervenir.
675

ou civil 2245 , puisque l'exigence d'une procédure contradictoire est en
principe la même au civil qu’au pénal. Il peut s'agir aussi bien d'une
procédure pénale (affaires Borgers et Bulut), que d'une procédure civile
(affaires Vermeulen, K.D.B.), d'une instance disciplinaire (affaire Van
Orshoven), d'une instance portant sur des droits sociaux (affaire Lobo
Machado), ou enfin d'une procédure fiscale analysée par la Cour en une
décision sur le bien fondé d'une "accusation en matière pénale" 2246 .
Mais la seule possibilité offerte aux parties de répliquer au
ministère public ne satisfait pas à l'exigence du procès équitable. La
Cour interdit aussi au ministère public de participer au délibéré, avec ou
sans voix consultative 2247 .
Enfin, suite à l'arrêt Reinhardt et Slimane-Kaïd du 31 mars
1998 2248 , le ministère public ne doit pas pouvoir connaître du rapport du
conseiller-rapporteur faute d'une communication identique (mais
justifiée) dudit rapport aux conseils des parties 2249 . L'avocat général, qui
2245 . Arrêts du 20 février 1996, Lobo Machado et Vermeulen, respectivement par. 31 et 33 ; 18
février 1997, Nideröst Huber c/ Suisse, Rec. 1997-I, par. 28 ; AJDA 1997, p. 987-8, obs.
Flauss ; RGDP, 1998-2, p. 236-7, obs. Flauss (peu importe, comme le souligne le Professeur
Flauss, que les observations non-communiquées aient été limitées à une page ou qu'elles
n'aient exercé aucun effet réel. Le justiciable doit avoir l'assurance de pouvoir s'exprimer sur
toute pièce du dossier) ; 24 novembre 1997, Werner, préc., par. 66.
2246 . CEDH, 27 mars 1998, J.J., préc., par. 39 et 43
2247 . V. CEDH, 30 octobre 1991, Borgers, préc. par. 28 ; 20 février 1996, Lobo Machado, préc.
par. 32 ; Vermeulen, préc. par. 34.
2248 . Préc.
2249 . Arrêt du 31 mars 1998, préc. par. 105.
676

"n'est pas membre de la formation du jugement" 2250 , mais qui "a pour
mission de veiller à ce que la loi soit correctement appliquée lorsqu'elle
est claire, et correctement interprétée lorsqu'elle est ambiguë" 2251 ,
connaît d'un rapport qui contient aussi l'analyse juridique de l'affaire et
l'avis du rapporteur. Cette partie du rapport est légitimement couverte
par le secret du délibéré. Mais il reste qu'un "déséquilibre" est ainsi
créé, déséquilibre constitutif d'une violation du procès équitable.
La jurisprudence européenne telle qu'elle vient d'être présentée
conduit aux remarques suivantes : s'il est vrai que la Cour européenne
des droits de l'homme prend acte, dans l'arrêt du 31 mars 1998 2252 , des
nouveaux usages qui existent devant la Cour de cassation et qui
prévoient la possibilité pour les conseils des parties de répliquer aux
conclusions de l'avocat général, il serait néanmoins préférable que cette
nouvelle pratique soit officialisée 2253 , ne serait-ce que parce que cette
même Cour de Strasbourg a déclaré avec insistance dans le passé qu'il
ne suffisait pas qu'une disposition interne fût lettre morte ou même sous
abrogation pour qu'elle fût considérée comme étant sans portée
légale 2254 . De plus, le fait que le ministère public assiste au délibéré est
en soi problématique sous l'angle de la jurisprudence européenne. La
2250 . Ibid.
2251 . Ibid.
2252 . Arrêt Reinhardt et Slimane-Kaïd, préc., par. 106.
2253 . En ce sens J.-F. Burgelin, allocution préc. (le procureur général Burgelin propose la
modification de l'article 1018 NCPC) ; dans le même sens, F. Benoît-Rohmer, note, RTDeur.
1997-2, spéc. p. 384 ; aussi V. J.-F. Flauss, obs., RGDP, 1998-2, p. 238.
677

violation de l'article 6 peut paraître dans ce cas dérisoire et la motivation
du respect du procès équitable semble être nécessairement diffuse et
verbeuse, s'agissant d'un avocat général qui ne vote pas, ne prend pas
la parole et quitte la salle dans les affaires importantes. Elle se résume
pourtant en un mot : les apparences 2255 . Comme le souligne un auteur,
"rien ne s'oppose à ce que l'avocat général quitte systématiquement la
salle où se tient le délibéré" 2256 . En effet, si l'avocat général ne vote pas
et ne participe pas à la discussion, il peut quitter la salle dans les
affaires ordinaires, et ce d'autant plus qu'il le fait pour des affaires
importantes. Comme le souligne la Cour dans les affaires du 20 février
1996 2257 , la présence du ministère public au délibéré ne constitue pas le
seul moyen d’assurer l'unité de la jurisprudence ; en d'autres termes,
elle n'est pas nécessaire s'agissant du délibéré, donc d'une séance qui
est nécessairement "à huis clos" et mieux vaut que la pratique de quitter
la salle se généralise afin de manifester le fait que les juges délibèrent
toujours seuls.
Le véritable problème se pose quant à la connaissance par
l'avocat général de l'intégralité du rapport du conseiller rapporteur et du
2254
. V. p. ex. CEDH, 22 avril 1993, Modinos c/ Chypre, préc. par. 23 ; 19 avril 1994, Van de
Hurk, préc. par. 48 et 50.
2255
. Cf. S. Guinchard, "Le procès équitable : garantie formelle ou droit substantiel ?",
Mélanges Farjat, à paraître.
2256
. F. Benoît-Rohmer, note, préc. p. 385.
2257
. Arrêts Lobo Machado (par. 32) et Vermeulen (par. 34) et comp. arrêt Borgers du 30
octobre 1991 (par. 28). Dans l'affaire Borgers, l'avocat général avait participé au délibéré avec
voix consultative. Tel fut le cas dans l'affaire Vermeulen. Dans l'affaire Lobo Machado, le
procureur général ne disposait, selon le gouvernement portugais, d'aucune sorte de voix,
"consultative ou autre" (par. 26), mais il s'agissait d'une séance à huis clos (par. 32).
678

projet d'arrêt. Sur ce point précis, on avoue voir mal comment le
système peut fonctionner efficacement en l'absence d'une telle
communication.
449. En tout état de cause, l'encadrement européen du système
interne ne se réduit certainement pas aux seules garanties procédurales
telles qu'elles viennent d'être présentées et qui se manifestent au cours
de l'instance alors qu'elles sont exigées, en principe, à tout niveau de la
procédure.
Pour important qu'il soit, cet aspect de l'encadrement européen
des garanties procédurales ne traduit pas fidèlement l'étendue de la
démultiplication européenne de la matière puisqu’il peut y avoir violation
du procès équitable sans qu'il y ait violation du procès loyal, c'est à dire
qu’il peut y avoir violation du procès équitable bien que le procès ait été
parfaitement loyal au cours de l'instance.
Si cette première section a permis de faire ressortir la spécificité
de la démultiplication européenne des garanties procédurales sur la
toile de fond de l'instance – phase du procès, il convient dorénavant de
déterminer les rapports que le droit européen conventionnel entretient
avec le procès envisagé comme un ensemble. Le premier de ces
rapports consiste dans l'exigence de la publicité des débats et des
679

décisions, le second, qui est fondamental, se manifeste désormais dans
le contrôle de la motivation des décisions juridictionnelles.
SECTION 2. UN PROCÈS PUBLIC 2258
450. Aux termes de l'article 6.1 de la Convention, "Toute
personne a droit à ce que sa cause soit entendue […] publiquement
[…]. Le jugement doit être rendu publiquement mais l'accès de la salle
d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité
ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou
de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les
intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au
procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le
tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales, la publicité serait de
nature à porter atteinte aux intérêts de la justice".
En France, "la publicité des débats est un principe général du
droit" 2259 . Elle fait partie des droits de la défense 2260 / 2261 . En matière
civile les débats sont publics, sauf les cas où la loi exige ou permet
2258 . Sur la faculté pour le juge du gracieux de se prononcer sans débat (article 28 NCPC), le
prononcé "hors la présence du public" des décisions gracieuses (article 451 NCPC) et leur
compatibilité avec le droit européen V. supra "L'existence des voies de recours ne peut pas
être ignorée" in Première Partie, Titre I, Chapitre II, Section 2, § 3.
2259 . CE, 4 octobre 1974, Dame David, Rec. p. 464, concl. Gentot ; D. 1975, Jur. p. 369, note
Auby ; JCP 75, II, 17967, note Drago ; RTD civ. 1975, p. 354, obs. Normand ; aussi V. P.
Kayser, "Le principe de la publicité de la justice dans la procédure civile", Mélanges P.
Hébraud, Univ. des sciences sociales de Toulouse, 1981, p. 501 et s. , spéc. p. 502-3.
2260 . V. p. ex. G. Wiederkehr, "Droits de la défense et procédure civile", préc. ; G. Flécheux,
"Le droit d'être entendu", Mélanges Bellet, op. cit., p. 149 et s. ; G. Bolard, "Les principes
directeurs du procès civil : Le droit positif depuis Henri Motulsky", JCP 93, I, 3693 ; du même
auteur, "Les garanties du procès civil", Dalloz Action, préc., spéc. n° 2390.
680

qu'ils aient lieu en chambre du conseil (article 22 NCPC). En matière
contentieuse, les débats sont publics, en première instance comme en
appel (article 433 NCPC), sauf si la loi exige "qu'ils aient lieu en
chambre du conseil" (article 433, alinéa 1 NCPC 2262 ) ou si le juge décide
de poursuivre en chambre du conseil 2263 pour éviter une atteinte à
l'intimité de la vie privée ou des désordres de nature à troubler la
sérénité de la justice (article 435 NCPC), enfin "si toutes les parties le
demandent" (article 435 NCPC). Les mêmes règles s'appliquent devant
la Cour de cassation 2264 .
La publicité des débats doit être observée "à peine de nullité" 2265 ,
mais le moyen de nullité ne peut être ni relevé d'office, ni invoqué par
une partie après la clôture des débats 2266 . La jurisprudence rappelle
cette règle 2267 et estime qu'elle n'est pas incompatible avec l'article 6.1
de la Convention 2268 . En revanche, la nécessité d'invoquer la publicité
des débats avant la clôture ne se conçoit pas lorsque la partie n'a pas
été appelée aux débats 2269 .
2261 . Le droit d'être entendu fait aussi, bien sûr, partie des droits de la défense. V. p. ex. Civ.
1 re , 16 avril 1996, Bull. civ. I, n° 179.
2262 . Article 436 NCPC : "En chambre du conseil, il est procédé hors la présence du public".
2263 . V. aussi article 437, alinéa 1 er NCPC.
2264 . Article 1016, alinéa 1 er NCPC.
2265 . Article 446, alinéa 2 NCPC.
2266 . V. article 446, alinéa 2 NCPC.
2267 . Civ. 1 re , 31 octobre 1989, Bull. civ. I, n° 334 ; Civ. 2 e , 17 mai 1993, JCP 93, IV, 1802 ; 12
janvier 1994, Bull. civ. II, n° 21.
2268 . Civ. 2 e , 17 mai 1993, préc.
2269 . Civ. 2 e , 20 novembre 1991, Bull. civ. II, n° 310 (la partie n'a pas été appelée aux débats
sur la récusation du juge).
681

Les décisions contentieuses sont en principe prononcées
publiquement 2270 et la règle doit être observée à peine de nullité 2271 ,
mais il faut soulever l'inobservation du prononcé public de la décision
"au moment du prononcé du jugement" 2272 . Le prononcé du jugement
peut se limiter au dispositif 2273 . Les arrêts de la Cour de cassation sont
aussi prononcés publiquement 2274 .
451. Les règles de la publicité en matière civile sont en principe
conformes aux exigences de l'article 6.1 de la Convention, eu égard à la
jurisprudence interprétative de la Cour européenne des droits de
l'homme.
Tel est le cas en matière de prononcé public des arrêts de la Cour
de cassation. Au vu des arrêts Pretto 2275 , Axen 2276 Sutter 2277 et même
Campbell et Fell 2278 , le prononcé public d'un arrêt rendu par une Cour
suprême nationale n'est pas exigé en ce sens que le dépôt au greffe 2279
et la notification de l'arrêt aux parties 2280 peuvent suffire pour satisfaire
2270 . Article 451 NCPC.
2271 . Article 458, alinéa 1 er NCPC.
2272 . Article 458, alinéa 2 NCPC.
2273 . Article 452, alinéa 2 NCPC.
2274 . Article 1016, alinéa 2 NCPC.
2275 . CEDH, 8 décembre 1983, Pretto, préc., par. 24 et s.
2276 . CEDH, 8 décembre 1983, Axen, préc., par. 31 et s.
2277 . CEDH, 22 février 1984, Sutter, préc., par. 33 et s.
2278 . CEDH, 28 juin 1984, Campbell et Fell, préc., par. 91 [l'affaire ne concerne pas une Cour
suprême nationale, mais la Cour européenne des droits de l'homme rappelle qu'elle n'adopte
pas "une interprétation littérale des mots 'rendu publiquement' (article 6)"]
2279 . V. p. ex. arrêt Pretto, par. 26 ; arrêt Axen, par. 31.
2280 . V. arrêt Sutter, préc., par. 31 et 34 : l'arrêt du tribunal militaire de cassation a fait l'objet
d'une notification aux parties et d'une publication dans un recueil. Toute personne intéressée
pouvait consulter le texte intégral.
682

aux exigences de l'article 6.1 de la Convention ; mais il faut que le
public puisse avoir libre accès à la décision sans que cet accès
dépende de la libre appréciation des tribunaux compétents 2281 . Dès lors,
il faut que le greffe soit accessible au public et que toute personne
puisse consulter le texte intégral de l'arrêt ou s'en procurer une
copie 2282 . Sur ce point, il est à noter qu'en France les tiers sont en droit
de se faire délivrer copie des jugements prononcés publiquement 2283 . La
Cour de Strasbourg, quant à elle, apprécie l'exigence d'un prononcé
public de la décision au cas par cas, c'est à dire "à la lumière des
particularités de la procédure" 2284 . S'agissant de la Cour de cassation
italienne statuant en matière civile (affaire Pretto), de la Cour fédérale
de Justice allemande (affaire Axen) et du tribunal militaire de cassation
suisse (affaire Sutter), elle dit que le défaut de prononcé public des
arrêts de ces juridictions ne viole pas l'article 6.1. Pour arriver à cette
conclusion, elle prend en compte la publicité effective des décisions
(dépôt au greffe, accès du public au greffe, notification aux parties et, le
cas échéant, publication dans un recueil de jurisprudence) et le rôle des
Cours suprêmes (elles connaissent en principe du droit) 2285 .
2281
. V. CEDH, 24 novembre 1997, Werner, par. 57 (l'autorisation pour obtenir copie du
jugement était soumise à la "libre appréciation" du tribunal compétent ; violation de l'article
6.1).
2282
. V. arrêt Pretto, par. 26 et 27 ; comp. arrêt Sutter, par. 34. En principe, le public n'a pas à
justifier d'un intérêt pour avoir accès au greffe. La justification d'un intérêt pour consulter l'arrêt
apparaît dans l'arrêt Sutter et non pas dans l'arrêt Pretto, mais la Cour ne fait en réalité que
mentionner, dans cet arrêt Sutter, les dispositions internes applicables aux juridictions
militaires.
2283
. Article 11-3 de la loi n° 75-596 du 9 juillet 1975.
2284
. Arrêt Pretto, par. 26 ; arrêt Axen, par. 31 ; arrêt Sutter, par. 33 ; arrêt Campbell et Fell,
par. 91.
2285
. V. p. ex. arrêt Pretto, par. 27 ; arrêt Axen, par. 32.
683

Dans le même ordre d'idées, l'absence de débats publics devant
une Cour suprême nationale qui ne connaît que du droit ne constitue
pas une violation de l'article 6.1 à condition qu'au moins une juridiction
de fond qui se prononce sur le fait et le droit ait entendu auparavant la
cause en public 2286 . La Cour de Strasbourg ne constate pas la violation
en cas d’absence d'audience devant une Cour suprême – que ce soit la
Cour fédérale de Justice 2287 , un tribunal militaire de cassation 2288 ou la
Cour suprême allemande 2289 – eu égard à la nature du contrôle opéré
par les Cours suprêmes 2290 (elles connaissent seulement des questions
de droit) et en raison de l'existence antérieure de débats publics s’étant
déroulés devant au moins une juridiction jouissant de la plénitude de
juridiction.
En revanche, la publicité de la procédure devant une Cour
suprême nationale (telle que la Cour de cassation de Belgique) ne
satisfait pas en soi l'exigence de publicité au sens de l'article 6.1. En
effet, suite à la jurisprudence Le Compte 2291 , il est clair que la publicité
de procédure devant une Cour qui ne connaît pas du fait mais
2286
. V. arrêt Axen, par. 28 ; arrêt Sutter, par. 30 ; arrêt Bulut du 22 février 1996, préc., par. 42.
2287
. Hypothèse Axen.
2288
. Hypothèse Sutter.
2289
. Hypothèse Bulut.
2290
. Arrêt Axen, par. 28 ; arrêt Sutter, par. 30 ; arrêt Bulut, par. 42.
2291
. Arrêt du 23 juin 1981, préc.; pour une analyse de cette affaire sous le double angle de la
publicité en matière disciplinaire et de la renonciation au bénéfice de l'exigence de publicité V.
J.-F. Flauss, "Vers une évolution du contentieux disciplinaire devant la juridiction ordinale",
Gaz. Pal. 1982, Doc. p. 338 et s.
684

seulement du droit ne suffit pas à combler la lacune de publicité devant
la juridiction du fond. 2292 . La cause des requérants doit être entendue
"publiquement" par un tribunal jouissant de la plénitude de juridiction 2293 .
Sinon, il y a méconnaissance de l'article 6.1. de la Convention. Tel fut le
cas, par exemple, dans les affaires H c/ Belgique 2294 , De Moor c/
Belgique 2295 , Diennet c/ France 2296 et Gautrin c/ France 2297 (en matière
disciplinaire).
De même, la publicité des audiences s'impose à un organe
judiciaire lorsqu'il s'agit du premier et du seul organe jouissant de la
plénitude de juridiction. Ainsi, en est-il, par exemple, pour la Cour
suprême administrative de Suède lorsqu'elle est saisie en premier et
dernier ressort (affaire Fredin 2298 ) ou pour la Cour administrative
autrichienne (affaire Fischer 2299 ). Le droit au juge implique l'existence
d'un organe juridictionnel "jouissant de la plénitude de juridiction" et la
2292
. V. p. ex. arrêt Le Compte, par. 59 et 60 (la publicité était formellement exclue devant le
conseil d'appel, elle existait devant la Cour de cassation mais alors, elle ne "saurait suffire à
combler la lacune constatée").
2293
. Arrêt Le Compte, préc., par. 61 ; cf. arrêt Sporrong et Lönnroth du 23 septembre 1982,
préc. (sur le droit d'être entendu par un tribunal jouissant de la plénitude de juridiction).
2294
. Arrêt H c/ Belgique du 30 novembre 1987, préc., par. 54 et s.
2295
. CEDH, 23 juin 1994, De Moor c/ Belgique, Série A, n° 292-A, par. 56-7 (absence de
débats publics devant le conseil de l'Ordre des avocats suite à une demande d'inscription sur
la liste des stagiaires)
2296
. CEDH, 26 septembre 1995, Diennet c/ France, préc., par. 30 et s.
2297
. CEDH, 20 mars 1998, Gautrin et autres c/ France, préc. (exclusion expresse de la
publicité des audiences devant les conseils régionaux de l'Ordre des médecins et la section
disciplinaire du conseil national de l'Ordre en France sous le régime antérieur au décret du 5
février 1993).
2298
. CEDH, 23 février 1994, Fredin c/ Suède (n° 2) Série A, n° 283-A ; Justices, 1995-1, p.
168, 1996-3, p. 256, obs. Cohen-Jonathan et Flauss.
2299
. CEDH, 26 avril 1995, Fischer c/ Autriche, préc., par. 43-4 ; Justices, 1996-3, p. 257, 259
et 260, obs. Cohen-Jonathan et Flauss.
685

procédure devant un tel organe qui examine des questions de fait et de
droit doit être publique.
452. Cependant, la publicité n'a pas de portée absolue : elle peut
être écartée eu égard à des considérations d'ordre public et des
questions de sécurité (ce fut le cas dans l'affaire Campbell et Fell 2300 ),
eu égard à des "impératifs d'efficacité et d'économie" 2301 , notamment en
matière de sécurité sociale 2302 et ce d'autant plus lorsqu'il s'agit de
différends techniques ne soulevant pas de questions d'intérêt public 2303 ,
enfin, de manière générale, pour des raisons de souplesse et
d'efficacité qui peuvent justifier "l'intervention préalable d'organes
administratifs ou corporatifs et a fortiori d'organes juridictionnels ne
satisfaisant pas sur tous leurs aspects (aux diverses prescriptions de
l'article 6.1)" 2304 .
Au vu de la méthode de la Cour de Strasbourg et au vu de nos
remarques sur l'autorité du précédent des arrêts de cette Cour, il
devient nécessaire de préciser que l'absence de débats publics en
première instance disciplinaire peut ne pas être considérée comme
étant constitutive d'une violation de l'article 6.1, et ceci en fonction d'une
2300
. Arrêt du 28 juin 1984, préc., par. 87-88 (des raisons d'ordre public et de sécurité justifient
l'absence de débats publics en matière de discipline pénitentiaire).
2301
. CEDH, 29 mai 1986, Deumeland, préc., par. 90, Justices, 1955-1, p. 168, obs. Cohen-
Jonathan et Flauss ; 24 juin 1993, Schuler-Zgraggen, préc., par. 58 (pour un tribunal fédéral
des assurances);
2302
. Arrêt Deumeland, préc. ; comp. CE, 29 juillet 1994, D. 1994, Jur. p. 593, note Prétot : le
Conseil d'Etat annule, sur le fondement de l'article 6.1 une décision prise par la commission
centrale d'aide sociale en raison du fait que cette juridiction n'a pas siégé en séance publique.
2303
. Arrêt Schuler-Zgraggen, préc., par. 58 ; arrêt Zumtobel du 21 septembre 1993, préc. par.
34 (procédure d'expropriation)
686

appréciation globale par la Cour du cas d'espèce. Ceci signifie
concrètement que la Cour va prendre en considération l'étendue des
sanctions dans le cas d'espèce et l'étendue des garanties procédurales
et organiques qui se dégagent de l'ensemble de la procédure, y compris
de celle prévue au niveau supérieur interne. L'absence de publicité des
débats et de la décision "peut priver l'intéressé de l'une des garanties
que prescrit la première phrase de l'article 6.1. de la Convention" 2305 à
moins de "se voir corriger à un stade ultérieur de la procédure" 2306 . La
lacune peut être corrigée si la cause des requérants est entendue
publiquement par un tribunal de second degré jouissant de la plénitude
de juridiction.
En outre, la publicité peut être écartée par l'intéressé lui-
même 2307 . Les requérants peuvent renoncer à la publicité de l'instance,
"de leur plein gré, expressément ou tacitement" 2308 . En effet, "ni la lettre,
ni l'esprit de l'article 6.1 n'empêchent un avocat de renoncer à la
publicité de son plein gré et de manière non équivoque ; une procédure
se déroulant dans le secret avec l'accord de l'intéressé n'enfreint pas la
Convention" 2309 . Bien sûr, la question de la renonciation ne se pose pas
2304
. Arrêt Le Compte, par. 51 a.
2305
. Arrêt H c/ Belgique, par. 54.
2306
. Ibid.
2307
. V. Crim., 19 mars 1997, Juris-Data n° 002707 : le caractère partiel de huis clos à la
demande de la partie civile, n'affecte pas les droits de la défense et n'est pas interdit par
l'article 6.1 de la Convention (procédure devant la Cour d'assises).
2308
. Arrêt Le Compte, par. 59.
2309
. Arrêt H c/ Belgique, par. 54. Sur la jurisprudence européenne en la matière V. G. Cohen-
Jonathan, Enc. D. Rép. proc. civ., n° 128.
687

lorsque le justiciable invite expressément le tribunal à tenir des
débats 2310 . En revanche, la renonciation tacite nécessite des précisions.
Il faut distinguer entre trois cas de figure : si les dispositions internes
prévoient expressément la possibilité des débats publics et si l'intéressé
ne les sollicite pas, il y a alors renonciation tacite 2311 , bien que la
procédure en question se déroule "en général" sans audience
publique 2312 , pourvu que la renonciation ne se heurte "à aucun intérêt
public important" 2313 . La renonciation tacite est d'autant plus patente si
le requérant est "familiarisé avec la procédure" 2314 . Par contre, si les
règles internes excluent expressément (expressis verbis) la tenue des
audiences publiques, alors le requérant ne peut passer pour avoir
tacitement renoncé à la publicité en ne la réclamant pas 2315 . D'autant
plus si la Cour suprême administrative d'un pays refuse constamment
d'appliquer les dispositions de l'article 6.1 aux procédures en
question 2316 . Enfin, la Cour estime que lorsqu' "en pratique" la procédure
interne "ne donne jamais lieu à des débats publics", alors il ne saurait
être reproché à l'intéressé "de n'avoir pas formulé une demande qui
2310
. Ce fut le cas dans les affaires Fischer (préc., par. 44) et Stallinger et Kuso (arrêt du 23
avril 1997, Rec. 1997-II, par. 51).
2311
V. CEDH, 21 février 1990, Hâkansson et Sturesson c/ Suède, Série A, n° 171-A, par. 67 ;
24 juin 1993, Schuler-Zgraggen, préc., par. 58 ; 21 septembre 1993, Zumtobel, préc. par. 34 ;
28 mai 1997, Pauger c/ Autriche, Rec. 1997-III, par. 61
2312
. V. p. ex. Schuler-Zgraggen, par. 58 ; Zumtobel, par. 34 ; Pauger, par. 60.
2313
. Arrêt Hâkansson et Sturesson, par. 66 ; arrêt Schuler-Zgraggen, par. 58 ; arrêt Pauger,
par. 58 ; cf. arrêt Zumtobel, par. 34 ("il n'apparaît pas que le litige soulevât des questions
d'intérêt public rendant nécessaires des débats") ; aussi V. arrêt Pauger, par. 63.
2314
. Arrêt Pauger, par. 60 (un professeur de droit public ; procédure devant la Cour
constitutionnelle autrichienne).
2315
. V. arrêt Diennet du 26 septembre 1995, préc., par. 31.
2316
. V. arrêt Gautrin, préc. (c'était le cas pour le Conseil d'Etat avant le revirement du 14
février 1996).
688

n'avait aucune chance d'aboutir" 2317 . Et ceci même si les dispositions
nationales n'excluent pas expressis verbis les débats publics 2318 .
Pour conclure sur cette présentation sommaire de l'exigence
européenne de publicité, il importe de relever que la Cour indique que si
des débats ont eu lieu en première instance, alors des considérations
telles que le délai raisonnable et la nécessité d'un traitement rapide des
affaires peuvent justifier, sous conditions, l'absence de débats publics
au deuxième ou "troisième" degré. Ainsi, par exemple, des "procédures
d'autorisation d'appel, ou consacrées exclusivement à des points de
droit et non de fait, peuvent remplir les conditions de l'article 6 même si
la Cour d'appel ou de cassation n'a pas donné au requérant la faculté
de s'exprimer en personne devant elle" 2319 . Par contre, des débats
publics doivent avoir lieu au second degré de juridiction lorsque la Cour
d'appel nationale connaît des questions de fait comme des points de
droit, lorsqu'elle examine des éléments nouveaux 2320 , quand l'objet du
litige est différent (d'autant plus, bien sur, que la première instance n'a
2317 . CEDH, 24 novembre 1997, Werner, préc. par. 48 ; RGDP, 1998-2, p. 234-5, obs. Flauss ;
JCP 98, I, 107, n° 27, obs. Sudre ; cf. arrêt H c/ Belgique, par. 54 : "On ne saurait lui
reprocher de ne pas avoir exigé d'exercer un droit que la pratique des barreaux belges ne lui
reconnaissait pas et qu'il n'avait guère de chance d'obtenir".
2318 . Arrêt Werner, préc., par.48.
2319 . CEDH, 29 octobre 1991, Helmers c/ Suède, Série A, n° 212-A par. 36. Dans le cadre
d'une poursuite privée pour diffamation engagée par un Maître de conférences contre une
commission universitaire ad hoc, la Cour d'appel statua sans audience publique préalable et
confirma le jugement du tribunal de première instance, lequel avait été rendu suite à une
audience publique.
2320 . V. arrêt Helmers, préc., par. 19 et 38 (la cour d'appel en question examina "des questions
sérieuses quant aux faits pertinents" de plus, elle les trancha, en partie, "la première").
689

pas donné lieu à une audience publique 2321 ), enfin, quand la nature des
questions à trancher impose une "nouvelle audition intégrale" 2322 . De
manière générale, la Cour de Strasbourg examine "la nature du
système d'appel (…), l'étendue des pouvoirs de la cour d'appel", enfin,
"l'objet des questions" que la juridiction d'appel a à trancher 2323 .
A ce point, une première remarque générale s'impose : en
matière civile, le second degré de juridiction 2324 est le "maillon
d'achèvement d'une première instance" 2325 . A l'effet dévolutif de
l'appel 2326 , s'ajoute la règle, déjà présentée, selon laquelle des moyens
nouveaux peuvent être présentés en appel 2327 et celle qui dispose que
le changement de fondement juridique ne rend pas une prétention
nouvelle 2328 , donc inadmissible, en appel 2329 . Dès lors, en règle
générale, des débats publics doivent avoir lieu en appel, ce qui, de toute
manière, ne pose pas problème en France.
453. Toute autre est la problématique qui porte sur la matière
disciplinaire. Celle des médecins ne nécessite plus désormais de
2321
. V. arrêt Werner, préc., par. 49 ; "la procédure d'indemnisation ne saurait passer par une
instance d'appel par rapport à l'action principale devant les juridictions pénales".
2322
. V. CEDH, 26 mai 1988, Ekbatani c/ Suède, Série A, n° 134.
2323
. Arrêt Helmers, par. 32.
2324
. Sur le TGI, instance d'appel V. article R 211-2 COJ.
2325
. S. Guinchard, "Le second degré de juridiction en matière civile aujourd'hui et demain",
Gaz. Pal. 1996, p. 1004 et s., spéc. p. 1006.
2326
. Article 561 NCPC.
2327 . Article 563 NCPC.
2328 . Article 565 NCPC.
2329 . V. article 564 NCPC.
690

emarques particulières 2330 , si ce n'est pour dire qu'il existe une
tendance dans les années quatre-vingt-dix à être plus royaliste que le
roi, tendance confirmée aussi en matière disciplinaire des avocats eu
égard à certaines décisions des juridictions du fond, tendance
dangereuse qui se fonde sur une invocation à tort et à travers de l'article
6 pour arriver à des conclusions hâtives. Tel est le cas lorsque la Cour
d'appel de Poitiers déclare, dans un arrêt du 3 octobre 1994, que les
dispositions de l'article 192 du décret du 27 novembre 1991 2331 , qui
prévoit la publicité "facultative" 2332 des débats devant le conseil de
l'Ordre, sont dans leur principe, contraires "de façon manifeste", au
principe proclamé par l'article 6 2333 . On estime au contraire qu’il n’en est
rien, mais qu’il essaie plutôt d'examiner l'ensemble de la procédure, y
compris le respect de la publicité des débats au niveau supérieur
interne 2334 . Or, l'article 16 alinéa 4 du même décret dispose que la Cour
d'appel, statuant en tant qu'instance d'appel, connaît de l'affaire suite
aux débats qui "se déroulent (à la demande de l'intéressé) en audience
publique". Sauf à ignorer complètement la jurisprudence de Strasbourg,
2330 . Suite au décret n° 93-181 du 5 février 1993 (JO 9 février 1993, p. 2136), l'audience et la
décision sont publiques, tant en première instance qu'en appel (V.R. Debbach, JCP 93, I,
3663).
2331 . Décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat.
2332 . Aux termes de l'article 192, alinéa 4 du décret, "[…] le conseil de l'Ordre peut décider la
publicité des débats si l'avocat mis en cause en fait expressément la demande". Par contre,
les débats, en principe, ne sont pas publics.
2333 . CA Poitiers, 3 octobre 1994, JCP 96, II, 22591, note (crit.) Martin.
2334 . V. cependant J. Hamelin et A. Damien, Les règles de la profession d'avocat, op. cit., n°
373, p. 443 : il est avancé que la Cour de Strasbourg "n'exigeant cette publicité que devant la
juridiction destinée à trancher définitivement et en fait le litige disciplinaire qui lui est soumis
(en droit français s'agissant en matière disciplinaire, c'est la Cour de cassation qui a seule
cette qualité) […]"(sic). On ne retient pas cette analyse qui ne résiste pas à l'examen. Le
caractère public des audiences devant la Cour de cassation ne suffit pas à combler la lacune
antérieure.
691

il faut donc conclure que les dispositions internes sont conformes à
l'article 6.1 et qu'en l'absence de demande de l'intéressé, il n'y a pas
violation de l'article 6.1 puisque la publicité des débats est
expressément prévue, qu'elle s'impose même, probablement, au niveau
d'appel (l'indicatif ayant valeur d'impératif) 2335 et puisque même le
Conseil d'Etat admet désormais l'applicabilité de la Convention à la
procédure disciplinaire ordinale 2336 . La possibilité de débats publics
existe expressis verbis comme en pratique, mais il faut alors les
réclamer sinon il y a renonciation tacite. La jurisprudence antérieure
(sous le régime du décret du juin 1972) avalise cette position pour les
avocats 2337 et les notaires 2338 mais n'admet pas la publicité des débats
et du jugement en ce qui concerne la Commission nationale de
discipline des membres des tribunaux de commerce 2339 . Par contre, si la
demande de publicité des débats est faite, il serait souhaitable alors
2335 . V. N. Fricéro, Dalloz Action, op. cit., loc. cit. En outre, en appel, l'avocat poursuivi est
autorisé à prendre la parole en dernier, mais il doit l'exiger. Sinon, le bâtonnier (qui n'est pas
partie à la procédure devant la Cour d'appel) et le procureur général vont être entendus après
l'avocat. En ce sens, Civ. 1 re , 9 juillet 1996, Bull. civ, I, n° 301, p. 209 (non-violation de l'article
6). On estime, au contraire, que l'avocat poursuivi doit toujours prendre la parole en dernier.
2336 . CE, 14 février 1996, préc.
2337 . V. p. es. Civ. 1 re , 12 janvier 1984, RTD civ. 1984, p. 771, obs. Perrot ; 22 janvier 1985,
Gaz. Pal. 1985, Pan 179, obs. Guinchard et Moussa ; 12 juillet 1989, D. 1989, IR p. 241 ; 31
octobre 1989, Gaz. Pal. 1990, som. 22 (régime du décret du 9 juin 1972).
2338 . Civ. 1 re , 3 novembre 1993, JCP 94, IV, 28.
2339 . Ass. plén. 8 février 1993, D. 1993, somm. comm. p. 190, obs. Julien (la Commission
nationale de discipline des membres des tribunaux de commerce – article L 414-2 COJ –
siège et statue à huis clos ; V. article R 414-17 COJ). V. également J.-F. Flauss, "CEDH et
répression disciplinaire dans la fonction publique française", RTDH 1995, p. 201 et s. ; comp.
sur l'absence de publicité lors de l'audition des dirigeants sociaux "en chambre du conseil", au
stade de la première instance (article 164 du décret du 27 décembre 1985) de la faillite V. CA
Paris, 26 janvier 1996, D. 1997, Jur. p. 52, note Bernard : selon la Cour d'appel, l'audition en
chambre du conseil n'est pas incompatible avec l'article 6.1 de la Convention et le dirigeant ne
peut pas réclamer la publicité des débats ; dans le même sens, Com. 26 mai 1998, JCP 98,
IV, 2614 : le requérant ne peut pas invoquer le principe de la publicité des débats pour annuler
la citation à comparaître.
692

qu'elle soit accordée 2340 , sauf en cas de dérogation particulière, prévue
par l'article 6.1 de la Convention. Il va de soi que la demande
d'audience publique ne peut être refusée sous le prétexte, comme ce fut
le cas autrefois, que la Convention "ne constitue qu'une déclaration
d'intention à l'égard des Etats signataires" 2341 .
454. En somme, la publicité doit être demandée ; si elle est
demandée, elle doit être, sauf exception, accordée ; si elle n'est pas
demandée, il n'y a pas lieu d'assurer ce qui n'a pas a être assuré 2342
(tout au moins devant le conseil de l'Ordre, organe du premier degré).
En l'absence d'une telle demande, le moyen tiré de la non-publicité des
débats, invoqué pour la première fois devant la Cour de cassation, est
irrecevable 2343 .
SECTION 3. UN PROCÈS MOTIVE
455. La motivation des décisions juridictionnelles est une garantie
procédurale qui assure la compréhension de ces décisions, leur
justification, enfin le contrôle opéré par un organe juridictionnel
supérieur. La motivation au sens de contrôle d'une décision tend à
2340
. En ce sens, CA Poitiers, 3 octobre 1994 (sur ce point, la solution mérite l'approbation).
2341 re
. V. Cass. civ. 1 , 15 novembre 1989, Bull. civ. I, n° 346 (cassation pour violation de
l'article 6.1).
693

exclure le déni de justice (lato sensu) et à établir un ordre juridique
intégré. Sous cet angle, l'immixtion de la Cour européenne des droits de
l'homme dans le domaine de la motivation des décisions
juridictionnelles internes, sous-tend l'existence d'un ordre juridique
processuel européen et implique l'interrogation quant à la nature du
contrôle opéré par Strasbourg et par conséquent celle du rôle même de
cette Cour. Le "quatrième degré" 2344 de juridiction semble alors prendre
le pas sur une Cour qui devrait se borner à interpréter la Convention,
d'autant plus que cette Convention est un texte qui a été qualifié dans le
passé "d'instrument d'harmonisation à effet minimum" 2345 . Le paradoxe
tient au fait qu'alors que la Convention est née d'une préoccupation
politique particulière, celle d'ériger entre les Etats "un système collectif
garantissant pour chacun d'eux un droit de regard sur les affaires […] de
chaque Etat" 2346 dans le but d'éviter des "retours toujours possibles de
la raison d'Etat" 2347 , elle est en train de devenir, en raison de l'utilisation
qui est faite de l'article 6, et malgré elle, une source supplémentaire de
construction d'une raison d'Etat européenne. Ainsi présenté, le
processuel, élément déterminant du substantiel, participe à la création
d'une nouvelle fin, une autre Europe.
2342 re
. En ce sens, Civ. 1 , 2 mars 1994, Bull. civ. I, n° 84 ; 26 novembre 1996, JCP 97, I, 3993,
n° 20, obs. Martin (pour une Cour d'appel).
2343 re
. V. Civ. 1 , 2 mars 1994, préc. ; 4 février 1997, Juris-Data n° 000416.
2344
. V. supra sur la signification véritable du terme.
2345
. D. Evrigenis, "La dimension nationale de la Convention européenne des droits de
l'homme", Actes du colloque d'Athènes, 1978, préc., p. 70.
2346
. H. Golsong, "Réflexions sur 30 ans d'application de la Convention européenne des droits
de l'homme" in L'avocat et l'Europe des 21, op. cit., loc. cit., n° 1.
694

Ces interrogations mises à part, il suffit et il est nécessaire de
présenter la matière sous un angle autoréférentiel.
456. En droit positif français comme en droit processuel
européen, le jugement doit être motivé 2348 / 2349 . Dans l'ordre judiciaire, la
motivation s'impose aux juridictions de droit commun comme aux
juridictions d'exception 2350 . Seul le jugement qui prononce l'adoption n'a
pas à être motivé 2351 . Les mesures prises par le juge de la mise en
état 2352 , l'ordonnance de clôture de l'instruction 2353 ainsi que toutes les
mesures d'administration judiciaire 2354 ne sont pas motivées. En
revanche, les décisions des amiables compositeurs, actes
juridictionnels, sont motivées, même en matière d'arbitrage 2355 .
2347
. Propos de Pierre Henri Teitgen, rapporteur à l'Assemblée du Conseil de l'Europe, Rec.
des travaux préparatoires de la Convention européenne des droits de l'homme, Vol. 1, La
Haye 1975, p. 293.
2348 er
. En matière civile ; article 455 alinéa 1 NCPC. L'obligation de motiver a valeur
constitutionnelle (Cons. const. déc. n° 77-1012 du 3 novembre 1977, Rec. 70) : en droit
européen : CEDH, 19 avril 1994, Van de Hurk, préc., par. 61.
2349
. Il est à noter qu'il n'en a pas toujours été ainsi en France, par exemple sous l'Ancien
Régime ; sur ce sujet V. Th. Le Bars, Le défaut de base légale en droit judiciaire privé, préc. ,
spéc. p. 14 à 41 : l'auteur souligne que la principale raison de la disparition des motifs au XIV e
siècle réside dans la création du Parlement de Paris et dans l'aspiration de ses membres à se
démarquer du Conseil du roi ; comp. supra notre analyse sur l'enjeu de la mise en œuvre
effective des arrêts européens en droit interne.
2350
. V. Civ. 13 octobre 1977, D. 1978, IR p. 57, obs. Julien ; Civ. 3°, 20 mars 1978, JCP 78,
IV, 167 ; aussi V. Civ. 1 re , 10 avril 1996, RTD civ. 1996, p. 712, obs. Perrot : l'obligation de
motivation s'impose aux décisions de la Cour de cassation rendues en matière d'inscription
d'un expert sur la liste nationale.
2351
. Articles 353, alinéa 4 et 361 Code civil.
2352
. Article 773, alinéa 1 NCPC.
2353
. Article 782 NCPC.
2354 er
. V. p. ex. articles 382 (radiation du rôle), 455, alinéa 1 et 499 NCPC.
2355
. V. Paris, 11 juillet 1978 in Code Litec, 1997-8, sous article 455 NCPC, II, B.7.
695

457. En droit français comme en droit européen conventionnel, le
juge n'est pas obligé de répondre à tous les arguments des parties 2356 ,
mais il doit répondre aux moyens pertinents formulés de manière
suffisamment claire et précise et étayés par des preuves 2357 . En
l'absence d' "une réponse spécifique et explicite" 2358 de la part du juge
national, on ne doit pas désormais exclure la possibilité que la Cour de
Strasbourg conclue à la violation de l'article 6 en appliquant une
méthode et des concepts qui ressemblent à ceux d'une Cour suprême
nationale 2359 . Ainsi, par exemple, dans les deux arrêts du 9 décembre
1994 (affaires Ruiz-Torija et Hiro Balani), la violation de l'article 6.1 peut
se qualifier comme un cas de manque de base légale accompagné d'un
défaut de réponse à conclusions 2360 .
En effet, dans les arrêts Ruiz-Torija et Hiro Balani, la Cour de
Strasbourg relève un défaut de réponse à conclusions tout en déclarant
implicitement qu'il y a eu violation de l'article 6.1 pour manque de base
2356 re
. Civ. 1 , 30 mai 1967, JCP 68, II, 15456, note Mayer-Jack ; CEDH, 19 avril 1994, Van de
Hurk, préc., par. 61.
2357
. CEDH, 9 décembre 1994, Ruiz Torija c/ Espagne, Série A, n° 303-A, par. 30 ; 9
décembre 1994, Hiro Balani c/ Espagne, Série A, n° 303-B, par. 28 ; Justices, 1996-3, p. 235-
6, obs. Cohen-Jonathan et Flauss ; D. 1996, somm. comm. p. 202, obs. Fricéro, ; du même
auteur, Dalloz Action, n° 2162 et 2164.
2358
. CEDH, 9 décembre 1994, deux arrêts préc., par. 30 (Ruiz Torija) et par. 28 (Hiro Balani)
2359
. V. G. Azibert, "Difficultés d'application des dispositions de la Convention européenne des
droits de l'homme devant la Cour de cassation", in Convention européenne des droits de
l'homme et droit communautaire, La Documentation française, 1988, préc., p. 48 : "La Cour
européenne se veut normative. La Cour de cassation est normative".
2360
. V. J. Boré, D. 1981, Chron. p. 304 : "le manque de base légale s'accompagne très
souvent d'un défaut de réponse à conclusions". Le manque de base légale empêche la Cour
de cassation d'exercer le contrôle nécessaire sur les appréciations souveraines des juges du
696

légale. Elle relève un défaut de réponse à conclusions à plusieurs points
de vue : tout d'abord elle constate, à l'instar de ce que fait la Cour de
cassation française, que les moyens en question n'étaient ni
opérants 2361 , ni manifestement infondés 2362 . Il s'agissait de moyens
clairs et précis, étayés par des preuves, en un mot pertinents. Ainsi en
est-il, par exemple, dans l'affaire Ruiz-Torija, pour un moyen tiré de la
prescription de l'action : si la juridiction d'appel espagnole "l'avait jugé
fondé, elle aurait dû nécessairement débouter le demandeur de son
action" 2363 . De plus, c'était un moyen autonome par rapport aux autres
puisque "la prescription relevait d'une catégorie juridique complètement
distincte de celle de la cause de résiliation (du bail) de sorte qu'elle
exigeait une réponse spécifique et explicite" 2364 .
S'agissant d'une Cour européenne (des droits de l'homme), la
Cour de Strasbourg relève "qu'il ne lui appartient pas d'examiner le
bien-fondé du moyen" 2365 , mais il reste que "le moyen méritait une
réponse" 2366 . Faute de cette dernière, dit la Cour, "il est impossible de
savoir si le (tribunal national) a simplement négligé le moyen […] ou
fond et peut provenir d'un défaut de réponse à conclusions. Il peut aussi, bien sûr, être distinct
du défaut de réponse à conclusions.
2361 e
. V. p. ex. Civ 2 , 25 octobre 1963, Bull. civ. II, n° 679.
2362
. V. p. ex. Com., 5 juillet 1982, D. 1983, IR, p. 5, obs. Derrida.
2363
. Arrêt Ruiz-Torija, préc., par. 30.
2364
. Ibid.
2365
. Arrêt Ruiz-Torija, par. 30 ; arrêt Hiro Balani, par. 28.
2366
. Arrêt Ruiz-Torija, par. 30.
697

ien a voulu le rejeter et dans cette dernière hypothèse, pour quelles
raisons" 2367 . Il y a donc eu violation de l'article 6.1.
Au vu de cette analyse, l'obligation de motivation se traduit en une
obligation de motiver les qualifications souveraines 2368 . Il s'agit des
qualifications souveraines puisqu'il n'appartient pas à la Cour
d'examiner le bien-fondé des moyens en question. Le défaut de réponse
à conclusions est constitué par l'absence d'une "réponse spécifique et
explicite", le manque de base légale se situant dans une phrase qui
dénote une démarche surprenante, s'agissant d'une juridiction qui n'a
pas pour mission de contrôler le droit interne en tant que tel : "il est
impossible de savoir" dit la Cour européenne des droits de l'homme et
ce faisant, elle affirme la violation de l'article 6.1 parce qu'elle n'est pas
en mesure d'effectuer un contrôle alors que ce contrôle ne lui appartient
pas. Il s'agissait de questions de pur droit interne (respectivement, la
prescription et une question du droit des marques) et pourtant elle
relève le défaut de réponse à conclusions tout en affirmant (cassant
serait-on presque tenté de dire) la violation de la Convention parce
qu'elle n'a pas été en mesure d'effectuer un contrôle pour savoir si le
2367 . Arrêt Ruiz-Torija, par. 30 ; arrêt Hiro Balani, par. 28.
2368 . Sur le défaut de base légale dans le domaine des qualifications souveraines des juges du
fond V. Th. Le Bars, Le défaut de base légale en droit judiciaire privé, préc., n° 218 et s., p.
166 et s.
698

juge interne a simplement négligé le moyen tiré du droit national ou bien
s’il a voulu le rejeter 2369 .
La méthode telle qu'elle ressort des arrêts Ruiz-Torija et Hiro
Balani a été inaugurée en réalité dans un arrêt De Moor du 23 juin
1994 2370 et même dans l'arrêt H c/ Belgique du 30 novembre 1987 2371 .
Elle a été confirmée depuis, entre autres dans les arrêts Georgiadis c/
Grèce 2372 et Higgins c/ France 2373 .
Dans l'arrêt De Moor, la Cour dit que le refus d'inscription d'un
stagiaire par le conseil de l'Ordre des avocats méconnaît l'article 6.1
parce que la décision litigieuse ne possédait, faute de mentionner des
circonstances particulières et concrètes de refus d'inscription, "aucune
justification légale" 2374 . Le manque de base légale pour insuffisance de
motif de fait est alors, en réalité, le reflet d'un contrôle de l'imputation,
contrôle propre à une Cour suprême nationale 2375 . Le refus d'inscription
2369
. Pour des exemples en droit français d'un défaut de réponse à conclusions et de
cassation pour manque de base légale V. Soc. 30 janvier 1969, Bull. civ. V, n° 67, p. 55 : "le
défaut de réponse à conclusions constitue l'absence de motifs" mais "en ne répondant pas à
[…] (des) conclusions, la Cour d'appel n'a pas donné une base légale à sa décision" ; Com.
20 mars 1984, Bull. IV, n° 107 p. 89 : "sans se prononcer sur les conclusions de la société
[...], la cour d'appel [...], n'a pas donné de base légale à sa décision".
2370
. CEDH, 23 juin 1994, De Moor c/ Belgique, Série A, n° 292-A.
2371
. CEDH, 30 novembre 1987, H c/ Belgique, préc. ; V. G. Cohen-Jonathan, "Conclusions
générales" in Les nouveaux développements du procès équitable au sens de la Convention
européenne des droits de l'homme, p. 167.
2372
. CEDH, 29 mai 1997, Georgiadis c/ Grèce, RGDP, 1998-2, p. 239, obs. Flauss ; RTD civ.
1998, p. 517, obs. Marguénaud.
2373
. CEDH, 19 février 1998, Higgins c/ France, Rec. 1998 - I, RGDP, 1998-2, p. 240, obs.
Flauss ; RTD civ. 1998, p. 517, obs. Marguénaud ; D. 1998, somm. comm. p. 369, obs.
Fricéro.
2374
. Arrêt De Moor, préc., par. 55.
2375
. Le manque de base légale pour insuffisance de motifs de fait peut être constitué par
l'omission d'une des conditions du présupposé de la norme V. p. ex. Civ. 3 e , 8 janvier 1992.
699

au tableau de l'Ordre des avocats n'ayant pas été imputé à l'un des
actes prévus par la loi (le seul fait que le stagiaire avait accompli sa
carrière en dehors du barreau ne suffisait pas pour justifier le refus
d'inscription), il y a violation de l'article 6.1.
Dans l'affaire H c/ Belgique, la Cour reconnaît, obiter, une
obligation de préciser le fondement juridique de la décision en imposant
aux organes en question de préciser ce qu'il faut entendre par la
condition de "circonstances exceptionnelles", condition sine qua non
pour obtenir la réinscription au tableau de l'Ordre des avocats 2376 . La
motivation adéquate devient ainsi une obligation de préciser le
fondement juridique de la décision, comparable à celle qui existe en
droit français 2377 . La violation de la Convention puise alors sa source
dans le manque de base légale pour insuffisance de motifs de droit.
De façon presque concomitante, le manque de base légale, cas
d'ouverture à violation de l'article 6.1, réapparaît implicitement dans les
arrêts récents tels que Georgiadis et Higgins 2378 . Dans l'affaire
Bull. civ. III, n° 4, p. 3 : cassation d'une décision de révocation d'une ordonnance de clôture
(article 784, alinéa 1 NCPC) parce que le juge du fond s'était fondé sur le fait que les parties
ne s'y opposaient pas "sans relever l'existence d'une cause grave survenue depuis
l'ordonnance". Sur le "défaut de base légale, reflet du contrôle de l'imputation" V. Th. Le Bars,
Le défaut de base légale en droit judiciaire privé, préc., n° 195 et s., p. 151 et s.
2376 . Arrêt H c/ Belgique, préc., par. 53 ; V. N. Fricéro, Dalloz Action, n° 2164.
2377 . Pour des arrêts de cassation pour manque de précision du "fondement juridique" V. Civ.
2 e , 17 décembre 1954, D. 1955, Jur. p. 253 ; Civ. 3 e , 6 février 1991, Bull. civ. III, n° 48, p. 30.
2378 . Dans l'affaire Higgins c/ France du 19 février 1998, la Cour conclut à la violation de
l'article 6.1 à propos d'un arrêt du 22 mars 1990 de la deuxième chambre civile de la Cour de
cassation qui ordonnait le renvoi, pour cause de suspicion légitime, de deux procédures (alors
que l'affaire en concernait trois) sans préciser le sort de la troisième en cette affaire. Or, dit la
700

Georgiadis du 29 mai 1997, les éléments manquants sont des éléments
de fait, les motifs existent, mais ils ne sont pas suffisamment détaillés
"eu égard notamment au caractère déterminant de leur conclusion pour
le droit à réparation du requérant" 2379 . Mais une fois de plus, la méthode
de la Cour intrigue puisque le droit à réparation en question portait sur
la mise en œuvre de la notion de faute lourde, notion de droit interne. Le
manque de base légale se justifie parce que l'insuffisance de motifs de
fait prive une Cour suprême nationale de la possibilité d'exercer son
contrôle normatif sur un arrêt national. Au contraire, en droit processuel
européen, le manque de base légale devient en réalité une notion
autonome de violation de l'article 6.1, la Cour européenne des droits de
l'homme n'étant pas de toute manière en mesure d'exercer un contrôle
de l'application du droit national par les juges du fond internes.
L'insuffisance de motifs, constitutive du défaut de base légale, défaut
censuré par la Cour de Strasbourg, implique que la Cour européenne
des droits de l'homme devient une juridiction suprême bis 2380 . Il est à
noter d'ailleurs que le défaut de base légale est en France "une
ouverture à cassation de création purement jurisprudentielle" 2381 . En
Cour "cette dernière procédure était étroitement liée aux deux autres puisqu'elle faisait partie
d'un contentieux successoral complexe concernant pratiquement un même groupe de
personnes et un même ensemble de biens" et alors que "la composition de la juridiction
d'appel (qui était suspectée de partialité) était très semblable [...]" (par.43).
2379 . CEDH, 29 mai 1997, Georgiadis c/ Grèce, préc., par. 43.
2380 . Cf. J.-P. Marguénaud, obs., RTD civ. 1998, p. 517. Selon le Professeur Marguénaud, la
Cour de Strasbourg s'érige "en juge d'appel des juridictions suprêmes des Etats contractants".
2381 . J. Boré, La cassation en matière civile, op. cit., n° 2012.
701

somme, le procès équitable, garantie a priori formelle, devient une
garantie substantielle 2382 .
458. Au demeurant, en droit français comme en droit processuel
européen, "le juge doit se déterminer d'après les circonstances
particulières du procès" 2383 pour motiver sa décision et le défaut de
motivation adéquate "ne peut s'analyser qu'à la lumière des
circonstances de l'espèce" 2384 . Le juge doit opérer la vérification
juridique d'après les circonstances propres à l'affaire, il doit y avoir un
examen réel 2385 , ce qui n'est pas le cas lorsque l'organe juridictionnel
qui connaît d'un recours reprend "intégralement à son compte
l'hypothèse retenue" par le premier organe de décision sans "discuter
lui-même le bien-fondé en soupesant des arguments opposés" 2386 . La
motivation au sens de contrôle d'une décision permet de vérifier la
réalité du contrôle juridictionnel dans les circonstances de la cause. Par
conséquent, la motivation par voie de référence à des causes déjà
jugées est prohibée 2387 (violation de l'article 455 NCPC) si la décision se
2382
. En ce sens J.-F. Flauss, "Les nouvelles frontières du procès équitable", op. cit., loc. cit. ;
S. Guinchard, "Le procès équitable : garantie formelle ou droit substantiel ?" ; préc.
2383 e
. Civ. 3 , 23 avril 1997, IR p. 124.
2384
. CEDH, arrêt Ruiz-Torija, préc., par. 29 ; arrêt Hiro Balani, préc., par. 27.
2385 e
. V. Civ. 3 , 27 mars 1991, Bull. civ. III, n° 101 ; Com. 8 juin 1993, JCP 93, IV, 2017.
2386
. CEDH, 24 juin 1993, Schuler-Zgraggen, préc., par. 67 ; comp. CEDH, 17 décembre 1996,
Terra Woningen, préc., par. 53-54 (compétence "liée", ce qui ressort de la motivation).
2387 e
. Civ. 3 , 23 avril 1997, préc. (motivation par référence à un autre arrêt rendu dans une
procédure distincte).
702

éfère à une décision rendue dans une autre instance 2388 ou à celle
rendue dans un litige analogue entre d'autres parties 2389 .
En revanche, la motivation par références est admise s'il s'agit du
même litige entre les mêmes parties et que, soit les conclusions ont été
tout simplement reproduites 2390 , soit le juge du second degré s'approprie
des termes de la décision de la juridiction inférieure tout en étudiant
réellement les éléments de l'affaire 2391 . Cette motivation par
incorporation des motifs fournis par la juridiction inférieure ne constitue
pas une violation de l'article 6.1 sous réserve que la juridiction
supérieure "ait réellement examiné les questions qui lui ont été
soumises et qu'elle ne se soit pas contentée d'entériner purement et
simplement les conclusions d'une juridiction inférieure" 2392 .
459. Enfin, il est à noter que la deuxième chambre civile de la
Cour de cassation dit, à deux reprises, que "l'utilisation, dans la
rédaction d'une décision judiciaire, de motifs établis d'avance sur un
formulaire n'est prohibée par aucun texte et ne saurait être considérée
comme incompatible avec l'article 6 de la Convention européenne des
2388
. V. p. ex. Com. 11 février 1986, Bull. IV, n° 6 (il s'agissait des mêmes parties) ; 8 juin
1993, préc.
2389 e er
. Civ. 2 , 1 juillet 1960, Bull. civ. II, n° 342.
2390 re
. V. Civ. 1 , 18 décembre 1963, Bull. civ. I, n° 563.
2391 re
. En droit français : V. Civ. 1 , 14 novembre 1984, Bull. civ. I, n° 306 (motivation par
référence à une décision antérieure autorisée en raison de l'unité du litige). En droit européen
: V. CEDH, 19 décembre 1997, Helle c/ Finlande, RGDP, 1998-2, p. 239, obs. Flauss ; RTD
civ. 1998, p. 517, obs. Marguénaud.
2392
. Arrêt Helle c/ Finlande du 19 décembre 1997, préc., par. 60 ; cf. arrêt Schuler-Zgraggen,
préc., par. 67.
703

droits de l'homme" 2393 . En l'état actuel du droit européen, l'affirmation
semble juste à condition qu'il y ait un examen réel des questions
soulevées. A titre personnel, on estime que la pratique est contestable
et qu'elle pourrait être contestée devant la Cour de Strasbourg. Il reste à
voir si cette Cour va l'accepter en retenant, implicitement ou
explicitement, l'argument (réel ou virtuel) du respect du délai
raisonnable.
2393 . Civ. 2 e , 31 janvier 1985, Gaz. Pal. 1985, Pan. 124, obs. crit. Guinchard ; 14 février 1990,
Gaz. Pal. 1990, somm. 490, obs. Guinchard et Moussa
704

CONCLUSION DU TITRE II
460. La démultiplication européenne des garanties procédurales
ne se limite pas à la seule exigence d'indépendance et d'impartialité du
juge, mais s'étend à tous les acteurs du procès. L'encadrement
européen des garanties du procès permet de faire ressortir une
délimitation asymétrique entre les garanties procédurales qui se
manifestent au cours de l'instance – phase du procès et celles qui sont
exigées dans le procès envisagé comme un ensemble. Le
dénominateur commun des garanties propres au cours de l'instance est
qu'elles sont exigées, en principe, à tout niveau de la procédure et en
tout état de cause. En revanche, les garanties de procédure qui ne
portent pas sur le corps de l'instance peuvent, en principe, soit être
corrigées ultérieurement (ainsi pour la publicité), soit avoir une fonction
accentuée de contrôle (ainsi pour la motivation). La Cour de Strasbourg
utilise précisément cet outil de contrôle qu'est la motivation pour
accroître son propre contrôle sur l'application du droit national par le
juge national. Sous cet angle, elle devient une juridiction suprême bis.
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CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE
461. La primauté du droit processuel communautaire sur le droit
processuel interne signifie que le droit processuel national qui occupe le
terrain, le quitte et/ou se soumet en présence du droit processuel
communautaire. L'instrumentalisation du procès civil par le droit
processuel communautaire se combine avec la démultiplication des
garanties procédurales par le droit européen conventionnel et conduit
alors à la métamorphose des pouvoirs du juge judiciaire national ;
l'emprise du droit processuel européen (communautaire et
conventionnel) sur la procédure interne est parfois si accentuée qu'elle
aboutit à la transmutation de la nature même de ce juge national.
Désormais, lorsqu'on est en présence d'une hypothèse qui concerne le
droit européen (communautaire et conventionnel), il est possible de
parler plutôt de l'office national du juge européen que de l'office
européen du juge national.
Bien sûr, l'emprise du droit processuel européen sur le droit
processuel national n'est pas absolue. Ainsi, pour ne citer qu'un
exemple issu de l'articulation du droit processuel communautaire et du
droit interne, si le dire provisoire du juge judiciaire des référés dépend
étroitement du dire obligatoire du juge communautaire, il reste que
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l'exercice du "référé communautaire" au niveau national demeure
essentiellement bidimensionnel : la Cour de justice édicte des normes
alors que l'évaluation in concreto est toujours celle du juge national du
provisoire qui peut raisonner, quant à lui, par analogie avec ses
pratiques strictement nationales.
En effet, l'articulation du droit processuel européen et du droit
national ne se cantonne pas à une représentation strictement linéaire.
Une juste présentation, par exemple, de l'exigence de l'indépendance et
de l'impartialité du juge, implique la prise en compte de l'autorité du
précédent des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme telle
qu'elle ressort de la jurisprudence européenne des années quatre-vingt-
dix. Ainsi, le juge français peut connaître de nouveau du même procès
suite à l'exercice d'une voie de rétractation telle que l'opposition et le
droit européen conventionnel ne s'oppose pas à cette règle à condition
d'opérer une lecture exacte (prise en compte des faits) de la
jurisprudence européenne en la matière. La Cour de Strasbourg
procède à une appréciation en fonction des circonstances du cas
d'espèce, l'autorité de la chose jugée de ses arrêts étant circonscrite par
les faits du cas d'espèce (lorsqu'il y a absence d'une véritable procédure
par défaut dans le cas d'espèce européen – ce qui ressort des faits – la
force obligatoire de l'arrêt de Strasbourg ne joue pas en matière de
jugement sur opposition exercée par le plaideur jugé par défaut au
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niveau national). Cet exemple est parlant : l'autorité du précédent
constitue l'outil qui permet d'aboutir à une juste conclusion (le droit à un
tribunal impartial est respecté lorsque le juge français connaît de
nouveau du procès suite à l'exercice de l'opposition par le plaideur qui a
été jugé par défaut) – en l'état présent du droit européen conventionnel
– parce qu'il prend en compte les contours factuels du jugement
européen. L'autorité du précédent correspond aux limites propres à la
méthode de la Cour de Strasbourg.
462. En effet, le droit est d'abord une question de méthode.
Emprunter une mauvaise piste revient à aboutir à une conclusion
erronée. La marche vers ce nouveau droit processuel européen qui
résulte de l'interaction du droit européen (communautaire et
conventionnel) et du droit processuel national implique un dialogue
permanent, dialogue de méthodologie, mais aussi jurisprudentiel,
notionnel, doctrinal. Le droit est singulièrement pragmatique. La somme
des trois matières (procédure nationale communautaire et
conventionnelle) ne peut qu'être pratique. A condition qu'il n'y ait pas
dégradation de la cause européenne au niveau politique, le droit
processuel européen va s'accroître, la prétendue autonomie
procédurale des Etats européens est déjà, à la fin du XXème siècle,
dépassée.
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