Rapport sur les déclarations de franchissement de seuil de ... - AFG

Rapport du groupe de travail de l’AMF sur les déclarations de franchissement
de seuil de participation et les déclarations d’intention (Octobre 2008)
assimilés aux actions pour déterminer si un seuil a été franchi (système de l’assimilation) et le premier
seuil sera fixé à 3%. La FSA justifie sa préférence pour ce système par le fait que l’absence
d’assimilation conduirait à ce qu’un opérateur pourrait détenir près de 8% d’intérêts économiques
dans un émetteur (jusqu’à 3% en actions et 5% en CFD) sans avoir à se révéler 14 .
Aux Etats-Unis, le système est celui de l’assimilation de l’ensemble des titres dont le titulaire est ou
est réputé être le « beneficial owner » et des autres titres donnant accès à terme au capital s’ils ont
été acquis pour changer ou influencer le contrôle de l’émetteur ou s’il donnent le droit d’acquérir le
sous-jacent sous 60 jours 15 . Les Etats-Unis pratiquent un système original de dénominateur variable
selon les déclarants.
Enfin, la Suisse a modifié à plusieurs reprises sa législation pour finalement assimiler l’ensemble des
instruments financiers (calls, puts, droits de conversion, etc.), qu’ils se dénouent par règlement
physique ou en numéraire 16 .
3. Le droit positif français
L’article L. 233-9 I 4° du code de commerce oblige à prendre en compte, pour déterminer si l’un des
seuils visés à l’article L. 233-7 17 a été franchi, les actions que le déclarant est en droit d’acquérir à sa
seule initiative en vertu d’un accord. Par ailleurs, l’article L. 233-7 prévoit que le déclarant précise le
nombre de titres qu'il possède donnant accès à terme au capital : cette information n’est due que
lorsqu’un des seuils visés audit article est franchi et constitue alors une mention spécifique de la
déclaration qui est adressée à l’AMF.
En l’état, les titres donnant accès à terme au capital ne concourent pas à la formation du seuil
déclencheur de l’obligation déclarative et aucune information n’est disponible concernant les options
négociables puisqu’elles ne font pas l’objet de l’assimilation prévue au 4° du I de l’article L. 233-9, ni
d’une information séparée au titre de l’article L. 233-7 du code de commerce. Cette approche se fonde
notamment sur la faible probabilité d’un dénouement en titres ainsi que sur une interprétation
restrictive de l’article L. 233-9 du code de commerce selon laquelle les instruments financiers ne
pourraient être considérés comme des accords au sens de ce texte (il s’agirait de simples opérations
de marché dont les modalités sont standardisables).
Il convient de noter qu’en droit, pareille lecture est contestée par une partie de la doctrine qui
considère que les options négociables doivent être assimilées, tout en hésitant à pratiquer
l’assimilation s’agissant des options exerçables uniquement à l’échéance (options dites européennes).
14
Annexe VIII.
15
Annexe IX – Règle 13D.
16
Annexe X : Ordonnance de la Commission fédérale des banques sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières.
17 Les articles L. 233-7 et suivants du code de commerce sont reproduits en annexe XI.
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