Modernización de las relaciones entre la Federación y los Estados ...

Modernización
de las relaciones entre
la Federación y los Estados federados

Modernización
de las relaciones entre
la Federación y los Estados federados
Dictamen
del
Presidente del Tribunal Federal de Cuentas
como Delegado Federal
para la buena gestión pública
3

Todos derechos reservados
Editado por: El Presidente del Tribunal Federal de Cuentas como
Delegado Federal para la buena gestión pública, 53048 Bonn
Impresión: Köllen Druck & Verlag GmbH, Bonn
Impreso en Alemania, 2008
4

Prefacio
Reformar el Federalismo es esencial para poder modernizar el sistema federal y mejorar
la capacidad de actuación política de los niveles estatales en Alemania. Desde la puesta en
vigor de la Ley Fundamental se han ido formando numerosas fracturas e incrustaciones en
el ejercicio del Poder público. Éstas impactan negativamente en la actuación de la
administración pública dentro del sistema federal alemán, perjudicando así el rendimiento y
la racionalidad económica del sector público.
Este diagnóstico es, hoy en día, indiscutible. También existe conformidad sobre el
desarrollo que ha provocado, a lo largo de los últimos años, un entrelazamiento
disfuncional entre la Federación y de los Estados federados. Así pues, el desafío consiste en
disolver las incrustaciones que afectan la relación Federación-Estados federados y en
reanimar el potencial federativo.
El objetivo del presente dictamen, solicitado por la Comisión mixta de las dos Cámaras
legislativas para la modernización de las relaciones financieras entre la Federación y los
Estados federados, es asumir este desafío. El dictamen se apoya sobre todo en los
resultados fiscalizadores desarrollados por el Tribunal Federal de Cuentas de Alemania.
El dictamen ha dado prioridad a las relaciones administrativas que han llevado a una
larga serie de puntos de conexión entre Federación y Estados federados y posibilitado los
entrelazamientos poco transparentes. Estos factores contribuyen no solamente a la mala
gestión pública, sino afectan también la facultad de cada nivel estatal para tomar decisiones
y actuar de forma autónoma. Por ello es difícil resolver la cuestión de la legitimidad
democrática e identificar las responsabilidades. Además, se producen incentivos negativos
no deseados y se retarda la toma de decisiones necesarias.
Por este motivo es conveniente delimitar, en la medida de lo posible, las relaciones
administrativas entre Federación y Estados federados. En el marco de esta delimitación
podría ser recomendable concentrar las atribuciones y responsabilidades, según el asunto y
los objetivos definidos en la Constitución y en las leyes ordinarias, ya sea en manos de los
Estados federados, o de la Federación. El dictamen contiene las sugerencias pertinentes.
Está claro que los argumentos y las propuestas de delimitación expuestos no contarán
con el consentimiento de todos. Pero si la presente obra ayuda a aclarar el fundamento
temático que permite que el lector pueda formar su opinión y discutir sobre la
modernización de las relaciones administrativas entre la Federación y los Estados federados
alemanes, habrá cumplido su propósito.
Quisiera expresar mi agradecimiento a todas las personas que han contribuido a este
dictamen:
5

Mi gratitud va dirigida a los colaboradores del Tribunal Federal de Cuentas, cuyas
auditorías y comprobaciones constituyen los pilares del dictamen. También quisiera
manifestarles mi reconocimiento especial a los Miembros Dr. Thomas Apelt y Horst Erb
que, a través del “equipo para cuestiones del federalismo”, han conseguido aunar los
esfuerzos en el seno del Tribunal de Cuentas y realizar una valiosa labor preparatoria.
Aprovecho esta ocasión para manifestar mi profundo agradecimiento a todo el equipo,
integrado por los Consejeros Ministeriales Dr. Matthias Mähring y Dr. Kai Preißmann, los
Subdirectores técnicos Christine Rabenschlag, Dr. Reiner Löwer y Dr. Thomas Weidmann,
los auditores de los cuerpos superiores Armin Maas y Annette Mühlenbeck, así como a los
auditores técnicos Christiana Kenn y Carsten Nottebrock.
Bonn, octubre de 2007
Prof. Dr. Dieter Engels
Presidente del Tribunal Federal de Cuentas
en su calidad de
Delegado para la buena gestión pública
6

ÍNDICE
0 RESUMEN 13
1 MOTIVO Y OBJETO DEL DICTAMEN 24
1.1 La Comisión de Federalismo solicita el dictamen 24
1.2 Concepción, estructura y participación hasta el momento 24
1.2.1 Participación hasta el momento del órgano fiscalizador externo 24
1.2.2 Concepción y estructura 25
2 ENTRELAZAMIENTOS DEL PODER EJECUTIVO EN EL ESTADO
FEDERAL: BASES LEGALES Y EVOLUCIÓN 28
2.1 Estado federal y entrelazamiento 28
2.2 Orígenes del ordenamiento federal 28
2.3 Separación funcional 29
2.4 Pautas de entrelazamiento en la realidad de la Constitución 30
2.4.1 Legislación 30
2.4.2 Administración 32
2.4.3 Financiamiento 35
3 MODERNIZACIÓN DEL FEDERALISMO ADMINISTRATIVO A
TRAVÉS DE LA DELIMITACIÓN 37
3.1 Cambio de los desafíos 37
3.2 Necesidad de adaptación estructural 37
3.3 La separación como principio fundamental 38
3.3.1 Principio de subsidiariedad 38
3.3.2 Principio de democracia 41
3.3.3 Imperativo de transparencia 44
3.4 Línea directriz 45
4 DEFICIENCIAS DEL FEDERALISMO ADMINISTRATIVO EN LA
PRÁCTICA FISCALIZADORA 47
4.1 Impuestos 47
4.1.1 División de tareas según la Constitución Financiera existente 47
4.1.2 Estructuras de entrelazamiento entre los niveles administrativos 49
4.1.3 Las estructuras de entrelazamiento determinan mecanismos de control
insuficientes 49
4.1.4 Las estructuras de entrelazamiento no aseguran el cumplimiento
uniforme de las leyes 50
4.1.5 Las estructuras de entrelazamiento obstaculizan los esfuerzos
modernizadores 51
4.1.6 Las estructuras de entrelazamiento generan incentivos negativos 53
4.1.7 Modelo de una agencia tributaria federal 55
7

4.1.8 Resultados de la Fase I de la Reforma del Federalismo en el ámbito
tributario 57
4.1.9 Peritaje de la consultora empresarial Kienbaum 58
4.1.10 Opciones de delimitación 60
4.2 Infraestructura de tránsito y transportes 63
4.2.1 Carreteras federales de larga distancia 63
4.2.1.1 Bases, causas y evolución de la administración por delegación 63
4.2.1.2 Deficiencias de naturaleza sistémica en la gestión de las carreteras
federales de larga distancia 68
4.2.1.3 Deficiencias en la gestión de las carreteras federales de larga distancia 69
4.2.1.4 Deficiencias federativas en la gestión de las carreteras federales
de larga distancia 74
4.2.1.5 Propuesta para delimitar la gestión de las carreteras federales de larga
distancia 75
4.2.2 Vías navegables federales 77
4.2.2.1 La administración federal asume las vías navegables 78
4.2.2.2 Extensión e importancia de las vías de navegación fluvial de
la Federación 78
4.2.2.3 Entrelazamiento administrativo de las vías navegables de uso recreativo 79
4.2.2.4 Conclusiones de la fiscalización sobre vías navegables de uso
recreativo 82
4.2.2.5 Desavenencia entre la Federación y los Estados federados respecto a
las vías navegables de uso recreativo 86
4.2.2.6 Opción de delimitación 88
4.2.3 Transporte público de cercanías 90
4.2.3.1 La asignación financiera especial según el art. 106a de la
Ley Fundamental 91
4.2.3.2 Asignación extraordinaria de recursos: Carácter de incompatibilidad
con el sistema 91
4.2.3.3 La afectación de los fondos: un incentivo inadecuado 93
4.2.3.4 Recomendación 94
4.3 Aspectos sociales 95
4.3.1 Seguridad básica para solicitantes de empleo 95
4.3.1.1 El subsidio al desempleo y el subsidio social se consolidan en
una prestación unitaria 97
4.3.1.2 Configuración de una seguridad básica nueva para solicitantes de
empleo 98
4.3.1.3 Constataciones de fiscalización del Tribunal Federal de Cuentas 101
4.3.1.4 Condiciones marco para una reorganización de la seguridad básica 105
4.3.2 Leyes sobre prestaciones sociales 107
4.3.2.1 Derecho social indemnizatorio 107
8

4.3.2.2 Ley de anticipo de pensiones alimenticias 114
4.3.2.3 Ley de sustento a los reclutas y sus familiares 119
4.3.3 Seguro social agrícola 124
4.3.3.1 Responsabilidad de supervisar y financiar en el seguro
social agrícola 124
4.3.3.2 Seguro social agrícola 124
4.3.3.3 Deficiencias de la Reforma organizativa de 2001 126
4.3.3.4 El entrelazamiento como causa 126
4.3.3.5 Desarrollo de la Reforma organizativa 127
4.3.3.6 Opciones de delimitación 128
4.4 Asuntos internas y protección de bienes jurídicos 129
4.4.1 Unidades de intervención policial 129
4.4.1.1 Tareas de las unidades de intervención policial y práctica del
financiamiento 130
4.4.1.2 La Federación y su competencia de financiamiento 131
4.4.1.3 El entrelazamiento en la práctica 131
4.4.1.4 Necesidad de entrelazamiento en el financiamiento 133
4.4.1.5 Recomendación 134
4.4.2 Defensa del orden constitucional 135
4.4.2.1 Estructura de la defensa del orden constitucional 135
4.4.2.2 Competencias paralelas existentes 136
4.4.2.3 Necesidad de un cumplimiento de tareas paralelo 138
4.4.2.4 Recomendación 139
4.4.3 Defensa civil y gestión de desastres 140
4.4.3.1 Bases legales 140
4.4.3.2 Problemas de delimitación en la práctica 141
4.4.3.3 Resultado 141
4.4.4 Vigilancia nuclear 142
4.4.4.1 Responsabilidad por la regulación y la implantación 143
4.4.4.2 Facultad de ejecución como anexo a la competencia reguladora 144
4.4.4.3 Colisión de intereses y output regulador insuficiente 145
4.4.4.4 Deficiencias de la normativa sobre tecnología nuclear 146
4.4.4.5 El entrelazamiento como causa 149
4.4.4.6 Opciones de delimitación 152
4.5 Sociedad 156
4.5.1 Cultura y deporte 156
4.5.1.1 Bases legales 157
4.5.1.2 Fomento extensivo de la cultura por parte de la Federación 159
4.5.1.3 Fomento extensivo del deporte por parte de la Federación 161
4.5.2 Familia, tercera edad, mujeres, infancia y juventud 162
9

4.5.2.1 Bases legales 163
4.5.2.2 Fomento extensivo por parte de la Federación 163
4.5.2.3 Trasgresión de las competencias constitucionales 164
4.5.2.4 Resultado 165
4.6 Presupuesto, tasas, responsabilidades 166
4.6.1 Modernización del sistema presupuestario y contable del Estado 166
4.6.1.1 Superar las deficiencias de la contabilidad “cameralista” 167
4.6.1.2 Aproximaciones a una modernización del sistema contable público 168
4.6.1.3 Requerimientos para un sistema presupuestario y contable público
transparente 169
4.6.2 Tasas 170
4.6.2.1 Bases legales 171
4.6.2.2 Problemas 172
4.6.2.3 Recomendaciones 174
4.6.3 Responsabilidad entre la Federación y los Estados federados 174
4.6.3.1 Bases legales 175
4.6.3.2 Constataciones 177
4.6.3.3 Perspectivas para una futura Ley de implantación 181
4.6.3.4 Resultado 181
4.6.3.5 Recomendaciones 184
5 CONCLUSIÓN 186
Apéndice I Tipos de administración previstos en la Ley Fundamental 187
Apéndice II Síntesis: Selección de conclusiones de auditorías individuales
(Informes Anuales 2000 - 2006) 199
Apéndice III Estructuras de Estado federal fuera de Alemania 220
Apéndice IV Relaciones de delegación desde la perspectiva de la teoría de la agencia 230
Apéndice V Leyes de prestaciones en el ámbito de la indemnización social 236
Apéndice VI Efectos del cambio estructural sobre la seguridad social agrícola 240
Apéndice VII Modelo para una reorganización de la seguridad social agrícola 243
BIBLIOGRAFÍA 244
10

ABREVIATURAS
ABN Número de Comercio Australiano (Australian Business Number)
ABR Registro de Comercio Australiano (Australian Business Register)
ALG Ley sobre seguro de vejez de los agricultores
aprox. aproximadamente
art., arts. artículo, artículos
ASFINAG Sociedad anónima para el financiamiento de autopistas y vías expresas
(Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft,
Austria)
AtG Ley de energía nuclear (Ley sobre el aprovechamiento pacífico de la energía
nuclear y la protección contra sus peligros)
AUD dólar australiano
BAföG Ley federal para fomento de estudiantes secundarios y universitarios
BGB Código Civil de Alemania
BGBl. Diario oficial de la RFA (Bundesgesetzblatt, Boletín de leyes federales)
BMRBS Ministerio Federal de Ordenamiento Territorial, Construcción y Desarrollo
Urbano
BMVBS Ministerio Federal de Transporte, Construcción y Desarrollo Urbano
BMVBW Ministerio Federal de Transporte, Construcción y Vivienda
BT-Drs. Publicación del Parlamento Federal
BVerfGE Sentencias del Tribunal Constitucional Federal
BVerfSchG Ley federal de defensa del orden constitucional
BVerwG Tribunal de lo Contencioso-Administrativo
BVerwGE Sentencias del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo
cap., caps. capítulo, capítulos
CE Comunidad Europea
cfr. compárese, véase
DLSV Seguridad Social Agrícola Alemana
DM marco alemán
DÖV La Administración Pública (revista)
DVBl Revista Alemana de Administración Pública
edic. edición, ediciones
edit. editor, editores
ERP European Recovery Program
EEUU Estados Unidos de América
e. V. asociación registrada
FPR Revista interdisciplinaria: Familia, Pareja, Derecho
FVG Ley de administración financiera
GRS Organización para la Seguridad de Plantas y Reactores Nucleares
11

IPSAS Estándares Internacionales de Contabilidad para el Sector Público
(International Public Sector Accounting Standards)
IVA Impuesto sobre el Valor Añadido
JöR Anuario de derecho público (Jahrbuch des öffentlichen Rechts)
Km kilómetros
KTA Comisión de Estándares de Seguridad Nuclear
LAK Caja agrícola de pensiones a la vejez
LBG Mutualidad laboral agrícola
LKK Caja agrícola de Seguros de Enfermedad
LPK Caja agrícola de Seguros de cuidados permanentes
LSVMG-E Proyecto de Ley de modernización del derecho del seguro social agrícola
LSVOrgG Ley para la reforma organizativa del seguro social agrícola
m metros
NJW Neue Juristische Wochenschrift (publicación semanal sobre temas jurídicos)
Nº número
NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (publicación sobre temas de derecho
administrativo)
OTAN Organización del Tratado del Atlántico Norte (NATO North Atlantic Treaty
Organization)
pág., págs. página, páginas
RDA República Democrática Alemana
RegG Ley de regionalización del transporte público de cercanías
RFA República Federal de Alemania
RGBl. Diario oficial del Imperio Alemán 1871-1945 (Reichsgesetzblatt, Boletín de
leyes imperiales)
RSK Comisión de Seguridad de Reactores
SGB Código de Seguridad Social de Alemania
sgte., sgtes. siguiente, siguientes
StVO Reglamento de tránsito vial
TI tecnología de la información
TÜV Organización de inspección técnica de vehículos y otras certificaciones
técnicas
USG Ley de sustento (de reclutas en el servicio militar y de sus familiares)
UVG Ley para aseguramiento del sustento de hijos de madres y padres solos
mediante el anticipo de pensiones alimenticias
VwGebG-E Proyecto de una Ley de tasas administrativas
VwGO Normativa estatal administrativa
WiST Revista universitaria sobre temas económicos
WaStrG Ley federal de vías navegables
ZfB Revista sobre administración de empresas
ZSG Ley de defensa civil
12

0 RESUMEN
A solicitud de la Comisión mixta de las dos Cámaras legislativas de la República
Federal de Alemania encargada de la modernización de las relaciones financieras existentes
entre la Federación y los Estados federados (los Länder), el Presidente del Tribunal Federal
de Cuentas de Alemania (el Presidente), como Delegado Federal para la buena gestión
pública (el Delegado), analiza en el presente dictamen las deficiencias existentes en la
colaboración entre la Federación y los Estados federados. Sus afirmaciones y
recomendaciones se apoyan básicamente en pruebas aportadas por el Tribunal Federal de
Cuentas y recogidas en una amplia gama de diferentes administraciones públicas.
Este dictamen va más allá de aquellas cuestiones que el Delegado y el Tribunal Federal
de Cuentas se plantearon antes y durante la Fase I de la Reforma del Federalismo. En el
presente dictamen se tratan no solamente los más importantes temas de relevancia para la
administración tributaria y el asunto de las carreteras federales de larga distancia, sino
también el transporte público de pasajeros de cercanías (art. 106a de la Ley Fundamental),
la gestión de las vías navegables federales, la seguridad social (subsidio de desempleo II,
leyes federales sobre la concesión de prestaciones, seguro social agrícola, protección de
bienes jurídicos (vigilancia de la seguridad nuclear, protección y defensa civil), cultura,
deporte y juventud, así como determinados aspectos de la seguridad interior (unidades de
intervención policial mantenidas por los Estados federados, autoridades de defensa del
orden constitucional). Es la primera vez que el Delegado expresa, en el contexto de la
Reforma del Federalismo, su opinión sobre la modernización del sistema público contable y
presupuestario, sobre el reglamento de tasas y sobre cuestiones de la determinación de
responsabilidades financieras entre la Federación y los Estados federados.
En resumen, las inspecciones realizadas por el Tribunal Federal de Cuentas demuestran
lo siguiente:
Desde la entrada en vigor de la Constitución ha existido una fuerte tendencia a
entrelazar tareas, responsabilidades y competencias de financiamiento federales y
regionales. En muchos casos, estos entrelazamientos han llevado a un sistema de no
responsabilidad, desarrollo que va perjudicando el rendimiento del sector público. Así, las
obligaciones constitucionales y legales impuestas a las administraciones públicas dirigidas
a optimizar el rendimiento no han producido el efecto deseado.
Por lo tanto, el Delegado considera que es necesario reformar la asignación de
responsabilidades, tareas y competencias de financiamiento entre la Federación y los
Estados federados y crear condiciones que favorezcan la buena gestión. Lo esencial es
prescindir de un marco normativo caracterizado por desvíos burocráticos y mecanismos de
control y vigilancia verticales que abarcan diferentes niveles de gobierno, y en su lugar
establecer un sistema que posibilite una buena autogestión de las entidades públicas
responsables.
13

El método más eficaz para fomentar la buena gestión es enfocar los intereses propios de
las partes que intervienen, y fortalecer su autorresponsabilidad. En cuanto a los diferentes
niveles de gobierno, esto significa lo siguiente:
La Federación y los Estados federados deberían ser dotados de más autonomía y
autorresponsabilidad. Las responsabilidades, tareas y competencias de financiamiento
deberían concentrarse en una mano, es decir en un único nivel de gobierno. De tal manera,
sería posible definir con mayor claridad los ámbitos de responsabilidad, delimitarlos de
forma más precisa y prescindir de trámites que abarquen a más de un nivel de gobierno
(trámites verticales o integrales).
0.1 Necesidad de delimitación
El presente dictamen se basa en el concepto de la delimitación de competencias
(cap. 3), y, por lo tanto, en el sistema federal establecido por la Constitución, un sistema
que cumple con los principios de subsidiariedad (cap. 3.3.1), democracia (cap. 3.3.2) y
transparencia (cap. 3.3.3).
El Delegado considera que el cumplimiento de dichos principios puede representar un
impulso considerable para la mejora de la gestión pública. Personas o entidades mejorarán
su desempeño si pueden beneficiarse de su propia buena gestión. Las estructuras del Poder
público podrán fomentar la autorresponsabilidad y la eficiencia si se fortalecen la
autonomía y los intereses propios de las entidades públicas. Este concepto ha perdido
importancia en el sistema alemán del federalismo interconectado.
Hace falta un orden político que recompense la buena gestión de los fondos públicos.
Para lograrlo, es preciso combinar el requisito de la buena gestión con los intereses propios
de las entidades públicas, apoyando así el bien común. El principio rector para conseguir
este objetivo es promover que las entidades administren sus propios recursos y que asuman
la responsabilidad por su propia gestión, y aumentar la transparencia de los sistemas
contables. Gestionar sus recursos propios, es decir disponer de fondos propios y
administrarlos de manera autónoma, es un factor clave para fortalecer la conciencia de
todos los entes territoriales sobre la gestión razonable de los fondos públicos. Las pruebas y
experiencias desarrolladas a través de la labor fiscalizadora confirman la veracidad de dicha
afirmación.
0.2 Impuestos
La ejecución de las leyes tributarias incumbe, en primer lugar, a los Estados federados.
Sin embargo, ellos no están lo suficientemente interesados en una recaudación completa y
realizada oportunamente, ya que la mayoría de los ingresos tributarios ha de ser transferida
a la Federación. Además, el hecho de que los Estados federados se encarguen de la
ejecución de las leyes tributarias federales contribuye a que las leyes sean aplicadas a los
ciudadanos y las empresas de forma heterogénea. Las estructuras burocráticas existentes
14

entre la Federación y los Estados federados requieren un esfuerzo de coordinación
ineficiente desde el punto de vista económico. Por ello, resulta más difícil introducir
sistemas informáticos modernos o cooperar a nivel europeo.
El Delegado recomienda establecer una agencia tributaria federal (cap. 4.1.10). Esta
recomendación, además de prometer ventajas financieras, está avalada por los principios
orgánicos de la Constitución, por las experiencias acumuladas en el sistema federal y los
aspectos de equidad tributaria. Los impuestos propios de los Estados federados deberían ser
recaudados exclusivamente por ellos mismos.
Si no es posible establecer una agencia tributaria federal, deberían ser reforzadas las
facultades de la Federación de dar instrucciones a los Estados federados. En este contexto,
sería recomendable renunciar al requisito de consentimiento por parte de los Estados
federados. En el caso de que se implante esta pequeña solución, el Delegado aconseja
establecerla constitucionalmente, enmendando la Ley Fundamental.
0.3 Infraestructura de transporte
Es preciso reforzar el principio de la subsidiariedad en el campo de las competencias
para la infraestructura de transporte, lo que se conseguirá a través de la regionalización de
funciones, atribuyendo a los Estados federados las competencias legales para el
cumplimiento de las tareas típicamente regionales. De esta forma será posible evitar el
conflicto de intereses federales y regionales, reducir las necesidades de control integral,
fortalecer el sentido de responsabilidad de los Estados federados y aumentar la eficiencia.
En concreto, el Delegado se refiere a los siguientes aspectos:
Carreteras federales de larga distancia (cap. 4.2.1)
Según la normativa constitucional vigente, incumbe a los Estados federados, por
delegación de la Federación, gestionar la red de carreteras federales de larga distancia
(integrada por autopistas federales y carreteras federales). Tras la construcción de la red de
autopistas, las carreteras federales sirven hoy en día sobre todo para el transporte regional y
han perdido importancia para el transporte de larga distancia, tarea que incumbe a la
Federación.
El conflicto de intereses provoca que la cooperación entre Federación y Estados
federados a la hora de gestionar las carreteras federales sea ineficaz. Esto vale
particularmente para la planificación de obras de vialidad, la disminución de categoría de
carreteras federales y la construcción de circunvalaciones.
Por este motivo, el Delegado recomienda concentrar la competencia para las autopistas
federales en manos de la Federación (o sea, las competencias en materia de financiamiento
y gestión). Los Estados federados deben encargarse de la totalidad de carreteras federales
(asumiendo la responsabilidad en materia de financiamiento y gestión) y recibir, a cambio,
una compensación financiera apropiada que no debe ser obligatoriamente afectada a un
15

objetivo específico. Las experiencias internacionales han demostrado que la delimitación de
las competencias federales y regionales sirve para aumentar la transparencia y el
rendimiento de los organismos públicos encargados de la gestión de carreteras.
Vías federales de navegación (cap. 4.2.2)
Incumbe a la Federación la gestión de las vías fluviales de navegación cuando en ellas
transite un número notable de embarcaciones de pasajeros y de carga. No obstante, ha
disminuido considerablemente el transporte de mercaderías en muchas vías fluviales de
navegación. Hoy en día son utilizadas para el uso recreativo, sobre todo por embarcaciones
de deporte y, en parte, por buques de pasajeros.
El Delegado recomienda enmendar la Constitución para que la Federación pueda
transferir a los Estados federados, a cambio de una compensación financiera que no debe
ser obligatoriamente afectada a un objetivo específico, la propiedad, la gestión y el
financiamiento de las vías fluviales de navegación que ya no sirven para el transporte
(interregional) de mercancías.
Transporte público de cercanías (cap. 4.2.3)
En el campo del transporte público de cercanías, los Estados federados reciben, desde
1996, desembolsos extraordinarios por parte de la Federación. Está previsto que los
desembolsos alcancen un importe de 7,3 mil millones de euros en el año 2014. La
Federación financia así una tarea original de los Estados federados. Sin embargo, la
Federación apenas es capaz de controlar que los fondos sean empleados conformemente a
su afectación prevista.
El artículo 106a de la Constitución debería ser derogado con el fin de asignar a los
Estados federados la exclusiva responsabilidad para financiar los servicios de cercanías
mediante sus propios fondos. De esta forma, sería posible concentrar en un solo nivel de
gobierno la responsabilidad para la prestación de los servicios (responsabilidad de
cumplimiento de tareas) y para su financiamiento (responsabilidad de financiamiento). La
dotación adecuada de los Estados federados con los fondos necesarios para el cumplimiento
de sus tareas debe ser garantizada mediante la modificación del reparto de ingresos
tributarios entre la Federación y los Estados federados o mediante el reajuste del sistema de
compensación financiera interterritorial.
0.4 Seguridad social
Las tareas y competencias en el campo de la seguridad social deberían estar vinculadas
lo más estrechamente posible con las competencias de financiamiento. El objetivo es
aumentar la autorresponsabilidad de las partes que intervienen y reducir la muy costosa y
en gran parte ineficaz burocracia necesaria para que el mecanismo de coordinación y
vigilancia integral funcione a través de los diferentes niveles de gobierno.
16

Seguridad básica para solicitantes de empleo (cap. 4.3.1)
Los entes y las agencias locales de trabajo han establecido 356 unidades de
colaboración cuya tarea consiste en gestionar el programa de seguridad básica para los
solicitantes de empleo. Incumbe a los Estados federados vigilar la ejecución del programa,
labor realizada en consulta con el Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales.
Además, el legislador ha previsto una cláusula de experimentación que permite a 69
entidades locales ejecutar el programa de seguridad básica. En estos casos, el poder de
vigilancia incumbe exclusivamente a los Estados federados.
Se estima que los gastos asumidos por la Federación en el año 2007 para el programa de
seguridad básica se elevarán a unos 35,9 mil millones de euros. La Federación aporta pues
la gran mayoría de los fondos. Sin embargo, la Federación no posee las facultades para
asegurar que los 69 entes locales ejecuten el programa de forma correcta y eficaz; cuando
se trata de las anteriormente mencionadas unidades de colaboración, las facultadas son
insuficientes. En el marco de la cláusula de experimentación se está examinando el éxito de
las unidades de colaboración y de las entidades locales autorizadas como modelos
organizativos.
Cuando el legislador tome su decisión sobre la asignación de tareas y responsabilidades
de financiamiento, será necesario evitar, en la medida de lo posible, entrelazamientos que
puedan existir tanto a nivel de la ejecución de los programas como a escala de la
supervisión. El objetivo será la abolición de procedimientos de coordinación complejos y
vulnerables. Con el fin de fomentar la autorresponsabilidad de las partes que intervienen, es
preciso que las tareas y funciones estén interconectadas, en ambos niveles, de la forma más
estrecha posible con la competencia de financiamiento.
Leyes sobre prestaciones sociales (cap. 4.3.2)
Los Estados federados ejecutan las leyes federales sobre prestaciones sociales bajo su
propia responsabilidad (por ejemplo la Ley sobre la indemnización a las víctimas de delitos,
Ley sobre la asistencia a las víctimas de guerra) o por delegación de la Federación (por
ejemplo la Ley de pensiones para miembros del ejército). La Federación y los Estados
federados comparten los gastos por las prestaciones sociales (o sea, los gastos funcionales).
Los gastos administrativos ocasionados por las prestaciones sociales son sufragados por los
Estados federados.
En el campo de las leyes de prestación, el Delegado se pronuncia a favor de concentrar
las responsabilidades para el cumplimiento de las tareas y para el financiamiento en un
mismo nivel de gobierno. Así, además de satisfacer los principios de subsidiariedad y
transparencia y de delimitar claramente las tareas de los diferentes niveles de gobierno,
sería posible eliminar los conflictos de interés existentes entre la Federación y los Estados
federados. Asimismo, la asignación inequívoca y exclusiva de las responsabilidades
refuerza la legitimidad democrática del Poder público frente a la sociedad civil.
17

Seguridad social agrícola (cap. 4.3.3)
La Federación subvenciona las entidades gestoras del seguro social agrícola con un
importe anual de 3,7 mil millones de euros. Mediante la reforma organizativa iniciada en el
año 2001, el legislador intentó adaptar el seguro social agrícola a los continuos cambios
estructurales en este campo. Al mismo tiempo, la reforma estaba destinada a fortalecer las
facultades de intervención de la Federación frente a las entidades gestoras del seguro.
Según las pruebas aportadas por el Tribunal Federal de Cuentas, las medidas hasta ahora
implantadas no son suficientes para lograr la indispensable reestructuración organizativa de
este sector.
El Delegado recomienda transferir completamente a la Federación la gestión del seguro
social agrícola. Concentrando las responsabilidades de financiamiento y de cumplimiento
de tareas, la Federación obtendrá las facultades que corresponden al importe de su
contribución financiera. Así, las responsabilidades quedarán más claras. Otro aspecto que
justifica concentrar las competencias es el número cada vez más bajo de las personas
obligadas a cotizar en este tipo de seguro.
0.5 Asuntos interiores y protección de bienes jurídicos
El concepto actual de financiamiento de las unidades regionales de intervención policial
por la Federación representa un elemento que afecta la solidez del sistema federal y que,
por lo tanto, debería ser eliminado. Para conseguir una ejecución administrativa eficiente,
las funciones que competen a las autoridades de defensa del orden constitucional y a los
servicios de defensa civil deberían ser reasignadas entre la Federación y los Estados
federados. De esta manera será posible evitar puntos de conexión innecesarios y pérdidas
de eficacia. Una reasignación de las competencias administrativas en materia de la
seguridad nuclear debería dar paso a la implantación de una nueva normativa de seguridad
y contribuir a la depuración de las responsabilidades en este campo.
Unidades de intervención policial (cap. 4.4.1)
La Federación financia el equipamiento de mando y control, así como el material
técnico de las unidades de intervención policial de los Estados federados. Este apoyo
financiero es prescindible por su incompatibilidad con los principios orgánicos de la
Constitución y debería ser abolido.
Un instrumento idóneo para depurar las responsabilidades en este campo sería la
formalización de un acuerdo en el marco de la Fase II de la Reforma del Federalismo. En
este campo podría definirse de manera más clara la competencia de financiamiento no
escrita de la Federación y reorientarla hacia los principios orgánicos de la Constitución.
Dicho acuerdo debe cumplir los criterios estrechamente definidos que, según la
18

jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional, pueden justificar una competencia de
financiamiento federal no escrita.
Autoridades para la defensa del orden constitucional (cap. 4.4.2)
Tanto la Federación como los Estados federados tienen sus propios servicios de defensa
del orden constitucional. Actualmente, unos 1000 funcionarios se encargan del intercambio
de información y de la labor de coordinación. La estructura organizativa descentralizada
mantenida hasta ahora en este sector se debe a las experiencias vividas durante el
centralismo del régimen nacionalsocialista y ya no es necesaria en un Estado de derecho
democrático y liberal.
El Delegado recomienda concentrar en la Federación la tarea de protección del orden
constitucional dado que las actividades anticonstitucionales no se detienen ante las
fronteras regionales y suelen ser dirigidas contra la Federación en general y el conjunto del
sistema liberal y democrático de Alemania.
El aumento de eficiencia logrado puede ser utilizado para mejorar el desempeño de las
funciones y para formar reservas financieras.
La defensa civil y la gestión de desastres (cap. 4.4.3)
El objetivo de la gestión de desastres consiste sobre todo en la protección contra
peligros para la salud y la vida de seres humanos, peligros provocados por condiciones
meteorológicas extremas o siniestros de gran intensidad.
En estado de defensa nacional la defensa civil incumbe a la Federación. Entonces, los
Estados federados actúan por delegación de la Federación.
La Federación y los Estados federados desempeñan conjuntamente funciones de
defensa civil y de gestión de desastres. La delimitación poco clara de los ámbitos de
responsabilidad produce varias desventajas, como por ejemplo falta de información e
ineficiencia. Por este motivo, el Delegado preconiza el esclarecimiento de los ámbitos de
responsabilidad y se pronuncia a favor de la asignación inequívoca de las funciones entre la
Federación y los Estados federados. Las disposiciones legales (y constitucionales)
pertinentes deberían ser modificadas correspondientemente. Debería establecerse un nuevo
régimen de colaboración mediante una enmienda constitucional.
Vigilancia nuclear (cap. 4.4.4)
Los Estados federados aprueban la construcción de plantas nucleares y vigilan su
funcionamiento (vigilancia nuclear). Estas funciones son cumplidas por delegación de la
Federación. Corresponde a la Federación la supervisión legal y técnica sobre el ejercicio de
las funciones por los Estados federados.
19

Desde hace años, la Federación y los Estados federados no han conseguido ponerse de
acuerdo sobre un régimen regulador de la vigilancia nuclear, normativa que es
imprescindible para asegurar la seguridad nuclear y ejecución administrativa eficiente.
El Delegado subraya la necesidad de una asignación clara e inequívoca de las
responsabilidades. Es recomendable transferir a la Federación, como mínimo, la facultad
para imponer, sin necesidad de consentimiento de los Estados federados, una normativa de
vigencia uniforme y obligatoria que regule la seguridad nuclear y la ejecución de las
funciones de vigilancia a realizar por los Estados federados (deslinde menor). Además,
podría considerarse la posibilidad de transferir a la Federación las funciones de vigilancia
nuclear hasta ahora atribuidas a los Estados federados (competencia reguladora y ejecución
puestas en una mano) o, al revés, abolir la función de vigilancia de la Federación sobre las
actividades administrativas emprendidas por los Estados federados, poniendo la ejecución
exclusivamente en las manos de los Estados federados (deslinde mayor).
0.6 Sociedad
Es preciso profundizar la depuración de las responsabilidades entre la Federación y los
Estados federados en el campo del fomento de cultura y deporte y establecerlas en el marco
de las disposiciones constitucionales pertinentes. Teniendo en cuenta los estrictos límites
constitucionales y la relevancia local, la Federación debería también confiar a los Estados
federados y a los entes locales la gestión de la mayoría de las actividades relacionadas con
la promoción de la familia, la tercera edad, las mujeres, infancia y juventud.
Cultura y deporte (cap. 4.5.1)
La Federación fomenta las actividades artísticas, culturales y deportivas en una medida
que resulta incompatible con las competencias que le han sido atribuidas por la
Constitución, arrogándose así, hasta cierto punto, funciones y tareas que son de
competencia regional.
En opinión del Delegado es recomendable que la Federación deje de ejercer estas
funciones, puesto que no posee la facultad constitucional correspondiente. Si, a modo de
excepción, la Federación prevé seguir fomentando aquellas actividades artísticas, culturales
y deportivas que tengan lugar fuera de Berlín como capital nacional, será imprescindible
que se aclaren las competencias en dicha materia mediante enmienda constitucional,
complementada, si conviene, por una Ley de ejecución o un acuerdo vinculante entre la
Federación y los Estados federados. El objetivo de tal normativa consistiría en evitar
cualquier forma de financiamiento mixto, asignando todas las competencias relevantes a un
solo nivel de gobierno. En cuanto al ámbito de competencia federal, deben servir de norma
los límites estrictos establecidos por el Tribunal Constitucional en materia de las
competencias federales no explícitamente escritas.
20

Familia, tercera edad, mujeres y juventud (cap. 4.5.2)
La Federación concede subvenciones y/o presta servicios sociales en el campo de la
asistencia infantil y juvenil, promocionando también la familia, la tercera edad y las
mujeres. En estos ámbitos, la Federación está traspasando sus competencias
constitucionales.
Según el Delegado, la razón es la interpretación demasiado extensiva de las
competencias federales administrativas y de financiamiento fijadas en el apartado 1 del
artículo 83 del VIII Libro del Código de Seguridad Social. El texto legal sólo refleja
parcialmente el estrecho marco establecido por el Tribunal Constitucional en cuanto a las
competencias federales no escritas. La normativa vigente permite pues que la Federación
emplee una noción amplia de las competencias federales y realice unas prácticas que van
más allá de lo establecido por el Tribunal Constitucional. Por la alta relevancia de factores
locales en este campo, la solución más apropiada sería que los Estados federados (cada uno
por su cuenta o a través de una cooperación interregional) se ocuparan de la asistencia
infantil y juvenil, así como de las medidas de fomento de la familia, la tercera edad y las
mujeres. Por este motivo, es recomendable reducir las competencias federales a los pocos
casos que forzosamente requieren una intervención a nivel federal y que no pueden ser
solucionados de otra forma. El objetivo debería consistir en llegar a una delimitación
vinculante de las competencias (a través de una Ley o de un acuerdo), teniendo en cuenta
los estrechos márgenes constitucionales existentes.
0.7 Presupuestos, tasas y responsabilidades
Para aumentar la transparencia y reforzar el vínculo entre tareas y recursos financieros,
es preciso reformar el sistema público presupuestario y contable. Unos datos homogéneos
deberían asegurar la comparabilidad a nivel nacional e internacional. La asignación de las
competencias normativas sobre las tasas entre la Federación y los Estados federados
debería ser flexibilizada para poner en manos del nivel de gobierno responsable de la
prestación de cada servicio público, la ejecución administrativa y los ingresos
correspondientes. Los problemas vinculados con la determinación de responsabilidades
financieras entre la Federación y los Estados federados pueden ser minimizados si se
reducen los puntos de conexión entre estos dos niveles de gobierno mediante el
esclarecimiento de sus correspondientes tareas administrativas. Para los casos restantes de
responsabilidad financiera, debería establecerse una legislación reguladora del régimen de
responsabilidad que no admite duda.
Modernización del sistema público presupuestario y contable (cap. 4.6.1)
El principio de autorresponsabilidad y autonomía de los niveles de gobierno implica
que cada entidad pública está obligada a rendir cuentas al público sobre el monto de fondos
21

utilizados y su buena gestión. La Federación y los Estados federados suelen todavía utilizar
el sistema de contabilidad cameralista que frecuentemente no sirve para reflejar los costos
reales generados por las decisiones políticas.
Por ello, cabe seguir apoyando y promoviendo los esfuerzos dirigidos a modernizar el
sistema contable y presupuestario. Debido a los diferentes procedimientos aplicados por los
Estados federados y la Federación es necesario llegar a una armonización. Según el
Delegado un sistema contable y presupuestario modernizado ha de apoyarse en unos
principios uniformes que puedan asegurar que, a pesar de las distintas medidas de
modernización emprendidas por los entes territoriales, los presupuestos públicos sean
transparentes. Además esta solución permitiría que los presupuestos pudieran ser
comparados entre los niveles de gobierno, y que, a través de unos datos nacional e
internacionalmente comparables, pudieran generarse indicadores presupuestarios claves.
Desde la perspectiva nacional conviene que la Federación y los Estados federados se
pongan de acuerdo para establecer o un sistema cameralista adaptado y ampliado o un
sistema contable y presupuestario de devengo.
Tasas (cap. 4.6.2)
En el ámbito de las tasas existe un fuerte entrelazamiento de la Federación y los Estados
federados, lo que afecta negativamente a la transparencia y provoca dudas acerca de las
responsabilidades.
En opinión del Delegado, la competencia normativa sobre las tasas debería incumbir a
la entidad a la que compete la rendición del respectivo servicio público. Sería recomendable
que esta entidad pudiera disponer de los recursos provenientes de las tasas. A la hora de
ejecutar leyes federales (como asuntos propios o por delegación de la Federación), los
Estados federados deberían gozar de autonomía para la regulación de las tasas: Esto
significaría que ellos mismos pudieran fijar las tasas a recaudar por sus entes por los
servicios públicos rendidos.
Para mejorar la transparencia de los recursos utilizados conviene evitar que la
Federación, los Estados federados y los municipios puedan gozar, cuando se trata de
operaciones realizadas entre ellos, de la exención recíproca de tasas. La conciencia sobre
los gastos vinculados a la prestación de los servicios públicos puede ser reforzada si los
costos generados son cobrados a los beneficiarios de los servicios.
Determinación de responsabilidades entre Federación y Estados federados (cap. 4.6.3)
Los Estados federados cumplen un alto número de funciones administrativas por
delegación de la Federación, defendiendo al mismo tiempo los intereses presupuestarios de
la Federación. Esto vale por ejemplo para la liquidación y la recaudación tributaria. La
Federación y los Estados federados son responsables recíprocamente de una administración
ordenada (apartado 5 del artículo 104a de la Constitución).
22

Por los defectos sistémicos inherentes, el derecho regulador y el procedimiento que rige
la determinación de las responsabilidades financieras entre Federación y Estados federados
son poco eficientes y apenas sirven para la práctica.
En primer lugar, es preciso delimitar de forma clara las facultades y responsabilidades
que incumben a la Federación por un lado y a los Estados federados por otro. De esta forma
será posible reforzar la autorresponsabilidad de los entes públicos y reducir el potencial de
conflicto entre ellos.
Si parece imposible depurar completamente las responsabilidades en este sector, el
objetivo deberá consistir en establecer, para los casos pertinentes y como parte de un
conjunto de medidas, una Ley de ejecución que regule los detalles de la responsabilidad
financiera a asumir.
Los entes públicos deberían ser capaces de prevenir, de manera sistemática y fiable, la
materialización de posibles casos de responsabilidad financiera y de identificar los daños ya
causados. No obstante, es necesario evitar al mismo tiempo que la Federación establezca
una burocracia desbordada para vigilar las actividades efectuadas por los Estados
federados.
0.8 Conclusión (cap. 5)
La intención perseguida a través de la reasignación de las funciones y recomendada en
el presente dictamen consiste en lograr la delimitación de las relaciones administrativas
existentes entre la Federación y los Estados federados. Según el caso concreto y las metas
definidas en la Constitución y en las leyes ordinarias, puede resultar necesario concentrar
las facultades y responsabilidades en manos de los Estados federados o de la Federación.
Debería reducirse, en la medida de lo posible, el entrelazamiento vertical de
responsabilidades, funciones de vigilancia y competencias de financiamiento. La
Federación y los Estados federados deberían disponer de sus propios recursos, siendo
exclusiva y completamente responsables del cumplimiento de las funciones que les han
sido asignadas, y asumiendo la responsabilidad completa por el empleo de sus fondos
propios. Esto supone que los entes territoriales públicos sean dotados con los fondos
necesarios para poder cumplir con sus tareas.
23

1 MOTIVO Y OBJETO DEL DICTAMEN
1.1 La Comisión de Federalismo solicita el dictamen
El Parlamento Federal (Bundestag, Cámara Baja) y el Consejo Federal (Bundesrat,
Cámara Alta) instalaron el 15 de diciembre de 2006 una Comisión conjunta para la
modernización de las relaciones financieras entre la Federación y los Estados federados
(Comisión). 1 Ésta ha de elaborar propuestas con la finalidad de adaptar las relaciones de la
Federación y de los Estados federados en el ámbito de las finanzas a las modificadas
condiciones marco. Sus propuestas han de conducir a fortalecer la autorresponsabilidad de
los entes públicos territoriales, así como la dotación financiera de los mismos para
adecuarla a sus tareas. Ha de señalar, además, dónde se hallan posibilidades de delimitar
funciones y de desburocratizar la administración pública, a fin de aumentar su rendimiento
y mejorar su gestión. 2
La Comisión estructuró sus áreas de trabajo en dos bloques: temas financieros y temas
administrativos. Sobre el bloque “temas financieros” tuvo lugar una audiencia pública el 22
de junio de 2007 en Berlín. 3 El segundo bloque, de “temas administrativos”, será dado a
conocer el 8 de noviembre de 2007 de igual manera en audiencia pública.
Ambos presidentes de la Comisión, el jefe del grupo parlamentario del Partido
Socialdemócrata SPD, Dr. Peter Struck, así como el Presidente del Estado federado de
Baden-Wurtemberg, Günther H. Oettinger, solicitaron al Presidente del Tribunal Federal de
Cuentas un dictamen para preparar la audiencia y las deliberaciones ulteriores de la
Comisión sobre temas administrativos.
El Presidente del Tribunal Federal de Cuentas, en su calidad de Delegado Federal para
la buena gestión pública (el Delegado), cumple dicha solicitud con el presente dictamen
sobre la modernización de las relaciones administrativas de la Federación y los Estados
federados.
1.2 Concepción, estructura y participación hasta el momento
1.2.1 Participación hasta el momento del órgano fiscalizador externo
El Delegado se apoya para la elaboración del dictamen básicamente en las conclusiones
de la labor fiscalizadora del Tribunal Federal de Cuentas. Éste ha constatado una y otra vez
las deficiencias de la división federativa de tareas y de finanzas, y en los ámbitos de
1 Cfr. la publicación 913/06 del Consejo Federal (Decisión); publicación del Parlamento Federal 16/3885 y
Actas del Plenario 16/74, p. 7410 (D). El Parlamento y el Consejo envían 16 miembros cada uno a la
Comisión.
2 Cfr. la colección abierta de temas en el apéndice a la publicación del Consejo Federal 913/06 (Decisión).
3 Respecto a la audiencia sobre los temas financieros cfr. la publicación del Consejo Federal 011 (catálogo
de preguntas), así como el informe taquigráfico de la 4ª sesión de la Comisión de Parlamento y Consejo
Federal para la modernización de las relaciones financieras Federación-Estados federados (Acta Nº 4 de
la Comisión).
24

actividad más diversos. Por ello en su Informe Anual 2005, el Tribunal Federal de Cuentas
informó al Parlamento Federal y al Consejo Federal sobre una selección de deficiencias
federativas. 4 A continuación, el Presidente del Tribunal Federal de Cuentas fue designado
perito en el marco de la Fase I de la Reforma del Federalismo para la audiencia sobre la
temática: “Finanzas, presupuesto y economía”. 5 Tanto en su comentario por escrito 6 , como
en su declaración inicial oral y durante la rueda de preguntas, el Presidente del Tribunal
Federal de Cuentas expuso la posición del Tribunal Federal de Cuentas respecto a los
puntos de la reforma considerados esenciales desde la perspectiva del control financiero
externo. 7
En su posición respecto a las pendientes reformas de las relaciones Federación-Estados
federados, el Delegado y el Tribunal Federal de Cuentas defendieron la concepción de
reunir tarea, competencia y responsabilidad financiera en una misma mano (esto es, a un
mismo nivel estatal) y con mayor contundencia que hasta ahora, a fin de evitar desempeños
ineficientes y fomentar la autorresponsabilidad de los niveles dentro de la Federación y de
los Estados federados.
El Delegado sigue manteniendo la misma opinión respecto a las reformas aún
pendientes. Según él, es posible deducir una serie de valiosas normas para modernizar las
relaciones administrativas de la Federación y los Estados federados si se atienden los
principios de subsidiariedad, democracia y transparencia, características esenciales de la
Ley Fundamental, la Constitución de la República Federal de Alemania, así como el
imperativo constitucional de la delimitación. El presente dictamen se atiene en su estructura
a estas ideas fundamentales.
1.2.2 Concepción y estructura
En el cap. 2 se esbozan los entrelazamientos del Poder ejecutivo en el Estado federal
desde la perspectiva de sus bases legales y su evolución en el ejercicio del Poder público.
La atención allí puesta en el origen del orden federativo en Alemania, su específica
4 Cfr. el Informe Anual 2005 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal 16/160,
Nº 3: Reorganizar la división de tareas y de finanzas de la Federación, con especial hincapié en:
ejecución de las leyes impositivas, financiamientos mixtos, obras de vialidad municipales y transporte
público metropolitano y suburbano, autopistas. La Comisión de Cuentas Públicas de la Comisión de
Presupuestos del Parlamento Federal tomó conocimiento oficial y aprobatorio de la “Observación al
Federalismo” en su segunda sesión (16ª legislatura) el 27 de enero de 2007.
5 Audiencia conjunta de la Comisión Jurídica del Parlamento Federal alemán y de la Comisión de Interior
del Consejo Federal, el 31 de mayo de 2006 en Berlín.
6 Comentario del Prof. Dr. Dieter Engels del 8 de mayo de 2006 ante la audiencia pública de la Comisión
Jurídica del Parlamento Federal alemán y del Consejo Federal respecto a la Reforma del Federalismo,
temática “Finanzas, presupuesto y economía”. Adicionalmente a las deficiencias ya nombradas en la
Observación respecto al Federalismo (cfr. la nota al pie 4), el comentario hizo referencia también a los
ámbitos “Pacto nacional de estabilidad” y “Regulación de la responsabilidad en casos de violaciones
contra el derecho supranacional y de correcciones financieras de la Unión Europea”.
7 Cfr. el informe taquigráfico de la 18ª sesión (16ª legislatura) de la Comisión Jurídica del Parlamento
Federal alemán del 31 de mayo 2006, 4 B – 5 D (Declaración inicial), así como 23 B – 24 A, 27 D – 28
C, 41 B – D y 46 C – 47 A, sobre la rueda de preguntas.
25

conformación como modelo divisor funcional, así como el breve panorama sobre las líneas
esenciales en que se evolucionó hacia el excesivo el entrelazamiento en todas las funciones
básicas del accionar estatal (regular, implantar, financiar), llevan a preguntarse de qué
manera y de acuerdo a qué normas generales se puede modernizar la administración en la
relación Federación-Estado federado.
El cap. 3 del dictamen intenta una posible respuesta a esa pregunta desde la perspectiva
del Delegado Federal. La delimitación como principio fundamental se concibe como un
instrumento depurador y ordenador, capaz de señalar vías para dejar atrás el
entrelazamiento disfuncional en las relaciones administrativas de la Federación y los
Estados federados. El capítulo se asienta deliberadamente sobre los principios superiores
que definen esencialmente la Ley Fundamental. En opinión del Delegado, éstos son capaces
de indicar, también en un caso concreto de entrelazamiento, cómo se debe optimizar o, de
ser el caso, reequilibrar completamente la relación Federación-Estados federados, sus
respectivas responsabilidades y sus respectivos márgenes de acción y de autonomía. Así es
que los capítulos 2 y 3 constituyen la “sección general” del dictamen, la que intenta asentar
sobre base común las conclusiones extraídas de auditorías individuales y especialmente las
posibles opciones de delimitación en cada uno de los ámbitos inspeccionados.
El cap. 4 constituye, casi al modo de “sección especial”, el centro de gravedad del
dictamen. Desarrolla las deficiencias del federalismo administrativo, tal como se le
presentaron a las autoridades de control financiero externo de la Federación en sus
auditorías. Al mismo tiempo, el capítulo intenta formular recomendaciones para subsanar
las dificultades en cada caso.
En lo temático, esta “sección especial” va más allá de los ámbitos ya presentados por el
Delegado y el Tribunal Federal de Cuentas en las deliberaciones mantenidas antes y
durante la Fase I de la Reforma del Federalismo. 8 Además de los ya abiertos campos
temáticos de administración impositiva y autopistas, que el Delegado vuelve a tratar dada
su extremada importancia, la sección del examen del dictamen abarca otros numerosos
puntos débiles federativos en la administración.
Así es que en el ámbito de la infraestructura de transporte se tratan, además de las ya
mencionadas autopistas, también el transporte público de cercanías (art. 106a de la Ley
Fundamental) y las vías navegables federales. Pero también se señalan deficiencias
considerablemente graves en el ámbito de la seguridad social (subsidio de desempleo II –
Hartz IV, leyes de prestaciones de la Federación, seguro social agrícola), en la protección
de bienes jurídicos (vigilancia nuclear, defensa civil y gestión de desastres), así como en el
ámbito de cultura, deporte y juventud. Asimismo se observan entrelazamientos
disfuncionales en las relaciones administrativas de la Federación y los Estados federados en
el ámbito de la seguridad interior (unidades de intervención policial de los Estados
federados y autoridades de defensa del orden constitucional). Sobre el trasfondo de los
principios de democracia y de transparencia desarrollados en la “sección general” del
8 Cfr. el cap. 1.2.1.
26

dictamen, el Delegado llama por lo demás la atención sobre la necesidad de modernizar el
sistema presupuestario y contable del Estado. El dictamen se detiene por último en el vacío
legal todavía existente en la regulación sobre cuestiones de responsabilidad financiera entre
la Federación y los Estados federados (art. 104a párrafo 5 de la Ley Fundamental).
27

2 ENTRELAZAMIENTOS DEL PODER EJECUTIVO EN
EL ESTADO FEDERAL: BASES LEGALES Y EVOLUCIÓN
2.1 Estado federal y entrelazamiento
La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social (art. 20
párrafo 1 de la Ley Fundamental). El principio de Estado federal se halla bajo la protección
especial de la cláusula de eternidad de la Constitución (art. 79 párrafo 3 de la Ley
Fundamental). La forma federativa de gobierno constituye de ese modo una característica
esencial de la condición de Estado alemana bajo vigencia de la Ley Fundamental que
tampoco el legislador constituyente puede modificar.
Desde la entrada en vigor de la Ley Fundamental se han producido numerosas fracturas
e incrustaciones en la realidad constitucional y en el ejercicio del Poder público; éstas
menoscaban el accionar estatal en el federalismo alemán en su rendimiento y lo hacen
ineficiente. Esto rige para todas las funciones estatales, a saber: no solamente para la
competencia estructurante del Poder legislativo en la Federación y los Estados federados
(legislación), sino también para el financiamiento de las tareas estatales y particularmente
la gestión de éstas al respectivo nivel. 9
Este hallazgo es indiscutido hoy en día; también se ha impuesto un consenso
esencialmente unánime sobre cuáles etapas del desarrollo de las décadas pasadas
condujeron al entrelazamiento disfuncional de la Federación y los Estados federados. De
todas maneras es útil rememorar las líneas de esta evolución; pueden ofrecer puntos de
partida para depurar y modernizar el federalismo administrativo alemán.
2.2 Orígenes del orden federal
La decisión de los creadores de la Ley Fundamental por el principio federativo se
corresponde con una larga tradición alemana. Ya el Sacro Imperio Romano Germánico
acusaba marcados rasgos federativos. 10 También las federaciones estatales posteriores (la
Confederación del Rin y la Confederación Germánica) siguieron el modelo de organización
de niveles múltiples. La Confederación de Alemania del Norte y finalmente el Imperio
Alemán de 1871 se fundaron expresamente como Estados federales; la República de
Weimar adoptó la forma organizativa federativa, si bien el concepto de Estado federal ya
no estaba contenido en su Constitución y si bien el Imperio retenía abundantes
competencias por encima de los Estados miembros.
9 Las deficiencias federativas en la administración, sobre la base de las conclusiones de fiscalización del
Tribunal Federal de Cuentas, se desarrollan a continuación, en la cuarta sección del dictamen.
10 Pufendorf en su obra “De statu imperii germanici” de 1667 califica al Imperio como un cuerpo irregular,
semejante a un monstruo (“monstro simile”); o sea que la crítica a los sistemas de niveles múltiples
estatales o semejantes es tan vieja como sus mismas manifestaciones.
28

La decisión del Consejo Parlamentario de 1948/49 por una República Federal de
Alemania puede verse como deliberada evolución y continuación de estos modelos
históricos. Sin embargo, también decisivas en ello fueron la marca e influencia que dejaron
las experiencias negativas con el Estado unitario nacionalsocialista, así como la influencia
de las potencias de ocupación sobre la reorganización estatal, las que exigieron un orden
federativo principalmente como elemento divisor de los poderes y limitador del Poder
central en la reconstrucción de las estructuras estatales en Alemania. Por ello el Consejo
Parlamentario se decidió por una separación estricta de las tareas estatales de la Federación
y los Estados federados en los ámbitos de los Poderes legislativo, ejecutivo y judicial,
subrayando así el lado federativo del Estado federal.
2.3 Separación funcional
Sobre este trasfondo la Ley Fundamental distribuyó claramente desde el comienzo las
competencias estatales entre la Federación y los Estados federados:
La norma distributiva del art. 30 de la Ley Fundamental, en correspondencia con el
principio de subsidiariedad, establece que el ejercicio de las potestades estatales y el
cumplimiento de las tareas estatales es fundamentalmente competencia propia de los
Estados federados (regla), salvo que la Ley Fundamental disponga o autorice otra norma
(excepción). Siguen este modelo básico las reglas distributivas específicas para legislación
y administración. Así es que los Estados federados tienen según el art. 70 párrafo 1 de la
Ley Fundamental la facultad de legislar (regla), salvo que la Ley Fundamental confiera
potestades legislativas a la Federación (excepción). Lo mismo vale, mutatis mutandis, para
la administración, esto es, para la implantación de las leyes.
Los Estados federados ejecutan sus propias leyes. 11 Para la ejecución de las leyes
federales rige, según el art. 83 párrafo 1 de la Ley Fundamental, que también éstas sean
ejecutadas básicamente por los Estados federados a título de competencia propia (regla),
salvo que la Ley Fundamental disponga o autorice lo contrario (excepción). Ambas
excepciones son: O bien los Estados federados ejecutan las leyes no a título de competencia
propia sino por delegación de la Federación (art. 85 de la Ley Fundamental), o bien la
Federación ejecuta sus leyes por medio de una administración propia de la Federación o de
entes sometidos directamente a las normas del Estado federal o de entidades de derecho
público (art. 86 de la Ley Fundamental). No obstante, en el primero de los casos
(administración o gestión por delegación) se trata de administración regional; sólo en el
último caso, cuando la Federación dispone de estructuras administrativas propias, se trata
de administración federal. De modo que la Ley Fundamental ha determinado finalmente
tres tipos de administraciones para la ejecución de leyes federales:
11 Dado que, en principio, la Ley Fundamental no prevé que la Federación ejecute leyes regionales, rige la
regla básica del art. 30 de la Ley Fundamental y la ejecución de las mismas se mantiene como
competencia exclusiva de los Estados federados.
29

• administración por los Estados federados a título de competencia propia, bajo su
responsabilidad,
• administración por los Estados federados por delegación de la Federación,
• administración por la propia Federación. 12
2.4 Pautas de entrelazamiento en la realidad de la Constitución
El principio de la separación funcional, tal como estaba y sigue estando dispuesto en la
Ley Fundamental, concede de ese modo soberanía funcional y condición de Estado a los
Estados federados (como también a la Federación). En esto la Ley Fundamental asume una
división de los ámbitos de competencia de la Federación y de los Estados federados. Cada
parte debe respetar la autonomía de la otra. 13
Esta arquitectura de competencias claramente establecida por el legislador constituyente
rige hasta hoy. Con ello se contradice sin embargo el ya abordado hallazgo de un
entrelazamiento Federación-Estados federados altamente disfuncional en los tres ámbitos
de funciones del accionar estatal (legislación, administración, financiamiento). Esta
contradicción, a saber, sólo aparente, se explica particularmente a partir de tres líneas o
vertientes evolutivas:
2.4.1 Legislación
En lo que respecta a la legislación, en el ejercicio del Poder público la actividad
principal se ha desplazado inequívocamente de los Estados federados a la Federación. La
excepción se ha vuelto la regla.
La Federación ha recurrido no solamente a las competencias legislativas que la Ley
Fundamental le asigna en exclusividad, sino también extensamente a sus competencias en
el ámbito de la legislación concurrente, y de ese modo ha cerrado a los Estados federados
en gran parte el camino para que legislen ellos mismos. 14 En la práctica constitucional
alemana desde 1949, la legislación concurrente se ha convertido por ello casi
exclusivamente en asunto de la Federación. 15 Si bien las modificaciones acordadas en el
marco de la Reforma constitucional 16 de 1994 en el la legislación concurrente tenían como
objetivo contener la preeminencia de la Federación en los ámbitos de la legislación
12
En el Apéndice I se presentan separadamente los tres tipos de administración fijados por la Ley
Fundamental.
13
Cfr. Isensee, en: Isensee/Kirchhof, “HStR IV”, 1ª edición, § 98, ítem 93 y 114 y sgtes.
14
En el marco de la Fase I de la Reforma del Federalismo, el legislador constituyente ha introducido en el
art. 72 párrafo 3 de la Ley Fundamental una posibilidad para que los Estados federados mitiguen
parcialmente los efectos obstructores de la normativa jurídica federal en casos de legislaciones
concurrentes; cfr. Ley enmienda de la Ley Fundamental (arts. 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85,
87c, 91a, 91b, 93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) del 28/08/2006 (BGBl. I , pág.
2034).
15
Cfr. Helms, en: “Jahrbuch des Föderalismus”, 2006, pág. 121.
16
Ley enmienda de la Ley Fundamental (arts. 3, 20a, 28, 29, 72, 74, 75, 76, 77, 80, 87, 93, 118ª y 125a) del
27/10/1994 (BGBl. I pág. 3146).
30

concurrente 17 , lo cierto es que la incidencia de las mismas no estuvo a la altura de las
expectativas. La Reforma del Federalismo de 2006 siguió modificando el art. 72 de la Ley
Fundamental. 18 Habrá que esperar para saber si la delimitación Federación-Estados
federados que las modificaciones persiguieron en lo legislativo efectivamente se produce en
el ejercicio del Poder público. 19
Por otro lado, desde la entrada en vigencia de la Ley Fundamental, el legislador
constituyente ha ampliado constantemente el catálogo de competencias legislativas de la
Federación. Esto atañe tanto a la legislación concurrente como a aquélla de exclusiva
competencia federal. Sin embargo, el legislador constituyente 20 ha introducido un cambio
de tendencia en este aspecto a través de las Reformas constitucionales de 1994 21 y 2006
(Fase I de la Reforma del Federalismo). 22
Y en tercer lugar, en el ejercicio del Poder público, el ámbito de intervención legislativa
de la Federación ha sido expandido con los instrumentos de competencia por relación
fáctica 23 y por naturaleza de la materia 24 en beneficio de la Federación desde hace mucho
tiempo, con anuencia del Tribunal Constitucional Federal, más allá del catálogo escrito de
sus competencias. 25
17 Publicación del Parlamento Federal alemán 12/6000, pág. 32.
18 Ley enmienda de la Ley Fundamental (Artículos 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b,
93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) del 28/08/2006 (BGBl. I pág. 2034).
19 El art. 72 de la Ley Fundamental contiene ahora varias subcategorías de la legislación concurrente, para
las cuales rigen en cada caso presupuestos y consecuencias legales diferentes: competencia prioritaria de
la Federación (sin cláusula de requerimiento imprescindible), competencia de necesidad de la Federación
(con cláusula de requerimiento imprescindible) y competencia de los Estados federados para legislar en
divergencia con la legislación federal (en ámbitos seleccionados de la competencia prioritaria de la
Federación). Si los Estados federados hacen uso de su competencia de disentir y legislar en divergencia,
precede en la relación legislación federal-legislación regional la Ley en cada caso posterior; así la
Federación puede revisar las leyes divergentes de los Estados federados. Al art. 72 de la Ley
Fundamental lo sigue envolviendo pues un hálito de entrelazamiento. Cfr. respecto a los posibles
problemas prácticos de la nueva versión: Papier, NJW 2007, 2145 (2147 y sgtes.).
20 Con la anuencia de los Estados federados participantes en la legislación constitucional en el Consejo
Federal, así como de la mayoría de dos tercios en el Parlamento Federal y en el Consejo Federal para ello
requerida.
21 Ley enmienda de la Ley Fundamental (arts. 3, 20a, 28, 29, 72, 74, 75, 76, 77, 80, 87, 93, 118a y 125a) del
27/10/1994 (BGBl. I pág. 3146).
22 Ley enmienda de la Ley Fundamental (arts. 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93,
98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) del 28/08/2006 (BGBl. I pág. 2034).
23 Fundamentalmente: BVerfGE 3, 407 (421); otros enunciados sobre la competencia por relación fáctica,
así como por competencia anexa, en: BVerfGE 8, 143 (149 sgte.); 12, 205 (237 sgte.); 22, 180 (210); 26,
281 (300); 61, 149 (202 sgte.); 97, 228 (251 sgte.); 98, 265 (299 sgte.); 106, 62 (115).
24 Fundamentalmente: BVerfGE 11, 89 (98 sgte.); además BVerfGE 12, 205 (251 sgte.); 26, 246 (257); 98,
218 (249).
25 En un caso típico de aplicación, el Tribunal Constitucional Federal alemán consideró por ejemplo en el
llamado “Primer juicio radiotelefónico” [BVerfGE 12, 205 (240 sgte.)] la potestad de la Federación para
regular aspectos parciales de la radiotelefonía, ámbito de competencia exclusiva de los Estados
federados, en relación con cuestiones del derecho partidario (competencia de la Federación según art. 21
párrafo 3 Ley Fundamental) a fin de conceder tiempos de emisión, o también en relación con los
derechos de autor, igualmente materia de competencia de la Federación (art. 73 párrafo 1 Nº 9 Ley
Fundamental).
31

2.4.2 Administración
En el ámbito administrativo, y dentro del estrecho margen de competencia legislativa
que les ha quedado a los Estados federados, la competencia de éstos para administrar se ha
concentrado en la ejecución de leyes federales. A diferencia de lo ocurrido con la
legislación, en este caso es la regla que los Estados federados efectivamente administren.
Gran parte de la competencia administrativa radica en los Estados federados (y en los
municipios), los que ejecutan las leyes de la Federación a título de competencia propia (art.
83 párrafo 1 de la Ley Fundamental) o por delegación de la Federación (art. 85 párrafo 1 de
la Ley Fundamental). En este sentido la Federación depende, salvo en los limitados ámbitos
en que dispone de estructuras administrativas propias (art. 87 de la Ley Fundamental) 26 , de
la actividad administrativa de los Estados federados (y los municipios). Así es que en el
ámbito de competencias administrativas dominan los Estados federados.
(1) Sin embargo, también aquí, en la implantación de las leyes por parte de los Estados
federados, se han cristalizado estructuras de interconexión y de participación entre ambos
niveles estatales. 27 Ello se debe a que en ambos tipos de administración de las leyes
federales por parte de los Estados federados – esto es: o bien a título de competencia propia
según el art. 83 y siguiente de la Ley Fundamental, o bien por delegación de la Federación
según el art. 85 de la Ley Fundamental – la Federación puede ejercer influencia sobre la
administración regional en lo relativo a la implantación de sus leyes: En los casos de
ejecución por los Estados federados a título de competencia propia, a través del control
legal para el que está autorizado (art. 84 párrafo 3 de la Ley Fundamental), así como los
demás instrumentos mencionados en el art. 84 de la Ley Fundamental; en los casos de
ejecución por los Estados federados por delegación de la Federación, a través del control
federal que le compete a la Federación, el cual refiere a los aspectos de legalidad y
conveniencia (art. 85 párrafo 4 de la Ley Fundamental), así como los instrumentos
respectivos del art. 85 de la Ley Fundamental (por ejemplo, facultad de dar instrucciones a
los Estados federados, obligación de éstos de elevar informes, preceptos administrativos
generales). 28
(2) La Federación ha hecho en el pasado uso abundante de estas denominadas facultades
de injerencia, así como también y particularmente de la posibilidad de hacer
especificaciones, con la anuencia del Consejo Federal, respecto al proceder administrativo
de los Estados federados y a la organización de las oficinas de éstos.
26
Otros objetos de la administración de la Federación se desprenden de los arts. 87a, 87b, 87d, 87e, 87f, 88-
90, 108 y 120a de la Ley Fundamental.
27
La participación de los Estados federados en la legislación de la Federación se materializa a través del
Consejo Federal (art. 50 Ley Fundamental).
28
Sobre las facultades fiscalizadoras individualmente, véase el Apéndice I (cap. 3.3).
32

Sin embargo, según las constataciones del Delegado Federal y del Tribunal Federal de
Cuentas, a menudo no se han producido los efectos reguladores buscados con esta
injerencia de la Federación en la labor administrativa de los Estados federados, a saber: una
ejecución de las leyes federales ordenada y económica, así como consistente y uniforme en
todo el territorio de la República Federal de Alemania. Por el contrario, el entrelazamiento
de la Federación en las administraciones regionales al interior de la práctica administrativa
federativa ha determinado constantemente efectos negativos (por ejemplo burocratización,
falta de transparencia, lentitud, utilización ineficiente de los recursos, así como pérdidas
financieras para el presupuesto federal). Todo esto está documentado en las deficiencias
que se presentan con especial énfasis en la cuarta sección del dictamen, pero también en
numerosos casos de las auditorías de los años pasados; a modo de ejemplo citaremos tres
casos individuales: 29
• En la implantación por los Estados federados de la Ley federal de subsidio para
alquiler de la vivienda, fueron muchos los Estados federados que determinaron el
monto del subsidio, que es asumido en un 50% por la Federación 30 , sin contar con la
suficiente documentación justificativa, y demandaron a la Federación el pago de su
parte del subsidio para casos en los que no se pagaba o ya no se pagaba más dicho
subsidio para alquiler de la vivienda. Las consecuencias fueron no solamente
perjuicios para el presupuesto federal derivados de desembolsos ilegítimos, sino
también una implantación no uniforme de la Ley. Y ello pese a que, para actuar en
esta situación frente a los Estados federados que administran el subsidio para
alquiler de la vivienda por delegación de la Federación 31 , ésta disponía en este
ámbito de las facultades de control más poderosas de los tres tipos de
administración de la Ley Federal. 32
• En la administración de las cotizaciones al seguro de pensiones, los Estados
federados pagaron subvenciones federales para personal empleado en talleres para
discapacitados sin controlar suficientemente las cuentas de los talleres. En sus
labores fiscalizadoras en el año 2003, el Tribunal Federal de Cuentas había
constatado que la enorme mayoría de los Estados federados (14) controlaban los
datos meramente desde el punto de vista aritmético y no verificaban siquiera en
forma de muestreo si éstos se correspondían con los hechos. Sin embargo fueron
29 Más ejemplos se hallan en el Apéndice II, Síntesis: Selección de conclusiones de auditorías individuales
(Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas).
30 Según el § 34 párrafo 1 de la Ley de subsidio para alquiler de la vivienda, la Federación reembolsa al
Estado federado la mitad de la suma que éste ha sufragado como subsidio para alquiler de la vivienda.
31 Dado que la Federación asume la mitad de los gastos funcionales (cfr. la nota al pie anterior), los Estados
federados ejecutan la Ley por delegación de la Federación según el art. 104a párrafo 3 inciso 2 de la Ley
Fundamental.
32 Para los pormenores del caso véase el Informe Anual 2000 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación
del Parlamento Federal 14/4226, Nº 51; un caso similar subyace a la Observación Nº 61 del Informe
Anual 2000 (liquidaciones fraudulentas de los Estados federados para cargo de la Federación en el
cuidado de las sepulturas de guerra); para los tipos de administración y las facultades de control de la
Federación véase detalladamente el Apéndice I.
33

considerables las discrepancias detectadas por un Estado federado que procedió
efectivamente a cotejar en 88 talleres los datos declarados con la realidad. 33
• La Federación concedió subvenciones a la Fundación Cultural de los Estados
federados, a la que, según un convenio del año 1987, le incumbe fomentar proyectos
artísticos y culturales de significación nacional como tarea propia. Pese a haberse
comprometido en el convenio a participar a través del consejo directivo de la
fundación, la Federación intervino en el análisis técnico de los contenidos de los
proyectos a fomentar, lo cual generó costos administrativos innecesarios y una
ineficiente duplicación de tareas. 34
(3) Así es que el Delegado constata desde su perspectiva la existencia de un
entrelazamiento en la práctica administrativa de la Federación y los Estados federados, no
obstante la clara separación de las competencias y ámbitos de responsabilidad de ambos
niveles, que a menudo impide que se alcancen los objetivos de entrelazamiento (por
ejemplo: asegurar que se implante una Ley federal en forma uniforme y legal en todos los
Estados federados), lo que simultáneamente genera otros efectos negativos.
El legislador constituyente de la Fase I de la Reforma del Federalismo ha reaccionado
ante esta situación y, en un regreso al principio de la potestad ejecutiva regional como
elemento de la división de Poderes en el Estado federal 35 , procedió a limitar 36 de varias
maneras, tanto a través del art. 84 párrafo 1 de la Ley Fundamental como, de manera menos
pronunciada, a través del art. 85 párrafo 1 de la Ley Fundamental, las facultades de la
Federación para regular legalmente la instalación de las autoridades regionales y el
procedimiento administrativo que éstas deben observar, a favor de la soberanía organizativa
individual de los Estados federados.
El Delegado Federal opina que este primer paso de una delimitación en el ámbito
administrativo debería ser continuado de manera consecuente. 37
33
Cfr. el Informe Anual 2006 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal
16/3200, Nº 17.
34
Cfr. el Informe Anual 2000 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal
14/4226, Nº 5.
35
La Ley Fundamental atribuye especial importancia a la implantación de las leyes por los Estados
federados a título de competencia propia dentro de las estructuras de competencias del Estado federal, a
modo de contrapeso a la preponderancia legislativa de la Federación, tal como muestra claramente la
reserva a la regulación constitucional, inalterada incluso después de la Fase I de la Reforma del
Federalismo, contenida en el art. 83 inciso 2, Ley Fundamental; cfr. Dittmann, en: Sachs, “Grundgesetz”,
art. 83 ítem 11.
36
Además uno de los objetivos principales de la nueva versión del art. 84 párrafo 1 de la Ley Fundamental
fue la reducción de la cuota de leyes (federales) que requieren aprobación: desde hasta 60% a aprox. 35 a
40%, a fin de aumentar las posibilidades de acción (en la legislación) a nivel federal y de acelerar los
procesos de decisión (cfr. la publicación del Parlamento Federal 16/813, pág. 14 y sgte.); se buscaba así
disminuir el entrelazamiento Federación-Estados federados materializado a través del Consejo Federal en
la tarea legislativa constitucional federal.
37
Cfr. respecto a las consideraciones generales el cap. 3, y sobre las recomendaciones individuales el
cap. 4.
34

2.4.3 Financiamiento
Otra vertiente del entrelazamiento creciente puede atribuirse al debilitamiento del
imperativo de la ejecución separada de las tareas por parte de la Federación y los Estados
federados, debilitamiento generado por la gran Reforma Financiera de 1969. La reforma
buscaba resguardar el principio de Estado federal y adaptar a la sistemática de la Ley
Fundamental aquellas tareas que ya desde antes y por fuera de la Constitución eran
financiadas en forma conjunta por la Federación y los Estados federados. Con la reforma 38
se introdujeron tareas conjuntas y ayudas financieras, 39 y con ello la posibilidad de que la
Federación participe en el ejercicio de funciones administrativas originalmente regionales,
lo que significó la ruptura, ahora también consentida constitucionalmente, del principio de
separación y, por consiguiente, de la prohibición de la administración mixta y del
financiamiento mixto. 40
(1) La Federación y los Estados federados hicieron en lo sucesivo uso abundante de estos
instrumentos de entrelazamiento. Ello condujo sin embargo a numerosos efectos
disfuncionales en el ejercicio del Poder público, descritos abundantemente por el Delegado
ya en su dictamen del año 2002 sobre las relaciones financieras entre la Federación y los
Estados federados, dictamen basado en las constataciones de fiscalización del Tribunal
Federal de Cuentas con relación al financiamiento mixto según los artículos 91a, 91b y
104a párrafo 4 de la Ley Fundamental. 41
El Delegado identificó como puntos débiles esenciales en los casos de financiamiento
mixto, donde las tareas conjuntas de planeamiento, coordinación y control por parte de la
Federación y los Estados federados condujeron también a múltiples formas de
administración mixta, los aspectos siguientes:
• Todos los financiamientos mixtos analizados se habían transformado en
cofinanciamientos permanentes relativamente rígidos de la Federación para tareas
de los Estados federados.
• Los procedimientos administrativos carecían por completo de la flexibilidad
necesaria para reaccionar adecuadamente ante necesidades cambiantes.
38
Ley vigésimo primera de enmienda constitucional (Ley de reforma financiera) del 12/05/1969 (BGBl. I
pág. 359).
39
Las tareas conjuntas fueron recogidas en la Ley Fundamental en una nueva sección VIIIa, la cual
regulaba en el art. 91a las tareas conjuntas mencionadas individualmente, y en el art. 91b el fomento de la
investigación; la competencia de ayuda financiera de la Federación estaba regulada en una norma aparte,
en el art. 104a párrafo 4; además el art. 104a párrafo 3 abría el “cofinanciamiento” de la Federación para
leyes sobre prestaciones pecuniarias.
40
Sobre las manifestaciones de la cooperación entre la Federación y los Estados federados hasta la Reforma
constitucional, véase el dictamen sobre la Reforma Financiera del año 1966 en la República Federal de
Alemania, dictamen que propició dicha cooperación, el llamado Dictamen Troeger, ítem 28 y sgtes.
41
Serie de publicaciones del Delegado Federal para la buena gestión pública, tomo 9: Informe sobre las
relaciones financieras entre la Federación y los Estados federados, financiamientos mixtos según los
arts. 91a, 91b y art. 104a párrafo 4 de la Ley Fundamental (www.bundesrechnungshof.de).
35

• La previsión de los créditos presupuestarios por parte de la Federación, así como la
repartición de los fondos entre los Estados federados, eran rígidas y descuidaban el
objetivo de fomento previsto, con lo cual
• como resultado de un enorme esfuerzo y despliegue burocrático se establecían
estímulos falsos e ineficientes.
(2) Por todo ello el Delegado en su dictamen de 2002, así como el Tribunal Federal de
Cuentas en su Informe Anual 2005 42 , recomendaron respecto al financiamiento mixto que
se cortase radicalmente con estas formas de entrelazamiento y que en su lugar se
garantizase el cumplimiento de las tareas propias de los Estados federados en los sectores
cofinanciados por la Federación con una dotación financiera acorde a la tarea, lo cual los
fortalecería en su soberanía.
El Presidente del Tribunal Federal de Cuentas corroboró nuevamente esta posición en el
curso de las deliberaciones para la Fase I de la Reforma del Federalismo, exponiendo como
perito en la audiencia sobre “Finanzas, presupuesto y economía”. 43
Las medidas decididas por el legislador constituyente en la Fase I de la Reforma del
Federalismo se corresponden en sectores públicos importantes con estas
recomendaciones. 44 Al suspenderse las tareas conjuntas “construcción de universidades” y
“planificación de la educación” y al culminar las ayudas financieras “transporte municipal”
y “fomento de la vivienda social", se ingresó finalmente en el proceso de delimitación. No
obstante, el legislador constituyente, al mantener vigentes las tareas conjuntas “estructura
agraria y económica” (art. 91a de la Ley Fundamental) y “fomento de la investigación” (art.
91b de la Ley Fundamental), y la ayuda financiera “fomento de la construcción urbana”,
excluyó algunas áreas de este proceso.
El Delegado Federal se pronuncia por que se continúe consecuentemente por la senda
de la delimitación en los restantes ámbitos del financiamiento mixto. La norma a seguir
debería ser que las tareas puedan llevarse a cabo de la manera más sencilla y transparente
posible, así como libre de especificaciones inútiles y de superfluos procedimientos de
concertación y dirección. 45
42
Cfr. el Informe Anual 2005 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal 16/160,
Nº 3.2.2.
43
Opinión escrita del Prof. Dr. Dieter Engels del 8 de mayo de 2006 para la audiencia pública de la
Comisión Jurídica del Parlamento Federal y del Consejo Federal sobre la Reforma del Federalismo,
temática “Finanzas, presupuesto y economía” (www.bundestag.de/parlament/gremien/foederalismus).
44
Ley de enmienda de la Ley Fundamental (arts. 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b,
93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) del 28/08/2006 (BGBl. I pág. 2034) y Ley
acompañante de la Reforma del Federalismo del 05/09/2006 (BGBl. I pág. 2098).
45
Sobre los pormenores el Delegado Federal remite a los citados dictámenes y opiniones escritas; en lo
referente al cofinanciamiento de la Federación para el transporte público de cercanías de los Estados
federados, véase bajo el cap. 4.2.3.
36

3 MODERNIZACIÓN DEL FEDERALISMO ADMINISTRATIVO
A TRAVÉS DE LA DELIMITACIÓN
3.1 Cambio de los desafíos
Todo sistema federativo estructurado en dos o más niveles debe enfrentarse a la
pregunta básica de cómo repartir, delimitar y, donde sea imposible evitarlo, engranar entre
sí las competencias y las funciones del accionar estatal. Para todos los sistemas federativos
rige lo mismo que para cualquier comunidad estatal y cualquier organización, a saber: no
son estructuras estáticas.
La República Federal de Alemania en el año 2007 no es más la República Federal de
Alemania que hace ahora casi 60 años crearon los padres y las madres fundadores. Por
cierto, rigen ahora como antes, incluso con validez eterna, las decisiones fundamentales
esenciales del legislador constituyente, especialmente su decisión por valores esenciales de
la Ley Fundamental como son la democracia, el Estado de derecho, la dignidad humana y
la organización estatal federativa (art. 79 párrafo 3 de la Ley Fundamental).
Pero tanto las influencias y los desafíos externos, como también las condiciones
sociales ante las cuales debe responder el ejercicio federativo del Poder público, se han
transformado fundamentalmente. Los motivos del legislador constituyente histórico de la
Ley Fundamental obedecían entonces todavía claramente a la necesidad de organizar una
división de competencias entre la Federación y los Estados federados conformando una
arquitectura de poder descentralizada que limitase el Poder central y evitase la existencia de
un Poder central demasiado potente. Los desafíos de hoy en día se desprenden de la
integración europea de Alemania, su interconexión internacional dentro de un espacio
económico global, así como de las nuevas amenazas para el Estado, la economía y la
sociedad. Si ayer la delimitación de competencias de la Federación y los Estados federados
fue una manera razonable de sobrellevar con éxito el cumplimiento económico y eficaz de
las tareas públicas, lo cierto es que hoy día ya no lo es, como se evidencia por ejemplo en
los ámbitos de defensa civil y en situaciones de desastre.
3.2 Necesidad de adaptación estructural
A fin de asegurar la operatividad del Estado federal, mantenerlo viable para el futuro y
preservarlo, resulta por todo ello inevitable realizar adaptaciones estructurales. El alto
número de deficiencias federativas que se describe en la siguiente, cuarta sección del
dictamen, documenta de manera gráfica este hallazgo de la práctica de fiscalización del
control financiero externo.
En muchas áreas de la actividad estatal, desde la administración fiscal pasando por la
infraestructura de transportes y la seguridad social e interior, hasta cultura, juventud y
protección de bienes jurídicos, se ha constatado que la división legada de competencias
entre la Federación y los Estados federados, sus interdependencias administrativas y el
37

ejercicio de éstas, suelen ya no estar a la altura de las exigencias actuales. Sobre el
trasfondo de las experiencias y los resultados de auditorías realizadas por el control externo,
en general puede afirmarse lo siguiente desde la perspectiva del Delegado:
Cuanto más personas participen en la toma y en la gestión de decisiones, cuanto más
procesos de coordinación se prevén, y cuanto más rígidas y detalladas sean las regulaciones
a observar, tanto más trabajosas resultan la preparación y aplicación de las medidas en el
ámbito administrativo respectivo. Se llega al punto de que el -supuesto- beneficio de una
cooperación reforzada y un entrelazamiento entre la Federación y los Estados federados
resulta neutralizado y hasta superado por sus desventajas. La finalidad original del
entrelazamiento, esto es, el aseguramiento de una práctica administrativa uniforme, suele
no lograrse. Puede que en algunos casos esto obedezca a la deficiencia aplicativa de los
instrumentos disponibles; sin embargo, a menudo las fallas parecen estar condicionadas por
el mismo sistema.
3.3 La separación como principio fundamental
Sobre este trasfondo, el Delegado Federal 46 y el Tribunal Federal de Cuentas 47 han
defendido en las deliberaciones antes y durante la Fase I de la Reforma del Federalismo la
concepción de que en las aún pendientes reformas de las relaciones Federación-Estados
federados se reúnan más que hasta ahora en una misma mano – esto es, a un mismo nivel
estatal – tarea, competencia y responsabilidad financiera, a fin de evitar desempeños
ineficaces y de reforzar la autorresponsabilidad de los niveles estatales en la Federación y
los Estados federados.
El Delegado se atiene a esta línea en lo que respecta a las reformas aún pendientes. En
su opinión, es posible extraer valiosas enseñanzas, también recomendaciones para áreas
administrativas concretas, de un retorno a los principios que definen la esencia de la Ley
Fundamental, a saber:
• subsidiariedad,
• democracia y
• transparencia.
3.3.1 Principio de subsidiariedad
En la relación de los niveles estatales entre sí, la subsidiariedad asigna la prioridad de
competencias a la instancia en cada caso más pequeña y deniega a la instancia de nivel
superior que prive a la instancia menor de las tareas o funciones que por sí misma puede
46 Cfr. el informe del Prof. Dr. Dieter Engels para la audiencia pública de la Comisión Jurídica del
Parlamento Federal y del Consejo Federal el 31/05/2006 en Berlín, ítem 1.3 (www.bundestag.de), así
como el informe taquigráfico de la Comisión Jurídica del Parlamento Federal, 18ª sesión (16ª legislatura),
4 (B) - 5 (D).
47 Informe Anual 2005 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal 16/160, Nº 3.
38

cumplir. 48 En correspondencia con ello, el art. 30 de la Ley Fundamental postula el
principio básico de la competencia de los Estados federados y legitima la intervención de la
Federación solamente en los casos que admite excepcional y expresamente la Ley
Fundamental. 49
(1) El principio de subsidiariedad aborda entonces la cuestión de la competencia y la de
la autorresponsabilidad de los niveles estatales. 50 Obliga a cada instancia de nivel superior
dentro de la estructura estatal federal a fundamentar por qué motivo una tarea
(administrativa) no puede ser cumplida en el nivel subordinado siguiente (descentralizado).
Sólo se justifica una asignación de la tarea al nivel superior si se cumplen dos condiciones
básicas:
• los objetivos de las medidas consideradas no pueden ser alcanzados
satisfactoriamente a través de medidas del nivel inferior, y
• debido a ello, los objetivos pueden alcanzarse mejor a través de medidas del nivel
superior. 51
El principio de subsidiariedad limita así la intervención e injerencia del nivel superior
en la esfera del nivel inferior, barrera cuya trasgresión debe ser justificada en cada caso. Al
mismo tiempo asegura autorresponsabilidad a la instancia inferior, por cuanto le deja áreas
de decisión y de actividad, esto es, espacios de autonomía, para cumplir
independientemente sus tareas. También obliga a las instancias inferiores a cumplir sus
funciones adecuadamente y con autorresponsabilidad, sin especificaciones ni indicaciones
del nivel superior. Así constituyen subsidiariedad y autonomía las dos caras de una misma
medalla.
(2) Más allá de los preceptos concretos sobre la distribución de competencias de los arts.
30, 70 y sgtes. de la Ley Fundamental, no es posible sin embargo derivar de todo ello un
principio general por el cual la Ley Fundamental constantemente conceda prioridad en los
espacios de competencia (medidas y decisiones) al nivel inferior con respecto a las
competencias del nivel superior. 52
El legislador constituyente tampoco entendió así el principio de subsidiariedad como
rasgo característico del orden constitucional. Esto se evidencia ya en la sistemática de la
48
Cfr. Isensee, en: Isensee/Kirchhof, “HStR IV”, 1ª edic., § 98 ítem 242.
49
Cfr. arriba, ítem 2.3.
50
La cuestión de la responsabilidad propia de ciudadanas y ciudadanos (¿Qué es de incumbencia privada?)
y los límites con la tarea estatal (¿Qué es de incumbencia pública?) se excluye deliberadamente. La
aproximación al principio de subsidiariedad se plantea meramente en lo relativo a los límites entre los
niveles estatales de la Federación y de los Estados federados.
51
La Unión Europea ha regulado expresamente el principio de subsidiariedad como instrumento de barrera
justificativa racional y relativa a cada caso para el ejercicio de competencias por parte de la instancia de
nivel superior (art. 5 párrafo 2 del Tratado de la Comunidad Europea), y lo ha planteado detalladamente
en el Nº 5 del Protocolo para el Tratado de fundación de la Comunidad Europea sobre la aplicación de los
principios de subsidiariedad y de relatividad.
52
Cfr. Huber, “Klarere Verantwortungsteilung”, D 43 y sgte.
39

división de competencias entre la Federación y los Estados federados en la Ley
Fundamental. 53 En el Estado federal de la Ley Fundamental, que fija un Estado de dos
niveles 54 , la Federación es, como nivel superior, más bien miembro y al mismo tiempo
garante del todo. Las tareas y funciones que conciernen al todo son por lo tanto
básicamente tareas y funciones de la Federación.
No obstante, la idea fundamental contenida en el principio de subsidiariedad cumple la
función de garantizar la libertad, por cuanto hace posible que los afectados participen en la
toma de decisiones. Esto es tanto más realizable cuanto más pequeña sea la unidad de
decisión. 55 Tiene validez también para la relación entre la Federación y los Estados
federados y sus entrelazamientos ejecutivos. Por ello la subsidiariedad puede constituir una
primera dirección orientadora ante la pregunta de cómo, de darse el caso, podrían
redistribuirse las competencias administrativas en los respectivos sectores en el sistema de
niveles múltiples germano federal, y cómo deberían organizarse las zonas de intersección
inevitables entre los niveles de modo que se mantenga la autonomía.
(3) En tal sentido, el principio de subsidiariedad obliga a meditar sobre si una tarea o
función concreta no podría ser realizada de manera igualmente satisfactoria por el nivel
inferior, resguardando así su autonomía, que por el nivel superior. Abre campo al nivel
inferior e impone la racionalidad en la asignación de tareas. Prohíbe y evita actos reflejos
que de manera irreflexiva e injustificada dan la prioridad a uno u otro nivel. Se opone
además a los entrelazamientos que ponen en peligro la autonomía, entrelazamientos que
indirectamente vuelven a cuestionar la asignación de niveles ya decidida, justificable y
justificada, cada vez que, por ejemplo, una tarea administrativa que le ha sido asignada
como espacio autónomo al nivel inferior, es cuestionada indirectamente al mismo tiempo a
través de una cerrada red de normas, controles y vigilancia por parte del nivel superior. El
principio de subsidiariedad promueve la diversidad sin impedir la unidad; en tal sentido
puede ser considerado la regla de juego federativa par excellence (unidad dentro de la
diversidad).
El principio de subsidiariedad y la exigencia de espacios autónomos que le es propia
exigen, junto con la oportunidad (y los riesgos) de desempeñar las tareas y funciones con
autorresponsabilidad, la delimitación de los niveles y la asignación clara y separada de las
tareas del caso a los niveles, donde y hasta donde sea posible. Según la materia y los
objetivos definidos por la política y por el legislador (constituyente), esa delimitación se
desplegará hacia abajo o hacia arriba. En la medida en que una tarea le haya sido asignada
al nivel inferior, éste debería realizarla preservando cuanto le sea posible su autonomía.
53 Cfr. el cap. 2.3.
54 Cfr. Isensee, en: Isensee/Kirchhof, “HStR IV”, 1ª edic., § 98 ítem 81 y sgtes.
55 Cfr. Huber, “Klarere Verantwortungsteilung”, D 43.
40

(4) Estas líneas orientadoras de la subsidiariedad se corresponden con el hallazgo efectivo
que el Delegado y el Tribunal Federal de Cuentas pudieron constatar en sus inspecciones y
auditorías en el pasado.
En efecto, según las experiencias y las conclusiones fiscalizadoras sacadas por ellos, la
asunción de una tarea (administrativa) que no se entiende como propia, que no se paga o no
se paga totalmente con el dinero propio, y que no se percibe en todo su desarrollo como
propia sino como ajena (esto es, bajo vigilancia, instrucciones y control), tiende a generar
desempeños y manejos ineficientes y caracterizados por colisiones de intereses, o para
decirlo brevemente, conduce a trabas disfuncionales entre los niveles estatales.
Esto se evidencia de manera gráfica en los grandes ámbitos de la gestión impositiva y
de la infraestructura de transporte (carreteras de larga distancia), y también en áreas de
entrelazamiento más recientes pero no menos significativas del ámbito de la seguridad
social (subsidio de desempleo II). 56
Las soluciones que evitan tales constelaciones de entrelazamientos pueden en opinión
del Delegado Federal constituir incentivos positivos de dirección para el nivel estatal
responsable en cada caso en lo concerniente a su desempeño con los fondos
presupuestarios públicos pero también a un cumplimiento de tareas eficiente y en
consonancia con los objetivos que la Ley efectivamente persiguió.
3.3.2 Principio de democracia
Estrechamente ligado al principio de subsidiariedad, que apunta a separación, claridad,
autorresponsabilidad y autonomía, se halla el principio de democracia. Ocupa un lugar
central de la Constitución (art. 20 párrafos 1 y 2 de la Ley Fundamental) y se sitúa, como el
sistema federal, bajo la especial protección de la cláusula de eternidad (art. 79 párrafo 3 de
la Ley Fundamental).
(1) El principio de democracia cobra especial significación cuando se trata la cuestión de
modernizar el orden estatal federal y adaptarlo a las nuevas condiciones marco. 57 También
los demás objetivos de reforma, como fortalecer la autorresponsabilidad de los entes
públicos territoriales y una más clara asignación de responsabilidades políticas, los cuales
56
Cfr. sobre los tres ámbitos mencionados, los análisis individuales contenidos en la cuarta sección de este
dictamen (caps. 4.1, 4.2.1 y 4.3.1).
57
Éstos son los objetivos básicos y abarcadores de todo el proceso de reforma de las relaciones Federación-
Estados federados de la Comisión del Estado Federal (2003/2004), pasando por la Fase I de la Reforma
del Federalismo (2005/2006), hasta la actual Fase II de la Reforma del Federalismo (2006/2007), tal
como se desprende de las decisiones de instalación correspondientes del Parlamento Federal y del
Consejo Federal [sobre la Comisión del Estado Federal véase la publicación del Parlamento Federal
15/1685 y la publicación del Consejo Federal 750/03 (Decisión); sobre la Comisión de Federalismo II
véase la publicación del Parlamento Federal 16/3885 y la publicación del Parlamento Federal 913/06
(Decisión)], así como el Convenio de Coalición del 11/11/2005, firmado por los partidos que forman el
gobierno de coalición (sobre la Comisión de Federalismo I).
41

pueden surtir efecto catalizador para la desburocratización, el incremento de la eficiencia y
una mejora generalizada de la capacidad de acción de los niveles estatales de Federación y
Estados federados 58 , se hallan íntimamente ligados a los enunciados fundamentales del
principio de democracia y a sus normas principales.
Democracia significa la libre autodeterminación de todos los ciudadanos. 59 Todo el
Poder estatal emana del pueblo (art. 20 párrafo 2 inciso 1 de la Ley Fundamental); el
pueblo lo ejerce por medio de elecciones y votaciones y a través de órganos especiales
investidos de los Poderes legislativo, ejecutivo y judicial (art. 20 párrafo 2 inciso 2 de la
Ley Fundamental). El pueblo es la única fuente de legitimación de los tres poderes
estatales; no solamente el Poder judicial, sino también el ejecutivo debe ser legitimado
democráticamente.
(2) Sin embargo, la democracia no se agota en esto; exige no solamente el acto formal de
legitimación a través de elecciones. El principio de democracia demanda también que el
Parlamento, una vez elegido, cuente con las competencias necesarias para poner en práctica
las decisiones básicas (de la mayoría) que se tomaron mediante elecciones: 60 Una puesta en
práctica que no sea la de decisiones meramente formales, política convertida en Ley, sino
en la realidad vital, a través de la ejecución y gestión de lo decidido con
autorresponsabilidad. En el acto electoral la ciudadana y el ciudadano no se deciden
solamente por un programa determinado en lo político y lo personal, sino también porque
este programa, de resultar electo, pueda plasmarse en la realidad vital con las medidas para
ello necesarias (normar, ejecutar, financiar) en el ámbito de autonomía (Federación o
Estado federado) dominado por el pueblo soberano. Por ello resultan inquietantes los
desarrollos y entrelazamientos de los niveles estatales que desde el comienzo dificultan o
incluso imposibilitan estas realizaciones, porque un nivel ya no puede conformar y
transformar la realidad vital sin el otro nivel. Amenazan provocar que las elecciones y las
votaciones degeneren a un ritual vacío de contenidos. 61
(3) En el federalismo alemán, caracterizado por las líneas de entrelazamientos ya
esbozadas al comienzo 62 , una variedad de entrelazamientos entre los niveles estatales
dificulta la imputabilidad de la responsabilidad. Esto rige no solamente para la legislación,
sino de igual manera para los diversos ámbitos del entrelazamiento ejecutor
administrativo. 63 Los impulsos orientadores de las elecciones democráticas se debilitan y
volatilizan en una red casi inescrutable de competencias. Los votantes apenas pueden
58
De esta base parten incidentalmente los actores del proceso de reforma, como lo evidencia la lista de
objetivos para la Reforma en las decisiones de instalación (véase la nota al pie anterior).
59
Sentencias del Tribunal Constitucional Federal 44, 125 (142); 107, 59 (92).
60
Sentencias del Tribunal Constitucional Federal 89, 155 (171 y sgte., 182).
61
Huber, “Klarere Verantwortungsteilung”, D 34.
62
Cfr. el cap. 2.4.
63
Sobre las líneas de entrelazamiento en general véase el cap. 2.4; sobre los campos específicos de
entrelazamiento véase la cuarta sección del dictamen.
42

comprender por qué motivo su elección, pese a haber obtenido la mayoría en la
representación popular respectiva, no ha conducido a la transformación (o a la continuidad)
y a la realización del programa político y los objetivos que ellos eligieron. Como
consecuencia, apenas es posible que en el próximo acto de legitimación de los Poderes
estatales en las elecciones puedan reconsiderar su voto, dado que no queda claro a quién
imputar la responsabilidad por el éxito o el fracaso del programa político y del equipo de
personas por el que habían votado. La decisión de voto como acto de legitimación
democrático amenaza con perder racionalidad y aceptación.
(4) Del principio de democracia puede derivarse con todo ello una orientación definida
hacia una clara división de responsabilidades entre los niveles estatales de Federación y
Estados federados. El principio de democracia exige delimitación 64 , no entrelazamientos.
Exige imputabilidad y claros espacios de autonomía. Prohíbe, al menos en lo concerniente a
las condiciones esenciales para la realización de los derechos fundamentales y los valores
esenciales de la Ley Fundamental 65 , la fuga hacia comités de consenso que abarcan varios
niveles estatales 66 , cuya labor, y sus frutos o la falta de ellos, no puedan después imputarse
claramente a nadie. De ese modo opone resistencia a que los agentes/actores en los
respectivos Poderes estatales, no solamente el legislador, también el Poder ejecutivo y la
administración pública, se oculten a fin de no tomar decisiones propias, las que en el nuevo
acto electoral habrán de volver a ser legitimadas por el pueblo soberano.
(5) Las conclusiones fiscalizadoras del Tribunal Federal de Cuentas muestran que el
entrelazamiento administrativo, tal como éste lo percibe en la realidad administrativa, suele
atentar contra esa dimensión del principio de democracia. Así por ejemplo en el ámbito de
la gestión nuclear hace años que no se logra dictar un decreto de normativa sobre
tecnología nuclear obligatoria y actualizada, normativa imprescindible para la ejecución de
la Ley de energía nuclear. El Poder ejecutivo federal se refugia en comités de consenso con
los Estados federados, y la simultánea negativa de éstos al consenso ha impedido que se
emita el decreto. En el entrelazamiento múltiple de la gestión nuclear por parte de la
Federación y los Estados federados, sigue sin percibirse claramente quién es responsable
por esta deficiencia tan relevante para la seguridad. 67
64 A todas luces decidido: Huber, “Klarere Verantwortungsteilung”, D 40 y D 138.
65 Véase sobre el principio de esencialidad: Sentencias del Tribunal Constitucional Federal 77, 170 (230 y
sgte.); 98, 218 (251); 111, 191 (216 y sgte.).
66 Esencialmente son éstos comités informales en los que se reúnen representantes de la Federación y los
Estados federados para alcanzar acuerdos sobre la interpretación de leyes y sobre otras cuestiones de
aplicación importantes para la práctica administrativa. Se reúnen antes o en lugar de valerse de los
instrumentos previstos específicamente para dirigir la ejecución administrativa (por ejemplo, reglas
administrativas generales, reglamentos ejecutivos o instrucciones); cfr. los ejemplos individuales en los
caps. 4.1 (administración impositiva) y 4.4.4 (administración nuclear).
67 El tema se precisa en el cap. 4.4.4.
43

3.3.3 Imperativo de transparencia
El imperativo de transparencia y de responsabilidad claramente definida se vincula
íntimamente a los antes nombrados principios de subsidiariedad y de democracia. La
transparencia y la responsabilidad son la clave para una dirección razonable de los que
actúan en los respectivos niveles administrativos. La responsabilidad debe entenderse como
condición necesaria y como consecuencia de la libertad de decidir en asuntos de
competencia propia.
(1) Basado en las conclusiones fiscalizadoras del Tribunal Federal de Cuentas, el
Delegado está convencido de que una responsabilidad claramente asignada, fácilmente
reconocible e íntegra constituye el mejor incentivo. Tal responsabilidad genera estímulos
para un accionar estatal efectivo, económico, cuidadoso y legal.
En su opinión, las condiciones básicas para una responsabilidad transparente son:
• la asunción de una tarea y la responsabilidad por la misma constituyen una unidad,
• la responsabilidad está asignada de manera inequívoca e indivisible, y
• los que asumen la responsabilidad son fácilmente identificables.
Para el ámbito administrativo esto significa que la competencia administrativa debe
corresponder integralmente al ente público territorial responsable en cada caso. Influencias
horizontales o verticales deben excluirse cuanto sea posible. Las tareas administrativas se
asumirán en principio allí donde las mismas se necesiten; se evitarán las intersecciones.
(2) Especialmente la gestión por delegación 68 contradice por su misma naturaleza muchos
aspectos de estas exigencias. La gestión por delegación prevé amplias facultades de
intromisión de la Federación en los asuntos regionales. 69 La responsabilidad por el asunto
mismo (la competencia funcional) y por su asunción (la competencia ejecutora) se divide
entre la Federación y los Estados federados. También los gastos se dividen: Mientras la
Federación asume total o parcialmente los gastos funcionales de la finalidad asignada, los
Estados federados sufragan los gastos administrativos. 70 Dado que los Estados federados se
ven obligados a asumir intereses de la Federación que colisionan parcialmente con sus
propios intereses, es natural que se desempeñen sólo parcialmente como buenos abogados
de los intereses federales; es por ello necesario supervisar a estos fideicomisarios de los
gastos e ingresos de la Federación. 71 Esto determina grandes esfuerzos de control y de
dirección, lo que a su vez genera estructuras burocráticas ineficientes. Así es que en
muchos ámbitos administrativos (por ejemplo: impuestos, carreteras de larga distancia,
68
Cfr. el detalle en el Apéndice I (cap. 3).
69
El término técnico es facultad de injerencia, del latín ingerere: entrometerse en una esfera ajena.
70
Incluso más lejos va esta participación federal en la administración de la seguridad social básica para
solicitantes de empleo (subsidio de desempleo II, el llamado Hartz IV); allí, la Federación asume también
los costos administrativos; cfr. más detalladamente el cap. 4.3.1.
71
La fundamentación de este efecto puede leerse en el modelo explicativo de la Teoría del agente principal
en el Apéndice IV.
44

vigilancia nuclear, seguridad social) el panorama se caracteriza por una multitud ya no
abarcable ni reconocible de comisiones Federación-Estados federados que conciertan la
implantación administrativa 72 , por un sinnúmero de normas individuales y numerosas
disputas legales sobre la licitud de las mismas, así como por una infinidad de pautas,
manuales y reglas administrativas que deben ser tramitadas en forma consensuada con
enormes inversiones de tiempo y de recursos humanos por ambas partes (Federación y
Estados federados).
(3) No obstante, las estructuras de control y coordinación o consenso suelen no arrojar los
frutos esperados, tal como una y otra vez han mostrado los resultados de fiscalización del
Tribunal Federal de Cuentas. Las experiencias de fiscalización evidencian que es errado
pretender que la Federación con todo su instrumental de vigilancia estaría en condiciones
de ejercer un control siquiera aproximado sobre todos los ámbitos administrativos de los
Estados federados relacionados con la ejecución de sus leyes. Para ello hacen falta recursos,
pero a su vez el instrumental legal no está concebido para ejercer un control completo. Así
es que la Federación tiene la facultad de dictar instrucciones o normas en lo que respecta a
la gestión por delegación, pero básicamente sólo con relación a un caso en particular (art.
85 párrafo 3 inciso 1 de la Ley Fundamental). 73 Para dictar reglas administrativas, en
general se requiere el consentimiento del Consejo Federal, tanto en el caso de gestión por
delegación, como en el caso de implantación por parte de los Estados federados a título de
competencia propia (art. 85 párrafo 2 inciso 1 y art. 84 párrafo 2 Ley Fundamental).
También aquí el panorama se caracteriza por un denso entrelazamiento de los niveles
administrativos 74 que en la práctica por lo menos dificulta severamente la atribución
inequívoca de responsabilidades, como lo evidencia el mencionado ejemplo de la vigilancia
nuclear (cap. 3.3.2).
3.4 Línea directriz
Por lo antes mencionado, el Delegado se pronuncia en el marco de la pendiente Fase II
de la Reforma del Federalismo, siguiendo la misma línea que ha defendido hasta el
momento, por que se reúnan con mucha mayor contundencia que hasta ahora tarea,
competencia y responsabilidad financiera en un mismo nivel, y se lo considere la base
72 El Ministerio Federal de Hacienda calcula que tan sólo para la administración impositiva existen
actualmente unos 50 comités Federación-Estados federados; por detalles sobre los resultados de
fiscalización en el ámbito de la administración impositiva, véase la cuarta sección del dictamen, cap. 4.1.
73 De igual manera se ha establecido, por ejemplo en el ámbito de la administración impositiva (cfr. el cap.
4.1.1), la práctica de dictar normas para multitud de casos individuales. Sin embargo la licitud
constitucional de la norma general, como medio de vigilancia de la Federación en la administración por
delegación, es controvertida y hasta ahora pende al más alto nivel judicial; véase Apéndice I (cap. 3.3.2).
74 Si bien el Consejo Federal es un órgano federal, a través de éste los Estados federados participan en la
administración de la Federación cuando se trata del dictado de reglamentos administrativos en general
(art. 50 Ley Fundamental).
45

ordenadora sobre la cual llevar a cabo la modernización de las relaciones Federación-
Estados federados en el ámbito administrativo.
Sus experiencias como auditor y los resultados de fiscalización del Tribunal Federal de
Cuentas señalan que este proceder es adecuado para evitar la mala gestión pública y para
fortalecer la autorresponsabilidad de los niveles estatales en la Federación y los Estados
federados.
El imperativo de la delimitación a través de la separación se sustenta en los principios
esenciales de la Ley Fundamental (subsidiariedad, democracia y transparencia) y
representa los estímulos adecuados, fomentando la efectividad y la eficiencia del accionar
estatal en los distintos niveles.
En este contexto, el Delegado no ignora que el imperativo de la separación no puede
realizarse en cualquier caso, ni siempre en forma pura, en la realidad constitucional y en el
ejercicio del Poder público. Puesto que a fin de cuentas en un sistema de separación
funcional, como es el modelo de Estado federal que subyace a la Ley Fundamental
alemana, siguen existiendo siempre puntos de contacto entre los niveles estatales; esos
puntos de contacto le son inmanentes. Sólo un modelo de separación vertical, en el cual
aquel nivel al que compete la regulación material (legislación) también financia, con fondos
propios, la materia por él regulada, y la administra, con oficinas y estructuras propias
(federalismo dual), ofrecería la posibilidad ideal de renunciar ampliamente a las
intersecciones. 75 Sin embargo, el federalismo de la República Federal de Alemania jamás
fue concebido con la forma de federalismo dual, sino se caracterizó siempre,
necesariamente, por elementos de engranaje.
No obstante, esto no excluye que se eliminen los efectos disfuncionales que se han ido
formando en las intersecciones ejecutivas de la Federación y los Estados federados en
muchos ámbitos y a lo largo de los años, y que se reduzcan al mínimo imprescindible,
siguiendo el modelo de la clara distribución de responsabilidades, la cantidad y el grado de
profundidad del engranaje de estas puertas de acceso del accionar ineficiente.
A este marco federativo se dirige el Delegado Federal en sus opciones de delimitación
para los respectivos ámbitos administrativos en la siguiente, cuarta sección.
75 El concepto del federalismo dual se originó en el derecho constitucional de los Estados Unidos de
América, donde constituyó la doctrina predominante hasta el New-Deal del año 1937. Sin embargo, en su
forma pura, este concepto también en su país de origen, los EEUU, se considera fracasado (cfr.
Kramer/Weiler, en: Schneider/Wessels, “Föderale Union – Europas Zukunft?”, pág. 145 y sgtes.). Sobre
las diversas formas del federalismo en un cotejo internacional, véase el Apéndice III.
46

4 DEFICIENCIAS DEL FEDERALISMO ADMINISTRATIVO EN
LA PRÁCTICA FISCALIZADORA
4.1 Impuestos
Declaración principal
Según la división de tareas de la Ley Fundamental, las leyes impositivas federales son
implantadas esencialmente por los Estados federados. Esto ha conducido a evidentes
deficiencias en la gestión financiera:
• Las reglas de la Constitución Financiera llevan a que los Estados federados, como
nivel de ejecución de los impuestos, no tengan suficiente interés propio como para
recaudar los impuestos íntegra y puntualmente. Esto perjudica la base de ingresos
del Estado.
• Las leyes impositivas no se aplican uniformemente a los ciudadanos y las empresas.
Por tanto no se está garantizando una equidad impositiva.
• Han surgido estructuras burocráticas para la coordinación entre la Federación y los
Estados federados. Estas estructuras implican un gran e ineficiente esfuerzo de
coordinación y no generan una gestión financiera más eficiente.
• El federalismo en el ámbito impositivo obstaculiza la introducción de sistemas de
tecnología de la información (TI), así como la colaboración en la Unión Europea.
En el marco de la Fase I de la Reforma del Federalismo se reforzaron, mediante una
Ley ordinaria, las posibilidades de la Federación de ejercer influencia, a fin de mejorar la
operatividad del sistema. Estas medidas son correctas, pero es previsible que no alcancen a
hacer de la gestión financiera una estructura pujante.
Por ello el Delegado recomienda para la Fase II de la Reforma del Federalismo un
cambio fundamental de sistema. Mediante enmienda constitucional debería instalarse una
agencia tributaria federal. Ésta prometería aumentos de eficiencia y sería más adecuada
para llevar a cabo la recaudación en toda Alemania de manera íntegra, homogénea y libre
de influencias regionales.
4.1.1 División de tareas según la Constitución Financiera existente
Cuando elaboraban la Ley Fundamental, los miembros del Consejo Parlamentario
planearon originalmente una agencia tributaria federal. No lograron sin embargo persuadir
de ello a los gobernadores militares, quienes objetaron la institución y exigieron una
solución más claramente federalista. 76 El Consejo Parlamentario eligió entonces un término
medio para la Constitución Financiera, vigente hasta hoy.
76 Sobre el origen de la Constitución Financiera alemana, véase el dictamen del Consejo Científico del
Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales del 08/07/2005 “Zur finanziellen Stabilität des
deutschen Föderalstaates”, cap. I.4.
47

Ésta determina que la Federación tiene la competencia concurrente para la legislación
financiera, exceptuando de ello los impuestos locales al consumo y bienes suntuarios.
La recaudación de determinados impuestos fluye o bien exclusivamente a la
Federación, o bien exclusivamente a los Estados federados, o bien exclusivamente a los
municipios. Las recaudaciones por los llamados impuestos comunes (impuesto sobre la
renta, impuesto de sociedades, impuesto sobre el valor añadido) corresponden a la
Federación y los Estados federados, y en parte también a los municipios.
El art. 108 párrafo 1 de la Ley Fundamental prevé que una agencia tributaria federal
administre los impuestos al consumo regulados por la legislación federal, incluyendo el
impuesto de valor agregado a la importación. Los demás impuestos son administrados por
agencias tributarias regionales. Si los impuestos fluyen total o parcialmente a la Federación,
el art. 108 párrafo 3 de la Ley Fundamental prevé una administración por delegación de la
Federación, esto es, la Federación ejercerá control sobre la legalidad y la conveniencia del
accionar administrativo. 77 Según el art. 108 párrafo 7 de la Ley Fundamental, el Gobierno
Federal puede además, con la anuencia del Consejo Federal, dictar reglas administrativas
generales.
Ello determina el siguiente entrelazamiento para el caso de los impuestos comunes de
recaudación más voluminosa (impuesto sobre la renta, impuesto de sociedades, impuesto
sobre el valor añadido):
• La Federación dicta las leyes impositivas con la anuencia del Consejo Federal. Éstas
son implantadas por los Estados federados, los que sin embargo cuentan con la
potestad impositiva sólo parcialmente, esto es: reciben sólo una parte de lo
recaudado.
• La Federación puede dictar reglamentos administrativos generales sólo con la
anuencia del Consejo Federal. En el marco de la administración por delegación, la
Federación puede además dictar normas individuales. Hay controversia entre la
Federación y los Estados federados respecto a la medida en que la Federación puede
dictar normas generales que refieran a una multiplicidad de casos. 78 En 1970 la
Federación y los Estados federados convinieron en el llamado Acuerdo de los
Secretarios de Estado, según el cual el Ministerio Federal de Hacienda puede dictar
normas generales en forma de Documentos a los Ministerios de Hacienda de los
Estados federados, siempre que previamente haya escuchado en audiencia a los
Estados federados y la mayoría de éstos no haya hecho objeciones. La Ley
acompañante a la Reforma del Federalismo, del 5 de setiembre de 2006, impuso
esta disposición ya en forma de Ley. 79
77
Sobre los tipos de administración en general contenidos en la Ley Fundamental, cfr. el cap. 2.3 y el
Apéndice I.
78
Sobre el estado de la querella, véase el Apéndice I (cap. 3.3.2).
79
Sobre los resultados de la Fase I de la Reforma del Federalismo para el ámbito impositivo, véase en
detalle el cap. 4.1.8.
48

• La estructura y la dotación de recursos humanos de las agencias tributarias
regionales es incumbencia de los Estados federados, que también asumen los costos.
Esto rige mayormente también para la organización del proceso. 80
4.1.2 Estructuras de entrelazamiento entre los niveles administrativos
La gestión por delegación de los impuestos sobre la renta, de sociedades y sobre el
valor añadido se caracteriza por la necesidad de la colaboración de la Federación y los
Estados federados, así como de los Estados federados entre sí.
Debido a la complejidad del derecho impositivo y la sucesión rápida de enmiendas
legales, el entrelazamiento genera precisamente en el ámbito impositivo estructuras de
coordinación burocráticas e ineficientes. 81
Para coordinar una concepción administrativa uniforme para toda la República Federal
de Alemania (por ejemplo normas, manuales y reglas administrativas) se requiere mucho
tiempo y mucho personal. Desde 1998 el Ministerio Federal de Hacienda ha publicado
1.276 nuevos “Documentos del Ministerio Federal de Hacienda”. Estos documentos buscan
esencialmente asegurar que las leyes impositivas sean interpretadas de manera uniforme.
En 2006 circulaban 4.427 de estos documentos, todos vigentes.
Para coordinar esto se requiere una multitud de comités Federación-Estados federados.
El mismo Ministerio Federal de Hacienda estimaba en el año 2004 que había unos 50 de
estos comités de coordinación.
En consonancia con ello, abundan en la gestión impositiva los comités de consenso que
entrelazan distintos niveles. Esta estructura no se corresponde con el principio de
democracia, dado que las decisiones interpretativas, tan importantes justamente en el
derecho impositivo, no pueden ser atribuidas con claridad a ningún nivel estatal. 82
En lo sucesivo se expondrá que en la práctica de la administración de impuestos se
evidencian casi todas las desventajas del entrelazamiento, con las cuales en general se
justifica el principio de separación de la Ley Fundamental. 83
4.1.3 Las estructuras de entrelazamiento determinan incentivos de dirección insuficientes
Las costosas estructuras de coordinación entre la Federación y los Estados federados
generan, según las constataciones del Tribunal Federal de Cuentas, incentivos insuficientes:
80
La Ley acompañante de la Reforma del Federalismo prevé sin embargo ahora la posibilidad de que la
Federación fije principios administrativos uniformes y objetivos de implantación comunes, siempre que
no se oponga una mayoría de los Estados federados. Cfr. en detalle el cap. 4.1.8.
81
En el ámbito de la administración por delegación, los costosos esfuerzos de coordinación son una
consecuencia típica del entrelazamiento, tanto a nivel federal como regional; cfr. el cap. 3.3.3 (2).
82
Sobre la importancia de una inequívoca asignación de la responsabilidad administrativa para el principio
de la democracia, véase el cap. 3.3.2 (4).
83
Sobre los motivos generales que subyacen al principio de separación de la Ley Fundamental, véase el
cap. 3.3.
49

(1) La Federación en parte no consigue impartir el suficiente valor a su concepción
jurídica para interpretar una regla legal federal impositiva, porque en los comités de
coordinación no siempre logra imponerse.
Un ejemplo del impuesto sobre el valor añadido lo ilustra. Allí el Ministerio Federal de
Hacienda defendía la posición de que debían gravarse con el impuesto sobre el valor
añadido los desempeños remunerados que se rinden entre sí personas jurídicas de derecho
público. Se trata de la posición correcta, dado que cualquier otro tratamiento perjudica a la
competencia privada y no es conciliable con el derecho europeo. Sin embargo, los
directores de los departamentos impositivos de la autoridad fiscal suprema de la
Federación, así como los directores de los departamentos impositivos regionales, decidieron
con los votos de los Estados federados asignar los desempeños al ámbito de soberanía
estatal, el que no es objeto de gravámenes. El Ministerio Federal de Hacienda no tiene
posibilidad de hacer abrogar esta decisión contra la mayoría de los Estados federados. 84
(2) La operatividad del sistema se perjudica además porque los Estados federados en
casos individuales no se ciñen a las decisiones de los comités de consenso.
El ejemplo de las órdenes de exoneración lo ilustra muy bien. Desde 1993, los
contribuyentes están autorizados a dar estas órdenes a los bancos por el monto de la
exención anual personal y por los montos de deducción global de los gastos profesionales
en los ingresos de retorno por capital. A fin de evitar aplicaciones abusivas, los bancos
envían comunicaciones de control a la Oficina Federal para Impuestos. Esta oficina envía la
información de control a los Estados federados cada vez que los retornos sobre el capital
pagados libres de impuestos superan el volumen de exoneración. El Tribunal Federal de
Cuentas ha constatado que cinco Estados federados, al evaluar estas comunicaciones, no
respetaron las decisiones de los jefes de las secciones a cargo del Código Tributario. Estos
Estados federados introdujeron límites en parte más elevados, debajo de los cuales los
importes son considerados de menor cuantía o no captables. De ese modo los casos que
debían ser revisados se redujeron en hasta un 80%. 85
4.1.4 Las estructuras de entrelazamiento no aseguran el cumplimiento uniforme de las
leyes
Las estructuras de entrelazamiento existentes entre la Federación y los Estados
federados no conducen a una ejecución de las leyes lo suficientemente uniforme, como
ilustran los siguientes ejemplos de la práctica de fiscalización del Tribunal Federal de
Cuentas:
84 Informe Anual 2002 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal 15/60, Nº 77, y
Informe Anual 2007 del Tribunal Federal de Cuentas (publicado el 22 de noviembre de 2007).
85 Informe Anual 2007 del Tribunal Federal de Cuentas (publicado el 22 de noviembre de 2007).
50

(1) Una agencia tributaria de Alemania del Norte y otra de Alemania del Sur dieron, antes
de la adjudicación en un proyecto armamentístico, informaciones diversas a las empresas
competidoras respecto a cómo se procedería con el impuesto sobre el valor añadido. Ambas
emitieron respuestas vinculantes, de contenido diverso, sobre la misma situación. Esto
condujo a lesiones en la equidad tributaria, a distorsiones en la competencia y a pérdidas en
la recaudación fiscal de aprox. 47 millones de euros. 86
(2) Numerosas empresas agrícolas y forestales no presentan declaraciones impositivas ni
cálculos de los ingresos imponibles, pese a que están obligadas por Ley a hacerlo. Las
agencias tributarias no implantan estas obligaciones de manera uniforme y hacen
estimaciones sobre las ganancias. El Tribunal Federal de Cuentas ha constatado que las
administraciones financieras de los Estados federados se valen de procedimientos diferentes
para hacer los cálculos, y no logran sino una cobertura insuficiente y dispareja de las
efectivas ganancias. 87
(3) Luego de la introducción del impuesto de retención de origen y del impuesto a los
ingresos por intereses, los contribuyentes depositaron dinero y títulos de valor en el exterior
a través de instituciones bancarias alemanas, evadiendo el pago de los impuestos. Según
constató el Tribunal Federal de Cuentas, después de ser detectados por la policía de control
fiscal, los casos siguieron cursos administrativos completamente diferentes en las distintas
administraciones regionales. 88
4.1.5 Las estructuras de entrelazamiento obstaculizan los esfuerzos modernizadores
El desarrollo constante de la tecnología de la información (TI) y la internacionalización
creciente constituyen desafíos particularmente importantes para la gestión impositiva.
Según los resultados de fiscalización del Tribunal Federal de Cuentas, las estructuras
existentes dificultan reaccionar prontamente a estos desafíos:
(1) La complejidad de las leyes impositivas y los recursos limitados de las
administraciones impositivas hacen necesario utilizar sistemas de gestión de riesgos a fin de
filtrar, con el apoyo de TI, casos de tasaciones riesgosas, y por tanto dignas de inspección. 89
Sin embargo, la estructura federal dificulta el desarrollo y la instalación de sistemas de
gestión de riesgos uniformes para toda la República Federal de Alemania. Así es que
algunos Estados federados ya han desarrollado sus sistemas propios, diferentes entre sí, y
los aplican parcialmente. Existe además el peligro de que los Estados federados orienten
86
Informe Anual 2002 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal 15/60, Nº 76.
87
Informe Anual 2007 del Tribunal Federal de Cuentas (publicado el 22 de noviembre de 2007).
88
Informe Anual 2004 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal 15/4200, Nº
34.
89
Los casos que no son dignos de análisis son tasados según la declaración impositiva del contribuyente.
51

sus sistemas atendiendo al personal de que disponen, y menos al potencial de riesgo
contenido en el quehacer impositivo.
(2) El Tribunal Federal de Cuentas hace años que insiste en la necesidad de unificar los
procedimientos y sistemas de TI de los Estados federados a fin de dotar de mayor eficiencia
a la gestión impositiva. 90 También los jefes de las secciones de Organización de la Gestión
Impositiva habían exigido en el año 2001 que se modernizaran y estandarizaran los
sistemas de imposición. Ellos aspiraban a introducir, por ejemplo, una autoliquidación para
todos los impuestos de liquidación, así como la pronta realización del proyecto FISCUS 91 ,
un sistema de control impositivo computarizado, estandarizado e integrado para todo el
territorio federal. Se hizo evidente cuán difícil es realizar esto en el marco de las estructuras
existentes, cuando después de trece años de esfuerzos de la Federación y los Estados
federados y de costos por casi 400 millones de euros, el proyecto FISCUS fracasó
definitivamente en el año 2005. Convencidos de la necesidad de contar con un software
uniforme para toda la República Federal de Alemania, la Federación y los Estados
federados intentan ahora alcanzar este objetivo con el proyecto KONSENS. 92
(3) Desde que se introdujo el mercado único europeo existe el problema de operaciones
fraudulentas con los impuestos sobre el valor añadido, realizadas por bandas que actúan a
nivel internacional dentro de Europa. Esto debería enfrentarse con un mejor intercambio de
informaciones entre los Estados miembros. Según las constataciones del Tribunal Federal
de Cuentas, los sujetos de estos delitos se benefician de la situación alemana, dado que el
control de los impuestos sobre el valor añadido, así como la lucha contra el fraude
impositivo, son responsabilidad de los Estados federados. 93 Un Estado federado por sí solo
no cuenta, además, con las posibilidades de investigar ni de acceder a las conclusiones
necesarias para proceder exitosamente contra bandas activas a nivel internacional. Si bien
la misma Federación ejerce en esto una función coordinadora, 94 no cuenta con potestades
para emitir normas. 95 Pero la única manera de enfrentar las pérdidas en recaudaciones
90
Informe Anual 2000 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal 14/4226, Nº
66.
91
FISCUS: sigla en alemán referente al sistema de control impositivo computarizado estandarizado
integrado federal (= Föderales Integriertes Standardisiertes Computer-unterstütztes Steuersystem).
92
KONSENS: sigla en alemán referente al nuevo desarrollo coordinado de software para la administración
impositiva (= Koordinierte neue Software-Entwicklung der Steuerverwaltung).
93
El Tribunal Federal de Cuentas ha constatado en una inspección fiscal conducida conjuntamente con el
Tribunal de Cuentas de la República Checa que el procedimiento alemán para el sistema de intercambio
de informaciones sobre el impuesto sobre el valor añadido es en calidad y velocidad inferior al checo,
debido a la división de competencias en la República Federal de Alemania.
94
La Oficina Federal Central para asuntos impositivos coordina los controles de las oficinas regionales de
Hacienda sobre el impuesto sobre el valor añadido en casos que trascienden los límites regionales o
nacionales (§ 5 párrafo 1 Nº 15 Ley de administración de Hacienda).
95
En los Países Bajos recién se logró combatir eficientemente los fraudes con el impuesto sobre el valor
añadido cuando se introdujo para el llamado Servicio de Información e Inspección Impositiva (FIOD por
sus siglas en holandés), una función coordinadora con facultad de impartir normas.
52

impositivas anuales de más de mil millones de euros es en colaboración con los demás
Estados miembros de la Unión Europea a través de medidas para toda la República Federal
de Alemania, acordadas y aplicadas de manera uniforme.
4.1.6 Las estructuras de entrelazamiento generan incentivos negativos
(1) Una división clara de las responsabilidades genera efectos positivos cuando el nivel
estatal a cargo cubre con fondos propios las tareas administrativas. 96 Las estructuras de
entrelazamiento, por el contrario, generan no sólo trabas disfuncionales en el aseguramiento
de las prestaciones estatales, sino también en el cobro de las recaudaciones.
Estas desventajas en la gestión impositiva se evidencian en que los intereses propios de
los Estados federados menoscaban la voluntad de cooperar por parte de este nivel estatal.
Tales intereses propios de los Estados federados están determinados por los siguientes
factores:
• la modalidad actual de la compensación financiera, que lleva tanto a los Estados
federados donantes como a los Estados federados beneficiarios a preservar su
potencial impositivo;
• el afán de fomentar la economía del propio Estado federado con medidas
impositivas;
• la obligación de los Estados federados de cubrir las exigencias de recursos humanos
y materiales de la gestión tributaria por delegación.
Dados los efectos de la compensación interterritorial financiera, el Ministerio Federal
de Hacienda no puede fiarse de que el interés propio de los Estados federados sea suficiente
para que éstos quieran agotar cuanto sea posible las fuentes impositivas. Las facultades de
control de la Federación respecto a los Estados federados son limitadas en los ámbitos de
organización, incluso técnica de la información, personal y presupuesto.
Los siguientes resultados de fiscalización del Tribunal Federal de Cuentas dan prueba
de las desventajosas consecuencias de estos estímulos negativos sobre la base recaudatoria
del Estado.
(2) En un Estado federado que en el año 2006 había cubierto con su recaudación
impositiva menos de la mitad de sus gastos totales y que, sin asignación de fondos
complementarios por parte de la Federación, recibió varios cientos de millones de euros a
través de la asignación financiera de los Estados federados, se fijaron para la Agencia
Tributaria “aspectos de una orientación mejorada para empresas y ciudadanos”. Éstos
prevén “una ejecución moderada de las leyes”, en la que “no cabe una visión puramente
fiscal al fijar y recaudar impuestos”. También se instruye para que “se desista
ampliamente de comprobantes y de innecesarios controles”. Los círculos empresariales
96 Los estímulos positivos de control vinculados con el interés propio del nivel estatal del caso constituyen
por eso también un argumento económico para el principio de separación que subyace a la Ley
Fundamental; cfr. el cap. 3.3.1 (4).
53

afectados fueron puestos al tanto de estos aspectos. A fin de contrarrestar la inseguridad
generada en el seno de la Agencia Tributaria, el Ministerio de Hacienda del Estado
federado hizo llegar todavía esta comunicación al personal de la Agencia: “Si se toman
decisiones apropiadas y bien fundamentadas, no se justifica la extendida preocupación por
estar cometiendo encubrimiento personal en el cumplimiento de las tareas a cargo.”
(3) También es insuficiente la inspección de los llamados millonarios de ingresos. Según
una regulación que rige en toda la República Federal de Alemania, las personas de ingresos
millonarios, se trata de casos con ingresos significativos de más de 0,5 millones de euros,
deben ser sometidas regularmente a inspecciones tributarias in situ por las agencias
tributarias. Allí donde se realizaron inspecciones in situ, éstas generaron un promedio de
ingresos adicionales de 135.000 euros. La proporción de estas inspecciones tributarias en
toda la República Federal de Alemania fue sin embargo de solamente 15% por año.
Además, en cinco Estados federados visitados en el año 2004 por el Tribunal Federal de
Cuentas, esta proporción oscilaba entre 10% y 60%. Las inspecciones tributarias
demoraban, además, porque los contribuyentes no presentaban comprobantes. Los lapsos
iban de unos pocos días a muchos meses. Ante este trasfondo, una oficina impositiva
desistió de realizar más inspecciones tributarias a personas de ingresos millonarios, porque
estas inspecciones tributarias empeoraban sus estadísticas respectivas. La gran brecha entre
las inspecciones tributarias determina que en un Estado federado la mayoría de las personas
de ingresos millonarios sean sometidas a fiscalización, mientras en otro Estado federado lo
sean estadísticamente sólo una vez cada treinta años. 97
(4) El conjunto de intereses de los Estados federados contribuye además a que las
inspecciones tributarias especiales sobre el impuesto sobre el valor añadido no sean
efectivas, como viene criticando el Tribunal Federal de Cuentas ya desde 1998. 98 La escasa
dedicación de las administraciones regionales se manifiesta no sólo en el faltante apoyo con
tecnologías de la información y en un insuficiente intercambio de informaciones, sino
también en la reducida proporción de inspecciones tributarias, de 2% anual en el promedio
de la República Federal de Alemania. Esto significa que las empresas son sometidas a
inspecciones tributarias especiales sobre el volumen imponible de sus negocios en
promedio una vez cada 50 años. La proporción de inspecciones tributarias oscila en el
cotejo de los Estados federados, y era en el año 2004 de aprox. 3,5% en Sajonia-Anhalt, de
aprox. 1,3% en Baviera, y de aprox. 1,35% en Hesse 99 . En los últimos años el Ministerio
Federal de Hacienda ha llamado la atención repetidamente a la Conferencia de Ministros de
97
Informe Anual 2006 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal 16/3200,
Nº 57.
98
Informe Anual 1998 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal 14/29, Nº 79.
99
Informe Anual 2006 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal 16/3200,
Nº 49.
54

Hacienda sobre la necesidad de aumentar la proporción de inspecciones tributarias
especiales sobre el IVA. Sin embargo, hasta ahora no se registra ningún aumento.
(5) Las trabas se muestran con especial nitidez en el sistema de recursos humanos de las
administraciones regionales de impuestos. El Tribunal Federal de Cuentas investigó en 21
agencias tributarias cuántos casos gestiona cada empleada o cada empleado. La carga
oscilaba, particularmente en la liquidación de los impuestos para empleados, entre 972 y
2.720 casos al año. También en la observancia de aspectos organizativos especiales hay
grandes diferencias. A fin de eludir la presión estadística, las agencias tributarias han
pasado a alegar la existencia de semanas de luz verde o días en que se sellan papeles sin
cuestionar. Esto no es conciliable con la obligación de fijar los impuestos de manera
uniforme según la norma legal.
4.1.7 Modelo de una agencia tributaria federal
(1) El resultado es que el entrelazamiento tan extendido entre la Federación y los Estados
federados determina responsabilidades imprecisas en el ámbito impositivo y procesos de
consenso no transparentes. El entrelazamiento no se corresponde con el principio de
democracia de la Ley Fundamental. Los resultados de la fiscalización del Tribunal Federal
de Cuentas permiten constatar que las estructuras existentes menoscaban la recaudación
impositiva íntegra y puntual, así como una tasación unitaria y uniforme en Alemania. 100
Urge entonces delimitar. Según el principio de subsidiariedad esto puede darse a través
de una reasignación de tareas en el nivel estatal superior, si los objetivos de la actividad
estatal no pueden alcanzarse con medidas del nivel inferior y pueden realizarse mejor a
través de una concentración de las funciones en el nivel superior. 101
Los resultados de fiscalización ya presentados muestran que la jurisdicción existente de
los Estados federados no conduce a un cumplimiento satisfactorio de tareas:
• Pese a los grandes esfuerzos invertidos en coordinar e incentivar, no es posible
dirigir la administración financiera en Alemania según un objetivo preciso, ni
asegurar una ejecución uniforme de las leyes. 102
• La competencia de los Estados federados presenta trabas para una recaudación de
impuestos íntegra. Además, la estructura fragmentada de la gestión financiera
obstaculiza los esfuerzos de modernización administrativa y dificulta la
colaboración en la Unión Europea. 103
Por esta razón no se considera una delimitación en el nivel de los Estados federados.
Los resultados de las inspecciones señalan, por el contrario, que la tarea podría ser asumida
100
Informe Anual 2005 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal 16/160, Nº
3.2.1.
101
Cfr. el cap. 3.3.1 (1).
102
Cfr. el cap. 4.1.3 y 4.1.4.
103
Cfr. el cap. 4.1.5 y 4.1.6.
55

mejor en el nivel de la Federación. Por ello ya en el año 2000 el Tribunal Federal de
Cuentas ha incitado a terminar el entrelazamiento hasta ahora vigente y a instituir una
agencia tributaria federal.
(2) El Delegado en su dictamen “Problemas en la ejecución de las leyes impositivas” 104
ha señalado hace poco nueva y detalladamente los problemas legales y prácticos de la
ejecución impositiva, especialmente en relación a las causas condicionadas por el sistema
federativo. Se pronunció entonces por trasladar de los Estados federados a la Federación la
competencia administrativa vinculada a los impuestos comunes, en el marco de una
enmienda constitucional.
(3) Esta posición se corresponde con la del Ministerio Federal de Hacienda. Ya en un
documento de base del 11 de mayo de 2004, el Ministerio había constatado que el
federalismo impositivo en Alemania obstaculiza la gestión impositiva y ocasiona pérdidas
por fricciones, con sensibles consecuencias financieras.
El diagnóstico del Ministerio respecto al status quo coincide ampliamente con los
resultados de fiscalización del Tribunal de Cuentas. El Ministerio constató, entre otras
cosas, lo siguiente:
• La fragmentación en 16 administraciones impositivas independientes condiciona
diferencias en la ejecución. La dotación de personal, el equipamiento técnico, la
frecuencia y el hincapié de las inspecciones tributarias varían de uno a otro Estado
federado.
• La gestión impositiva alemana manifiesta déficits de eficiencia que tienen como
causa las particularidades de las administraciones regionales.
• Existe el peligro de que los Estados federados, al carecer de suficientes intereses
financieros propios, descuiden la ejecución de las leyes impositivas. El sistema de
asignaciones financieras distorsiona el interés de los Estados federados por las
recaudaciones, y éstos caen en la tentación de orientar la recaudación impositiva
según dudosos intereses de posicionamiento político.
• Los sistemas de información no compatibles dificultan el intercambio de
informaciones entre los Estados federados y la Federación y se fomenta el fraude a
alto nivel con el impuesto sobre el valor añadido.
• La Constitución Financiera existente dificulta que Alemania desarrolle un liderazgo
flexible y consecuente en las negociaciones en la Unión Europea.
104 Serie de publicaciones del Delegado Federal para la buena gestión pública, tomo 13: Problemas en la
ejecución de Leyes tributarias (www.bundesrechnungshof.de).
56

4.1.8 Resultados de la Fase I de la Reforma del Federalismo en el ámbito tributario
La Ley de enmienda a la Ley Fundamental 105 no contiene modificaciones estructurales
en el ámbito de la gestión impositiva. La Fase I de la Reforma del Federalismo mantiene la
gestión impositiva en manos de los Estados federados por delegación de la Federación. La
Ley acompañante a la Reforma del Federalismo prevé, sin embargo, modificaciones a la
Ley de administración financiera (FVG), las cuales pretenden fortalecer las facultades
fiscalizadoras de la Federación en la gestión impositiva de los Estados federados por
delegación. 106
Según estas modificaciones previstas, correspondería de ahora en adelante a las tareas
de la Oficina Federal para Impuestos:
• Brindar información vinculante sobre la estimación impositiva de situaciones
exactamente determinadas, aún no consumadas; 107
• Apoyar a las agencias tributarias regionales en la prevención y persecución de
delitos impositivos de significación más allá de límites regionales o nacionales, así
como en la denuncia de delitos impositivos; 108
• Participar en la realización de las inspecciones tributarias in situ que llevan a cabo
las agencias tributarias regionales. 109
El Ministerio Federal de Hacienda puede:
• Ordenar la aplicación uniforme en toda la República Federal de Alemania de un
determinado programa de procesamiento de datos, si la mayoría de los Estados
federados no interpone una objeción. En caso de que se la ordene, los Estados
federados están obligados a realizar todas las medidas técnicas y organizativas
necesarias para la aplicación exitosa del programa. 110
• Determinar con la anuencia de las autoridades financieras supremas de los Estados
federados un conjunto de principios administrativos uniformes, objetivos comunes
de ejecución y regulaciones para la colaboración de las agencias tributarias
federales y regionales, así como dictar normas técnicas. Se considera que la
anuencia se ha concedido cuando una mayoría de los Estados federados no se
opone. 111
El Delegado considera que las medidas contenidas en la Ley acompañante a la Reforma
del Federalismo constituyen un paso en la dirección correcta. Es verdad que no se cuenta
105
Ley de enmienda a la Ley Fundamental (arts. 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b,
93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) del 28/08/2006 (BGBl I pág. 2034).
106
Art. 12 de la Ley acompañante a la Reforma del Federalismo del 05/09/2006 (BGBl I 2098, 2101).
107
§ 5 párrafo 1 Nº 27 de la Ley de Administración Financiera, vinculado con el § 89 párrafo 2 apartado 3
del Código Tributario.
108
§ 5 párrafo 1 Nº 28 de la Ley de Administración Financiera, vinculado con el § 116 párrafo 1 del Código
Tributario.
109
§ 19 párrafo 1 de la Ley de Administración Financiera.
110
§ 20 párrafo 1 incisos 2 y 3 de la Ley de Administración Financiera.
111
§ 21a párrafo 1 de la Ley de Administración Financiera.
57

todavía con resultados de fiscalización respecto a las nuevas competencias y los nuevos
instrumentos. Sin embargo, las experiencias hasta ahora reunidas con las estructuras de
entrelazamiento no nos permiten esperar que las medidas por Ley ordinaria sean suficientes
para superar de manera concluyente y definitiva los puntos débiles constatados en la
implantación y ejecución de las leyes impositivas. Por el contrario, la Federación sigue
dependiendo de la forma en que actúen los Estados federados.
Así es que la Federación seguirá estando sujeta a la voluntad de los Estados federados
de colaborar en la aplicación uniforme en toda la República Federal de Alemania de
programas de procesamiento de datos, especialmente si una mayoría de los Estados
federados se pronunciase contra la norma del Ministerio Federal de Hacienda.
Lo mismo rige para la posibilidad que se le concede al Ministerio Federal de Hacienda
de dictar principios administrativos uniformes, objetivos comunes de ejecución y
regulaciones para la colaboración federal-regional, así como normas técnicas. Tampoco
aquí puede imponerse la Federación en el resultado si una mayoría de los Estados federados
se opone a las medidas a que aspira el Ministerio Federal de Hacienda. Por lo demás, las
modificaciones propuestas no podrían solucionar los problemas generales, por ejemplo la
coordinación de normas, manuales y reglas administrativas, que exige tanto tiempo y
personal.
4.1.9 Peritaje de la consultora empresarial Kienbaum
En un peritaje de diciembre 2006 la consultora empresarial Kienbaum calculó en
colaboración con la Universidad de Bochum los incrementos en eficiencia que se lograrían
alcanzar con distintos modelos de reforma a la administración impositiva. 112 Aquí
incrementos en eficiencia no es sinónimo de ahorro en los costos administrativos, sino ante
todo la recaudación impositiva mejorada. Los peritos presentaron cuatro modelos diferentes
y los compararon entre sí:
(1) Modelo optimizado de los Estados federados (mejor colaboración)
En este modelo se mantiene la ejecución de los impuestos por parte de los Estados
federados en el marco de la gestión por delegación. Se necesitaría para su realización a lo
más unas modificaciones por Ley ordinaria. Deberían reforzarse la cooperación entre los
Estados federados y la coordinación por parte de la Federación. Para ello sería necesario
especialmente introducir en toda la República Federal de Alemania los proyectos de
reforma de algunos Estados federados (nueva estrategia de inspección fiscal anual a
empresas realizada in situ, comparación de los rendimientos entre las agencias tributarias,
112 Kienbaum Management Consultants GmbH en colaboración con la cátedra de derecho tributario de la
Universidad de Bochum (Prof. Dr. Roman Seer y Dr. Klaus-Dieter Drüen): “Quantifizierung der im Falle
einer Bundessteuerverwaltung bzw. einer verbesserten Kooperation, Koordination und Organisation der
Länderverwaltungen zu erwartenden Effizienzgewinne”, Berlín, 28 de diciembre de 2006.
58

principales indicadores clave de rendimiento, sistemas de gestión de riesgos, proyectos de
tecnología de la información), así como las mejoras ya introducidas por la Ley
acompañante a la Reforma del Federalismo.
Los peritos consideran que este modelo arrojaría en el largo plazo réditos por 5,8 mil
millones de euros anuales. 113
(2) Modelo Federación-Estados federados
También en este modelo la ejecución impositiva fundamentalmente se mantiene en
manos de los Estados federados. Habría sin embargo desplazamientos de competencias de
los Estados federados a la Federación. En muchos ámbitos se transferirían competencias de
ejecución y de decisión. La Federación contaría con la potestad de dictar normas sin que los
Estados federados tengan derecho a objetar, y se haría cargo de la inspección de las grandes
empresas y consorcios (especialmente en casos de participación extranjera). Además la
Federación sería responsable de los centros de procesamiento de datos (incluyendo
hardware y software), así como de la formación y la especialización profesional.
De este modelo se esperan en el largo plazo réditos por 8,4 mil millones de euros
anuales.
(3) Administración impositiva federal para impuestos comunes
El modelo prevé la ejecución de los impuestos comunes (impuesto sobre la renta,
impuesto de sociedades, impuesto sobre el valor añadido) a través de una agencia tributaria
federal. 114 Los impuestos regionales se mantendrían en la competencia de los Estados
federados. 115
Para este modelo se calculan a largo plazo ventajas financieras de 11,4 mil millones de
euros anuales.
(4) Agencia tributaria federal para impuestos comunes y regionales
En este modelo la Federación ejecutaría no sólo los impuestos comunes, sino también
los impuestos regionales regulados uniformemente en toda la República Federal de
Alemania. 116 De esa manera coincidirían la competencia legislativa y la competencia
113
Los peritos no diferencian entre los distintos niveles estatales cuando calculan las ventajas financieras a
ser alcanzadas. Por tanto, en todos los modelos se presenta la ganancia de eficiencia total por parte de
Federación y Estados federados.
114
Una agencia tributaria federal estaría a cargo también del impuesto sobre las primas de seguro, el que
compete exclusivamente a la Federación según el art. 106 párrafo 1 Nº 4 de la Ley Fundamental.
115
Los impuestos regionales comprenden: impuesto sobre las actividades económicas, impuesto sobre la
propiedad inmobiliaria, impuesto sobre los vehículos automotores, impuesto a las adquisiciones
inmobiliarias, impuesto sobre la herencia y las donaciones, impuesto sobre apuestas en las carreras y la
lotería, impuesto sobre la actividad de casinos e impuesto de protección contra incendios.
116
También en este modelo la agencia tributaria federal tendría la competencia sobre el impuesto sobre las
primas de seguro.
59

administrativa. La potestad impositiva seguiría siendo variable, pero ahora la
predominancia estaría invertida (esto es: la Federación tendría la competencia
administrativa para algunos tipos de impuestos, pero no la soberanía sobre los ingresos
recaudados).
Para este modelo de reforma, los peritos calcularon ganancias de eficiencia anuales a
largo plazo de 11,5 mil millones de euros.
4.1.10 Opciones de delimitación
(1) Finalmente no sólo los principios estructurales de la Constitución y las experiencias
prácticas con el sistema federativo, sino también las ventajas financieras que prevé el
peritaje recién presentado, hablan a favor de establecer una agencia tributaria federal. El
Delegado se mantiene firme en su posición. El Ministerio Federal de Hacienda ha vuelto a
afirmar en el año 2007 que no se perderá de vista el propósito de instalar una agencia
tributaria federal. 117
El Delegado se da cuenta de que una reforma de esta envergadura no es fácil de
realizar. Los argumentos objetivos para esta gran solución son, sin embargo, de un peso tal
que deben ser considerados como una opción seria en las deliberaciones para reformular el
sistema federativo.
Dado que para la creación de una agencia tributaria federal las cargas de los costos de
personal y de materiales, incluyendo las cargas por pensiones, serían asumidas por la
Federación, debería fijarse nuevamente la distribución de los ingresos impositivos entre
Federación, Estados federados y municipios. 118 A fin de minimizar los riesgos financieros
para el presupuesto federal, en el marco de esta redistribución podría pensarse en distribuir
los ingresos impositivos entre la Federación, los Estados federados y los municipios recién
después de haber descontado los costos por concepto de personal y de materiales para esta
administración.
Una agencia tributaria federal estaría en mejores condiciones de lograr que en Alemania
los impuestos fuesen fijados según los mismos criterios y sin influencias regionales. De
todas maneras, la optimización de los procesos administrativos no se obtiene con el mero
traslado de la competencia administrativa a la Federación. El Ministerio Federal de
Hacienda debería, al asumir la responsabilidad, también llevar a cabo vastas modificaciones
organizativas. Particularmente deberían crearse en toda la República Federal de Alemania
estructuras organizativas uniformes, una medida que los Estados federados se han visto
hasta hoy incapaces de tomar. Además, para atender 574 agencias tributarias en toda la
117 Cfr. la respuesta del Gobierno Federal a la pequeña consulta: “Bundesverantwortung für den
Steuervollzug”, publicación del Parlamento Federal 16/4302, pág. 2.
118 El número total de personas que en los Estados federados conforman el personal en las direcciones
supremas de Hacienda, las delegaciones superiores de Hacienda y las agencias tributarias era en el año
2005 de aprox. 114.000. La gran mayoría del personal estaba ocupado en la recaudación de los impuestos
comunes.
60

República Federal de Alemania se requeriría reforzar adecuadamente los recursos humanos
en el Ministerio Federal de Hacienda y en la Oficina Federal para Impuestos.
(2) Si se instala una agencia tributaria federal, deberá resolverse si ésta habrá de recaudar
también los impuestos regionales, o si los Estados federados los administrarán bajo su
propia responsabilidad.
El peritaje Kienbaum prevé para ambos modelos incrementos en eficiencia casi
idénticos. 119 Por lo demás, hay argumentos a favor y en contra de ambas soluciones:
• Si se limita la agencia tributaria federal al ámbito de los impuestos comunes y los
impuestos federales, estarían más firmemente separadas las esferas administrativas
de la Federación y los Estados federados. No hay indicios de que la Federación
podría realizar una recaudación mejor de los impuestos regionales. Por lo tanto, el
principio de subsidiariedad avala que se deje esta tarea en manos de los Estados
federados.
• Una administración impositiva de la Federación y los Estados federados por
separado tendría, sin embargo, desventajas para las obligaciones tributarias, dado
que serían dos las administraciones tributarias a cargo de la ejecución.
Los principios estructurales federales de la Ley Fundamental argumentan a favor de que
los Estados federados recauden ellos mismos los impuestos regionales. Por ello el Delegado
considera que es preferible este modelo, siempre que a través de medidas de la práctica
administrativa se logren acotar los costos adicionales para los contribuyentes.
(3) Si no pudiese llevarse adelante la instalación de una agencia tributaria federal, son
necesarias otras modificaciones dentro del sistema de la gestión por delegación. Debería
reforzarse la posición de la Federación respecto a los Estados federados, más allá de las
modificaciones introducidas hasta ahora por la Ley acompañante a la Reforma del
Federalismo. 120 En el peritaje Kienbaum esta solución se llama “el modelo Federación-
Estados federados”. 121 Un elemento esencial imprescindible son las facultades de la
Federación para impartir instrucciones o normas sin requerir la anuencia de los Estados
federados. Los resultados de auditoría del Tribunal Federal de Cuentas demuestran que
estas facultades son necesarias especialmente para combatir los fraudes con el impuesto
sobre el valor añadido, en el ámbito del procesamiento electrónico de datos y el de los
sistemas de gestión de riesgos. Además debería transferirse a la Federación el servicio de
inspecciones fiscales realizadas in situ sobre consorcios, empresas similares a consorcios,
empresas asociadas internacionalmente y demás formas de grandes empresas. También hay
argumentos a favor de la propuesta del peritaje Kienbaum de transferir, en el marco de una
119
11,4 mil millones anuales si la agencia tributaria federal asume los impuestos comunes, y 11,5 mil
millones anuales si la agencia tributaria federal asume los impuestos comunes y los impuestos regionales
uniformizados para toda la República Federal de Alemania; cfr. el cap. 4.1.9. (3) y (4).
120
Cfr. sobre estas modificaciones el cap. 4.1.7.
121
Cfr. el cap. 4.1.9 (2).
61

solución menor, los centros de procesamiento de datos a la Federación. La importancia
fundamental de un procesamiento de datos uniforme a fin de mejorar la administración
impositiva se muestra con total claridad en los resultados de fiscalización del Tribunal
Federal de Cuentas respecto al fracasado proyecto FISCUS. 122
El Delegado Federal se pronuncia por que se asegure constitucionalmente, con una
enmienda de la Ley Fundamental, también una solución menor como ésta. Tanto él como
otros péritos han señalado, ya en la audiencia del 31 de mayo de 2006 123 , cuán
problemático es fijar meramente en el § 21a de la Ley de Administración Financiera, por
Ley ordinaria, la facultad de la Federación de emitir normas. 124 En el art. 108 párrafo 7 de
la Ley Fundamental, así como en el art. 85 párrafo 2 de la Ley Fundamental, se regula que
la Federación está autorizada a dictar reglas administrativas solamente con la anuencia del
Consejo Federal. Además puede dictar normas individuales según el art. 85 párrafo 3 de la
Ley Fundamental. Si § 21a de la Ley de Administración Financiera abre ahora la
posibilidad de dictar normas generales sin la anuencia del Consejo Federal, se está
presuponiendo que hay una tercera categoría de normas generales entre las normas
individuales y los reglamentos administrativos. 125 Dado que son normas abstractas para una
multitud de casos, éstas apenas pueden diferenciarse de los reglamentos administrativos. 126
Hay por tanto muchos argumentos a favor de una enmienda constitucional, a fin de fijar
sólidamente la facultad inequívoca de la Federación para dictar instrucciones o normas
generales.
122
Cfr. el cap. 4.1.6. (2).
123
Cfr. el informe taquigráfico del Parlamento Federal alemán, Comisión Jurídica, 18ª sesión (16ª
legislatura), 5 C y 28 A-C (périto Engels), 9 A (périto Kluth), 31 C y 49 A-B (périto Seer).
124
Sobre la facultad de impartir normas según el § 21a Ley de administración financiera, cfr. en detalle el
cap. 4.1.7.
125
Sobre el estado general de la querella, véase el Apéndice I (cap. 3.3.2).
126
Este problema subyace también al Acuerdo de Secretarios de Estado de 1970, sobre cuya base el
Ministerio Federal de Hacienda envía sus llamados Documentos del Ministerio Federal de Hacienda a
los Estados federados; cfr. el cap. 4.1.1. El périto Kluth señaló en la audiencia que esta práctica no
constituye una solución conforme a la Constitución (cfr. informe taquigráfico, Parlamento Federal,
Comisión Jurídica, 18ª sesión (16ª legislatura), 9 A).
62

4.2 Infraestructura de tránsito y transportes
4.2.1 Carreteras federales de larga distancia
Declaración principal
La gestión conjunta de las autopistas federales y las carreteras federales en el marco de
la gestión por delegación que ejercen los Estados federados ya no satisface las demandas
que imponen la relevancia funcional diversa de las mismas y los intereses divergentes de la
Federación y los Estados federados, para el cumplimiento adecuado de las tareas de
mantenimiento y construcción ampliatoria. Por ello el Delegado recomienda que se
traspasen la gestión y la construcción ampliatoria de las autopistas federales a la
Federación, y las carreteras federales a los Estados federados.
Los Estados federados construyen y gestionan las carreteras federales de larga distancia
(autopistas federales y carreteras federales) por delegación de la Federación. Cuando se
fundó la República Federal de Alemania las carreteras federales servían, junto a la todavía
fragmentaria red de autopistas, para el transporte de larga distancia. Desde el año 1950 la
extensión de la red de autopistas se ha sextuplicado y esta red ha asumido ampliamente la
función del transporte de larga distancia. Por su parte, las carreteras federales cumplen hoy
funciones de transporte en primer lugar regional y apenas son importantes para el transporte
de larga distancia.
Al mismo tiempo, la distribución de tareas heredada respecto a las obras viales de larga
distancia se hace cada vez más problemática debido a los intereses diferentes entre la
Federación y los Estados federados. Los Estados federados persiguen objetivos de política
regional a costa de la Federación, especialmente cuando planifican medidas de construcción
vial, cuando reclasifican las carreteras federales hacia abajo y cuando construyen carreteras
de circunvalación.
El Delegado recomienda por ello que se reorganice la gestión de las carreteras federales
de larga distancia. Propone para ello una enmienda a la Ley Fundamental. La Federación
debería limitarse a construir y a administrar por propia gestión las autopistas federales. Los
Estados federados deberían asumir la responsabilidad de las carreteras hasta ahora federales
y recibir por ello una compensación financiera no afectada a un objetivo determinado. De
ese modo pueden reunirse competencia y responsabilidad financiera, lograrse transparencia
y definirse claramente las responsabilidades políticas.
4.2.1.1 Bases, causas y evolución de la administración por delegación
(1) El Reich traspasó en 1933 la construcción y el mantenimiento de las autopistas del
Reich mediante una Ley de autopistas a una empresa subsidiaria de la sociedad de
ferrocarriles del país. En el año 1934 además tomó a su cargo como carreteras del Reich las
principales carreteras regionales y renunció a administrar directamente las carreteras del
63

territorio. Por motivos de costos, los gobiernos regionales existentes administraron las
carreteras del Reich. 127
Cuando se fundó la República Federal de Alemania, se discutió la controversia de una
futura gestión de las carreteras federales de larga distancia. 128 Para el Consejo
Parlamentario fue decisiva la contribución al debate que hizo un périto a comienzos de
diciembre de 1948. En opinión de éste era artificial e injustificable diferenciar entre
autopistas del Reich y carreteras del Reich. Sería imperativa la gestión federal de todas las
carreteras de transporte de larga distancia, al menos con la potestad de la Federación para
impartir normas, y de ahí en adelante el périto se pronunció enfáticamente por una gestión
por delegación también de las futuras carreteras federales. Solamente así podría
garantizarse la construcción de grandes carreteras de paso para el tráfico en el territorio de
la República Federal de Alemania. 129 El Consejo Parlamentario adhirió básicamente a esto.
La respectiva formulación en el entonces borrador de la Ley Fundamental es casi la misma
hoy vigente.
(2) Según el art. 90 párrafo 1 de la Ley Fundamental, las antiguas autopistas y carreteras
del Reich son propiedad de la Federación; el párrafo 2 determina que los Estados federados
administran por delegación de la Federación 130 las autopistas federales y otras carreteras
federales del transporte de larga distancia. La Ley Fundamental habla aquí expresamente de
transporte de larga distancia, que significa solamente el transporte que cubre distancias
considerables. 131 Si una carretera federal ya no cumple la función del transporte de larga
distancia, entonces la consecuencia es que ingrese a la competencia de los Estados
federados (art. 30, 83 de la Ley Fundamental). 132
La Ley de carreteras federales de larga distancia (FStrG) 133 parte de la división de las
carreteras federales de larga distancia en autopistas federales y carreteras federales. La Ley
determina que las carreteras federales de larga distancia:
• constituyen una red interconectada de transporte y
• sirven para un transporte de amplio alcance o deben estar determinadas para
servirle.
La Ley no precisa cuál es la densidad exigible de una red de carreteras federales de
larga distancia. Cuán alta debe ser la densidad de la red constituye “finalmente una decisión
127 Ibler, en: v. Mangoldt/Klein/Starck, “GG III”, 4ª edic., art. 90 párrafo 2 ítem 46 y sgte.
128 v. Doemming/Füsslein/Matz, en: Leibholz/v. Mangoldt, JöR tomo 1 (1951), Sección VIII - “Die
Ausführung der Bundesgesetze und die Bundesverwaltung”, págs. 657-661.
129 Périto Prof. Frohne en la 21ª sesión de la Comisión de Competencias del Consejo Parlamentario el
07/12/1948, acta taquigráfica, págs. 27 y 29.
130 Sobre los fundamentos de la administración por delegación de la Federación véase el Apéndice I.
131 Gröpl, en: Maunz/Dürig, “Grundgesetz”, tomo V, art. 90 ítem 34.
132 Cfr. también Herber, en: Kodal/Krämer: “Straßenrecht”, cap. 9, ítem 9.21.
133 Ley de carreteras federales de larga distancia (FStrG) en versión del 20/02/2003 (BGBl. I pág. 286).
64

política, que la autoridad encargada no toma de la misma manera para cualquier ámbito en
cualquier momento.” 134
(3) La parte esencial del transporte vial se desarrolla en las carreteras interurbanas o no
restringidas al ámbito local, es decir, las autopistas federales, carreteras federales, carreteras
regionales y carreteras distritales. En el año 1950, la red vial interurbana tenía una longitud
de 127.600 Km. 135 Hasta el año 2005 esa red vial había sido extendida en un 81%, llegando
a medir 231.480 Km 136 (véase tabla 1). 137
aumento
categoría de la vía año 1950 año 2006 absoluto relativo
autopistas federales 2.100 12.363 10.263 489 %
carreteras federales 24.300 40.983 16.683 69 %
carreteras federales de larga distancia
26.400 53.346 26.946 102 %
(suma parcial)
carreteras regionales 49.300 86.553 37.253 76 %
carreteras distritales 51.900 91.581 39.681 76 %
carreteras interurbanas total 127.600 231.480 103.880 81 %
Tabla 1: Desarrollo en longitud de la red interurbana en la República Federal de
Alemania
El desarrollo de la red vial interurbana desde el año 1950 pone en evidencia que la red
de las autopistas federales fue ampliada en una extensión sobreproporcional en
comparación con la totalidad de las carreteras interurbanas, especialmente las carreteras
federales. Mientras la red de autopistas federales casi se sextuplicó desde 1950, la red de
carreteras federales creció en el período comparado solamente en un 69%.
Esto se hace especialmente evidente si se compara las existencias de autopistas de los
años 1949, 1969 y 2001: 138
• En el año 1949 las autopistas federales conectaban algunas regiones importantes
entre sí, pero sólo en conjunto con las carreteras federales constituían una red
federal de carreteras de larga distancia.
• En abril de 1969 las autopistas federales ya conformaban una red independiente.
Con los tramos que se hallaban en etapa de construcción y de planificación para los
antiguos Estados federados, abarcaba más de 9.000 Km.
• En diciembre de 2001 la red de autopistas federales, con sus aprox. 11.700 Km,
conectaba todas las partes importantes en toda la República Federal de Alemania.
134
Kodal, en: Bartlsperger/Blümel/Schroeter, “Straßengesetzgebung”, pág. 507 (511).
135
BMVBW (edit.), Comisión de Financiamiento de la Estructura Vial, Informe final del 05/09/2000,
pág. 10.
136
BMVBS (edit.): “Straßenbaubericht 2006” (Informe sobre obras de vialidad), Colonia 2006, pág. 7.
137
En los datos estadísticos se han tenido en cuenta los nuevos Estados federados desde su ingreso.
138
Véase al respecto los mapas de la red de autopistas federales en la página siguiente.
65

Red de autopistas federales
estado 31/12/1949 estado 01/04/1969 estado 31/12/20

En correspondencia con la evolución longitudinal, también el kilometraje anual se trasladó
en medida sobreproporcional a las autopistas federales (véase tabla 2).
categoría
aumento
vial año 1975 año 2005 absoluto relativo
longitud de la red 5.981 Km 12.269 Km 6.288 105 %
autopistas
55 mil 216 mil
federales kilometraje anual millones millones 161 293 %
Km-vehíc. Km-vehíc.
carreteras
federales
interurbanas
longitud de la red 25.439 Km 32.117 Km 6.678 26 %
kilometraje anual
57 mil
millones
Km-vehíc.
107 mil
millones
Km-vehíc.
50
88 %
Tabla 2: Kilometraje anual en las autopistas federales y carreteras interurbanas federales
en los años 1975 139 y 2005 140
Mientras el kilometraje en las carreteras regionales federales casi se duplicó entre 1975
y 2005, en las autopistas federales se llegó a cuadruplicar (véase también la siguiente
gráfica 1).
kilometraje anual en mil millones
de Km/vehículo
VERDE: AUTOPISTAS FEDERALES ROJO: CARRETERAS FEDERALES
Gráfica 1: Desarrollo de los kilometrajes de los vehículos automotores (en mil millones de
kilómetros/vehículo) en las autopistas federales y las carreteras federales entre los años
1975 y 2005 141
139 Bundesanstalt für Straßenwesen (edit.): “Verkehrsentwicklung auf Bundesfernstraßen 2002,
Jahresauswertung der automatischen Dauerzählstellen”, tomo V115, Tabla 2, pág. 13. Las longitudes de
red indicadas están promediadas al 01 de julio de ese año.
140 Bundesanstalt für Straßenwesen (edit.): “Verkehrsentwicklung auf Bundesfernstraßen 2005,
Jahresauswertung der automatischen Dauerzählstellen”, Tabla 4, pág. 13.

Si bien las autopistas federales
constituyen sólo un 5% de la red vial
interurbana total, el transporte
automotor, principalmente el de
mercaderías, se concentra en las
autopistas federales. Del kilometraje
total del año 2005 en carreteras
interurbanas con unos 684 mil
millones Km/vehículo, más del 31%
recayó en las autopistas federales (216
mil millones Km/vehículo). La red vial
federal interurbana, cuya porción en la
red transdistrital total ronda el 18%,
40%
30%
20%
10%
asumió en el año 2005 aproximadamente el 16% (107 mil millones Km/vehículo) de los
kilometrajes del año (véase gráfica 2). 142
4.2.1.2 Deficiencias de naturaleza sistémica en la gestión de las carreteras federales de
larga distancia
En la gestión por delegación de la Federación se dividen las tareas entre la Federación y
los Estados federados. A la Federación le competen las tareas fundamentales, de rango
superior, en relación a las obras viales. Las tareas de la Federación abarcan principalmente
el financiamiento, la conformación de la red vial y los programas de construcción
ampliatoria, así como la confección de los planos de las vías de transporte. Además el
Ministerio Federal de Transporte, Construcción y Urbanismo (en adelante, el Ministerio
Federal) ejerce las tareas de control legal y técnico sobre los Estados federados. Los
Estados federados construyen y administran las carreteras federales de larga distancia por
delegación de la Federación. Esto abarca una multitud de tareas como planificar, implantar
conforme a lo planeado, preparar la construcción, construir, ajustar los cálculos, operar y
mantener. De la estructura de la gestión por delegación en las obras de vialidad federales de
larga distancia, y especialmente de la importancia crecientemente regional de las carreteras
federales de larga distancia, se desprende con toda claridad que la Federación y los Estados
federados persiguen intereses diferentes en la gestión de este tipo de carreteras. La
contradicción de intereses entre la Federación, como propietaria e instancia de control, y los
Estados federados, como ejecutores en las obras de vialidad federales de larga distancia, se
da también en otras relaciones contractuales (relaciones por delegación). En la teoría
organizacional se analizó empíricamente este modelo de organización y se lo resumió en la
llamada teoría del agente principal. 143
141 Bundesanstalt für Straßenwesen (nota al pie anterior), Tabla 4, pág. 13.
142 BMVBS (edit.), “Straßenbaubericht 2006”, Colonia 2006, pág. 9.
143 Véase en detalle el Apéndice IV.
0%
5%
31%
18%
16%
autopistas federales carreteras federales
porcentaje red vial interurbana
kilometraje anual
Gráfica 2: autopistas federales y carreteras
federales; contraposición de los porcentajes en la red
vial interurbana con kilometraje para el año 2005
68

Los problemas que surgen de una relación de principal/agente (delegado/delegante),
relación característica de la gestión federal por delegación, quedan en evidencia en los
ejemplos siguientes, tomados de ámbitos problemáticos esenciales, especialmente
contemplados en resultados de auditorías del Tribunal Federal de Cuentas ya publicados.
Las situaciones presentadas muestran que, en la gestión por delegación, las deficiencias
condicionadas sistémicamente desde el punto de vista de la teoría organizativa 144 se dan
también en la práctica, en detrimento de la Federación.
4.2.1.3 Deficiencias en la gestión de las carreteras federales de larga distancia
(1) Planificación de obras de vialidad
Las obras de ampliación y construcción nueva de carreteras federales de larga distancia
por un período manejable (unos 15 años) se resumen, después de coordinarlas entre
Federación y Estados federados, en un plan de necesidades viales. El plan de necesidades
viales es aprobado por el Parlamento Federal alemán como añadido a la Ley de
construcción ampliatoria de carreteras federales de larga distancia, y constituye así la base
para la planificación y, en tanto se disponga de los fondos presupuestarios, la realización de
los proyectos individuales de vialidad. Durante las distintas etapas de la construcción son
necesarias muchas instancias de concertación entre la Federación y los Estados federados.
Por lo regular, las administraciones de vialidad de los Estados federados planifican las
obras viales de la Federación. Para obras de construcción nueva y de construcción
ampliatoria de carreteras federales de larga distancia por un costo total de 10 millones de
euros o más, éstas presentan el anteproyecto a través del Ministerio regional
correspondiente ante el Ministerio Federal. Al visar el anteproyecto con un “Visto”, el
Ministerio Federal documenta que está de acuerdo con lo planificado, de darse el caso bajo
determinadas condiciones. Dependiendo del volumen financiero, también pueden darse
reservas para la aprobación por parte del Ministerio Federal para otras obras. La
responsabilidad por la planificación se desvanece entre la Federación y los Estados
federados y no es posible adjudicarla con claridad. Para el ciudadano afectado no está claro
qué nivel estatal responde por las decisiones.
El sistema de la gestión por delegación parte del supuesto de que la administración
regional que actúa por delegación de la Federación tiene en cuenta y defiende los intereses
de la Federación. Por tanto el Ministerio Federal incide sobre la planificación y la
construcción de grandes obras de vialidad en primer lugar mediante su nota de “Visto” y las
reservas a la aprobación. Pero el Ministerio Federal no dispone de informaciones propias
sobre las alternativas que los Estados federados han manejado y analizado. El Ministerio
Federal no está en condiciones de verificar con informaciones propias, sino casi
exclusivamente sobre la base de los documentos presentados, 145 si la solución propuesta es
144 Cfr. el Apéndice IV.
145 Véase también Garlichs, “Grenzen staatlicher Infrastrukturpolitik”, págs. 112 y 130.
69

la alternativa más ventajosa también desde la perspectiva de la Federación. Las secciones
territoriales y especializadas del Ministerio Federal tampoco cuentan con el personal
necesario para abarcar una multiplicidad de obras de vialidad y estar al tanto e intervenir
para controlar el proyecto. 146 Los Estados federados tienen “en general un conocimiento
superior de la problemática sobre la que versa la materia planificada y un monopolio
fáctico de la información con relación a los proyectos individuales”. 147
Por ejemplo, 148 el Estado federado de Brandeburgo planificó la construcción
ampliatoria de una red vial preferencial, la denominada red azul. Los costos para la
ampliación de la red azul, de una longitud aproximada de 880 Km, rondarían la suma de
1,6 mil millones de euros. En la etapa de planificación, el Estado federado no se atuvo a las
especificaciones básicas de la Federación sino que las excedió largamente, y planificó
estándares de construcción especialmente costosos para la red vial en su totalidad, como
perfiles de tres bandas 149 , nudos interseccionales a alturas desiguales 150 y vías dedicadas al
transporte automotor especialmente rápido 151 . A fin de obtener estos estándares, el Estado
federado fue modificando posteriormente, a través de proyectos individuales, la
planificación ya autorizada, sin informar de ello al Ministerio Federal. En el caso de otros
proyectos, el Estado federado pudo planificar estos estándares de construcción ampliatoria
de manera autónoma, porque no se había previsto la presentación previa del modelo en el
Ministerio Federal.
El Tribunal Federal de Cuentas consideró exorbitantes los estándares de la construcción
ampliatoria. Criticó particularmente que los altos costos de los estándares de construcción
ampliatoria arrojasen un provecho insignificante de los fondos federales utilizados. El
Tribunal Federal de Cuentas exigió que en la red azul se elevara el beneficio total de los
fondos presupuestarios previstos. Para ello exigió que, sobre la base de previsiones
actualizadas de la evolución económica y demográfica, se analizara nuevamente el proyecto
desde el punto de vista de la economía de tráfico y transporte, y que sobre la base de los
resultados se volviera a elaborar el plan de obras viales. Sobre todo, exigió que los
estándares de construcción tan costosos no se considerasen para toda la red azul. El
Ministerio Federal había ya encargado una investigación de tránsito objetiva sobre este
tema.
146 Similar también Rinke, en: “Bundesanstalt für Straßenwesen, Rechtsfragen der
Bundesauftragsverwaltung”, pág. 18 (26).
147 Garlichs, “Grenzen staatlicher Infrastrukturpolitik”, págs. 127 y 128.
148 Por otros resultados de inspecciones, véase la síntesis en el Apéndice II.
149 Básicamente un carril para cada sentido del tránsito. Por sectores alternados hay dos carriles para un
mismo sentido, a fin de posibilitar que se pueda adelantar sin peligro.
150 Cruces de vías de tránsito como en puntos de conexión de autopistas con puentes, rampas y carriles para
el enhebre al ingresar en la vía de tránsito, a fin de que el tráfico continuo pueda seguir fluyendo sin
disminuir la velocidad.
151 En las vías llamadas Kraftfahrstraßen no está permitida la circulación de bicicletas ni tractores. Para
estos vehículos deben disponerse vías paralelas.
70

Sobre la base de los resultados de la investigación, la administración de vialidad
competente propuso limitar la red azul a solamente 702 Km. Además se reducirían los
estándares de la construcción ampliatoria. Con estas medidas, los costos de inversión
disminuirían en 0,4 mil millones de euros, y el importe total sería de unos 1,2 mil millones
de euros. Al mismo tiempo aumentaría considerablemente el provecho total de los fondos
presupuestarios previstos.
(2) Disminución de categoría de las carreteras federales
Los intereses encontrados de Federación y Estados federados se evidencian también en
la clasificación de una vía según su función para el tráfico y el transporte. La clasificación
de una vía de tráfico como vía federal de larga distancia surge de la afluencia de transporte
y del contexto de la red vial. Así fue que cuando se amplió la red de autopistas federales,
las carreteras federales que corren paralelamente a nuevas autopistas federales perdieron la
importancia que antes habían tenido para el transporte de larga distancia. Pero también
sucedió que algunas carreteras regionales obtuvieron el grado de importancia de vía federal
de larga distancia. De estas modificaciones da cuenta la administración cuando reclasifica
las carreteras federales hacia abajo y las carreteras regionales hacia arriba (reclasificación).
Desde el año 1960 han sido reclasificados hacia arriba más de 6.000 Km de carreteras
regionales y consideradas carreteras federales, aunque sin que ni la Federación ni los
Estados federados hubiesen cumplido los requisitos que exige la Ley de carreteras de larga
distancia, esto es: la necesidad de transporte de larga distancia y la conexión con las demás
vías de transporte.
El Tribunal Federal de Cuentas respondió en el año 1993 negativamente a la pregunta
de si las carreteras federales que corren paralelamente a las autopistas sirven de todas
maneras al transporte de larga distancia. Expuso que en los antiguos Estados federados, de
los 2.900 Km de carreteras federales paralelas a las autopistas, 2.050 Km debían ser
reclasificados hacia abajo a la brevedad. El Tribunal Federal de Cuentas criticó además que
unos 360 Km de estas carreteras federales, con un volumen de construcción estimado de
aprox. 1,3 mil millones de euros, hubiesen sido incorporados al plan de necesidades viales
del año 1992, pese a que, según la Ley de carreteras federales de larga distancia, ya no está
permitido que la Federación asuma los costos de las obras de vialidad. 152 A raíz de las
indicaciones del Tribunal Federal de Cuentas, el Ministerio Federal desarrolló un “Plan de
reclasificación vial hacia abajo para la Federación (1995)”, según el cual deben
reclasificarse hacia abajo, inmediatamente y más adelante, un total de 4.680 Km de
carreteras federales. 153 En el año 2000, el Ministerio Federal estimó la carga financiera para
152
Véase también las Observaciones en el Informe Anual 1993 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación
del Parlamento Federal 12/5650, Nº 28.
153
5.113 Km según el plan de reclasificación hacia abajo de 1995 y 4.719 Km según el ajuste del
30/04/1998, así como 4.680 Km según ajuste del 01/01/2000. El Ministerio Federal se propone reelaborar
el plan de reclasificación hacia abajo sobre la base del nuevo plan de necesidades viales.
71

la Federación en unos 100 millones de euros anuales, siempre y cuando las carreteras
federales a ser reclasificadas se mantuviesen a cargo de la responsabilidad financiera de la
Federación. Sin embargo, para que se reclasifique hacia abajo y se asuma como vía regional
una vía federal de larga distancia que ya no es importante para el transporte de larga
distancia, es necesario que se llegue a un acuerdo con el que será el futuro responsable por
los costos de vialidad. 154 Todo esto implica costos de vialidad considerables para los
Estados federados, distritos o municipios, motivo por el cual los Estados federados vacilan
largamente antes de reclasificar una vía de transporte hacia abajo.
Según estima el Delegado, cuando los Estados federados consideran la reclasificación
de una vía de transporte, no les importa tanto que la clasificación sea legalmente
inequívoca, sino les importa ante todo evitarse, en detrimento de la Federación, cargas
financieras por concepto de infraestructura vial.
La persistente resistencia a las reclasificaciones hacia abajo por parte de quienes
deberían asumir los costos de vialidad ha llevado entretanto a que la Federación deba
hacerse cargo de cada vez mayores volúmenes de vías de transporte que ya no sirven al
transporte de larga distancia, a las que sin embargo debe administrar y por las cuales debe
responder. Otra consecuencia es que estas carreteras son sometidas a obras de construcción
ampliatoria según los costosos parámetros que rigen para las carreteras federales de larga
distancia, por ejemplo nudos interseccionales a alturas desiguales, curvas y perfiles
generosos, si bien serían suficientes estándares muy inferiores, dada la limitada función
efectiva y futura que las carreteras han de cumplir. 155
(3) Planificación y construcción de vías de circunvalación
Otro ejemplo elocuente de los intereses diferentes de la Federación y los Estados
federados y de las dificultades que esto apareja en las prácticas administrativas, lo
constituye la planificación y construcción de carreteras de circunvalación. Las vías de
circunvalación a lo largo de las carreteras federales descongestionan las vías de travesía de
una localidad y mejoran así la calidad de vida de los vecinos. Complacen así las
expectativas de la enorme mayoría de los afectados en el lugar. Por ello se les atribuye gran
importancia política. Esto último es evidente si se atiende al hecho de que el Plan Federal
de Vías de Transporte del año 2003 prevé más de 700 vías de circunvalación muy urgentes,
de una longitud total de casi 3.000 Km y un volumen financiero de aprox. 11,5 mil millones
de euros. Este volumen financiero previsto corresponde al 62% del total para la planificada
necesidad de carreteras.
154 Sobre la reclasificación hacia abajo de las vías federales, el Tribunal Federal Constitucional decidió que
una norma para que una vía federal se reconsidere como regional no se condice con las regulaciones
constitucionales sobre la administración por delegación de las vías federales de larga distancia (BVerfGE
102, 167). El Tribunal Federal Constitucional sin embargo no pone en duda que una vía federal de larga
distancia pueda dejar de ser importante para el tráfico, y que de ello sea necesario extraer consecuencias.
155 Para más resultados de inspecciones, véase la síntesis en el Apéndice II.
72

Al decidir sobre la línea y los nudos interseccionales a trazar para una vía de
circunvalación, la administración de vialidad debe ponderar intereses encontrados. Los
intereses de la Federación, que esencialmente se orientan hacia un manejo óptimo del
transporte de larga distancia desde los puntos de vista económico y de transporte, deben
sopesarse con los intereses que serán afectados por las obras viales. Éstos son
esencialmente el ordenamiento territorial, la protección ambiental y de la naturaleza. En esa
ponderación han de tenerse en cuenta también los intereses de los vecinos afectados, otras
vías de transporte (otras carreteras, líneas de ferrocarril y de navegación), monumentos
naturales, zonas bajo protección urbanística y mucho más.
Dados los múltiples actores con intereses encontrados que inciden con intensidad
diversa sobre las administraciones de vialidad, es imposible que por regla administrativa
pueda fijarse siquiera aproximadamente cómo deberían evaluarse los distintos intereses.
Las administraciones de vialidad tienen en consecuencia un considerable margen de
maniobra para planificar vías de circunvalación. Según constataciones del Tribunal Federal
de Cuentas, desde la perspectiva regional y comunal el manejo del transporte vial de larga
distancia tiene una importancia secundaria en relación a las vías de circunvalación.
Resulta entonces comprensible que las administraciones de vialidad, como parte de la
administración regional, a menudo adjudiquen una importancia excepcional a los intereses
locales. Estados federados y municipios quieren reforzar la economía regional y conectar lo
mejor posible a la circunvalación centros comerciales e industriales y áreas recreativas,
incluso cuando para ello la línea a trazar sea más larga y mayor el número de nudos de
intersección. Por ello la construcción de las vías de circunvalación debería ser una tarea de
los Estados federados. 156
(4) Otros aspectos deficitarios
Los resultados de las auditorías del Tribunal Federal de Cuentas evidencian que
también en otros ámbitos, como por ejemplo construcción de desviaciones viales,
distribución de costos, cruces viales, construcción ampliatoria de rutas que atraviesan
poblados, así como costos administrativos y gastos funcionales, 157 se detectan regularmente
los mismos problemas (intereses divergentes de la Federación y los Estados federados,
responsabilidades indefinidas, déficits informativos de la Federación, implantación de
156 A la Federación le interesa, sin embargo, que las vías de circunvalación discurran por el camino más
corto y que el número de nudos interseccionales sea reducido. Una gran cantidad de nudos
interseccionales disminuye la seguridad en el tráfico y perjudica el transporte de larga distancia, por
cuanto en parte exige que se reduzca la velocidad.
157 Cfr. el dictamen del Presidente del Tribunal Federal de Cuentas como Delegado Federal para la buena
gestión pública sobre la “Reorganización de la gestión de obras viales federales de larga distancia”, del
11/10/2004, pág. 30 y sgtes. (www.bundesrechnungshof.de), así como la serie de publicaciones del
Delegado Federal para la buena gestión pública, tomo 11: Vías federales de larga distancia –
planificación, construcción y gestión, págs. 18 y sgtes. (www.bundesrechnungshof.de); las constataciones
allí contenidas se confirman en las inspecciones actualmente realizadas por el Tribunal Federal de
Cuentas.
73

intereses específicamente regionales en detrimento de los intereses de la Federación,
estándares desmedidos, utilización ineficiente de los fondos). 158
4.2.1.4 Deficiencias federativas en la gestión de las carreteras federales de larga distancia
Los problemas expuestos relativos a las obras viales federales de larga distancia deben
ser atribuidos a la particular estructura de la gestión por delegación federal. La extendida
superposición de competencias en las administraciones por delegación con sus intereses
propios y sin sistemas de control adecuados, lleva a que tengan prioridad los intereses
propios de los Estados federados en su accionar considerablemente libre, antes que los
intereses de la Federación. Los resultados de las auditorías de Tribunal Federal de Cuentas
lo confirman. El Ministerio Federal no dispone de un sistema de control adecuado para
salvaguardar los intereses de la Federación en las obras de construcción individuales. Los
Estados federados pueden sacar provecho de la ventaja informativa de que disponen, y
usarla para satisfacer sus propios intereses.
La tarea de la administración de vialidad es ponderar los intereses encontrados en el
marco de la planificación y ejecución de obras de construcción vial. Al mismo tiempo
debería salvaguardar simultáneamente los intereses federales y regionales. Además los
intereses regionales no están separados de los intereses de los municipios y distritos, que
ejercen gran influencia sobre la administración de vialidad. Este entrelazamiento determina
que ciudadanas y ciudadanos nunca sepan a qué nivel administrativo deba adjudicarse una
decisión.
La administración de vialidad tiene un considerable margen de maniobra en la
realización de las tareas. Interpreta además las reglas administrativas al aplicarlas. Estas
reglas administrativas pueden aportar meramente un marco orientador en los complejos
procesos de planificación, atendiendo la referida multiplicidad de intereses. El proceso de
ponderarlos debe asumirlo la misma administración de vialidad. Su tarea es sopesar los
diferentes intereses, tarea que incentiva la ventaja informativa de que dispone.
Los intereses específicos de los Estados federados y de la administración de vialidad
competente se imponen por encima de los intereses comunes de la Federación y los Estados
federados en las obras viales federales de larga distancia, independientemente de si así se
corresponde a los objetivos de la planificación de carreteras federales de larga distancia o
no. 159 En un artículo sobre la gestión por delegación en las obras viales federales de larga
distancia 160 , el asunto se precisa de la siguiente manera:
“La administración por delegación está cargada de conflictos especialmente políticos
debido a la división de las competencias financieras (Federación) y administrativas
(Estados federados). No hay nada más hermoso que ejercer la política en un lugar y
pasarle la factura a un tercero.”
158 Para más resultados individuales de inspecciones del Tribunal Federal de Cuentas, véase el Apéndice II.
159 Garlichs, “Grenzen staatlicher Infrastrukturpolitik”, pág. 109.
160 Rinke, en: “Bundesanstalt für Straßenwesen, Rechtsfragen der Bundesauftragsverwaltung”, pág. 18 (26).
74

4.2.1.5 Propuesta para delimitar la gestión de las carreteras federales de larga distancia
(1) A fin de lograr los objetivos esenciales de la Reforma del Federalismo, esto es:
mejorar la habilidad decisoria de la Federación y los Estados federados, atribuir
responsabilidades políticas claras, así como aumentar la conveniencia y eficiencia del
cumplimiento de tareas, el Delegado propone modificar como sigue el art. 90 de la Ley
Fundamental:
• La Federación se limita a tener competencia sobre las autopistas federales
(Bundesautobahnen) con administración propia.
• Los Estados federados asumen propiedad y gestión de todas las carreteras
consideradas hasta ahora federales, con una compensación financiera para las
nuevas cargas financieras, sin afectar su finalidad.
De esta manera se eliminaría la gestión por delegación en las obras viales federales de
larga distancia, y se la sustituiría por una clara asignación de tareas, competencias y
responsabilidad financiera en el nivel estatal competente en cada caso. Esta asignación de
tareas se corresponde con el principio de subsidiariedad de la Ley Fundamental, según el
cual los Estados federados básicamente deberían tener la competencia para implantar y
ejecutar las tareas estatales. Las competencias de la Federación se limitarían así a la red vial
importante sobre todo para la vinculación con el resto de Europa y entre los distintos
Estados federados. Una red vial suprarregional que atienda aspectos nacionales e
internaciones es más fácil de planificar y de construir en una estructura de decisiones
jerárquica, que por el camino de la autocoordinación de los distintos Estados federados. 161
Para todas las demás carreteras, la competencia radica en los Estados federados, en cuyo
ámbito de tareas se hallan todas las carreteras de significación mayormente regional.
El Ministerio Federal no encuentra que los problemas descritos para las obras viales
federales de larga distancia obedezcan a una falla constructiva de la gestión federal por
delegación, sino a meras deficiencias en la ejecución, las cuales el Ministerio podría
enfrentar y reducir con sus posibilidades de control y de acción, así como con inspecciones
más intensas. El Delegado, por el contrario, considera que continuar desarrollando la
gestión por delegación en este ámbito no es una posibilidad adecuada para eliminar las
contradicciones de intereses estructurales entre la Federación y los Estados federados,
contradicciones que son inmanentes al sistema, y con ello las causas de los problemas
detectados.
(2) La propuesta del Delegado apunta a crear una nueva definición constitucionalmente
legal y fácilmente manejable que posibilite delimitar claramente entre tareas federales y
tareas regionales. El Delegado se siente en esto respaldado por numerosas investigaciones y
161 Cfr. Garlichs, “Grenzen staatlicher Infrastrukturpolitik”, págs. 114-115 y Wolst, “Die
Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform”, pág. 131.
75

dictámenes, que también reclaman básicamente un claro deslinde entre tareas federales y
tareas regionales en las obras viales federales de larga distancia. 162
Además, las experiencias provenientes de Austria demuestran que una reorganización
de las competencias entre la República de Austria (competencia sobre las autopistas
federales y las vías rápidas a través de la sociedad anónima para el financiamiento de
autopistas y vías expresas ASFINAG) y los Estados federados (gestión de las restantes
carreteras federales) ha aumentado la transparencia y la eficiencia de la administración de
vialidad. 163
Deslindar entre autopistas federales, como tarea de la Federación, por un lado, y
carreteras hasta hoy consideradas carreteras federales, como tarea de los Estados federados,
por el otro, permite asignar las carreteras objetivamente a las diferentes categorías. Las
autopistas federales están definidas en la Ley de carreteras de larga distancia y rigen reglas
de tránsito vial especiales, 164 que permiten un claro deslinde respecto a las carreteras
federales. La Federación y los Estados federados tendrían la competencia y autonomía en el
marco de sus respectivas jurisdicciones para planificar las obras viales. La construcción de
carreteras de circunvalación, relevante sobre todo para la política regional, sería tarea
exclusiva de los Estados federados. Se suprimirían las controversias entre la Federación y
los Estados federados respecto a la reclasificación de las carreteras hacia arriba o hacia
abajo, controversias reductibles básicamente a la cuestión de la distribución financiera. Se
reducirían los conflictos entre la Federación y los Estados federados y se utilizarían más
eficientemente los fondos para las obras viales.
(3) Se recomienda que la compensación financiera a los Estados federados por hacerse
cargo de las carreteras federales no esté condicionada a una finalidad. De lo contrario, se
estaría contradiciendo una clara asignación de las responsabilidades políticas. La
administración dentro de la competencia regional de las carreteras que antes eran federales
constituiría una tarea regional, que los Estados federados habrían de asumir con fondos
originalmente regionales. Por lo tanto, no cabe que la Federación decida cómo utilizarían
los Estados federados estos fondos. Además, si se indicara desde la autoridad federal una
utilización de los fondos condicionada a la finalidad, se estaría dejando sin efecto lo que
esta propuesta persigue, esto es: la unidad de responsabilidad por las finanzas y por la tarea,
así como la separación clara de las esferas de influencia de la Federación y los Estados
federados.
162 Seebohm, “Die Verwaltung der Bundesstraßen, Straße und Autobahn” 1953, pág. 334 y sgtes.; Wolst,
“Die Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform”, pág. 130 y sgtes.; Garlichs, “Grenzen staatlicher
Infrastrukturpolitik”, págs. 112 y 130; BMVBW (edit.): “Thesen und Empfehlungen der
Regierungskommission Verkehrsinfrastrukturfinanzierung”, 2000, pág. 1, Nº 8 y BMVBW (edit.),
“Kommission Verkehrsinfrastrukturfinanzierung”, Informe final del 05/09/2000, pág. 35, Nº 4.3.1
párrafo 4 y pág. 45, Nº 4.3.2.5; Consejo Científico del BMVBS, “Neuorganisation der Zuständigkeiten
im Bereich der Bundesfernstraßen”, Zeitschrift für Verkehrswissenschaft 2006, 81-104.
163 Sobre la reorganización de la administración de vialidad en Austria, véase el Apéndice III (cap. 2.2.1).
164 Especialmente el § 18 StVO.
76

4.2.2 Vías navegables federales
Declaración principal
Los intereses diversos entre la Federación y los Estados federados en la gestión de vías
de navegación interior, utilizadas mayormente para la navegación recreativa, determinan
gastos nada razonables. El Delegado recomienda traspasar estas vías de navegación interior
a los Estados federados (propiedad, carga financiera y gestión) y pagarles por ello una
compensación financiera acorde.
Por lo tanto, la Federación tiene la competencia sobre una vía de navegación interior
cuando en esa vía tiene lugar un tráfico significativo de buques de pasajeros y barcos
cargueros. Al desplazarse el transporte de mercaderías, muchas vías interiores de
navegación de la Federación perdieron parte esencial de su importancia. Se las utiliza como
vía navegable de uso recreativo, mayormente para embarcaciones deportivas y en parte
para buques de pasajeros. La Federación retiene competencia administrativa sobre algunas
vías navegables de uso recreativo exclusivamente por su función de transporte de pasajeros;
para todos los temas restantes, como turismo, actividades relacionadas con la gestión de
recursos hídricos, defensa de la naturaleza y cuidado del paisaje, la competencia radica en
los Estados federados. En los casos de vías navegables de uso recreativo que desde el punto
de vista del transporte han perdido parcial o totalmente su importancia para la Federación,
las competencias regionales cobran una significación excepcional. Dado que la Federación
está obligada a alcanzar acuerdos con los Estados federados para administrar las vías de
navegación interior, los Estados federados pueden imponer sus exigencias, por ejemplo, de
aprovechamiento turístico o de preservación de monumentos, en menoscabo de la
Federación. El traspaso de 164 vías navegables o de porciones de éstas, con una longitud de
aprox. 1.100 Km, contra el desembolso de una suma por transferencia, fracasó por la
resistencia de los Estados federados.
El Delegado recomienda que se modifique la Ley fundamental a fin de permitir a la
Federación que traspase a los Estados federados, a cambio del desembolso de una suma por
concepto de traspaso no afectada a una finalidad determinada, la propiedad, gestión y carga
financiera de aquellas vías de navegación interior que ya no sirven al transporte
interregional de mercaderías y por lo tanto tampoco sirven al cumplimiento de las tareas de
la Federación. De este modo se estaría respetando especialmente el principio de
subsidiariedad, dado que una tarea regional (vías navegables de uso recreativo) estaría
radicándose también en el nivel regional de los Estados federados, al tiempo que la
responsabilidad se estaría concentrando en una mano.
77

4.2.2.1 La administración federal asume las vías navegables
(1) Las vías de navegación más importantes se hallaban originalmente en propiedad de
los Estados federados. La Constitución imperial de la República de Weimar contenía en su
art. 97 párrafo 1 165 el mandato constitucional de asumir para propiedad y administración del
Imperio Alemán todas aquellas vías navegables que sirviesen al transporte generalizado.
En el año 1921 el Imperio Alemán firmó un tratado 166 con los Estados federados sobre
el traspaso de las vías de navegación. El Imperio Alemán asumió de los Estados federados
las vías navegables que servían al transporte generalizado, a fin de poder administrarlas
uniformemente y ampliar esta red de importantes vías navegables para el transporte de
mercaderías. El Imperio Alemán asumió vías navegables que antes de la Primera Guerra
Mundial habían sido utilizadas para transportar un tonelaje anual promedio de aprox.
50.000 toneladas. 167 Se detallaban en un anexo al tratado las vías navegables que cumplían
con estas condiciones y que se traspasaron al Imperio Alemán.
(2) Tras la fundación de la República Federal de Alemania, según el art. 89 párrafo 1 de
la Ley Fundamental, la Federación se convirtió en propietaria de las vías navegables hasta
entonces del Reich, las cuales administra a través de sus agencias propias, la
Administración Federal de Aguas y Navegación. Después de la reunificación de ambos
Estados alemanes, también las vías navegables de la entonces República Democrática
Alemana (RDA), que se detallaban en el anexo a la Ley de aguas 168 , fueron traspasadas a la
Federación sobre la base del Tratado de Unificación 169 , y se incorporaron a la
Administración Federal de Aguas y Navegación de la Federación. Debido a la premura de
la reunificación, esta incorporación se hizo sin atender la importancia de las distintas vías
de navegación para el transporte de mercaderías.
4.2.2.2 Extensión e importancia de las vías de navegación fluvial de la Federación
(1) En la Ley federal de vías navegables (WaStrG), el legislador dispuso, entre otras
cosas, que las vías navegables de la Federación que sirvan al tráfico/transporte generalizado
se detallen en el Anexo 1 párrafo 1 de la Ley federal de vías navegables. Al incorporar las
vías navegables en ese Anexo no fue ya determinante la importancia de las distintas vías de
165
Constitución del Imperio Alemán (“Weimarer Reichsverfassung”) del 11/08/1919.
166
Tratado sobre el traspaso de las vías navegables de los Estados federados al Reich, del 29/07/1921
(RGBl. pág. 961).
167
Fundamentación al § 1 del tratado sobre el traspaso de las vías navegables de los Estados federados al
Reich, publicación del Reichstag 1920/24, tomo 367 Nº 2235.
168
Ley de aguas de la RDA del 07/02/1982 (DDR-GBl. I pág. 467).
169
Ordenanza del 13/11/1990 para la transferencia de la legislación de las vías navegables federales hacia
Berlín (Oeste), y al territorio mencionado en el art. 3 del Tratado de Unificación del 31 de agosto de 1990
(BGBl. I pág. 2524), en conexión con el art. 8 del Tratado de Unificación y los anuncios hechos el
16/10/1990 (BGBl. II pág. 1360) y el 29/09/1990 (DDR-GBl. I pág. 1988).
78

navegación para el transporte de mercaderías. Bajo tráfico/transporte generalizado se
entiende, según la introducción de la Ley, un tráfico significativo de buques de pasajeros y
barcos cargueros, y por el contrario se excluye del término el tránsito de vehículos
pequeños o la mera aptitud para la navegación. 170 Por consiguiente se ha vuelto confusa la
definición tráfico/transporte generalizado, porque el concepto ya no se limita al transporte
de mercaderías. Tras la reunificación se complementó el Anexo de las vías de navegación
interior con las vías navegables de la entonces RDA.
(2) La red de vías de navegación interior de la Federación abarca vías navegables con una
longitud de 7.354 Km (véase imagen 1). De ese total se detallan en el Anexo a la Ley
federal de vías navegables, vías navegables con una longitud de 6.775 Km. La Federación
actúa en este caso como autoridad soberana. Sobre las otras vías de navegación interior con
una longitud de 579 Km, la Federación tiene derechos y obligaciones como propietario.
Para la administración se aplican las leyes regionales respectivas, por ejemplo en asuntos
relativos a la gestión de recursos hídricos, o la protección ambiental.
(3) Las vías de navegación interior han sido clasificadas en siete clases de vías
navegables, según su importancia. 171 La red principal de importancia internacional (clases
de vías navegables IV-VII) abarca una longitud de 5.068 Km con los ríos principales Rin (y
sus afluentes) Danubio, Weser y Elba, así como los tramos canalizados que vinculan hasta
el río Oder. Las clases de vías navegables I-III tienen importancia meramente regional. Las
vías de navegación interior de las clases I y II, así como las restantes vías navegables de la
Federación, tienen una longitud de aprox. 1.862 Km. En ese grupo están también vías de
navegación interior, en lo sucesivo las llamaremos vías navegables de uso recreativo,
usadas solamente por buques de pasajeros o por embarcaciones deportivas. Pertenecen a
estas vías de navegación interior, clasificadas en la clase ficticia de vías navegables 0, por
ejemplo el río Lahn entre Wetzlar y la desembocadura, así como el Fulda entre Kassel y
Hannoversch-Münden.
4.2.2.3 Entrelazamiento administrativo de las vías navegables de uso recreativo
En la gestión de las vías navegables federales, la Federación debe tener en
consideración las competencias regionales (art. 89 párrafo 3 de la Ley Fundamental). En
todas sus medidas y acciones, especialmente la ampliación y construcción de vías
navegables, debe velar por las necesidades de la cultura regional y los asuntos relativos a la
gestión de recursos hídricos en conformidad con los Estados federados. 172 En caso de
170 Friesecke, “Bundeswasserstraßengesetz”, § 1 ítem 5.
171 Sistema clasificatorio de las vías de navegación interior europeas introducido en marzo de 1993 por el
BMRBS para el ámbito de vigencia de la Ley WaStrG.
172 Conformidad significa coincidencia completa de las voluntades, pero no se refiere en general a todos los
Estados federados, sino sólo a aquéllos cuyo territorio sería afectado por la medida administrativa
respectiva de la Federación; cfr. Sachs, en: Sachs, “Grundgesetz”, art. 89 ítem 35.
79

intereses encontrados, la Federación y la administración regional competente deberán
negociar hasta llegar a un acuerdo que ambas partes consideren sustentable.
Las otras competencias administrativas sobre las vías de navegación interior que deben
ser contempladas, tanto de la Federación como de los Estados federados, están reguladas en
la Ley federal de vías navegables. La competencia administrativa de la Federación se
extiende meramente a las vías de navegación interior como vías de comunicación. La
responsabilidad de la Federación se limita a mantener las vías de navegación interna en un
estado que haga viable su uso para la navegación.
Todas las otras tareas administrativas relacionadas con las vías de navegación interior
incumben a los Estados federados. Se incluyen allí especialmente las acciones generales
relativas a la gestión de recursos hídricos, además todas las vinculadas a los ámbitos de la
protección ambiental y de la naturaleza, el cuidado del paisaje o la protección de los
suelos. 173 En caso de vías navegables de uso recreativo cuya utilidad como vía de
comunicación es secundaria para la Federación, cobran especial relevancia estas
competencias e intereses específicos del Estado federal. De ese modo, los Estados
federados ejercen, debido a sus competencias regionales, una influencia destacada sobre la
Administración Federal de Aguas y Navegación.
173 Friesecke, “Bundeswasserstraßengesetz”, Introducción, ítem 9.
80

Imagen 1: Panorama de las vías navegables federales 174 (azul y rojo); las vías navegables
o partes de éstas marcadas en rojo deben ser entregadas por la Federación a los Estados
federados
174
Fuente: Administración Federal de Aguas y Navegación (Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des
Bundes, www.wsv.de).
81

4.2.2.4 Conclusiones fiscalizadoras sobre vías navegables de uso recreativo
Según las constataciones del Tribunal Federal de Cuentas, la predominancia de las
competencias regionales ha generado múltiples problemas en la gestión de las vías
navegables de uso recreativo por la Federación:
(1) Vía navegable federal Lahn
El Lahn es un ejemplo adecuado para ilustrar los altos
costos de las vías navegables de uso recreativo. La vía
navegable federal Lahn fluye a través de los Estados
federados de Hesse y de Renania Palatinado con una
longitud de 148 Km (véase imagen 2). 175 Desde que hace
unos 25 años cesó el transporte comercial de mercaderías,
se utiliza el Lahn casi exclusivamente con fines turísticos
o recreativos. Si bien el interés en su aprovechamiento es
predominante regional, las tareas de operación y
mantenimiento recaen en la competencia de la
Federación. Para la cobertura del mantenimiento, la
Administración Federal de Aguas y Navegación depende
de la conformidad de las administraciones regionales. Las
administraciones regionales presentan especificaciones a
la Administración Federal de Aguas y Navegación,
referentes por ejemplo a la conservación de monumentos,
la protección de la naturaleza y el cuidado del paisaje.
Imagen 2: Vía navegable
federal Lahn
Los gastos que la Federación tiene que afrontar para el mantenimiento de la navegación
recreativa y para las acciones motivadas por las especificaciones regionales, los expuso la
Administración Federal de Aguas y Navegación de la siguiente manera para los años 2003
y 2004:
año
gastos por
concepto de
inversiones
capítulo 12 03
gastos por
operación y
mantenimiento
capítulo 12 03
gastos por la
gestión
capítulo 12 03
gastos
totales
2003 238.000 € 4.929.000 € 1.685.000 € 6.852.000 €
2004 752.000 € 4.863.000 € 1.689.000 € 7.305.000 €
Tabla 1: Gastos de la Federación por el Lahn
175 Fuente: Administración Federal de Aguas y Navegación (www.wsv.de).
82

(2) Vía navegable federal del canal lateral del Ems (Ems-Seitenkanal)
El canal lateral del Ems es un buen ejemplo para ilustrar cómo las diferencias de
intereses entre la Federación y los Estados federados pueden conducir a gastos nada
razonables desde el punto de vista de la economía nacional.
El canal lateral del Ems comienza en la esclusa Oldersum y transcurre 9 Km en paralelo
a la vía navegable bien acondicionada Ems (véase imagen 3 176 ). Por motivos de su mal
estado de mantenimiento era necesario sustituir la esclusa o volver al estado previo a su
instalación. Dado que el canal lateral del Ems ya no servía para el transporte generalizado,
la Administración Federal de Aguas y Navegación se propuso desafectarlo y darle un nuevo
destino: transferirlo al Estado federado de Baja Sajonia. Las negociaciones fracasaron, por
lo cual la Administración Federal de Aguas y Navegación renovó en 1997 la esclusa en sus
antiguas dimensiones de unos 100 m de longitud y un ancho de 10 m. Los costos fueron del
orden de los 7 mil millones de euros. No se consideraron acciones relativas a la gestión de
recursos hídricos, que estaban pendientes y caían en la competencia del Estado federado. 177
Imagen 3: Canal lateral del Ems cerca de Emden
Por la esclusa Oldersum cruzaron en el año 2005 en total 1.170 embarcaciones
deportivas y 67 barcos oficiales. Ya no cruzan más barcos de mercaderías por la esclusa.
Si el canal lateral del Ems hubiese sido traspasado al Estado federado, éste hubiese
podido desistir de la renovación de la esclusa y concentrarse en las obras de
aprovechamiento del agua. Dado que el canal lateral del Ems es una vía navegable federal,
el Estado federado puede exigir de la Federación el reacondicionamiento para que la vía sea
navegable, incluso cuando esto no es razonable desde el punto de vista de la economía
nacional.
176 Informe Anual 1998 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal 14/29, Nº 31:
“Entwidmung von Bundeswasserstraßen” (Desafectación de vías navegables federales).
177 Fuente: Administración Federal de Aguas y Navegación (www.wsv.de).
83

(3) Otra vía de navegación interior: el canal Finow
El ejemplo del canal Finow en el Estado federado de Brandeburgo ilustra cómo la
Federación también financia obras que sirven exclusivamente para fomentar el turismo.
El canal Finow dejó de ser importante para el transporte de mercaderías en 1914,
cuando comenzó a operar la vía navegable Oder-Havel, que fluye paralelamente a éste y
ofrece mejores condiciones de transporte. Debido a que había perdido su importancia
económica, el Canal Finow fue mantenido apenas provisoriamente. El mal estado de
mantenimiento llevó a que desde al año 1992 ya no se pudiera navegar de manera continua
por esta vía. En el año 1998 el Canal Finow fue desafectado y dejó de ser una vía navegable
federal para convertirse en otra vía de navegación interior de la Federación. Con la
desafectación, la Administración Federal de Aguas y Navegación, que así renunció a más
potestades de soberanía, perseguía el objetivo de reducir el tipo y las dimensiones del
mantenimiento.
Ese mismo año la Federación convino con el Estado federado de Brandeburgo en firmar
un acuerdo-marco sobre el “Restablecimiento de la navegabilidad continua del canal
Finow” para fomento del turismo. La Federación se obligó por ese medio a asumir aprox.
16 millones de euros del total de gastos, calculado en 21 millones de euros. El Estado de
Brandeburgo se obligó a asumir gastos por unos 5 millones de euros. La comarca de Barniz
también participó en el acuerdo. El Tribunal Federal de Cuentas consideró las dimensiones
de las acciones desmesuradamente altas, para una vía navegable que sirve meramente para
la navegación recreativa.
Imagen 4: El canal Finow en el Estado federado de Brandeburgo cerca de Eberswalde 178
(4) Vía navegable federal del canal Landwehr
El ejemplo actual del canal Landwehr ilustra claramente cómo el ejercicio de
influencias por el Estado de Berlín respecto de las vías navegables de uso recreativo
dificulta a la Federación el cumplimiento de sus tareas.
La vía navegable federal del canal Landwehr, que no tiene importancia alguna para el
transporte de mercaderías, transcurre en el área urbana de Berlín, en forma paralela a la vía
navegable federal Spree (véase imagen 5).
178 Fuente: Administración Federal de Aguas y Navegación (www.wsv.de).
84

Imagen 5: Canal Landwehr en el área urbana de Berlín 179
Los muros del borde del canal, que datan del siglo
18, fueron derrubiados y ya no ofrecían la estabilidad
necesaria. Por motivos de seguridad, el canal
Landwehr fue clausurado temporalmente para el
transporte fluvial. Para los urgentes trabajos de
rehabilitación de los muros se consideraba necesario
talar los árboles que se hallan junto a la ribera y que
en su mayoría pertenecen al Estado federado de
Berlín, los cuales corren el peligro de caer. Vecinos y
agencias oficiales de protección a la naturaleza se
resistieron a esta medida. Una propuesta de la
Administración Federal de Aguas y Navegación para
estrechar la vía navegable no fue admitida por las
autoridades de aprovechamiento de agua y
saneamiento, dado que temían que ello empeoraría la
calidad del agua. La dirección de conservación de
Imagen 6: Protección provisoria
de árboles junto al Canal
Landwehr
monumentos desea que se restaure tal como era antes, con árboles alejados de la ribera. La
Federación, que como propietario de esta vía navegable de uso recreativo no ve en este
canal interés alguno para el transporte, debe considerar los justificados intereses de las
agencias regionales para cualquier medida a tomar. Dado que no se ha arribado aún a un
acuerdo con las autoridades regionales, la Administración Federal de Aguas y Navegación
ha procedido a proteger provisoriamente los árboles (véase imagen 6).
179 Fuente: Administración Federal de Aguas y Navegación (www.wsv.de).
85

4.2.2.5 Desavenencia entre la Federación y los Estados federados respecto a las vías
navegables de uso recreativo
(1) El Tribunal Federal de Cuentas ha constatado que en numerosas vías de navegación
interior, como lo son el Aller, el curso inferior del Ilmenau, la vía navegable Müritz-Elde,
el canal Finow y el canal lateral del Ems, ya no transita tráfico fluvial de importancia
comercial. De ello extrajo la conclusión de que estas vías navegables ya no sirven al
transporte generalizado en el sentido de la Ley federal de vías navegables. Dado que por
tanto no se requiere ya el estatus de vía navegable federal, la Federación debería desafectar
estas vías navegables y traspasarlas a los Estados federados. Según la Ley federal de vías
navegables, para ello es necesario en primer lugar un acuerdo entre la Federación y el
Estado federado afectado en cada caso. Sin embargo el acuerdo correspondiente en general
nunca llega a darse, porque ningún Estado federado está dispuesto a asumir, junto con la
competencia por la vía navegable, la considerable carga financiera de su mantenimiento.
El Tribunal Federal de Cuentas ha recomendado al Ministerio Federal de Transporte,
Construcción y Desarrollo Urbano (en adelante, el Ministerio Federal) que logre el acuerdo
con los Estados federados a través de concesiones financieras, las que no deberían llevar a
empeorar la posición de la Federación. Como límite superior para una compensación
financiera, el Tribunal Federal de Cuentas recomendó basarse en los costos de
mantenimiento, descontando eventuales ingresos (por recaudaciones de, por ejemplo,
arrendamiento de muelles, extracción de agua, derechos de pesca). 180
(2) El fundamento de esta propuesta de desafectación es el principio de subsidiariedad:
Las vías de navegación interior que tienen importancia suprarregional o internacional y en
las cuales se desarrolla un transporte de mercaderías significativo, deberían ser
administradas en contexto de red vial, esto es: uniformemente en lo suprarregional y para
toda la República Federal de Alemania. La Administración Federal de Aguas y Navegación
garantiza que ello sea así. Por el contrario, las vías navegables de la Federación que sirven
mayormente a la navegación recreativa, deberían ser administradas por los Estados
federados.
También el tratado para el traspaso de las vías navegables de los Estados federados al
Imperio Alemán se fundaba en el principio de la subsidiariedad. En efecto, el Imperio
Alemán asumió de los Estados alemanes solamente las vías navegables que tenían
importancia para el transporte de mercaderías y por tanto también para el Imperio como
espacio económico (cfr. cap. 4.2.2.1). Del otro lado del deslinde se mantuvieron en manos
de los Estados alemanes aquellas vías de navegación de importancia menor, cuanto mucho
regional, para el transporte de mercaderías. Por ello los Estados federados son hasta hoy
propietarios de un sinnúmero de vías fluviales regionales correspondientes a las categorías I
y II de vías de navegación interior (importancia sólo regional). La longitud estimada de las
180 Observaciones, Informe Anual 1998 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento
Federal, 14/29, Nº 31: Desafectación de vías navegables federales.
86

vías fluviales conectadas entre sí, aptas para la navegación en embarcaciones deportivas, es
de aprox. 2.500 Km.
La diferenciación actual entre estas vías fluviales regionales orientadas a la recreación
y las vías fluviales federales que se utilizan mayormente también para fines recreativos no
tiene, por tanto, fundamento de tipo objetivo alguno. La Federación administra todavía
estas vías navegables de uso recreativo meramente porque tuvieron una importancia
histórica para el transporte de mercaderías. Esa importancia sin embargo se perdió cuando
el transporte de mercaderías se desplazó a vías navegables más grandes con unidades de
navegación mayores y económicamente más eficientes, o a otros medios de transporte
(ferrocarriles, carreteras). Estas vías navegables se utilizan hoy en día primordialmente para
fines turísticos de alcance regional. 181
(3) Considerando esta situación, deberían delimitarse las competencias en este ámbito
entre la Federación y los Estados federados:
A nivel de los Estados federados deberían reunirse tarea, competencia y responsabilidad
financiera para todas las vías navegables de uso recreativo. La Federación desaparecería
como nivel administrativo. Para ciudadanas y ciudadanos sería fácilmente reconocible que
estas vías navegables están al exclusivo cargo de los Estados federados y que la
responsabilidad política por las mismas radica únicamente en los órganos regionales.
(4) A raíz de los resultados de fiscalización del Tribunal Federal de Cuentas, el
Ministerio Federal encargó en 1999 a la Administración Federal de Aguas y Navegación
que hiciese un registro de las vías de navegación interna que podrían ser entregadas a los
Estados federados. En diciembre de 2001 el catálogo estaba listo y abarcaba 164 vías
navegables o porciones de éstas, con una longitud total de aprox. 1.100 Km. 182 Estas vías
de navegación interior aparecen marcadas en rojo en la imagen 1 (cap. 4.2.2.2). El
Ministerio Federal comunicó en noviembre de 2002 a los Estados federados que se tenía la
intención de traspasar a los Estados federados las vías de navegación interior que la
Federación ya no necesitaba. Al año siguiente la Administración Federal de Aguas y
Navegación se acercó a los Estados federados y les rogó que comunicasen si en principio
había interés en asumir estas vías navegables u otras que no estuviesen contenidas en la
lista. No se mencionó a cuánto ascenderían las sumas de dinero que la Federación pagaría
por el traspaso. En caso de haber interés por parte de los Estados federados, la contribución
de la Federación habría de ser calculada conjuntamente con el Estado federado competente
sobre la base de los costos necesarios para el mantenimiento.
181
Sin embargo, el desarrollo turístico de una región, como factor económico importante, es
primordialmente interés del Estado federado del caso y de la comarca respectiva; cfr. Ministerio de
Economía de Brandeburgo (edit.): “Grundsätze zur weiteren Ausgestaltung des Tourismus im Land
Brandenburg”, Potsdam, sin fecha.
182
De la longitud total, 525 Km tienen el estatus de vías navegables estatales; 574 Km son otras vías de
navegación interior de la Federación.
87

Los Estados federados rechazaron asumir de manera generalizada las vías de
navegación o los tramos de éstas que se ofrecían, pese a las sumas de dinero que se ponían
a su disposición para ello. Algunos de los Estados federados desistieron de responder a la
carta de la Administración Federal de Aguas y Navegación.
Desde el año 1972 la Administración Federal de Aguas y Navegación sólo ha logrado
ceder tramos de vías de navegación en forma aislada a los Estados federados o a los
municipios, como por ejemplo el Ems-Altarm Rhede, los tramos laterales del Trave en el
puerto de Lübeck, y por último en el año 2005 el Ginsheimer Altrhein al municipio de
Ginsheim-Gustavsburg.
4.2.2.6 Opción de delimitación
(1) El desarrollo histórico muestra que la Federación debería administrar una red unitaria
de vías navegables federales a través de una agencia propia, requerimiento en primera línea
para el transporte de mercaderías en todo el Estado. En tanto que estas vías sean usadas
también por barcos de excursión y embarcaciones deportivas, la competencia se mantiene
en la órbita de la Administración Federal de Aguas y Navegación.
Sin embargo, la Federación no debería tener en su propiedad ni bajo su administración
vías navegables usadas mayoritariamente para la navegación recreativa. En estas vías
navegables de uso recreativo predominan los intereses regionales de los Estados federados,
caracterizados por los aspectos relativos a la gestión de recursos hídricos y la economía
hidráulica, el turismo, la protección de monumentos, la protección ambiental y de la
naturaleza. Sin embargo, mediante la norma constitucional que prevé la necesidad del
consentimiento de los Estados federados (art. 89 párrafo 3 de la Ley Fundamental), éstos
tienen la posibilidad de imponer sus intereses ante la Federación, particularmente debido a
que los asuntos relativos a las vías como vías de transporte, que son los que debe defender
la Federación, no prosperan en el caso de las vías navegables de uso recreativo. Esto
explica también por qué los Estados federados no tienen actualmente ningún interés en
asumir la gestión y las cargas de las vías navegables de uso recreativo. En el ejercicio del
Poder público, estos últimos pueden imponer ante la Federación sus intereses regionales
íntegramente, sin cargar al mismo tiempo con la administración y las obligaciones de un
propietario: Los Estados federados se quedan con los beneficios; con las cargas se queda la
Federación. Los Estados federados también se valen de sus posibilidades de incidir para
lograr que la Federación financie proyectos en las vías navegables de uso recreativo de la
Federación que no son razonables desde el punto de vista de la economía nacional, dado
que no arrojan ningún provecho para la función vial suprarregional de la red de vías
navegables del Estado en su conjunto.
(2) El Delegado se pronuncia por lo tanto por enmendar la Ley Fundamental y reformular
el art. 89, con el objetivo de limitar la competencia de la Federación (propiedad, gestión,
financiamiento) a las vías navegables federales que son importantes predominantemente
88

para el transporte de mercaderías y con ello para la economía en su conjunto. En el caso de
vías navegables federales que ya no cumplen con esta condición, la Federación debería
obtener la potestad constitucional de entregar al o a los Estado(s) federado(s) competente(s)
estas vías de navegación a cambio del desembolso a éstos de una suma cuyo monto se guíe
por los costos de mantenimiento. Esto permitiría a la Federación reaccionar ante las
transformaciones dinámicas de la vida económica mucho mejor que mediante una única,
estática depuración de las existencias de vías de navegación interior de la Federación en
una determinada fecha. Además, en tanto en el futuro otras vías de navegación interior
pierdan su función para el transporte de mercaderías, la Federación podría, valiéndose de
esta facultad constitucional, traspasar también estas vías a los Estados federados a cambio
de pagarles una suma a ser acordada con el Estado federado del caso.
La propuesta de delimitación da cuenta de los principios básicos de la Ley Fundamental
(subsidiariedad, democracia y transparencia). 183 La Federación se mantendría con la
competencia sobre una red eficiente y unificada de vías de navegación más allá de las
fronteras regionales. Si se traspasasen las 164 vías navegables o tramos de éstas (imagen 1:
marcado en rojo), la red unificada de las restantes vías de navegación interna (imagen 1:
marcado en azul) no correría riesgos. 184
Los Estados federados tendrían jurisdicción sobre todas las vías navegables usadas
predominantemente por la navegación recreativa. Si asumiesen estas vías navegables de la
Federación, se condensarían tareas, competencia y responsabilidad financiera. Los Estados
federados tendrían a su cargo la gestión financiera de todas las vías navegables de uso
recreativo y asumirían competencia en todos los asuntos con ellas relacionados,
particularmente la función de transporte, el fomento del turismo, los asuntos relativos a la
gestión de recursos hídricos y la protección ambiental.
(3) Los importes a pagar por la Federación a los Estados federados por hacerse cargo de
las vías navegables no deberían estar afectados a una finalidad. Una afectación a la
finalidad asignada contradiría la clara asignación de responsabilidades políticas. En efecto,
al asumir los Estados federados las vías navegables de uso recreativo que se encuentran
todavía en propiedad y bajo responsabilidad de la Federación, la gestión de las mismas
pasaría al ámbito original de responsabilidad de los Estados federados y sería su tarea
propia, a ser financiada con fondos regionales propios (de los importes que entregó la
Federación en el traspaso). El Delegado opina por ello que la Federación no debería
inmiscuirse, a través de la afectación a una finalidad determinada, en la utilización que se
haga de las sumas a ser pagadas a los Estados federados. Además, si se afectara desde la
autoridad federal la utilización de los fondos, se estaría dejando sin efecto lo que esta
propuesta persigue, esto es: la unidad de responsabilidad por la tarea y por las finanzas, así
como la separación clara de las esferas de influencia de la Federación y los Estados
183 Cfr. el planteo pormenorizado del tema en los caps. 3.2 a 3.4.
184 Cfr. la imagen 1 en el cap. 4.2.2.
89

federados. Por lo demás, las experiencias fiscalizadoras enseñan que cuando se otorgan
fondos afectados a una finalidad, se hace necesario un considerable esfuerzo fiscalizador,
que requiere estructuras burocráticas de control y comprobación.
Más allá de esto, parece deseable, a la luz del principio de democracia que subyace al
imperativo de delimitación, que los gastos por las vías navegables de uso recreativo en el
futuro deban ser justificados en mayor medida y claramente por el nivel estatal en cada
caso responsable. Los Estados federados podrían entonces decidir de manera autónoma si
destinan los fondos financieros a las vías navegables de uso recreativo o a otras áreas de la
acción política (por ejemplo, fomento directo de la economía, educación o saneamiento
presupuestal). Hoy en día esta claridad no existe, porque, a través de la norma que requiere
su anuencia, los Estados federados exigen que las vías navegables sean mantenidas por la
Federación con finalidades turísticas, independientemente del beneficio que ello pueda
aportar para la economía nacional. De hecho, pueden imponer su voluntad a la Federación
sin cargar con los costos que ello genera.
4.2.3 Transporte público de cercanías
Declaración principal
Los Estados federados reciben desde 1996 desembolsos extraordinarios de la
Federación para el transporte público de cercanías, los cuales hasta el año 2014 ascenderán
hasta alcanzar la suma de unos 7,3 mil millones de euros anuales. Con ello la Federación
está financiando una tarea que originariamente compete a los Estados federados. Sin
embargo, la Federación apenas es capaz de controlar que los fondos sean empleados
conforme a su afectación prevista.
El artículo 106a de la Constitución debería ser derogado a fin de asignar a los Estados
federados la exclusiva responsabilidad para financiar los servicios de cercanías mediante
sus propios fondos. De esta forma, sería posible concentrar en un solo nivel de gobierno la
responsabilidad por el cumplimiento de las tareas y por el financiamiento. La dotación
adecuada de los Estados federados con los fondos necesarios para el cumplimiento de sus
tareas debe ser garantizada mediante la modificación del reparto de ingresos tributarios
entre la Federación y los Estados federados o mediante el reajuste del sistema de
compensación financiera interterritorial.
90

4.2.3.1 La asignación financiera especial según el art. 106a de la Ley Fundamental
A través de la reforma estructural de los ferrocarriles del 1 de enero de 1996, se trasladó
a los Estados federados la responsabilidad por el transporte público ferroviario de
cercanías. 185 Como compensación se creó el art. 106a de la Ley Fundamental, según el cual
los Estados federados reciben para el transporte público ferroviario de cercanías una suma
proveniente de la recaudación tributaria de la Federación. En la Ley de regionalización del
transporte público de cercanías (RegG) se regulan los detalles. 186 Según los planes actuales,
las subvenciones federales a los Estados federados para la financiación del transporte
ferroviario de cercanías aumentarán hasta alcanzar en el año 2014 una suma de aprox. 7,3
mil millones de euros anuales. 187
Los Estados federados pueden disponer de los fondos que reciben de la Federación por
el art. 106a Ley Fundamental en el marco de la afectación prevista por la Ley de
regionalización del transporte público de cercanías. 188 La afectación es, sin embargo, poco
concreta: Según el § 1 de la Ley de regionalización del transporte público de cercanías,
debe garantizarse a la población un adecuado servicio de transporte público de cercanías.
Los Estados federados pueden con esos fondos financiar inversiones en instalaciones o
equipo para el transporte ferroviario de cercanías, o servicios concretos encomendados a
quienes brinden el servicio, por ejemplo, la cobertura de un determinado tramo. La Ley de
regionalización del transporte público de cercanías no prevé potestades de control por parte
de la Federación ni tampoco sanciones por el uso inapropiado de los recursos.
4.2.3.2 Asignación extraordinaria de recursos: Carácter de incompatibilidad con el
sistema
La prestación de servicios de transporte público de cercanías es una tarea clásica de la
procura existencial. 189 Después que en la reforma estructural de los ferrocarriles se
derogaran las competencias extraordinarias de la Federación, son los Estados federados
quienes tienen a su cargo la tarea, según el principio básico del art. 30 de la Ley
Fundamental. 190
Con ello la reforma estructural de los ferrocarriles se guió en primer lugar por el
principio de subsidiariedad: 191 Los servicios de transporte de cercanías son parte de la
185 Ley de enmienda de la Ley Fundamental del 20/12/1993 (BGBl. I pág. 2089).
186 Esta Ley data del 27/12/1993, o sea que fue aprobada conjuntamente con la enmienda a la Ley
Fundamental (BGBl. I pág. 2378). La Ley fue modificada en el año 2002 (BGBl. I pág. 2264) y 2006
(BGBl. I pág. 1402), aunque mantuvo su estructura básica.
187 Proyecto de Ley del Gobierno Federal, documento del gabinete ministerial E 14/32.01.34-05/6 Va 07 del
14/05/2007, Hoja anterior ítem B.
188 Cfr. Siekmann, en: Sachs, Ley Fundamental, art. 106a ítem 7; Hidien, DVBl. 1997, 595 (596 y sgte.,
600).
189 Véase sobre esta clasificación de la tarea también el § 1 párrafo 1 de la Ley de regionalización (RegG).
190 Véase Hidien, DVBl. 1997, 595 (596).
191 Sobre este imperativo que caracteriza el espíritu de la Ley Fundamental, véase el cap. 3.3.1.
91

procura existencial a nivel regional, los cuales son cubiertos típicamente de forma
descentralizada, a través de los Estados federados. El sitio correcto para tomar decisiones
sobre estos servicios son por ello los Estados federados, esto es, el nivel estatal más bajo
apto para cumplir eficientemente la tarea.
Sin embargo, la reforma estructural de los ferrocarriles se orientó sólo en parte según
los principios inspiradores de la Ley Fundamental. Si bien por un lado se dejó en manos de
los Estados federados la tarea del transporte público de cercanías, por el otro, a través del
art. 106a de la Ley Fundamental se establecían las asignaciones afectadas realizadas por
parte de la Federación.
De esa manera se generó una constelación de entrelazamientos que limita a los Estados
federados en la autonomía que les corresponde tener para ejercer una tarea regional. Una
finalidad del principio de subsidiariedad es incentivar que cada nivel utilice para cumplir
una tarea solamente aquellos fondos financieros que considera justo utilizar allí, y no en
otras tareas. 192 Pero sólo es posible generar incentivos de ese tipo cuando los Estados
federados financian la tarea con fondos propios y no reciben desembolsos afectados en su
finalidad por parte de otro nivel estatal.
Además la intervención de otro nivel estatal desdibuja las responsabilidades políticas.
El principio de democracia 193 exige que las decisiones se puedan imputar claramente, y esto
no es posible en la situación actual. Los Estados federados determinan, por cierto, cuáles
servicios de transporte de cercanías financiarán con las asignaciones extraordinarias de la
Federación o con sus fondos propios. Pero si el nivel regional debe lidiar de pronto con una
población insatisfecha con los servicios, entonces este nivel puede en lo político dar a
entender que la Federación “hace demasiado poco”, o puede intentar obtener asignaciones
extraordinarias más elevadas.
Al igual que en otros casos de entrelazamiento, la norma del art. 106a de la Ley
Fundamental determina que se afiancen ciertos flujos financieros y limita de hecho la
capacidad decisoria de los parlamentos sobre cómo distribuir los recursos estatales: Según
el borrador de Ley para enmendar la Ley de regionalización, ya estarían fijados los recursos
hasta el año 2014, en montos anuales crecientes. Por cierto, la Federación prevé, al menos
para el período posterior al año 2015, evaluar la necesidad y verificar el monto de los
recursos asignados. Pero varios Estados federados han manifestado ya su reserva ante este
paso, y son ellos que en el Consejo Federal han de dar su consentimiento a la enmienda de
la Ley de regionalización del transporte público de cercanías. 194
192
Sobre los incentivos positivos que genera una asignación inequívoca de tareas, véase el cap. 3.3.1 (4).
193
Sobre la importancia para el proceso democrático, en el nivel del caso, del ejercicio separado por parte de
los distintos niveles estatales de las tareas/funciones, véase más arriba, el ítem 3.3.2 (1) - (3).
194
Proyecto de Ley del Gobierno Federal, documento del gabinete ministerial E 14/32.01.34-05/6 Va 07 del
14/05/2007.
92

4.2.3.3 La afectación: un incentivo inadecuado
La afectación a la finalidad de los recursos asignados, contenida en el art. 106a de la
Ley Fundamental, no puede compensar la carencia del incentivo positivo que sería una
inequívoca asignación de tareas.
El Ministerio Federal de Hacienda ya intentó en 1996 determinar, sobre la base de los
presupuestos de los Estados federados, si éstos habían sustituido, con los recursos de las
subvenciones federales para la financiación del transporte ferroviario de cercanías, recursos
propios que previamente habían utilizado para los servicios de transporte de cercanías. La
investigación no arrojó, sin embargo, resultados bien fundados, porque los recursos habían
sido identificados de maneras muy diversas y poco claras en los presupuestos de los
distintos Estados federados, o porque los recursos para el transporte de cercanías no
aparecían especificados como tales. El Ministerio Federal de Hacienda tampoco pudo
verificar los indicios que tenía sobre el uso inapropiado de los recursos por parte de un
Estado federado.
Al Tribunal Federal de Cuentas no le es posible informar sobre la utilización de los
recursos con el debido énfasis, porque ello pertenece a la órbita de competencia de los
tribunales de Cuentas de los Estados federados. En el año 2006 el Tribunal Federal de
Cuentas solicitó a los Tribunales de cuentas de los Estados federados, a su vez a pedido de
la Comisión de Presupuestos del Parlamento Federal alemán, que informaran sobre cómo se
habían utilizado los recursos de las subvenciones federales para la financiación del
transporte ferroviario de cercanías desde el año 2003 al 2005. Debido entre otros motivos a
que los presupuestos regionales están estructurados de manera diversa en los diferentes
Estados federados, los resultados no fueron concluyentes sobre la utilización de estas
subvenciones en todo el territorio de la República Federal de Alemania. Además, en los
últimos años los Tribunales de Cuentas de los Estados federados verificaron
prioritariamente inversiones en vehículos e infraestructura realizadas no sólo con fondos de
las subvenciones federales para la financiación del transporte ferroviario de cercanías, sino
también con fondos propios. Tales inversiones sólo representaron una parte relativamente
reducida del total de subvenciones gastados.
Se espera que en la enmienda pendiente a la Ley de regionalización del transporte
público de cercanías se refuerce la tan poco efectiva disposición de afectación de la
finalidad de uso de los recursos, prevista en el art. 106a de la Ley Fundamental. El § 6
párrafo 2 del borrador prevé que los Estados federados presenten cada año a la Federación
un informe sobre la utilización de los recursos “de manera transparente, según criterios
acordados conjuntamente”. 195
Con ello se intenta garantizar una buena gestión de los recursos. Pero las deficiencias
del planteo se evidencian en que la Ley no contiene ni un plazo límite ni exigencias
195
Proyecto de Ley del Gobierno Federal, documento del gabinete ministerial E 14/32.01.34-05/6 Va 07 del
14/05/2007.
93

mínimas para la obligación de información. Tampoco se definen criterios de éxito en el
sentido de parámetros de eficiencia (por ejemplo, volumen de pasajeros). 196
O sea que las características de la obligación de información, tanto en su contenido
como en el procedimiento de su elaboración, deberían ser determinadas nuevamente por
consenso entre la Federación y los Estados federados. En la práctica se espera que la
discusión sobre el uso de los recursos se dé en un comité integrado por la Federación y los
Estados federados, y que debido al principio de consenso, no se determinen consecuencias
ni sanciones. 197
La prevista enmienda de la Ley de regionalización del transporte público de cercanías
no podrá por tanto corregir las desventajas que subyacen en el entrelazamiento de la
Federación y los Estados federados, contenido en el art. 106a de la Ley Fundamental.
Además, la labor fiscalizadora del Tribunal Federal de Cuentas ha demostrado en los más
variados casos que las estructuras de control y coordinación entre la Federación y los
Estados federados no conducen a los resultados buscados y generan falta de
transparencia. 198
4.2.3.4 Recomendación
Con el artículo 106a de la Ley Fundamental se ha creado un entrelazamiento
objetivamente innecesario que no se corresponde con la idea fundamental de la
subsidiariedad ni con el principio de democracia en el sentido de la clara responsabilidad de
un determinado nivel estatal.
Los desembolsos según el art. 106a de la Ley Fundamental no constituyen ni
asignaciones afectadas de la Federación, cuyo uso adecuado ésta pudiese comprobar, ni
tampoco justifican una participación auténtica de los Estados federados en la recaudación
fiscal según el art. 106 de la Ley Fundamental. 199 El deslinde parcial de tareas de la reforma
196
El Delegado Federal se refirió a esta deficiencia en su informe sobre el borrador de Ley (cfr. Az. III 3 –
2007 – 1091 del 25/04/2007).
197
Los problemas de esperar se muestran desde ya cuando los Estados federados rechazan la obligación de
informar según el § 6 párrafo 2 de la enmienda a la Ley de regionalización RegG; véase documento del
gabinete ministerial E 14/32.01.34-05 del 22/08/2007 con la posición del Consejo Federal y la respuesta
del Gobierno Federal.
198
Cfr. el cap. 3.3.3 (3). Otro ejemplo de lo inadecuado de la afectación como instrumento de incentivo a la
buena gestión, son los pagos de la Federación, previstos hasta 2013, como continuación de las ayudas
financieras para mejorar las condiciones de transporte y tránsito en los municipios. El § 5 párrafo 5 de la
Ley de deslinde [art. 15 de la Ley acompañante a la Reforma del Federalismo del 05/09/2006 (BGBl. I
págs. 2098, 2102)] prevé comprobantes de uso de los fondos por los Estados federados y sanciones en
caso de uso inadecuado a la afectación de los mismos. Pero el procedimiento respectivo está siendo
redactado en el reglamento ejecutivo para la Ley de deslinde, sancionada con la anuencia del Consejo
Federal, de manera tal que la Federación apenas podrá reducir los fondos. Si la Federación considera que
los fondos no han sido usados como ordenaba la afectación de los mismos, el Estado federado puede
nombrar un proyecto sustitutivo y justificar posteriormente la utilización adecuada de los mismos [§ 4 del
reglamento ejecutivo “Verordnung zur Durchführung des Entflechtungsgesetzes” (reglamento para la
ejecución de la Ley de deslinde) del 18/12/2006 (BGBl. I pág. 3222)].
199
Cfr. Siekmann, en: Sachs, “Grundgesetz”, art. 106a ítem 6.
94

ferroviaria ha sido más bien comprado a un precio muy alto, con la instalación de un
elemento conector en la forma de una transferencia vertical de finanzas, procedimiento que
contradice la sistemática de la Constitución. 200
El defecto constructivo de esta reglamentación queda en evidencia a la luz de las
experiencias prácticas, pues está demostrado que la afectación imprecisa de la finalidad no
es un instrumento apto para asegurar la buena gestión de los recursos. El Delegado no se
pronuncia contra los intentos de reforzar la condición de finalidad afectada, obligando a los
Estados federados a informar a la Federación. La experiencia del Tribunal Federal de
Cuentas enseña, sin embargo, que tales instrumentos de control arrojan resultados muy
pobres. Ningún intento de corrección en el sistema podrá por lo demás modificar el hecho
de que el art. 106a de la Ley Fundamental constituye un error de política constitucional. 201
Por ello el Delegado recomienda solucionar completamente los problemas relacionados
con la Ley de Regionalización RegG, para ello derogando el art. 106a de la Ley
Fundamental. Según la norma básica del art. 104a párrafo 1 de la Ley Fundamental, los
Estados federados deberían asumir entonces los costos de la provisión de servicios de
transporte de cercanías. Esto debería ser tenido en cuenta, según el principio de la dotación
financiera acorde a la tarea/función, al momento de fijarse la participación en la
recaudación fiscal, de acuerdo al art. 106 de la Ley Fundamental, así como en la
compensación financiera según el art. 107 de la Ley Fundamental. 202 Esta solución dentro
de la sistemática de la Ley Fundamental permitiría alcanzar un deslinde completo en el
ámbito de los transportes públicos de cercanías. Serían de ahí en adelante legalmente
superfluas la Ley de regionalización del transporte público de cercanías u otras normas con
las cuales se pretende regular la acción conjunta de la Federación y los Estados federados.
4.3 Aspectos sociales
4.3.1 Seguridad básica para solicitantes de empleo
Declaración principal
El sistema actual de administración y financiamiento de la seguridad básica para
solicitantes de empleo desdibuja las responsabilidades y facilita la mala gestión. La
abundancia de niveles participantes y de potestades inexplicadas contribuye a que
situaciones similares suelan tratarse de manera heterogénea o incluso ilegal.
Desde el 1 de enero de 2005 se consolidaron el subsidio al desempleo y la asistencia
social para personas indigentes con capacidad de trabajo en una sola prestación estatal, la
seguridad básica para solicitantes de empleo. Las entidades gestoras de la seguridad básica
200 Cfr. Hidien, DVBl. 1997, 595 (596).
201 También así lo juzga Hidien, DVBl. 1997, 595 (602).
202 También Siekmann considera que ésta es la alternativa conforme al sistema al art. 106a de la Ley
Fundamental; cfr. Siekmann, en: Sachs, “Grundgesetz”, art. 106a ítem 10.
95

son la Agencia Federal de Empleo (en adelante, la Agencia Federal) con sus organismos
locales, las agencias de empleo, así como las autoridades municipales o entes locales.
A fin de asegurar de manera centralizada las prestaciones, los entes locales y las
agencias de empleo han establecido 356 unidades de colaboración. Incumbe a los Estados
federados vigilar la ejecución del programa, labor realizada en consulta con el Ministerio
Federal de Trabajo y Asuntos Sociales. Además, el legislador ha previsto una cláusula de
experimentación que permite a 69 entes locales ejecutar el programa de seguridad básica.
En estos casos, el poder de vigilancia incumbe exclusivamente a los Estados federados.
Se estima que los gastos asumidos por la Federación en el año 2007 para el programa de
seguridad básica se elevarán a unos 35,9 mil millones de euros. La Federación aporta pues
la gran mayoría de los fondos. Sin embargo, la Federación no posee las facultades para
asegurar que los 69 entes locales ejecuten el programa de forma regular, eficaz y
económica; cuando se trata de las anteriormente mencionadas unidades de colaboración, las
facultadas son insuficientes. La Federación y los Estados federados estiman de forma
diferente cuáles son las potestades legales de las agencias y de los entes locales, lo cual
genera relaciones de poder inexplicadas entre las unidades de colaboración y las
autoridades ejecutoras de la seguridad básica, así como entre ambas autoridades ejecutoras.
La Federación ha intentado muchas veces corregir los mecanismos de gestión y de
control, pero no ha tenido éxito. Se evidencia aquí que las carencias arraigadas en la
ejecución son predominantemente inmanentes al sistema y se originan en el
entrelazamiento entre los diferentes niveles.
El legislador se ha reservado la decisión definitiva respecto a la división de tareas en la
seguridad básica para solicitantes de empleo. En el marco de la cláusula de
experimentación se evalúa cuán eficientemente se desempeñan las unidades de
colaboración y los entes locales a los que se ha confiado la ejecución. El Ministerio Federal
de Trabajo y Asuntos Sociales tiene plazo hasta el 31 de diciembre de 2008 para informar
al legislador sobre los resultados de esta evaluación.
Cuando se concluya esta fase piloto será necesaria una nueva decisión legal sobre las
tareas y el financiamiento. En esa instancia deberá asegurarse una praxis de decisiones
acorde a la norma y homogénea para toda la República Federal de Alemania sobre
condiciones esenciales de la labor ejecutora. Deberían evitarse las zonas de superposición
hoy existentes a nivel de las instancias de ejecución y de supervisión, a fin de eliminar
procedimientos de coordinación complicados y propensos a error. Con el fin de fomentar la
autorresponsabilidad de las partes que intervienen, es preciso que las tareas y funciones
estén interconectadas, en ambos niveles, de la forma más estrecha posible con la
competencia de financiamiento. En el marco de esta autorresponsabilidad será legítimo que
se compren aquéllos servicios necesarios para cumplir con la tarea, de no disponer de éstos
la entidad gestora.
96

4.3.1.1 El subsidio al desempleo y el subsidio social se consolidan en una prestación
unitaria
En febrero de 2002 el Gobierno Federal constituyó una comisión para “Los servicios
modernos en el mercado laboral”, (la llamada Comisión Hartz, que en lo sucesivo
llamaremos la Comisión). La Comisión entregó en agosto de 2002 sus recomendaciones
para una reforma completa del mercado laboral y del fomento del trabajo. Entre otras cosas,
recomendó consolidar el subsidio al desempleo y el subsidio social para personas
económicamente activas en una nueva prestación gestionada en forma unitaria, la seguridad
básica para solicitantes de empleo. Según la Comisión, la existencia paralela de dos
prestaciones estatales de asistencia, financiadas a través de impuestos, en manos de
diferentes entidades gestoras y con diferentes centros de coordinación a que deben dirigirse
quienes solicitan asistencia, habría demostrado ser ineficiente, no transparente y poco
hospitalaria para los ciudadanos. La falta de coordinación y de responsabilidad entre la
Oficina de Trabajo (hoy: Agencia de Empleo) y la Oficina de Asistencia Social habría
prolongado el período de mediación para el trabajo. Entre ambos sistemas se perderían
beneficiarios. Además ambas entidades gestoras lamentablemente diferirían costos entre sí.
La propuesta consolidación de ambos sistemas de asistencia se correspondía además
con un resultado esencial alcanzado por la Comisión para la Reforma de las Finanzas
Públicas, constituida por el Gobierno Federal en marzo de 2002; uno de los grupos de
trabajo instituidos en el marco de esta Comisión, Subsidio al desempleo / subsidio social,
presentó en abril de 2003 varios modelos para la organización de las tareas y el
financiamiento, los que coincidían en buscar que los beneficiarios de prestaciones sociales
pudiesen integrarse de manera rápida y consecuente en el mercado laboral.
Poco antes de ello, los proyectos de modelos que el entonces Ministerio Federal de
Trabajo (hoy Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales) había encargado y que
entre el año 2000 y el 2003 desarrolló en cooperación con la entonces Oficina Federal de
Trabajo (hoy Agencia Federal de Empleo) y las asociaciones de autoridades municipales,
habían arrojado ya indicios prácticos para consolidar exitosamente los recursos
organizativos y técnicos de las oficinas de trabajo y de las entidades municipales gestoras
del subsidio social. 203
Sobre la base de estas recomendaciones, el Gobierno Federal presentó el 1 de octubre
de 2003 el borrador de una Cuarta Ley de servicios modernos en el mercado laboral. En las
tres leyes previas relativas al mercado laboral, el Gobierno Federal ya había realizado
algunas de las recomendaciones de la Comisión que a su entender eran adecuadas para
reducir el desempleo en forma sostenida. El Gobierno Federal buscaba así crear una
responsabilidad unitaria por las tareas y por el financiamiento de las prestaciones abarcadas
por la seguridad básica para solicitantes de empleo. Las prestaciones debían ser provistas
203 Allí se indicaba, entre otros, la necesidad de crear oficinas comunes, de mejorar la proporción entre
número de personal y de clientes, y el asesoramiento individualizado e intensivo de los solicitantes de
empleo aptos para la actividad económica, en el marco de la gestión de casos.
97

por la Agencia Federal de Empleo en delegación de la Federación, y financiadas por la
Federación. La delegación de la Agencia Federal de Trabajo debía ante todo “garantizar la
aplicación uniforme del derecho para situaciones comparables en toda la República Federal
de Alemania”. 204 Además la Agencia Federal de Empleo, con sus servicios técnicos y su
red en todo el territorio de la República Federal de Alemania, debía posibilitar a las
personas solicitantes de empleo aptas para la actividad económica un mejor acceso al
primer mercado laboral.
Por su parte la fracción de los partidos democristianos CDU/CSU en el Parlamento
Federal intentó, mediante un proyecto de ley propio 205 , trasladar la responsabilidad de
gestión del nuevo subsidio a las entidades locales o municipales. Esta propuesta obedecía a
la convicción de que las personas largo tiempo desempleadas y aptas para la actividad
económica, suelen presentar varias trabas a la hora de acercarse a una instancia facilitadora
de empleo. Consideraban prioritario no la actividad facilitadora de empleo, sino el
asesoramiento social completo. La competencia fundamental para esta tarea, opinaban, la
tienen las entidades locales. Los preconizadores de este proyecto contaban, además, con
que la gestión y la responsabilidad descentralizadas generarían una actitud competitiva de
las 439 comarcas y ciudades independientes entre sí, sobre las mejores estrategias para
reincorporar personas largamente desempleadas al mercado laboral. La Federación
reembolsaría a los municipios, según la circunstancia particular de cada Estado federado, y
a través de los Estados federados, por la carga financiera que surgiría de asumir los costos,
que en principio corrían a cargo de la Federación, del antiguo subsidio al desempleo y de
otras prestaciones. 206 De ese modo se pretendía resarcir la carga variable que los Estados
federados asumirían en forma de costos del subsidio al desempleo. El Consejo Federal
adhirió a esta posición. 207
4.3.1.2 Configuración de una seguridad básica nueva para solicitantes de empleo
Ninguna de las propuestas para asignar la gestión y responsabilidad de manera
inequívoca, ya a la agencia de empleo, ya a las entidades locales o municipios, logró
imponerse en el procedimiento legislativo. Finalmente el Gobierno Federal y los Estados
federados acordaron una estructura completamente diferente para el procedimiento de
facilitación de empleo. Con la cuarta Ley para servicios modernos en el mercado laboral,
del 24 de diciembre de 2003, se consolidaron en una única seguridad básica para
solicitantes de empleo en el Código de Seguridad Social (SGB II): el subsidio al desempleo
y el subsidio social para personas aptas para la actividad económica; las distintas
204 Publicación del Parlamento Federal 15/1638, pág. 2.
205 Proyecto de una Ley para aseguramiento de la subsistencia, del 08/09/2003, publicación del Parlamento
Federal 15/1523 y 15/1527 así como públicación del Parlamento Federal 653/03 y 654/03.
206 Proyecto de una Ley de enmienda a la Ley Fundamental (inserción del art. 106b) del 08/09/2003,
publicación del Parlamento Federal 15/1527.
207 Publicación del Parlamento Federal 15/1638, pág. 10.
98

prestaciones fueron asignadas o bien a la entidad local ejecutora, o bien a la agencia de
empleo como ejecutora responsable. 208 Las cuestiones centrales para que ambas entidades
gestoras pudieran desarrollar su tarea se reformularon antes de la entrada en vigencia de la
seguridad básica para solicitantes de empleo el 1 de enero de 2005 en la Ley opcional de
los municipios del 30 de julio de 2004. 209 En esta norma se presenta la estructura de la
seguridad básica para solicitantes de empleo como sigue:
4.3.1.2.1 Instituciones gestoras de la seguridad básica para solicitantes de empleo
Las instituciones gestoras de la seguridad básica para solicitantes de empleo son la
Agencia Federal de Empleo y los municipios. La Agencia Federal con sus agencias de
empleo se hace cargo de las prestaciones para el sustento (subsidio al desempleo II y
subsidio social) y de las prestaciones para la reincorporación al mercado laboral (facilitar el
empleo y actividades de calificación profesional y de empleo). Los municipios son
responsables sobre todo por las prestaciones de vivienda y calefacción, así como para
prestaciones que acompañan las medidas de incorporación al mercado laboral, como la
atención de niños, el cuidado de familiares a domicilio, el asesoramiento a deudores y a
personas con problemas de adicción.
4.3.1.2.2 Financiamiento de la seguridad básica
Los costos de las prestaciones y los costos administrativos los asumen la Federación y
los municipios para aquellas prestaciones que en cada caso gestionan. Una excepción a este
principio es que la Federación participa con fondos afectados en las prestaciones de
vivienda y calefacción que dan los municipios. La Federación quería asegurar con ello que
los municipios, a través de la Cuarta Ley para servicios modernos en el mercado laboral,
fuesen aliviados en 2,5 mil millones de euros anuales, teniendo en cuenta que eso
ahorrarían los Estados federados a consecuencia de la Ley. En los años 2005 y 2006 la
Federación aportó el 29,1%. Desde el año 2007 su participación es de 31,8%. Este
porcentaje deberá ser adaptado en los años hasta 2010 según evolucione el número de los
grupos que necesitan el apoyo.
La Federación corre con los costos, independientemente de la forma organizativa en
que se realicen las tareas de la gestión de la seguridad básica para solicitantes de empleo.
Implantar la seguridad básica para solicitantes de empleo significa atender a unos 7
millones de personas facultadas para obtener el beneficio. Dado que la mayoría de las
prestaciones son gestionadas por la Agencia Federal de Empleo, la Federación sufraga la
208 Cfr. BGBl. (2003) I pág. 2954.
209 Ley sobre la facultad opcional de los municipios de gestionar las prestaciones de la seguridad básica para
solicitantes de empleo, según el Segundo Libro del Código de Seguridad Social (Ley Opcional de los
municipios) del 30/07/2004, BGBl. I pág. 2014.
99

enorme mayoría de los costos. En el año 2007 se prevé que emplee 35,9 mil millones de
euros en prestaciones de la seguridad básica para solicitantes de empleo.
4.3.1.2.3 Organización de la seguridad básica
(1) Unidades de colaboración
A fin de hacer realidad el objetivo perseguido por la consolidación del subsidio al
desempleo y del subsidio social, de garantizar las prestaciones en una sola mano, el § 44b
párrafo 1 del Código de Seguridad Social II (SGB II) prevé como caso regular que las
instituciones gestoras de las prestaciones establezcan unidades de colaboración mediante
contratos de derecho privado o de derecho público. El constructo de las unidades de
colaboración es una nueva estructura institucional de cooperación y entrelazamiento entre
una autoridad de la Federación (la Agencia Federal) y las instituciones gestoras
municipales. La unidad de colaboración constituye un espacio institucional común para los
gestores de la seguridad básica para solicitantes de empleo. La unidad en sí no es
responsable de las prestaciones, pero en el marco de una relación contractual legal
representa ante terceros a las dos instituciones que sí lo son (la agencia de empleo y el
gestor municipal). La administración y dirección de la realización de tareas en las unidades
de colaboración deben guiarse por la separación entre el gestor responsable por la tarea y el
gestor responsable por el financiamiento. El gerente representa a la unidad de colaboración
ante terceros. El órgano más importante es la asamblea de gestores, en la que ambas
instituciones gestoras cuentan con igual cantidad de votos, independientemente de la
dimensión de su responsabilidad por la tarea o por el financiamiento. Hasta mediados del
año 2007 las agencias de empleo y los municipios habían establecido 356 unidades de
colaboración.
(2) La admisión de entidades gestoras municipales y la realización por separado de las
tareas
La Ley Opcional de los municipios autorizó a 69 municipios que lo solicitaron, y en el
contexto de una cláusula de experimentación, a que asumieran la totalidad de las tareas de
la seguridad básica para solicitantes de empleo, en lugar de las agencias de empleo. La
cláusula de experimentación sirve particularmente “para probar (...) modelos alternativos de
incorporación de solicitantes de empleo al mercado laboral, compitiendo con las medidas
de incorporación que realizan las agencias de empleo” (§ 6a párrafo 1 pág. 2 SGB II).
En lo que respecta a las 19 agencias de empleo y municipios que no lograron entenderse
para trabajar juntos en unidades de colaboración, las tareas son desempeñadas en forma
separada por las agencias de empleo y los municipios.
100

4.3.1.2.4 Supervisión
La Agencia Federal depende, en el ámbito de la seguridad básica, de la supervisión
legal y técnica del Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales. La supervisión de las
unidades de colaboración la ejercen las autoridades superiores de los Estados federados en
consulta con el Ministerio Federal.
Las entidades municipales admitidas como gestoras son supervisadas por las
autoridades competentes de los Estados federados.
4.3.1.2.5 Cláusula de experimentación y análisis de los efectos
La evaluación legalmente encomendada en el marco de la cláusula de experimentación
apunta a observar cómo ejecutan la seguridad básica para solicitantes de empleo,
compitiendo entre sí, las distintas formas organizativas (entidades locales o municipales
admitidas y unidades de colaboración), analizar sus efectos y elaborar conclusiones sobre
las causas de los contextos de efectos. La tarea principal consiste en investigar, mediante un
análisis microeconométrico de efectividad y de eficiencia, cuál de los modelos logra mejor
y a menor costo los objetivos de la Ley, y cuáles son los factores individualmente
determinantes para ello. También los efectos de la economía en su conjunto son objeto del
estudio. Tendrán importancia prioritaria, por un lado, el análisis de efectos del mercado
laboral, efectos estructurales y efectos de política social, y, por el otro, la evaluación de
efectos de represión, de peso muerto y de sustitución.
El Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales tiene la fecha límite del 31 de
diciembre de 2008 para informar a los cuerpos legislativos de la Federación sobre las
experiencias con la cláusula de experimentación. En el Convenio de Coalición del 11 de
noviembre de 2005, los partidos de la Unión Demócrata-Cristiana (CDU/CSU) por un lado,
y el Partido Socialdemócrata (SPD) por el otro, acordaron extender por tres años más
después del 31 de diciembre de 2010 las normas jurídicas vigentes sobre las entidades
municipales admitidas legalmente como gestoras, en caso de contar ambos socios de la
coalición con diferentes evaluaciones y conclusiones en el marco de la evaluación.
4.3.1.3 Constataciones de la labor fiscalizadora del Tribunal Federal de Cuentas
La conformación arriba descrita del sistema de administración y financiamiento de la
seguridad básica para solicitantes de empleo ha conducido, según constató en sus auditorías
el Tribunal Federal de Cuentas, a múltiples efectos disfuncionales, los que
• han dificultado la aplicación uniforme del derecho para situaciones comparables;
• han dificultado que la Federación, como responsable del financiamiento, dirija y
supervise las unidades de colaboración y han imposibilitado que lo haga con las
entidades municipales admitidas como gestoras;
• han desdibujado las responsabilidades de los niveles participantes;
101

• han ofrecido insuficientes estímulos para una buena gestión.
(1) De este modo, un conjunto de requisitos esenciales, y también el volumen de
asistencia de numerosas prestaciones de la seguridad básica para solicitantes de empleo,
fueron interpretados de manera heterogénea y en parte ilegal. Esto condujo, en el caso de
prestaciones de reincorporación al mercado laboral, a efectos de peso muerto, lo cual
distorsionó la competencia. En consecuencia, debilitó considerablemente el éxito logrado
en la integración gracias a esos instrumentos de política de mercado laboral. Al mismo
tiempo, las oportunidades de beneficiarse de medidas de política de mercado laboral se
mantuvieron desiguales en el territorio de la República Federal de Alemania,
independientemente de las diferentes situaciones del mercado en las diferentes regiones.
En muchos casos no se licitaron públicamente las iniciativas de política de mercado
laboral. Por ello, y por falta de comunicación entre las unidades de colaboración y las
entidades locales admitidas como gestoras, no hubo posibilidad de comparar ofertas,
precios y contenidos en la gestión de medidas de reincorporación al mercado laboral.
Las constataciones fiscalizadoras del Tribunal Federal de Cuentas demuestran que el
tratamiento desigual a los beneficiarios de la prestación, así como el uso ineficiente y en
parte ilegal de los fondos federales, también deben atribuirse a fallas en la tramitación por
parte de personal insuficientemente preparado para la tarea, aparte de las dificultades
propias de todo comienzo. Los déficits esenciales, sin embargo, deben ser atribuidos a los
defectos de organización y control en los sistemas organizativos.
En las unidades de colaboración, las decisiones importantes son tomadas por las
asambleas de gestores. En estas asambleas, las agencias de empleo y los municipios
disponen de igual cantidad de votos, si bien la mayoría de las prestaciones son financiadas
por la Federación. Ya tempranamente se manifestaron diferencias entre las agencias de
empleo y las entidades municipales en estas asambleas. El tema de las diferencias eran
importantes decisiones operacionales, por ejemplo sobre aspectos básicos de las medidas de
fomento para la reincorporación laboral, la utilización de los fondos o instrucciones
técnicas generales para la realización de sus tareas. La querella de competencias entre
ambas partes se vio agravada por la forzosa situación de empate en las asambleas de
gestores.
A fin de definir inequívocamente las potestades de las entidades municipales y las de la
Agencia Federal de Empleo en las unidades de colaboración, en agosto de 2005 el
Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos sociales, la Agencia Federal y las asociaciones de
autoridades municipales procedieron a convenir en un acuerdo marco. 210 El acuerdo
estipula que las entidades municipales pueden asumir la dirección de las unidades de
colaboración. Si expresamente desisten de hacerlo, entonces las agencias de empleo
asumen la dirección.
210
Acuerdo marco para el desarrollo de la colaboración entre los gestores de la seguridad básica en las
unidades de colaboración, 01/08/2005.
102

El acuerdo marco redefine además las posibilidades de la Agencia Federal de influir en
los aspectos técnicos y le asigna la llamada responsabilidad de la garantía. Esto significa
que la agencia de empleo debe asegurar la legalidad de las prestaciones brindadas y de la
utilización de los fondos, así como también el logro de las metas acordadas conjuntamente
con el Ministerio Federal. Por su parte, las unidades de colaboración tienen la llamada
responsabilidad de la realización. Cuentan con bastante autonomía para implantar la
realización concreta de las prestaciones en el lugar, y pueden determinar por su cuenta
medidas para lograr sus objetivos.
El Tribunal Federal de Cuentas en su Informe Anual 2006 señaló que el acuerdo marco
como reparación organizativa ha complicado aun más el sistema. 211 Que a un nivel
administrativo se le conceda el derecho de elegir si quiere asumir o no una determinada
tarea, es infrecuente en la práctica administrativa alemana, cuando no singular.
El Delegado opina que las unidades de colaboración como modelo organizativo no se
mejoran permitiendo a las entidades municipales que asuman la dirección. También en ese
caso hay un desajuste entre competencias de gestión y de financiamiento. Los intereses de
las partes involucradas no permiten alentar esperanza alguna de que los fondos financieros
de la Federación hayan de ser utilizados en el futuro de manera eficiente.
También la diferenciación introducida entre responsabilidad de garantía y
responsabilidad de realización sigue desdibujando las responsabilidades y contribuye a la
incertidumbre de las partes involucradas en los aspectos legales. Si bien el nivel federal
tiene a su cargo garantizar la utilización legal y eficiente de los fondos y la aplicación
uniforme del derecho en situaciones similares, de hecho no cuenta con facultades de instruir
a la administración operativa. Es por lo demás dudoso que la disposición para determinar el
logro de los objetivos pueda conducir a una mejor utilización de los fondos. Las
constataciones de la labor fiscalizadora del Tribunal Federal de Cuentas enseñan que a
menudo se determinan los objetivos de manera imprecisa y poco apropiada. Además la
Agencia Federal de Empleo no tiene posibilidad alguna de imponer objetivos en las
unidades de colaboración con alcance para toda la República Federal de Alemania.
(2) Según constató el Tribunal Federal de Cuentas, las fallas organizativas del nivel de
ejecución se continúan en el nivel de supervisión. 212
La supervisión de las unidades de colaboración la ejercen las autoridades superiores del
Estado federado en consulta con el Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales. 213
Paralelamente el Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales tiene la supervisión
técnica y legal sobre la Agencia Federal de Empleo. 214 Pero ésta es, por medio de sus
211
Informe Anual 2006 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal 16/3200, Nº
3.5.2.
212
Informe Anual 2006 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal 16/3200,
Nº 3.5.3.
213
§ 44b párrafo 3 inciso 4 SGB II.
214
§ 47 párrafo 1 inciso 1 SGB II.
103

agencias de empleo, no solamente parte asociada en las unidades de colaboración, sino que
debe además, como responsable de la gestión, como se detalló anteriormente, garantizar
también la utilización legal y eficiente de los fondos.
El Delegado opina que esta división no es adecuada. La función de la supervisión es la
de zanjar situaciones de conflicto aportando una decisión inequívoca, garantizar el
procedimiento uniforme y asignar la responsabilidad última. Esto ya no puede garantizarse
si se dividen las funciones de supervisión. Además no hay medidas preventivas para los
conflictos en que no se logre acuerdo entre la Federación y el Estado federado competente
sobre una intervención del nivel supervisor.
(3) El Tribunal Federal de Cuentas ha constatado problemas de regulación también en la
variante organizativa de las entidades municipales admitidas como gestoras. 215
La supervisión sobre las entidades municipales admitidas como gestoras incumbe a las
autoridades regionales competentes. 216 Dado que los Estados federados, a excepción de
Baviera, han traspasado las tareas de la seguridad básica para solicitantes de empleo en
forma de tareas propias a las entidades municipales admitidas como gestoras, los
ministerios regionales ejercen meramente la supervisión legal, pero no tienen posibilidad de
dar instrucciones de supervisión técnica. La Federación carece de posibilidades directas de
dirigir los procesos, pese a que sufraga los costos de la seguridad básica para solicitantes de
empleo, en tanto no se trata de tareas municipales en su origen. Son realmente escasos los
incentivos que podrían llevar a las entidades municipales admitidas como gestoras a velar
en su tarea por una utilización moderada de los fondos.
A fin de garantizar que los fondos se utilicen eficientemente, la Federación ha
convenido acuerdos administrativos con las entidades municipales admitidas como
gestoras. Sin embargo, estos acuerdos no son suficientes para compensar la carencia de
posibilidades de influir. El Tribunal Federal de Cuentas ha constatado una y otra vez que
las entidades municipales admitidas como gestoras y las unidades de colaboración se valen
de criterios diferentes para asignar las prestaciones de reincorporación al mercado laboral y
las prestaciones pecuniarias. El Tribunal Federal de Cuentas atribuye esta divergencia a las
diferentes supervisiones en el ámbito de la seguridad básica para solicitantes de empleo.
Los Estados federados no coordinan con la Federación sobre su tarea supervisora de las
entidades municipales admitidas como gestoras y se interesan poco por que la gestión de
éstas sea económicamente eficiente.
(4) Las auditorías del Tribunal Federal de Cuentas han mostrado además que el
procedimiento hasta ahora usado para las liquidaciones de costos administrativos determina
gastos de administración y control especialmente altos. No fue posible descartar que los
215
Informe Anual 2006 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Parlamento Federal 16/3200
Nº. 3.5.3.
216
§ 47 párrafo 1 inciso 3 SGB II.
104

costos administrativos de las entidades gestoras hayan sido reclamados más de una vez ante
la Federación. Causa de ello es la falta de transparencia en los costos administrativos que
resultan de las liquidaciones de la Agencia Federal y de los municipios. A ello debe
sumarse que se habría podido calcular los costos administrativos en forma paralela de
manera global y más precisa. A menudo no pudo saberse inequívocamente qué tipo de
liquidación se había presentado.
Los municipios representados en las unidades de colaboración y las entidades
municipales admitidas como gestoras suelen, en la mayoría de los casos, no aceptar la
proporción global de 12,6% propuesta por la Federación para la llamada participación
municipal de financiamiento. En su mayoría dedujeron una participación municipal muy
inferior al porcentaje mencionado y no presentaron la documentación correspondiente. Por
ello la Federación debió pagar por adelantado sumas que originariamente correspondía
pagar a los municipios.
(5) La Federación ha intentado mejorar los mecanismos de control y de incentivo a través
de numerosas medidas administrativas (por ejemplo: con un documento sobre funciones y
roles respecto a contenidos e implantación de la responsabilidad de garantía y de la
responsabilidad de realización en las unidades de colaboración, e instalando grupos de
inspección en el Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales). El Tribunal Federal de
Cuentas constata que estas medidas reducen las fallas en la tramitación, pero aumentan los
gastos administrativos sin que se superen las fallas estructurales antes descritas.
Con el documento sobre funciones y roles, el Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos
Sociales y la Agencia Federal de Empleo habían intentado además dejar en claro sus
potestades en las unidades de colaboración. Según el documento, el Ministerio Federal de
Trabajo y Asuntos Sociales podría ordenar a la Agencia Federal de Empleo, que, a través
de sus agencias de empleo, ejerciera sus potestades como mandante/delegante en una
relación contractual frente a las unidades de colaboración. Las agencias de empleo podrían
vincular a las unidades de colaboración en cuanto a su postura y podrían exigir que se les
expida información (§ 44b párrafo 3 pág. 1 SGB II, §§ 93, 89 párrafo 3, 5 SGB X). En
tanto se afectasen prestaciones municipales, las entidades municipales gestoras contarían
con sus respectivas potestades.
El Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales envió el documento sobre
funciones y roles a los ministerios regionales competentes. Los Estados federados no
comparten la posición que subyace a la concepción del documento y han rechazado en una
respuesta conjunta la posición del Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Sociales.
4.3.1.4 Condiciones marco para una reorganización de la seguridad básica
Al instalar las unidades de colaboración y al admitir como gestoras a las entidades
municipales, la Federación no se guió por los tipos administrativos contenidos en la Ley
105

Fundamental. 217 Además se ha creado un constructo cuyas estructuras de entrelazamiento
superan en complejidad y extensión lo hasta ahora conocido en el ejercicio del Poder
público.
El legislador era consciente del grado de complejidad y extensión del entrelazamiento
entre las distintas partes involucradas. Por ello se reservó la decisión definitiva sobre la
responsabilidad por las tareas y el financiamiento de la seguridad básica para solicitantes de
empleo. El estudio de los efectos causados por la cláusula de experimentación (§ 6c
SGB II) deberá aportar los elementos para esa decisión. 218
Habrá que esperar para saber si el análisis de efectos (sobre la base de un análisis
profundo de la estructura y de la proximidad al mercado laboral de los solicitantes de
asistencia aptos para la actividad económica) puede arrojar claros indicios de cómo se
relacionan la organización, los costos y logros de la labor de activación e integración,
indicios que posibiliten una decisión, también políticamente imponible, de una gestión
futura de la seguridad básica para solicitantes de empleo en una sola mano.
De todas maneras el legislador debería eliminar los efectos disfuncionales ya señalados
y para ello tener en cuenta las premisas siguientes:
• La seguridad básica para solicitantes de empleo asegura actualmente el sustento a
unos 7 millones de personas. Tiene una importancia fundamental para establecer
condiciones de vida equivalentes y salvaguardar la unidad legal y económica de la
República Federal de Alemania. Este aspecto, así como el principio fundamental de
la legitimidad de la administración, exigen una aplicación uniforme del derecho.
Debe decidirse de manera uniforme para toda la República Federal de Alemania
sobre los rasgos esenciales al garantizar una prestación social.
• Las tareas y competencias de la institución o las instituciones que gestan la
prestación, así como las de aquélla(s) a cargo de la supervisión, deberían vincularse
lo más estrechamente posible con la competencia del financiamiento, a fin de
aumentar el grado de autorresponsabilidad de las partes involucradas. Deben
evitarse intersecciones y zonas de superposición entre los distintos gestores en el
proceso administrativo, así como competencias entrelazadas o comunes en la
supervisión. Si el o los gestores no están en condiciones de asumir las tareas por
falta de recursos personales o técnicos, deberán dar las tareas en delegación a
terceros. A diferencia de lo que ahora ocurre en el modelo cooperativo de las
unidades de colaboración, en el cual se reúnen asociados en igualdad de derechos
con intereses a menudo encontrados, en la opción por delegación sería posible
comprar y concentrar algunas competencias sin necesidad de interrumpir la
217 Sobre los tipos de administración en general véase el cap. 2.3 y el Apéndice I.
218 El instrumento de las unidades de colaboración es, por lo demás, también objeto de apelaciones
constitucionales municipales pendientes y de inminente fallo (2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04). Puede
suceder que con la decisión del Tribunal Federal Constitucional se haga necesario reformar la
organización de la seguridad básica para solicitantes de empleo ya antes de que a fines de 2008 se
disponga de los resultados del análisis de los efectos.
106

esponsabilidad claramente definida del o de los gestores. Así pueden eliminarse
procedimientos de concertación y de administración complicados y propensos a
error, y reducirse las situaciones que propician la mala gestión.
4.3.2 Leyes sobre prestaciones sociales
Declaración principal
Los Estados federados ejecutan las leyes federales sobre prestaciones sociales a título
de competencia propia, o sea bajo su propia responsabilidad (por ejemplo la Ley sobre la
indemnización a las víctimas de delitos, la Ley sobre la asistencia a las víctimas de guerra)
o por delegación de la Federación (por ejemplo la Ley de pensiones para miembros del
ejército). La Federación y los Estados federados comparten parcialmente los gastos por las
prestaciones sociales (o sea, los gastos funcionales); a veces los sufraga solamente la
Federación. Los gastos administrativos ocasionados por la ejecución de las leyes sobre
prestaciones sociales son asumidos por los Estados federados. Las fallas de los Estados
federados en la ejecución de las leyes conllevan cargas para los presupuestos federales y
regionales que podrían evitarse. La Federación no puede ejercer efectivamente su interés de
influenciar a los Estados federados a fin de asegurar la ejecución de las leyes conforme a la
Ley. Sobre todo, las potestades de supervisión que la Ley Fundamental ha concedido a la
Federación no fueron previstas para garantizar un control general del cumplimiento de las
leyes por parte de los Estados federados en toda la República Federal de Alemania.
En el campo de las leyes de prestación, el Delegado se pronuncia a favor de concentrar
las responsabilidades para el cumplimiento de las tareas y para el financiamiento en un
mismo nivel de gobierno. Esta solución acabaría con el conflicto de intereses inmanente al
sistema, que resulta de la separación de ambos campos de responsabilidad a distintos
niveles estatales, y respetaría satisfacer los principios de subsidiariedad y transparencia.
Además, la asignación inequívoca y exclusiva de las responsabilidades refuerza la
legitimidad democrática del Poder público ante la sociedad civil.
4.3.2.1 Derecho social indemnizatorio
Las decisiones equivocadas que toman los Estados federados al implantar las
prestaciones en el ámbito de la indemnización social a víctimas de delitos son asumidas por
la Federación, sin que ésta pueda hacer nada al respecto. En el futuro la responsabilidad por
la tarea y por el financiamiento debería básicamente incumbir a los Estados federados.
4.3.2.1.1 Sistema de regulación
El derecho a indemnización social regula la asistencia en caso de lesiones a la salud por
cuyas consecuencias responde la comunidad estatal según principios de derecho asistencial.
Abarca medidas para conservar, mejorar y restablecer la salud y las potencialidades, así
107

como una adecuada asistencia económica a los siniestrados y a sus familiares supérstites
(§ 5 Código de Seguridad Social - SGB I).
Fundamental es la Ley federal sobre la asistencia a víctimas de guerra 219 , que regula los
derechos de las víctimas de guerra y de sus familiares supérstites. El espectro de las
prestaciones prevé tratamientos de convalecencia y curación (por ejemplo: tratamiento
médico, medicamentos, curas médicas), prestaciones de renta y, en forma complementaria,
prestaciones de asistencia a víctimas de guerra (por ejemplo: ayuda para la asistencia,
ayuda complementaria para el sustento, subsidio para educar a los hijos). Las restantes
leyes del derecho indemnizatorio contienen, como leyes suplementarias, requisitos de
elementos fácticos, y son las siguientes:
• Ley de asistencia al prisionero 220
• Ley de indemnización a víctimas 221
• Ley de rehabilitación penal 222
• Ley de rehabilitación administrativa 223
• Ley de pensiones para miembros del ejército 224
• Ley de objeción de conciencia al servicio militar. 225
Sin embargo, para el caso de estas leyes suplementarias, el contenido y alcance de los
subsidios se rigen según la Ley sobre la asistencia a víctimas de guerra. 226
La porción de gastos por prestaciones de la Ley sobre la asistencia a víctimas de guerra
y leyes suplementarias que sufraga la Federación se extiende del 40% al 100% (gastos
funcionales). Los créditos previstos en el presupuesto federal por prestaciones de asistencia
a víctimas de guerra y prestaciones similares según las leyes suplementarias, alcanza en el
ejercicio presupuestario 2007 la suma de aprox. 2,6 mil millones de euros. Para el ejercicio
presupuestario 2008, según el borrador gubernamental, se prevén aprox. 2,3 mil millones de
euros. 227
Los Estados federados ejecutan las leyes, ya a título de competencia propia, bajo su
responsabilidad (art. 83, 84 de la Ley Fundamental), ya en forma de administración por
delegación (art. 85 de la Ley Fundamental). Los Estados federados sufragan los costos
219 En la forma de su promulgación el 22/06/1982 (BGBl. I pág. 21), enmendada la última vez por la
Ordenanza del 14/06/2007 (BGBl. I pág. 1115).
220 En la forma de su promulgación el 02/06/1993 (BGBl. I pág. 838), con las enmiendas efectuadas en el
art. 3 de la Ley del 16/05/2007 (BGBl. I pág. 748).
221 En la forma de su promulgación el 07/01/1985 (BGBl. I pág. 1), con las enmiendas efectuadas en el art. 2
de la Ley del 19/06/2006 (BGBl. I pág. 1305).
222 En la forma de su promulgación el 17/12/1999 (BGBl. I pág. 2664), con las enmiendas efectuadas en el
art. 1 de la Ley del 03/08/2005 (BGBl. I pág. 2266).
223 En la forma de su promulgación el 01.07.1997 (BGBl. I pág. 1620), con las enmiendas efectuadas en el
art. 2 de la Ley del 22.12.2003 (BGBl. I pág. 2834).
224 En la forma de su promulgación el 09/04/2002 (BGBl. I pág. 1258, 1909), con las enmiendas efectuadas
en el art. 10 de la Ley del 20/07/2006 (BGBl. I pág. 1706).
225 En la forma de su promulgación el 17/05/2005 (BGBl. I pág. 1346), con las enmiendas efectuadas en el
art. 4 párrafo 3 de la Ley del 17/12/2006 (BGBl. I pág. 3171).
226 Por detalles sobre las leyes véase el Apéndice VI.
227 Sección de presupuesto 11, capítulo presupuestario 1110.
108

administrativos originados por la ejecución de estas leyes. El Ministerio Federal de Trabajo
y Asuntos Sociales (en adelante, el Ministerio Federal) asume la facultad federal de
supervisar la ejecución de las leyes por parte de los Estados federados según los art. 84 y 85
de la Ley Fundamental. 228
4.3.2.1.2 Deficiencias en la ejecución de las leyes
El Tribunal Federal de Cuentas ha constatado en su labor fiscalizadora que los Estados
federados han cometido errores al implantar las leyes de prestaciones en el ámbito de la
indemnización social, errores que significan una carga financiera importante para el
presupuesto estatal.
• Las agencias regionales de pensiones autorizaron estadías de cura excesivamente
generosas en balnearios de su Estado federado, a fin de que sus instalaciones
operasen a capacidad total.
• Las agencias regionales de pensiones no fueron lo suficientemente cuidadosas al
verificar si se cumplían los requisitos para prestaciones de asistencia a víctimas de
guerra, financiadas en un 80% por la Federación.
• Un Estado federado aprovechó la posibilidad de apelar ante la Federación por un
anticipo para prestaciones, si bien las condiciones para ello no estaban dadas.
• Un Estado federado contabilizó durante años ingresos a favor del presupuesto
regional en forma de reembolsos de los cuales nunca se descontó la porción que
correspondía a la Federación.
• Los Estados federados deben asumir los costos por alegar y hacer valer el
reembolso de prestaciones que fueron asignadas irregularmente; el ingreso mismo
corresponde a la Federación. Algunos Estados federados no ejercen la suficiente
presión para recuperar estos importes.
• La Federación reembolsa a los Estados federados el 40% de las prestaciones
pecuniarias por la Ley indemnizatoria para víctimas. Las prestaciones en especie las
financian los Estados federados por sí solos. Varios Estados federados,
contradiciendo un comunicado circular del Ministerio Federal, clasificaron ciertas
prestaciones en especie como prestaciones pecuniarias para exigir el reembolso por
parte de la Federación. El mismo proceder pudo constatar el Tribunal Federal de
Cuentas con relación a reglas administrativas concernientes a la Ley de
rehabilitación.
4.3.2.1.3 Causa: El entrelazamiento de varios niveles
La división entre competencia por la tarea y competencia por su financiamiento
determina una gran divergencia entre los intereses del nivel regional, a cargo de la
ejecución, y los de la instancia federal, parcial o totalmente a cargo del financiamiento de
228 Cfr. al respecto el Apéndice V.
109

los gastos funcionales. Los Estados federados, que sufragan los gastos administrativos por
la ejecución y que asumen tareas en delegación de la Federación, deben a menudo elegir
entre, por un lado, el deber de proceder debidamente al ejecutar la Ley, y por el otro, el
empeño en beneficiar al propio Estado federado al ejecutar la Ley. Esta superposición de
intereses, que en su esencia no puede suprimirse, caracteriza tanto a la administración por
delegación como también a la administración regional propia a la hora de implantar
medidas cofinanciadas por la Federación.
Para imponer sus intereses en la ejecución del derecho de indemnización social, el
Ministerio Federal a cargo de la supervisón suele apelar en la práctica a instrumentos de
cooperación informal. Discrepancias y margen interpretativo respecto a hechos de la Ley
son objeto de intercambios en los correspondientes comités de coordinación Federación-
Estados federados, y los resultados de estos intercambios se envían en circulares del
Ministerio Federal a todas las instancias ejecutoras en los Estados federados en forma de
recomendaciones generales. 229 Poder coordinar con los Estados federados y arribar a
consenso en la formulación de estas recomendaciones demanda grandes esfuerzos; además,
es muy difícil controlar si los Estados federados se atienen a las recomendaciones, pues la
ausencia de elementos vinculantes dificulta a la Federación ejercer la función de
supervisión legal y técnica que le compete (art. 84 párrafo 3, 85 párrafo 4 de la Ley
Fundamental).
Una aplicación más estricta del instrumental previsto en la Ley Fundamental para
incentivar y controlar la buena gestión podrá solucionar apenas los problemas de ejecución.
Que la Federación haya dictado normas administrativas (art. 84 párrafo 2, 85 párrafo 2 de la
Ley Fundamental) no ha llevado a una mejora estimable. La facultad de la supervisión legal
de la Federación según el art. 84 párrafo 3 de la Ley Fundamental no constituye un control
de la legalidad que pueda estarse ejerciendo en forma permanente, sino cabe usarse
solamente cuando hay evidencias concretas de una infracción. 230 Es cierto que el
instrumento de la instrucción en la administración por delegación (art. 85 párrafo 3 de la
Ley Fundamental) concede a la Federación posibilidades de incidir en la legalidad y
conveniencia de la implantación. También la potestad para dar instrucciones y la con ella
conectada potestad para supervisar, de las cuales en la práctica se ha hecho hasta ahora uso
muy escaso 231 , se limitan a situaciones de casos concretos 232 y no han sido concebidas para
garantizar que la Federación pueda ejercer un control general en todo el territorio alemán
sobre la ejecución de la Ley por parte de los Estados federados. 233 Por último, las limitadas
posibilidades de sanción de que dispone la Federación para imponer medidas de
229 Por ejemplo: http://www.bmas.bund.de/BMAS/Navigation/Soziale-Sicherung/Soziale-
Entschaedigung/Rundschreiben-2007.html.
230 Pieroth, en: Jarass/Pieroth, “Grundgesetz”, art. 84 ítem 13.
231 Dittmann, en: Sachs, “Grundgesetz”, art. 85 ítem 36.
232 Trute, en: v. Mangoldt/Klein/Starck, “GG III”, 5. edic., art. 85 ítem 23.
233 Sobre el estado de la querella de si las normas generales son admisibles también en la administración por
delegación, véase el Apéndice I (cap. 3.3.2).
110

supervisión debilitan su posición frente a la de los Estados federados, particularmente en
tanto se reserve la rendición de cuentas de los Estados federados por no cumplir
ordenadamente la administración sólo a casos donde se pruebe que hubo premeditación y se
trate de una negligencia grave (art. 104a párrafo 5 pág. 1 de la Ley Fundamental). 234
En su conjunto, las posibilidades de incentivar y controlar no son apropiadas para
asegurar la ejecución correcta de la Ley que preserve los justos intereses financieros de la
Federación y evite gastos administrativos adicionales. El entrelazamiento del proceso de
ejecución administrativa en muchos niveles y el desplazamiento de ciertas partes de la
regulación de la ejecución en comités de consenso de varios niveles, dificultan además la
imputabilidad para el éxito o el fracaso del accionar administrativo y contradicen así los
principios constitucionales de transparencia y de democracia.
4.3.2.1.4 Opciones de delimitación
El Delegado opina que los efectos negativos que surte el entrelazamiento sobre la
gestión administrativa podrían disiparse si se elimina la división de responsabilidad
administrativa y responsabilidad financiera entre la Federación y los Estados federados. Las
decisiones incidirían inmediatamente sobre los responsables de haberlas tomado, dado que
no podrían traspasar la resultante carga financiera.
(1) La competencia financiera por la indemnización social debería estar básicamente en
manos de los Estados federados y vinculársela con la competencia para implantar las leyes.
Los Estados federados asumirían los gastos administrativos y funcionales, lo que aseguraría
que los intereses se orienten homogéneamente a cumplir correctamente la tarea. Esta
medida de desconcentración estaría avalada por la división funcional entre legislación y
ejecución contenida en la Ley Fundamental (art. 70, 83 de la Ley Fundamental). De la Ley
Fundamental no surge obligación alguna para la Federación de cofinanciar prestaciones
pecuniarias que implantan los Estados federados; el art. 104a párrafo 3 inciso 1 de la Ley
Fundamental está formulado expresamente como una disposición discrecional. Dejar sin
efecto la participación financiera de la Federación significaría ante todo regresar al
principio de la Constitución Financiera según el cual la Federación y los Estados federados
asumen por separado los gastos que surgen del cumplimiento de sus tareas (art. 104a
párrafo 1 Ley Fundamental).
Corresponde al principio de subsidiariedad, característico del orden constitucional, que
un nivel estatal asuma sus tareas con autorresponsabilidad sin que lo perturben intereses
ajenos. La asignación clara de responsabilidades permite al ciudadano la legitimación
democrática de la ejecución administrativa.
Para los Estados federados esto significa que aumenta su margen de maniobra para
tomar decisiones al ejecutar las leyes. Serían innecesarios los esfuerzos administrativos y
234 Hellermann, en: v. Mangoldt/Klein/Starck, “GG III”, 5. edic., art. 104a ítem 216 con más pruebas.
111

de supervisión a la hora de hacer la liquidación de la porción que cabe a la Federación, y
con ello desaparecerían múltiples fuentes de errores. La compensación a los Estados
federados por asumir la porción federal de los gastos funcionales podría garantizarse con
una dotación financiera adecuada a la función. Ésta podría calcularse, por ejemplo,
mediante un importe global per cápita. 235
Esta solución estaría también en consonancia con el objetivo del art. 120 párrafo 1
inciso 1 de la Ley Fundamental, si se considera el asunto de las cargas legadas por el
conflicto bélico regulado por la Ley sobre la asistencia a víctimas de guerra. A la exigencia
de que la Federación asuma las cargas consecuencia de la guerra subyace la idea de que el
financiamiento de dichas cargas, como tarea del Estado en su conjunto, exige que se
distribuyan en la Federación, a fin de evitar sobrecargar a aquellos Estados afectados por la
guerra más que el promedio. 236 Los Estados federados no deberían obtener ventajas
financieras del hecho de que la Federación asuma las cargas. 237 Por ello los gastos de la
Federación que resultan del art. 120 de la Ley Fundamental se tienen en cuenta al distribuir
los recaudos tributarios entre la Federación y los Estados federados. 238 Esto explicita que la
estructura de financiamiento entre la Federación y los Estados federados debe ser vista
como una totalidad. Si se considerara que la solución del traspaso de la responsabilidad
financiera con una dotación de fondos adecuada no es practicable, debido a la expresa
salvedad de una regulación legal federal especial en la versión vigente del art. 120 párrafo 1
de la Ley Fundamental, 239 entonces podría adaptarse esta norma sin contradecir su idea
básica.
(2) Dado que constituyen un conjunto estrechamente relacionado con otras normativas
similares, se recomienda que se introduzca la tramitación de las solicitudes para
prestaciones según la Ley de pensiones para miembros del ejército 240 y la Ley sobre
objetores de conciencia 241 en las estructuras existentes de la administración del ejército y de
235
Al calcular este importe debería considerarse que disminuye el número de los beneficiarios de
prestaciones según la Ley sobre la asistencia a víctimas de guerra e inválidos de guerra y sus familiares.
Por ello la compensación financiera debería ser calculada anualmente. Para ello podría tomarse un
período representativo del pasado con las cantidades de beneficiarios, así como los gastos funcionales
efectivos de la Federación, y calcular el importe global per cápita, el que se multiplicará por el número de
beneficiarios de la prestación.
236
Siekmann, en: Sachs, “Grundgesetz”, art. 120 ítem 4; Schaefer, en: von Münch/Kunig, “Grundgesetz”,
art. 120 ítem 2; Muckel, en: v. Mangoldt/Klein/Starck, “GG III”, 5 edic., art. 120 ítem 7.
237
Muckel, en: v. Mangoldt/Klein/Starck, “GG III”, 5. edic., art. 120 ítem 7; Schaefer, en: von
Münch/Kunig, “Grundgesetz”, art. 120 ítem 2.
238
Siekmann, en: Sachs, “Grundgesetz”, art. 120 ítem 10; Muckel, en: v. Mangoldt/Klein/Starck, “GG III,
5. edic., art. 120 ítem 7.
239
Axer, en: Friauf/Höfling, “Berliner Kommentar”, art. 120 ítem 17; también BVerfGE 9, 305 (317 sgte.).
240
En la forma de su promulgación el 09/04/2002 (BGBl. I págs. 1258, 1909), con las enmiendas efectuadas
en el art. 10 de la Ley del 20/07/2006 (BGBl. I pág. 1706).
241
En la forma de su promulgación el 17/05/2005 (BGBl. I pág. 1346), con las enmiendas efectuadas en el
art. 4 párrafo 23 de la Ley del 17/12/2006 (BGBl. I pág. 3171).
112

la administración de la prestación social sustitutiva para objetores de conciencia (objetores
a realizar el servicio militar).
El Tribunal Federal de Cuentas ha constatado que la administración del ejército se ve a
veces impedida, debido a la obligación de mantener reserva en los secretos militares, de
brindar a las agencias regionales de pensiones las informaciones que éstas requieren para
tomar decisiones respecto a las pensiones de ex soldados siniestrados estando en servicio de
acuerdo a lo dispuesto en la Ley de pensiones para miembros del ejército. Tales dificultades
de implantación se evitarían si se condensasen las competencias en la administración
federal del ejército. La normativa actualmente vigente ya dispone que los requerimientos de
prestaciones para soldados durante su tiempo profesionalmente activo los gestione ex
officio la administración federal del ejército; recién después de terminado el período de
servicio militar asumen esta tarea las oficinas de pensiones de los Estados federados en
delegación de la Federación. 242 Si se traspasase en su totalidad a la administración federal
del ejército la competencia para las prestaciones según la Ley de pensiones para miembros
del ejército, en esencia no se le estarían asignando nuevas tareas a la Federación. Cabría
peguntarse también si no disminuirían así los esfuerzos hoy necesarios para coordinar en
distintos niveles diferentes competencias administrativas. 243 En conjunto, al concentrar la
competencia a nivel de la Federación se lograrían más eficientemente los objetivos que
persiguen estas normas legales. Tal solución se guía por los valores propugnados por el
principio de subsidiariedad. Condensar en una mano la responsabilidad técnica y la
financiera evita que se enfrenten intereses opuestos en la realización de la tarea.
Consideraciones análogas pueden atenderse para la asistencia de las personas que
cumplen una prestación social sustitutiva al haber objetado realizar el servicio militar. La
Oficina Federal para la Objeción de Conciencia de hecho tiene ya a su cargo la asistencia y
el asesoramiento de los varones que cumplen la prestación social. La gestión de los
requerimientos de asistencia según la Ley de objeción de conciencia podría insertarse en
este espectro de tareas y permitir que se brinden las prestaciones a los objetores de
conciencia en forma centralizada.
En conjunto se recomienda concentrar la realización de las tareas en pocas agencias
dentro de la administración federal, también debido al número descendente de quienes
realizan el servicio militar y la prestación social sustitutiva. 244
La Federación asumiría también los gastos administrativos, además de los gastos por
asegurar las prestaciones, que ya sufraga íntegramente. Habría que verificar en qué medida
se debería dar una dotación financiera adecuada a la tarea. Traspasar la competencia
administrativa a la administración federal 245 podría regularse según el art. 87b párrafo 2 de
242 § 88 párrafo 1 de la Ley de pensiones a miembros del ejército.
243 En este sentido: “Kleine Anfrage”, publicación del Parlamento Federal 14/3421, pág. 15.
244 Servicio militar: 144.647 (2000), 68.428 (2005), fuente: www.bundeswehr.de. Servicio social: 119.445
(2000), 68.392 (2005), fuente: www.zivildienst.de.
245 Cfr. para la Oficina federal de objeción de conciencia: publicación del Parlamento Federal 34 del
30/11/1957 (Justificación del § 1 de la Ley de objeción de conciencia).
113

la Ley Fundamental, a través de una Ley ordinaria que debería contar con la anuencia del
Consejo Federal. No sería necesario enmendar la Ley Fundamental.
4.3.2.2 Ley de anticipo de pensiones alimenticias
En los Estados federados la Ley de anticipo de pensiones alimenticias está a cargo de
las oficinas municipales de asistencia infantil y juvenil. El Tribunal Federal de Cuentas ha
constatado que a lo largo de los años las oficinas de asistencia infantil y juvenil han
descuidado la tramitación de acciones de recurso contra los alimentadores o responsables
de la manutención. De esa manera la Federación y los Estados federados han perdido
ingresos por centenares de millones de euros. La Federación asume una tercera parte de las
expensas totales, el total son unos 800 millones de euros anuales, por prestaciones según la
Ley de anticipo de pensiones alimenticias. De los importes recaudados, la Federación
recibe también una tercera parte, unos 50 millones de euros anuales. La Federación en la
práctica no puede ejercer influencia alguna sobre cómo gestionan los Estados federados
estas prestaciones. La Federación debería terminar con el cofinanciamiento respecto a la
Ley de anticipo de pensiones alimenticias, y considerar su parte en el financiamiento como
dotación de fondos que entregar a los Estados federados.
4.3.2.2.1 Sistema de regulación
La Ley para aseguramiento del sustento de hijos de madres o padres solteros mediante
el anticipo de pensiones alimenticias o mediante la cobertura de pensiones alimenticias 246
se propone atender las necesidades financieras de madres o padres solteros y sus hijos. Si el
progenitor, madre o padre, que no ha quedado junto a los hijos se niega a asumir los
desembolsos obligatorios de pensión alimenticia debidos al/a los hijos, o no está en
condiciones de realizar los desembolsos total o parcialmente, el hijo/la hija recibe de fondos
públicos un adelanto de pensiones alimenticias. Tienen derecho a esta prestación niños
menores de 12 años por un lapso máximo de 72 meses. Dado que el desembolso de la
alimentación asumido por el Estado no debería eximir al progenitor de su obligación, se
traslada la reclamación por el monto de la prestación alimenticia al Estado federado. 247 El
Estado federado debe, como indica el derecho presupuestario, ejercer en tiempo oportuno
todos sus derechos contra el progenitor obligado a pagar. 248 Dado que la obligación de
pagar la pensión alimenticia se orienta según la capacidad de pago, el Estado federado debe
verificar cuál es la capacidad de pago de éste sobre la base de pruebas sobre los ingresos y
relaciones de propiedad del progenitor en deuda; debe hacer valer su pretensión e
imponerla, de ser necesario, a la fuerza (la llamada acción de recurso). Si no es posible una
246
Ley del 23/06/1973 (BGBl. I pág. 1184), modificada por última vez en el art. 4 de la Ley del 13/12/2006
(BGBl. I pág. 2915).
247
§ 7 párrafo 1 UVG.
248
§ 7 párrafo 3 inciso 1 UVG.
114

acción de recurso, se trata de una prestación que el Estado debe asumir íntegramente pues
es irrecuperable.
La Federación sufraga una tercera parte de los gastos funcionales de la Ley de anticipo
de pensiones alimenticias y recibe también una tercera parte de los importes que se
obtienen por concepto de acciones de recurso. Once Estados federados se han valido de la
posibilidad de repartir entre sí y los municipios los importes por concepto de acciones de
recurso. 249
Los Estados federados implantan la Ley a título de competencia propia bajo su propia
responsabilidad y han traspasado la ejecución de la Ley de anticipo de pensiones
alimenticias a las oficinas de asistencia infantil y juvenil de los municipios. Los municipios
sufragan los gastos administrativos propios de la gestión de la Ley. El Ministerio Federal de
Familia, Tercera Edad, Mujeres y Juventud (en adelante, el Ministerio Federal) ejerce la
supervisión sobre los Estados federados tal como corresponde a la Federación según el art.
84 párrafo 3 de la Ley Fundamental.
4.3.2.2.2 Deficiencias en la ejecución de la Ley
Mientras los gastos efectivos por las prestaciones de la Ley de anticipo de pensiones
alimenticias se incrementaron entre los años 2000 y 2006 de unos 695 millones de euros a
unos 853 millones, los ingresos por haber llamado a su responsabilidad a los alimentadores
en deuda se redujeron en el mismo período de unos 156 millones de euros a unos 148
millones de euros. Solamente el 21% de los gastos anuales pudo ser recuperado por la
Federación y los Estados federados. 250 En los pasados años el porcentaje de acciones de
recurso evolucionó de la siguiente manera para el presupuesto federal:
año
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
gastos efectivos
Federación en mil
euros 251
251.587
231.583
226.457
245.165
264.244
268.330
284.350
ingresos efectivos
Federación en mil
euros 252
54.486
52.060
50.940
51.105
54.345
52.433
49.178
249 § 8 párrafo 1 inciso 2 UVG.
250 Cfr. también: Helmke, FPR 2005, 483 (485 y sgte.).
251 Capítulo presupuestario 1710, artículo 632 07.
252 Capítulo presupuestario 1710, artículo 232 07.
carga para la
Federación en mil
euros
197.101
179.523
175.517
194.060
209.899
215.897
235.172
porcentaje de
acciones de
recurso (%)
21,6
22,5
22,5
20,8
20,6
19,5
17,2
115

Sólo a una parte de los casos irrecuperables se debe a que el progenitor en deuda estaba
incapacitado para cumplir con los requerimientos de la acción de recurso. Al inspeccionar
una selección de oficinas de gestión de la Ley de anticipo de pensiones alimenticias, el
Tribunal Federal de Cuentas constató en los últimos años una serie de deficiencias y
omisiones en parte muy graves en la tarea de llamar a su deber a los progenitores en deuda.
Las conclusiones de las inspecciones de los Tribunales de Cuentas de los Estados federados
confirmaron este hallazgo. 253
A menudo las oficinas gestoras de la Ley de anticipo de pensiones alimenticias
omitieron reclamar y hacer valer sin dilación ni omisión formal ante el progenitor deudor
las reclamaciones trasladadas a la órbita de los Estados federados, y lograr imponerlas. En
varios miles de casos en los cuales la oficina de asistencia infantil y juvenil había cesado
hacía ya años el pago de la prestación al hijo/la hija del caso, todavía no se había siquiera
empezado con la tramitación de las acciones de recurso. Los requerimientos de pago y las
amonestaciones a los progenitores en deuda fueron sobreseídos. Se aceptó sin más la
prescripción de las reclamaciones. No había en las oficinas gestoras un cuadro general claro
del número y el monto financiero de las acciones de recurso. En casos en los que el
progenitor en deuda vivía en el exterior, la mitad de las oficinas inspeccionadas optó por
archivar desde el comienzo el expediente y no emprender medida alguna para seguir y
obtener los pagos por alimentos. Las oficinas explicaron que consideraron demasiado
costosa la tramitación de una acción de recurso en el exterior y que no se justificaba, en
relación con los pretendidos posibles montos del reintegro. En las oficinas carecían de la
competencia técnica para emprender la interposición de una demanda legal en el exterior,
tarea en general difícil.
El Tribunal Federal de Cuentas ha criticado una y otra vez la insuficiente tramitación de
acciones de recurso, lo cual determina que los progenitores obligados a pagar por la
alimentación de los hijos puedan evadir fácilmente sus obligaciones. Los casos aislados de
algunas oficinas de asistencia infantil y juvenil muy comprometidas con su tarea
demuestran que si se hacen valer ante los progenitores en deuda las reclamaciones de
manera oportuna e íntegra, es posible incrementar considerablemente los ingresos por este
concepto.
4.3.2.2.3 La causa: entrelazamiento de niveles
También en la ejecución de la Ley de anticipo de pensiones alimenticias se encuentra la
Federación incapacitada para defender sus intereses financieros. En la práctica, la
Federación se entiende con los Estados federados sobre este tema en el nivel de la
253 Tribunal de Cuentas del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia, Informe Anual 2007, pág. 276
y sgtes.; Tribunal de Cuentas del Estado federado de Baviera, Informe Anual 2006, pág. 130 y sgtes.;
Tribunal de Cuentas del Estado federado de Sajonia, Informe Anual 2004, pág. 343 y sgtes.; Tribunal de
Cuentas del Estado federado del Sarre, Informe Anual 2004, pág. 72 y sgtes.; Tribunal de Cuentas del
Estado federado de Baja Sajonia, Informe Anual 2001, pág. 79 y sgtes.
116

cooperación informal. No deja de ser un impedimento relevante la ausencia de elementos
vinculantes que permitan a la Federación controlar que se cumplan las regulaciones
acordadas para interpretar y para proceder con la Ley. Desde que la Federación redujo su
participación en los gastos por la Ley de anticipo de pensiones alimenticias 254 a un tercio
del total, y que los Estados federados implantan la Ley a título de competencia propia bajo
su propia responsabilidad (art. 104a párrafo 3 pág. 2 Ley Fundamental), la Federación
dispone meramente del instrumental de la supervisión legal. A esto se suma que la
ejecución de la Ley está en última instancia en manos de los municipios, y que la
supervisión de éstos por los Estados federados se limita a los aspectos legales y técnicos.
Los Estados federados no pueden hacer a los municipios especificaciones sobre el tipo y la
cantidad de recursos personales y materiales con que deberían equiparse. Por ello a la
Federación le restan muy escasas posibilidades de incidir sobre decisiones que le ocasionan
una pesada carga financiera.
No es convincente la estimación del Ministerio Federal según la cual esta instancia, a
través del cofinanciamiento por parte de la Federación, refuerza su posición ante los
Estados federados en la ejecución precisa de la Ley, motivo por el cual querría mantener el
cofinanciamiento. El cofinanciamiento por parte de la Federación no ofrece a los Estados
federados incentivo alguno para eliminar los déficits ya referidos en la implantación de la
Ley. Dadas las reducidas posibilidades de la Federación de influir en este tema, tampoco se
vislumbra de qué manera una participación financiera de la Federación podría reforzar su
posición en la ejecución precisa de la Ley.
El entrelazamiento de tres niveles estatales en la implantación de la Ley de anticipo de
pensiones genera además un considerable esfuerzo administrativo. La Federación, los
Estados federados y los municipios son responsables por la planificación y la preparación,
así como por la liquidación de los gastos y los ingresos para el nivel de financiamiento
respectivo, incluyendo la tramitación de los procesos de pago, en parte a través de muchas
oficinas de contabilidad y contaduría. A esto se suma el esfuerzo necesario para coordinar,
orientar, dirigir y controlar entre las agencias gestoras del anticipo de pensiones
alimenticias, las oficinas regionales responsables y el Ministerio Federal, incluyendo la
coordinación para las indicaciones interpretativas de la Ley en las reuniones de
coordinación entre Federación y Estados federados.
Los procesos no son transparentes, y para el ciudadano que acude a tramitar una
solicitud, los ámbitos de responsabilidad se mantienen confusos. Esto conduce en última
instancia a un déficit en la legitimación democrática que la ciudadanía pretende en el
accionar soberano del Estado.
254
Ley de enmienda de la Ley de subsidio para alquiler de la vivienda y otras leyes, del 22/12/1999 (BGBl. I
pág. 2671).
117

4.3.2.2.4 Opciones de delimitación
Los problemas que surgen de haber separado la responsabilidad por la tarea de la
responsabilidad por las finanzas, se muestran de manera por demás elocuente en el ejemplo
de los constatados déficits en la tramitación de acciones de recurso. El nivel federal tiene
interés en una ejecución administrativa eficiente, por cuanto las acciones de recurso inciden
sobre su presupuesto, pero no puede ni orientar ni controlar de manera sostenida esa
ejecución. Los municipios, que recibieron de los Estados federados la tarea de gestionar la
Ley de anticipo de pensiones, tienen interés en una ejecución que les demande el menor
esfuerzo posible. La separación de la competencia por la tarea y la competencia financiera
profundiza este efecto. También los Tribunales de Cuentas de los Estados federados
llamaron la atención sobre esta situación. 255 Los Estados federados en su mayoría 256
decidieron por ello hacer uso de la posibilidad vinculada a la nueva versión de la Ley de
anticipo de pensiones 257 , y han hecho que los municipios participen de la responsabilidad
financiera, a fin de que desarrollen un interés propio en los gastos e ingresos de la gestión y
tramiten mejor las acciones de recurso. 258
La separación de las responsabilidades por administración y por finanzas entre la
Federación y los Estados federados debería ser derogada y, acompañada de una dotación
financiera adecuada a la tarea, llevada a los Estados federados. Dado que los Estados
federados ya gestionan la Ley de anticipo de pensiones a título de competencia propia y
ejercen la supervisión sobre su ejecución, sería lógico y económicamente razonable
traspasarles también la responsabilidad financiera completa por las prestaciones de la Ley
de anticipo de pensiones. Las responsabilidades se concentrarían de manera transparente e
imputable allí donde se realizan las tareas.
Los objetivos de la Ley de anticipo de pensiones se podrían alcanzar satisfactoriamente
si las tareas se realizasen solamente a nivel de los Estados federados. Según el principio de
subsidiariedad, la intervención y la injerencia del nivel superior ya no se justifica. Por el
contrario, de todo esto surge la exigencia de dejar la tarea íntegramente en manos de los
Estados federados y evitar así los desincentivos creados por el entrelazamiento entre los
distintos niveles.
255
Cfr. especialmente: Tribunal de Cuentas de Baja Sajonia, Informe Anual 2001, pág. 79 y sgtes. (81 y
sgte.).
256
Cfr. las leyes para implantación de la Ley de anticipo de pensiones alimenticias, por ej. publicación de
Brema, “Bremische Bürgerschaft” 15/718 del 16/05/2001, pág. 1.
257
Publicación del Parlamento Federal 14/1523 del 31/08/1999 (art. 4: “Änderung des Unterhaltsvorschussgesetzes”,
justificación pág. 171).
258
Esta novedad no se ha impuesto aún en todo el territorio de la República Federal de Alemania. Todavía
no se ha podido detectar una mejora importante en la implantación administrativa en aquellos municipios
incorporados a los beneficios de los ingresos por acciones de recurso. Según constató el Tribunal Federal
de Cuentas, en las oficinas de asistencia a jóvenes y niños la gente erróneamente sigue creyendo que
solamente la Federación y los Estados federados recibirían esos ingresos.
118

4.3.2.3 Ley de sustento a los reclutas y sus familiares
Las deficiencias en la ejecución de la Ley de sustento a los reclutas en el servicio
militar y sus familiares se relacionan íntimamente con la fragmentación de la tramitación en
los Estados federados, no acorde con el sistema. La ejecución de la Ley debería ser
incorporada a las estructuras administrativas de la Federación.
4.3.2.3.1 Sistema de regulación
Aquél que cumple el servicio militar básico, participa en una maniobra militar, en una
asignación militar en el exterior o cumple una prestación social como objetor de conciencia,
no debería sufrir por ello ningún tipo de perjuicio económico. La Ley de sustento de
reclutas en el servicio militar y de sus familiares (Ley de sustento USG) 259 concede por ello
a estos grupos de personas el derecho a ayudas financieras especiales para asegurar su
sustento durante el período de servicio militar o social.
La Federación sufraga los costos según la Ley de sustento al 100%. Para el ejercicio
presupuestario 2007 se estiman por este concepto costos por unos 79 millones de euros. 260
Los Estados federados ejecutan la Ley por delegación de la Federación (art. 85 Ley
Fundamental). 261 El Ministerio Federal de Defensa y el Ministerio Federal de Familia,
Tercera Edad, Mujeres y Juventud asumen las facultades de supervisión de la ejecución de
la normativa para los ámbitos del servicio militar y social, según art. 85 párrafo 4 de la Ley
Fundamental. Los Estados federados asumen los gastos administrativos vinculados con la
implantación de la Ley.
Un total de 509 agencias de sustento ejecutan la Ley de sustento en los Estados
federados. En los 13 Estados federados territoriales, la gestión de las tareas según la Ley de
sustento está a cargo de los distritos o comarcas, las ciudades independientes y las ciudades
mayores pertenecientes a un distrito o comarca. En los Estados federados urbanos de
Berlín, Brema y Hamburgo, las competencias están concentradas en pocas agencias. En
Berlín hay tres oficinas distritales que realizan la gestión. 262 En Brema se encarga de esto la
oficina de servicios sociales. El Estado federado de Hamburgo procedió en 2005 a
concentrar en una única oficina de seguro de sustento, las tareas que hasta entonces
cumplían dieciséis agencias. En Renania-Palatinado se intenta desde hace años traspasar las
tareas de ejecución de la Ley de sustento a las cuatro oficinas para asuntos sociales, a fin de
lograr una mayor concentración. Las agencias de gestión de la Ley del sustento no sólo
259 En la forma de su promulgación el 20/02/2002 (BGBl. I pág. 972), con las enmiendas efectuadas en el
art. 6 de la Ley del 22.04.2005 (BGBl. I pág. 1106).
260 Capítulo presupuestario 1403 artículo 681 72 (debe: 60 millones de euros); capítulo presupuestario 1704
artículo 681 31 (debe: 18,6 millones de euros).
261 § 17 párrafo 1 Ley de sustento.
262 § 3 de la ordenanza sobre competencias para gestionar ciertas tareas distritales por uno o más distritos en
el ámbito del incentivo a la formación profesional ulterior, la asistencia social y el seguro del sustento
(ZustVOArbSoz) del 12/12/2003.
119

pertenecen allí a diferentes oficinas estatales, sino también dependen de diferentes unidades
organizativas dentro de esas oficinas. El espectro abarca desde la oficina para asuntos
sociales (Sozialamt), pasando por la dependencia para tareas sociales especiales (Amt für
soziale Sonderaufgaben), hasta la dependencia de empadronamiento del habitante
(Einwohnermeldeamt).
4.3.2.3.2 Deficiencias en la ejecución de la Ley
El Tribunal Federal de Cuentas ha realizado una auditoría horizontal sobre la gestión
administrativa de las agencias para el sustento y ha constatado una tasa de error de aprox.
39% en la tramitación de las solicitudes. Los pagos en exceso corren a cargo del
presupuesto de la Federación, que financia al 100% las prestaciones según la Ley de
sustento.
Los requisitos para aspirar al derecho de sustento no fueron verificados, o no lo
suficiente. Las agencias para el sustento no buscaron aclarar temas pendientes o
problemáticas en las hojas de datos de los solicitantes del sustento. Desistieron, por
ejemplo, de exigir que se presentasen los comprobantes impresos oficiales del arrendatario,
o que se documentasen los gastos adicionales al alquiler. En el caso de una mudanza previa
a comenzar el servicio militar o social, las agencias consintieron en pagar el subsidio de
alquiler por el monto solicitado sin haber verificado si los solicitantes habían residido
efectivamente solos y como inquilinos durante al menos seis meses antes de comenzar el
tiempo de servicio (la denominada cláusula de los seis meses). Las agencias del sustento
reembolsaron a los solicitantes también por desembolsos a terceros, por ejemplo a la
compañía proveedora de electricidad, sin exigir la documentación de los respectivos
desembolsos.
Las agencias a cargo de la gestión de la prestación para el sustento tenían sólo
conocimientos muy incompletos de las normas administrativas a aplicar, lo cual determinó
que las agencias:
• no investigasen la base para el cálculo del monto de las prestaciones de sustento, o
la investigasen insuficientemente;
• no se atuviesen a la norma de calcular la prestación por días, o la aplicasen
erróneamente;
• no se atuviesen a la norma de calcular el uso compartido de la vivienda, o la
aplicasen erróneamente;
• en parte no verificasen, por no conocer este mecanismo de sanción, la iniciación de
un proceso por infracción contra beneficiarios de la prestación que no habían
indicado modificaciones relevantes para la prestación, o que las habían indicado
tardíamente.
No se lograron imponer las demandas de restitución del caso, o no con la determinación
necesaria. Los procedimientos para ejecutar restituciones ya fijadas se iniciaron
tardíamente.
120

Además de los errores de tramitación individuales, las fallas en la ejecución se explican
fundamentalmente por deficiencias organizativas. Hay una relación directa entre los déficits
en la tramitación, la escasa rutina en la tramitación, y la cantidad de expedientes que deben
ser tramitados. Los resultados de una inspección del año 2004 en 48 agencias de prestación
del sustento, demostraron que cuanto menos expedientes se tramitan, mayor es la tasa de
errores. En 44 de las agencias inspeccionadas la persona a cargo tramitaba un promedio de
25 casos anuales y lo hacía con una tasa de error del 44,5%. Por el contrario, en cuatro
agencias con un promedio de 255 casos a ser tramitados anualmente, la tasa de error era de
apenas 4,5%.
Los errores aumentan también en la medida en que la persona esté encargada de
tramitar no sólo lo que respecta a la Ley de sustento, sino también a otras leyes. Si los casos
a tramitar son pocos, el encargado de la agencia no llega a adquirir los conocimientos
técnicos ni la consiguiente seguridad, requisitos para aplicar la Ley y tramitar
correctamente la prestación. Tampoco hay en estas agencias alguien competente en el tema
con quien consultar los casos complicados. Cuando se concentra la tramitación en unas
pocas agencias de gestión de la Ley de sustento, la consecuencia es un incremento marcado
en la calidad de la gestión, evidente especialmente si se la compara con la de las otras
agencias.
4.3.2.3.3 Concentración a nivel de los Estados federados
Los errores detectados podrían evitarse parcialmente si se concentrasen las
competencias en los Estados federados. La Federación tendría la posibilidad, mediante Ley
federal con la anuencia del Consejo Federal (art. 85 párrafo 1 de la Ley Fundamental), de
regular la instalación de las agencias en los Estados federados, lo cual implica también la
potestad de asignar competencias. 263 De este modo se lograría concentrar por Ley federal la
tramitación en los Estados federados, con el resultado de que se suprimiría el nivel
municipal o distrital. Así disminuirían los costos y esfuerzos para ejecutar la Ley, al
reducirse las instancias de coordinación, orientación y supervisión.
Se mantendrían inalterados en este modelo los faltantes mecanismos de supervisión y
control por parte de la Federación en un sistema entrelazado multinivel, así como los
intereses heterogéneos originados en la separación de la responsabilidad administrativa y la
responsabilidad financiera.
4.3.2.3.4 Opciones de delimitación
También aquí, la solución de los déficits de ejecución pasa por condensar las
responsabilidades administrativa y financiera en un solo nivel. En el caso de la Ley de
sustento, la Federación, que de por sí financia íntegramente las prestaciones, debería asumir
263
Dittmann, en: Sachs, “Grundgesetz”, art. 84 ítem 7; Heitsch, “Die Ausführung der Bundesgesetze durch
die Länder”, pág. 190.
121

también la responsabilidad de su ejecución. Podría entonces organizar la tramitación de
forma tal que se establezcan la necesaria rutina de la tramitación y el saber especializado al
respecto, lo que reduciría las fuentes de error. Quedarían subsanadas las escasas
posibilidades de la Federación para influir y controlar. Este voto inequívoco por que se
traspase de manera excepcional la tarea al nivel superior de la Federación se justifica por el
principio de la subsidiariedad desde los puntos de vista siguientes.
La actual distribución de las tareas de ejecución administrativa de la Ley de sustento
tiene su explicación en condiciones que de esa forma ya no se dan. Cuando se fundó el
Ejército Federal (Bundeswehr) y se dictó la Ley de sustento en el año 1957, el legislador
concedió a los Estados federados la ejecución porque éstos, a diferencia de lo que ocurría
con el Ejército Federal, recién fundado, ya contaban con estructuras administrativas, y
continuó de ese modo una tradición. 264 Actualmente, tanto el Ejército Federal como las
agencias federales que se ocupan de los objetores de conciencia y sus familiares cuentan
con un aparato administrativo al cual podrían incorporarse las tareas relativas a la Ley de
sustento.
Originalmente se confiaba la ejecución al nivel administrativo más bajo porque “la
agencia local será la más indicada para evaluar la situación económica del recluta”. 265
Sobre el trasfondo de los ejemplos ya descritos, fruto de la labor fiscalizadora del Tribunal
Federal de Cuentas en cuanto a la profundidad con que las agencias locales examinan los
datos de la situación económica de los solicitantes a la hora de justificar las prestaciones,
resulta cuestionable que la vecindad constituya una ventaja para adjudicar esta competencia
a los Estados federados. Además, las prestaciones de la Ley de sustento se concentran hoy
en día muy prioritariamente en la ayuda para el alquiler de la vivienda y la indemnización
por lucro cesante 266 a aquéllos que cumplen el servicio militar o el servicio social como
objetores de conciencia. Apenas se brindan todavía algunas prestaciones directas a
familiares, por ejemplo prestaciones generales a las esposas de los que cumplen el servicio
militar o el social, o subsidios por el nacimiento de un hijo. Esta tendencia muestra que ya
no es necesario mantener una estructura administrativa en las localidades.
Si se considera la exigencia de hacer más efectivas las estructuras administrativas, es
más importante que los datos necesarios con respecto al servicio prestado (por ejemplo: la
baja del servicio social, el nombramiento como soldado temporal, el reclutamiento y la baja
de un recluta) 267 se hallen en la dependencia correspondiente de la administración del
264
Publicación del Parlamento Federal 3210 del 19/02/1957, pág. 17 (Justificación del § 17 Ley de
sustento).
265
Publicación del Parlamento Federal 3210 del 19/02/1957, pág. 17 (Justificación del § 17 Ley de
sustento).
266
Los gastos por subsidio para alquiler de la vivienda y por indemnización por lucro cesante alcanzaron en
la sección de presupuesto 14 (servicio militar) en 2006 unos 52,3 millones de euros de un total de gastos
de unos 58 millones de euros. En la sección de presupuesto 17 (servicio social de objetores de
conciencia), los gastos por subsidio para alquiler fueron de 18,5 millones de euros en un total de 19,3
millones de euros.
267
§ 20 párrafo 5 Ley de sustento.
122

Ejército Federal o de la Oficina Federal para la Objeción de Conciencia. La tarea
implantadora de la Ley está además muy vinculada con asuntos de asistencia y
asesoramiento de las personas que cumplen el servicio militar o el civil (por ejemplo: la
paga básica, el reembolso por gastos de viaje, las estadías con la familia), asuntos que
gestionan en cada caso la administración del Ejército Federal y la Oficina Federal para la
Objeción de Conciencia. En general parece aconsejable reunir en una mano la tramitación
de las prestaciones por la Ley de sustento, a fin de lograr una gestión administrativa
eficiente, exenta de errores y por consiguiente orientada al cliente. También en lo que
respecta a la tramitación de la Ley de sustento, la concentración de la gestión en pocas
dependencias dentro de la administración federal estaría acompañando la tendencia
regresiva que se constata en la cada vez menor convocatoria del servicio militar y del
servicio social de objetores de conciencia. 268
Para quienes cumplen el servicio militar, la tramitación de la Ley de sustento podría
instalarse en los centros de servicio de la administración territorial del ejército que se
distribuyen en toda la República Federal de Alemania. Como oficina federal, la Oficina
Federal para la Objeción de Conciencia, responsable del servicio social de objetores de
conciencia, ha traspasado la administración de los pagos pecuniarios o en especias
adeudados a estos últimos a grupos de servicio social y agencias administradoras que
también tienen representación regional y que podrían asumir las tareas propias de la Ley de
sustento.
Los gastos administrativos que adicionalmente surgiesen para la Federación podrían ser
compensados con una dotación financiera adecuada a la tarea. No es posible hoy
pronunciarse sobre el monto de estos gastos, dado que no se dispone de los datos
estadísticos necesarios. Una parte de esos gastos, sin embargo, se podría refinanciar
teniendo en cuenta que una mejor calidad de la tramitación evitaría desembolsos
equivocados. Además es posible incorporar la tramitación a las estructuras administrativas
ya existentes, ya familiarizadas además con la materia, de modo que el cambio no
acarrearía dificultades pues no habría que instalar estructuras completamente nuevas, ni
habría que formar personal administrativo para una materia ajena. Más bien, con la
concentración de la tramitación en pocas agencias, las cuales de todos modos se ocupan de
asuntos muy estrechamente relacionados, se lograrían efectos sinérgicos. El traspaso de la
competencia administrativa a la administración federal 269 se puede realizar según el art. 87b
párrafo 2 de la Ley Fundamental, a través de una Ley ordinaria que requiere la anuencia del
Consejo Federal. No sería necesario enmendar la Constitución.
268 Ejército: 144.647 (2000), 68.428 (2005), fuente: www.bundeswehr.de.
Servicio social de objetores de conciencia: 119.445 (2000), 68.392 (2005), fuente: www.zivildienst.de.
269 Véase para la Oficina Federal para la Objeción de Conciencia, publicación del Parlamento Federal 34 del
30/11/1957 (justificación del § 1 Ley de objeción de conciencia al servicio militar).
123

4.3.3 Seguro social agrícola
Declaración principal
El seguro social agrícola no se financia solamente con las cotizaciones de sus
miembros, sino mayoritariamente con los fondos estatales que aporta la Federación. El
seguro de pensión a la vejez, así como el seguro contra accidentes, el de enfermedad y el de
cuidados permanentes para hombres y mujeres agricultores, son gestionados en su mayoría
por instituciones organizadas regionalmente bajo la supervisión de los Estados federados.
La Federación carece de la influencia sobre los responsables de la gestión que sería
necesaria para salvaguardar adecuadamente sus intereses financieros.
El Delegado Federal recomienda un seguro social agrícola unitario para toda la
República Federal de Alemania. La así lograda concentración al nivel federal respondería
adecuadamente al número decreciente de personas que cotizan en este seguro, y los
esfuerzos administrativos se reducirían considerablemente. De esta manera la Federación
obtendría potestades de supervisión en consonancia con la importancia de su contribución
financiera. Esto posibilita una clara adjudicación de responsabilidades a través del deslinde
de la distribución de tareas en los diferentes niveles estatales.
4.3.3.1 Responsabilidad de supervisión y de financiamiento en el seguro social agrícola
Los entrelazamientos entre los niveles federal y regional caracterizan toda la seguridad
social en general. Los gestores de los seguros obligatorios contra accidentes, de pensiones,
de enfermedad y de cuidados permanentes están organizados como entes de derecho
público de gestión autónoma que desarrollan sus actividades en parte a nivel regional, en
parte a nivel del Estado federado, en parte abarcando más de un Estado federado, y en parte
en toda la República Federal de Alemania. La Ley Fundamental dejó esencialmente intactas
estas estructuras de administración indirectamente estatal nacidas a fines del siglo XIX. El
art. 87 párrafo 2 de la Ley Fundamental regula a lo sumo cuándo los gestores, según su
ámbito de competencia territorial, integran (indirectamente) o bien la administración de la
Federación, o bien la de los Estados federados. El derecho de la seguridad social, como
objeto de la legislación concurrente, se regula a través de leyes federales; los gestores del
seguro de pensiones y del seguro de enfermedad se financian a través de las cotizaciones de
sus asegurados y de subvenciones de la Federación.
4.3.3.2 Seguro social agrícola
El seguro social agrícola acusa la más alta participación financiera por parte de la
Federación. Para los seguros contra accidentes, de enfermedad y de cuidados permanentes,
así como el de pensiones a la vejez para hombres y mujeres agricultores, existe un sistema
propio de seguridad social que cuenta ahora con nueve gestores por cada ramo de seguros,
124

los que se han organizado en cada localidad formando a su vez agrupaciones municipales.
Estos entes gestores suelen estar bajo la supervisión de los Estados federados.
El seguro social agrícola se financia con las cotizaciones de los asegurados y del
presupuesto federal. En el año 2007 la subvención federal será de 3,7 mil millones de euros,
esto es más de la mitad de los gastos totales del seguro social agrícola. Con su subvención a
las cajas agrícolas de seguros de enfermedad, la Federación cubre el déficit de las
aportaciones que hacen las personas mayores que antiguamente tuvieron a su cargo la
explotación agrícola en cuyo terreno o vecindad ahora viven retirados de la labor. 270 En el
caso del seguro contra accidentes, la Federación reduce con una ayuda anual la carga de
aportaciones de las empresas afiliadas. Según el § 78 de la Ley sobre seguro de vejez de los
agricultores (ALG), la Federación sufraga la diferencia entre las recaudaciones y los gastos
de las cajas agrícolas de seguros a la vejez, o sea que responde directa e íntegramente por
su déficit.
En Alemania existen todavía unas 160 000 explotaciones fundamentalmente agrícolas.
Los cambios estructurales en la agricultura determinan que el número de éstas disminuya a
un ritmo promedio anual de 3%, con lo que también disminuye cada año el número de
contribuyentes del seguro social agrícola. No se vislumbra que este proceso vaya a
detenerse. 271
El Tribunal Federal de Cuentas había exigido en su Informe del 28 de mayo de 1999 272
que el seguro social agrícola fuese reorganizado, dado que el sistema, que contaba entonces
con 20 agrupaciones municipales y entes gestores respectivamente pequeños, no era
eficiente. Adaptar la estructura administrativa al número decreciente de asegurados era
especialmente difícil porque la Federación casi no contaba con facultad alguna de
supervisión, no obstante su participación financiera tan alta. 273
La Ley para la reforma organizativa del seguro social agrícola del 17 de julio de 2001
(LSVOrgG) 274 buscaba crear estructuras administrativas depuradas y viables, teniendo en
cuenta el número cada vez menor de asegurados, así como ahorrar en los costos
administrativos. Para este fin debía ante todo reducirse el número de entidades gestoras del
seguro, debían centralizarse tareas en las asociaciones federales y debían mejorarse las
posibilidades de la Federación de incidir sobre los gestores para que los fondos fuesen
usados eficientemente.
El Tribunal Federal de Cuentas analizó en un segundo Informe, del 30 de julio de
2007 275 , la realización de la reforma organizativa en el seguro social agrícola. Pudo
270
§§ 37, 66 de la segunda Ley sobre seguros de enfermedad de los agricultores (KVLG 1989) del
20/12/1988, con las enmiendas efectuadas en art. 7 y 8 de la Ley del 14/06/2007 (BGBl. I pág. 1066).
271
Cfr. el Apéndice VII.
272
Informe según § 99 del Código Presupuestario Federal (BHO) para reformular las estructuras
organizativas del seguro social agrícola, publicación del Parlamento Federal 14/1101.
273
Publicación del Parlamento Federal 14/1101 págs. 3, 5 y sgtes.
274
BGBl. (2001) I pág. 1600.
275
Informe según § 99 del Código Presupuestario Federal (BHO) sobre la implantación y evolución de la
reforma organizativa en el seguro social agrícola, publicación del Parlamento Federal 16/6147.
125

entonces constatar que las medidas hasta ahora tomadas en este sentido no son suficientes
para alcanzar los objetivos de la Ley para la reforma organizativa del seguro social
agrícola, y para eliminar las deficiencias que el Tribunal Federal de Cuentas había señalado
en su primer informe.
4.3.3.3 Deficiencias de la reforma organizativa de 2001
Los gestores de las prestaciones se limitaron a cumplir con los requerimientos del
legislador sólo formalmente, o con considerable demora. Así es que en el año 2001, las
entonces 19 entidades por cada ramo de seguros se asociaron en nueve agrupaciones
municipales, no obstante lo cual mantuvieron inalteradas sus 20 sedes principales. El centro
de procesamiento de datos tiene grandes carencias organizativas; no hay bancos de datos
comunes que sirvan de base para una labor centralizada de las asociaciones federales. Hay
representantes del Gobierno Federal que integran con voto de asesoría los comités de
autogestión de las asociaciones federales, y los Estados federados autorizan los
presupuestos y las planillas del personal de los gestores que se hallan bajo su supervisión en
consulta con el Ministerio Federal de Alimentación, Agricultura y Protección del
Consumidor. Sin embargo, la influencia de la Federación sobre los gestores,
mayoritariamente supervisados por los Estados federados, no ha aumentado mucho. La
disminución de los costos administrativos alcanzada es muy inferior a las expectativas del
legislador.
4.3.3.4 El entrelazamiento como causa
Incluso cuando puede afirmarse que las actuales estructuras organizativas del seguro
social agrícola se corresponden mayormente desde el punto de vista formal con las
especificaciones de la Ley para la reforma organizativa del seguro social agrícola, los
objetivos de la reforma organizativa no se han logrado. La reforzada conexión de
administración regional y financiamiento federal 276 , objetivo de la Ley para la reforma
organizativa del seguro social agrícola, apenas mejoró la realización de las tareas, dada la
contradicción de intereses entre el nivel regional, supervisor de la gran mayoría de los
gestores, y el nivel federal, a cargo del financiamiento.
Los Estados federados orientan sus esfuerzos principalmente a asegurar el
emplazamiento de su región como sitio económico y en consecuencia se oponen a un
esquema organizativo óptimo de los gestores. De las entidades gestoras, vinculadas
directamente con el Estado federado, tampoco pueden esperarse en el futuro impulsos hacia
un aligeramiento de la organización administrativa. A la Federación le interesa el uso
cuidadoso y eficiente de los fondos, pero en la práctica no puede incidir casi sobre las
estructuras y los procedimientos administrativos de los gestores, en su mayoría bajo la
supervisión de los Estados federados. La influencia que de hecho ejercen los Estados
276 LSVOrgG-E, publicación del Parlamento Federal 14/5314, justificación pág. 12.
126

federados, al requerirse su consentimiento para la gran mayoría de los presupuestos de los
gestores, resulta desproporcionadamente grande si se tiene en cuenta que éstos no tienen
responsabilidad financiera. Hasta tanto no se le asignen a la Federación facultades drásticas
para tomar decisiones y ejercer la supervisión, no podrá velar por sus intereses financieros.
4.3.3.5 Desarrollo de la reforma organizativa
(1) El Convenio de Coalición del 11 de noviembre de 2005 prevé una “evaluación de la
reforma organizativa decidida en el año 2001 y la modernización de las estructuras
administrativas”. 277
El 22 de agosto de 2007, el Gobierno Federal acordó el proyecto para una Ley de
modernización de la normativa del seguro social agrícola, (LSVMG-E) 278 , la que también
regulaba la organización del seguro social agrícola. Para mejor incentivar y coordinar la
labor, las hasta ahora tres asociaciones federales de mutualidades laborales agrícolas, de las
cajas de pensiones a la vejez y de las cajas de seguros de enfermedad y de cuidados
permanentes, deberían condensarse antes del 1 de enero de 2009 en una única asociación
central para el seguro social agrícola. 279 Las nueve agrupaciones municipales actuales de
los gestores seguirán existiendo, pero algunas tareas específicas se concentrarán en la
asociación central, que ha de realizar tareas principales y horizontales para los gestores.
Entre otras cosas, la asociación central dictará normas vinculantes para los gestores sobre
cómo proceder ante necesidades de recursos humanos, cómo conformar la estructura
organizativa y funcional, y cómo planificar y llevar a cabo proyectos de inversiones
importantes; regulará además los principios básicos de la dotación financiera y su
administración. 280 La asociación central deberá lograr que las entidades gestoras reduzcan
sus costos administrativos en un 20% en los primeros cinco años luego de entrada en
vigencia de la Ley de modernización de la normativa del seguro social agrícola. 281 El
Gobierno Federal espera incrementar su influencia a través de la supervisión federal y la
creación de la asociación central. 282
(2) En opinión del Delegado, de este proyecto de Ley no se desprende de qué manera
habrán de solucionarse de modo sostenible las deficiencias también detectadas por el
Gobierno Federal en la organización del seguro social agrícola. 283 Se mantienen todos los
gestores y la Federación sigue sin tener influencia directa sobre sedes, presupuestos ni
planillas de recursos humanos de la mayoría de los gestores, dado que sus facultades de
277 Numeral 8.4 “Conformar un seguro social agrícola apto para el futuro”.
278 LSVMG-E, publicación del Consejo Federal 597/07.
279 LSVMG-E, publicación del Consejo Federal 597/07, art. 6.
280 LSVMG-E, publicación del Consejo Federal 597/07, art. 1 Nº 9, § 143e párrafo 1 inciso 2 Nº 7, 9.
281 LSVMG-E, publicación del Consejo Federal 597/07, art. 1 Nº 14, art. 3 Nº 4, art. 4 Nº 3.
282 LSVMG-E, publicación del Consejo Federal 597/07, Justifiación A. I. 1. b. (al final).
283 LSVMG-E, publicación del Consejo Federal 597/07, Justificación A. I. 1. a. con referencia al Informe del
Tribunal Federal de Cuentas del 30/07/2007, publicación del Parlamento Federal 16/6147.
127

supervisión sobre la asociación central no tocan a los gestores. Por lo demás, las
asociaciones de cajas de seguros de pensiones a la vejez 284 y las asociaciones de las cajas
agrícolas de seguros de enfermedad 285 han estado desde tiempos remotos bajo la
supervisión de la Federación. Las asociaciones hoy existentes ya conforman una comunidad
administrativa con una gerencia ejecutiva común. Si la futura asociación central tiene la
facultad de emitir normas vinculantes, éstas habrán de remitirse al marco común general, y
no contendrán regulaciones muy detalladas. La autonomía de los gestores se mantiene
expresamente. 286 La asociación central podrá meramente incidir 287 para que la buscada
reducción de los costos administrativos efectivamente se produzca. La Federación seguirá
contando como hasta ahora con un mero voto de asesoría en los comités de autogestión de
la asociación central, lo que no le permite influir de manera específica sobre los gestores.
En su conjunto, las medidas previstas en el proyecto de Ley refuerzan sólo escasamente las
posibilidades que tiene la Federación para influir sobre las entidades gestoras del seguro
social agrícola.
4.3.3.6 Opciones de delimitación
El Delegado opina que no es posible lograr estructuras organizativas ligeras, ni agotar
las reservas de eficiencia, ni obtener una gestión más cuidadosa de los fondos federales
utilizados en el marco del actual sistema con sus entidades gestoras mayoritariamente
regionales. Sólo podrá lograrse economizar si se condensa en una sola mano la supervisión
y el financiamiento, única manera de acabar con la contradicción de intereses inmanente al
sistema que combina supervisión por los Estados federados y financiamiento por la
Federación.
Dado que la Federación asume la totalidad de la carga financiera de la seguridad social
en el ámbito agrícola, el seguro social agrícola debería ser ejecutado de manera uniforme y
unitaria por gestores con competencia en toda la República Federal de Alemania. El
Delegado recomienda la creación de cuatro entidades corporativas autónomas, que
dependan directamente de la Federación, para los seguros de pensiones a la vejez,
accidentes, enfermedad y cuidados permanentes, con una administración común y con
cuatro oficinas exteriores, que reemplacen las tres asociaciones y nueve agrupaciones
municipales actualmente existentes, con sus 20 sedes. 288 Tal estructura organizativa bajo
supervisión federal constituiría un seguro social agrícola eficiente con menores gastos
personales y materiales, y garantizaría la buena gestión de los considerables importes con
que la Federación financia el sistema.
284
§ 54 párrafo 1 Ley sobre seguro de vejez de los agricultores (ALG) del 29/07/1994 (BGBl. I pág. 1890),
con las enmiendas efectuadas en el art. 17 de la Ley del 20/04/2007 (BGBl. I pág. 554).
285
§ 214 párrafo 3 SGB V.
286
LSVMG-E, publicación del Consejo Federal 597/07, justification del art. 1 Nº 9, § 143e párrafo 1 inciso
2 Nº 7, 9.
287
LSVMG-E, publicación del Consejo Federal 597/07, art. 1 Nº 14, art. 3 Nº 4, art. 4 Nº 3.
288
Cfr. el Apéndice VII.
128

Este modelo de solución que el Tribunal Federal de Cuentas presentó por primera vez
en su Informe del 28 de mayo de 1999 289 y últimamente en su Informe del 30 de julio de
2007 290 , había sido evaluado positivamente también por el Gobierno Federal ya en la
reforma organizativa de 2001, donde lo consideraba una solución integral y satisfactoria
para lograr los objetivos previstos; sin embargo, el Gobierno Federal finalmente no se atuvo
al modelo. 291 En la argumentación justificativa de la Ley para la reforma organizativa del
seguro social agrícola el Gobierno Federal explica que, en vista de la actitud de los Estados
federados, habrían sido dudosas las oportunidades de que esa solución se realizase.
También en la argumentación justificativa del actual proyecto de Ley 292 se expone que en la
fase actual no es posible alcanzar consenso con los Estados federados sobre un gestor a
nivel federal, y por ello debe seguirse desarrollando la reforma organizativa de 2001 sin
adoptar la propuesta del Tribunal Federal de Cuentas de crear una entidad gestora federal.
El Delegado sigue considerando que la depuración de la competencia administrativa a
nivel federal es la solución adecuada para concentrar las competencias y lograr una
estructura acorde a la cantidad cada vez menor de asegurados contribuyentes al sistema de
seguros. Si se implanta el modelo, podrían condensarse razonablemente las tareas y fijarse
prioridades que permitan la realización mejor y más eficiente de las tareas. La
condensación a nivel de la Federación de la organización del seguro social agrícola podría
garantizar la uniformidad en la aplicación del derecho y una apropiada capacidad de influir
por parte de la Federación. La medida de condensar las competencias de financiamiento y
de gestión en una sola mano se correspondería con la asignación inequívoca de
responsabilidades que exige el principio de subsidiariedad característico del orden estatal.
4.4 Asuntos internos y protección de bienes jurídicos
4.4.1 Unidades de intervención policial
Declaración principal
La Federación financia el equipamiento de mando y control, así como el material
técnico de las unidades de intervención policial de los Estados federados. La justificación
para ello es una competencia de financiamiento no escrita. Sin embargo, no existe el
requisito concreto de que la Federación asista en el equipamiento, y esa asistencia
contradice los principios estructurales de la Constitución.
Debería, en consecuencia, darse fin a un financiamiento de tareas de los Estados
federados por la Federación que resulta adverso al sistema. Un instrumento adecuado para
ello sería un acuerdo en el marco de la Comisión de la Fase II de la Reforma del
Federalismo. Allí podrían definirse claramente los límites de las competencias de
289 Publicación del Parlamento Federal 14/1101.
290 Publicación del Parlamento Federal 16/6147.
291 Publicación del Parlamento Federal 14/5314, pág. 11.
292 LSVMG-E, publicación del Consejo Federal 597/07.
129

financiamiento no escritas de la Federación y readecuarlas a la orientación que fijan los
principios estructurales de la Ley Fundamental.
4.4.1.1 Tareas de las unidades de intervención policial y práctica del financiamiento
Las unidades de intervención policial de los Estados federados son unidades autónomas
dentro de las organizaciones policiales de los Estados federados. Actualmente las integran
unos 16.000 agentes de policía. Sus tareas comprenden hoy prioritariamente apoyar el
servicio regular de la policía, operaciones de uno o pocos agentes policiales, y respaldar a
la policía regional en operaciones de gran magnitud, por ejemplo ante partidos de fútbol o
manifestaciones multitudinarias. Ha cobrado también importancia su tarea de apoyo a la
policía de otros Estados federados. En el año 2006, agentes de policía de las unidades de
intervención policial realizaron 90 operaciones de apoyo a las fuerzas policiales de otros
Estados federados.
Cuando se establecieron las unidades de intervención policial en 1950, se buscaba
fundamentalmente contar con formaciones policiales cerradas para defender de peligros el
orden de base liberal-democrática. También integran el campo de tareas de las unidades de
intervención policial las operaciones en casos de gestión de desastres y de defensa. Las
normas correspondientes de la Ley Fundamental prevén que el Gobierno Federal pueda dar
órdenes a las organizaciones policiales de los Estados federados en caso de emergencia
interna, gestión de desastres que afecten a más de un Estado federado, y en el estado de
defensa. 293
El Ministro Federal del Interior convoca como su delegado al inspector de las unidades
de intervención policial de los Estados federados para que oficie como enlace entre la
Federación y las unidades de intervención policial. Este último debe asegurar la
compatibilidad entre las unidades cerradas (geschlossene Einheiten) de la Federación y de
los Estados federados. Para ello está facultado a familiarizarse con la capacidad operativa
de las unidades de intervención policial a través de visitas a los Estados federados y
observación de sus operaciones. Conduce además regularmente seminarios sobre cómo
preparar y cómo evaluar operaciones especialmente importantes.
Ya desde 1950 la Federación financia los fondos para mando, control y operaciones de
las unidades de intervención policial. Por tales conceptos ha entregado anualmente en los
últimos cinco años entre 14 y 20 millones de euros.
293 Las distintas potestades para impartir órdenes difieren entre sí. Según el art. 35 párrafo 3 inciso 1 de la
Ley Fundamental, la Federación puede, en caso de desastres naturales, impartir la orden de poner fuerzas
policiales a disposición de otros Estados federados. Según el art. 115f párrafo 1 Nº 2 de la Ley
Fundamental, la Federación puede en estado de defensa impartir órdenes a las administraciones de los
Estados federados. Según el art. 91 párrafo 2 inciso 1 de la Ley Fundamental, la Federación puede en
caso de emergencia interna tener bajo sus órdenes fuerzas policiales y fundamentar sui generis la relación
legal, de manera semejante a la administración por delegación (cfr. Windthorst, en: Sachs,
“Grundgesetz”, art. 91 ítem 45).
130

4.4.1.2 La Federación y su competencia de financiamiento
Según la división de competencias contenida en la Ley Fundamental, el derecho policial
y la competencia de ejecución a fin de revertir peligros para la seguridad y el orden público
son competencias de los Estados federados. 294 Las unidades de intervención policial son
parte de la administración regional. La Ley Fundamental no contiene ninguna regla
excepcional expresa que justifique la competencia de financiamiento de las mismas por
parte de la Federación.
Una competencia para financiar el equipamiento de las unidades de intervención
policial solamente puede deducirse, en virtud de razones de conexión factual, de una
competencia no escrita. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, una tal
competencia en virtud de razones de conexión factual presupone, sin embargo, que el
financiamiento sea “condición indispensable para la realización de una tarea
expresamente asignada”. 295 Este tipo de tareas, para las cuales la Federación tiene la
potestad de emitir órdenes, pueden incluir la emergencia interna, la gestión en casos de
desastres y el estado de defensa. 296
En el ejercicio del Poder público, el equipamiento de las unidades de intervención
policial ha sido financiado desde 1950 por la Federación. Como en el caso de otras
competencias de financiamiento no escritas, el fundamento y el alcance de la competencia
no están explicados claramente. Para concretar esas competencias de financiamiento no
escritas, la Federación y los Estados federados elaboraron en 1971 el borrador de un
“Acuerdo administrativo sobre el financiamiento de tareas públicas de la Federación y los
Estados federados”. Este acuerdo se conoce en la práctica como acuerdo de concentración
de competencias. Prevé un catálogo de tareas que la Federación puede financiar aunque la
Ley Fundamental no le conceda la competencia escrita para ello. Según una nota del acta
correspondiente, se considera entre esas tareas el equipamiento uniforme de las unidades de
intervención policial de los Estados federados por parte de la Federación. Los Estados
federados finalmente nunca firmaron el acuerdo de concentración de competencias. Sin
embargo, la Federación se orienta considerablemente según el borrador del acuerdo.
4.4.1.3 El entrelazamiento en la práctica
El Tribunal Federal de Cuentas ha constatado que la Federación ha suministrado en los
últimos cinco años los siguientes fondos para equipamiento de mando y control y para
operaciones de las unidades de intervención policial:
294 Principio básico en los arts. 30, 70, 83 de la Ley Fundamental. Excepciones en el campo de la seguridad
se hallan por ej. en el art. 73 párrafo 1 Nº. 9a de la Ley Fundamental (lucha contra el terrorismo) y el art.
87 párrafo 1 inciso 2 de la Ley Fundamental (Policía Federal).
295 Cfr. BVerfGE 3, 407 (421); 12, 205 (238).
296 Cfr. los artículos correspondientes de la Ley Fundamental en el cap. 4.1.1.1.
131

año de
suministro
monto total ejemplos individuales
2002 20 millones de euros 25 x remolques transportadores para dispositivos de
acordonamiento, 3500 x bastones policiales, 1026 x
microteléfonos independientes del casco
2003 18 millones de euros 15 x ambulancias, 28 x laptops, 360 x equipamientos
de protección corporal liviana
2004 16 millones de euros 9 x tractores medianos, 167 x cámaras de video, 82 x
pantalones resistentes
2005 14 millones de euros 6 x dispositivos especiales de rescate, 555 x rejas de
acordonamiento, 613 x escudos protectores
2006 14 millones de euros 32 x vehículos altoparlantes, 450 x equipamientos de
protección corporal pesada
Los ejemplos individuales de suministros no se corresponden con la justificación
constitucional para el financiamiento por parte de la Federación. Como ya se ha expuesto,
este financiamiento solamente puede derivarse de las potestades que tiene la Federación
para impartir órdenes en determinadas situaciones de excepción 297 . Podrían justificarse por
esa vía sólo el financiamiento de medios de telecomunicaciones apropiados para que el
inspector de las unidades de intervención policial condujese a las unidades de intervención
policial.
Por el contrario, en la mayoría de los suministros se trata de objetos de equipamiento
policial común. En caso de necesitarse el financiamiento por parte de la Federación, debe
tenerse en cuenta que una operación de las unidades de intervención policial en caso de
emergencia interna, gestión de desastre o estado de defensa, se daría básicamente a modo
de formaciones de unidades cerradas. Según ha constatado el Tribunal Federal de Cuentas,
a la hora de acatar las órdenes para las que está facultado el inspector de las unidades de
intervención policial de los Estados federados, tendrá muy poca relevancia por ejemplo el
equipamiento de protección personal de algunos agentes policiales. De acuerdo a ello el
equipamiento individual (casco, porra, chaleco protector, etc.) puede estar formado por
productos de distintos fabricantes. En tanto se alcancen ciertos estándares mínimos, la falta
de uniformidad en este sentido no afecta la capacidad de mando.
Ni los acuerdos administrativos actualmente vigentes entre la Federación y los Estados
federados por separado, ni las respectivas indicaciones respecto al equipamiento, permiten
vislumbrar que se introduzca una restricción a auténticos medios de telecomunicación. En
otras palabras, la Federación suministra a su propia costa “equipamiento de mando y de
297 Cfr. el cap. 4.4.1.2.
132

operación para las unidades de intervención policial del Estado federado en el marco de
los fondos presupuestarios disponibles”. 298
4.4.1.4 Necesidad de entrelazamiento en el financiamiento
En los más de cincuenta años de historia de las unidades de intervención policial no ha
habido operaciones en caso de emergencia interna, gestión de desastre o estado de defensa
en que la Federación haya hecho uso de la potestad constitucional que tiene para impartir
órdenes.
La lista de los suministros abarca un amplio espectro de equipamiento en general. Las
unidades de intervención policial pueden hacer un uso múltiple de estos equipos en su
campo principal de operaciones, esto es: apoyando a las otras unidades policiales
regionales. El Delegado Federal opina que la Federación financia tareas de incumbencia
clásica de los Estados federados en el ámbito de las unidades de intervención policial.
Por cierto el financiamiento se corresponde por lo convenido entre Federación y
Estados federados en los acuerdos administrativos. Pero tales acuerdos no deberían ser
usados para desdibujar las competencias de financiamiento asignadas por la Ley
Fundamental. Según los principios estructurales de la Ley Fundamental, corresponde más
bien cada nivel estatal sufragar los costos de sus tareas y funciones. 299
Según el principio de subsidiariedad, las funciones estatales deben realizarse en el nivel
más bajo en el que tal realización sea objetivamente posible. 300 En consecuencia es adversa
al sistema la creación de entrelazamientos financieros entre la Federación y los Estados
federados que no son necesarios para el cumplimiento objetivo de la tarea.
Esa necesidad no se da en el caso de la potestad federal para impartir órdenes en
situaciones de emergencia interna, gestión de desastres o estado de defensa. Para cumplir
las tareas de seguridad de la Federación, ésta cuenta con la Policía Federal y sus aprox.
40.000 fuerzas policiales que operan en toda la República Federal de Alemania. Si la
Federación se ve necesitada de recurrir adicionalmente a las unidades de intervención
policial de los Estados federados, puede asegurar por la vía de coordinación de suministros,
que las unidades regionales dispongan de los medios de telecomunicación técnicamente
necesarios para una conducción unitaria de las fuerzas. Además, ya no se plantearán
problemas respecto a una comunicación bien aceitada, si se ha de dotar, como se proyecta,
a las organizaciones policiales de la Federación y de los Estados federados de un sistema de
radiocomunicación digital unitario. En conclusión, la financiación por parte de la
Federación del equipamiento de las unidades de intervención policial no es una condición
necesaria para que la Federación cumpla con las tareas que constitucionalmente le
corresponden.
298
Cfr. el § 8 del acuerdo administrativo entre la Federación y el respectivo Estado federado.
299
Cfr. el cap. 3.3.
300
Cfr. el cap. 3.3.1.
133

4.4.1.5 Recomendación
Debe darse fin al financiamiento del equipamiento de las unidades de intervención
policial por parte de la Federación. Éste no se corresponde con los principios estructurales
de la Ley Fundamental y tampoco subsiste, por lo menos ahora, una necesidad objetiva de
este financiamiento.
Al llevar a la práctica esta recomendación, debe considerarse que el equipamiento por
parte de la Federación de las unidades de intervención policial cuenta con una tradición
estable. Los fondos con estos fines fluyen desde 1950 y se han afianzado más, tanto por el
acuerdo de concentración de competencias de 1971 como mediante los acuerdos
administrativos convenidos entre la Federación y los Estados federados. No se desprende
tal evolución de la distribución de tareas de la Ley Fundamental, dado que la policía
pertenece justamente a los campos medulares de ejecución de los Estados federados.
La tradición existente puede sin embargo explicarse por el hecho de que los ministerios
y administraciones que se ocupan de la seguridad, tanto a nivel federal como regional,
sacan provecho de estos entrelazamientos financieros adversos a la esencia del sistema:
• Para el ámbito policial de los Estados federados, es ventajoso que cada año haya
fondos federales para nuevos suministros. Estos suministros quizá no serían viables
con fondos del Estado federado mismo, por ejemplo porque no se habrían impuesto
al competir políticamente con otras tareas a financiar por el Estado federado.
• Para el Ministerio Federal del Interior, el financiamiento es ventajoso porque abre a
la Federación la posibilidad de ser copartícipe en un ámbito que según la Ley
Fundamental incumbe a los Estados federados. En los hechos, la financiación por
parte de la Federación concede una mayor importancia al inspector que el
Ministerio Federal del Interior convoca para las unidades de intervención policial de
los Estados federados, y otorga un peso mayor a la Federación en los comités
Federación-Estados federados del ámbito de la seguridad.
El Delegado opina que esto constituye un ejemplo de entrelazamiento financiero
adverso al sistema, apoyado por un entrelazamiento de intereses de los ministerios
respectivos a nivel de la Federación y de los Estados federados.
El Tribunal Federal de Cuentas ha exigido que la Federación suspenda las
financiaciones que contradicen la Constitución. Sobre el trasfondo del entrelazamiento de
intereses descrito no está claro si se logrará dar fin a la asistencia para el equipamiento de
las unidades de intervención policial, o al menos que la asistencia se limite a los medios de
mando en sentido estrecho (por ejemplo: equipos de radiocomunicación).
Por ello se propone que en el marco de la Comisión de la Fase II de la Reforma del
Federalismo se llegue a un acuerdo que no requiera enmendar la Ley Fundamental. Esto
concierne a aquellos casos en los cuales el ejercicio del Poder público se ha distanciado de
lo dispuesto en la Ley Fundamental, a través de competencias de financiamiento no escritas
y también sobre la base del acuerdo de concentración de competencias.
134

Un instrumento adecuado para la delimitación podría ser un acuerdo sobre las
competencias de financiamiento no escritas en el marco de la Comisión de la Fase II de la
Reforma del Federalismo. Este acuerdo debería no solamente definir con mayor claridad
los límites de las competencias de financiamiento de la Federación y los Estados federados,
sino también atenerse estrictamente a los severos criterios que, según la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal, pueden justificar una competencia de financiamiento no
escrita en limitados casos excepcionales.
Como ya se ha planteado, estos criterios no se cumplen en el caso del equipamiento de
las unidades de intervención policial por parte de la Federación. Por ello el contenido de un
acuerdo inequívoco debería ser que la Federación ponga fin a su financiamiento en este
ámbito. Si esto no pudiera imponerse en el acuerdo, entonces el mismo debería restringir el
financiamiento por parte de la Federación a materiales de mando y de comunicación. Debe
excluirse explícitamente en este caso el financiamiento de vehículos, equipamiento
personal y dispositivos de acordonamiento.
4.4.2 Defensa del orden constitucional
Declaración principal
Las tareas de defensa del orden constitucional son realizadas mayormente de forma
paralela por la Federación y los Estados federados, que mantienen sus propios servicios de
defensa del orden constitucional. Dicha estructura tiene razones históricas y ya no es
necesaria. Pueden evitarse un número considerable de trabajos paralelos y pérdidas de
eficiencia por superposición de tareas, si se concentra la defensa del orden constitucional en
el nivel de la Federación. Esta concentración liberaría reservas de eficiencia para una más
efectiva protección del orden constitucional liberal y democrático. Al mismo tiempo se
ahorraría en recursos humanos y materiales.
4.4.2.1 Estructura de la defensa del orden constitucional
Luego de la Segunda Guerra Mundial, las deliberaciones sobre la arquitectura de
seguridad de la Ley Fundamental estuvieron signadas por la experiencia histórica del
período nacionalsocialista, en el cual las estructuras de los servicios secretos fueron parte
importante del aparato represor centralizado. En el Consejo Parlamentario predominó por
ello la idea de que las tareas de la seguridad quedasen en la mayor extensión posible en
manos de los Estados federados. 301 Las potencias aliadas también intervinieron en la
discusión, y en la llamada "Carta Policial" se pronunciaron por una solución intermedia. 302
301 Cfr. Werthebach/Droste, en: Dolzer/Vogel/Graßhof, BK, art. 73 Nº 10 ítem 238 y 240.
302 Carta de los gobernadores militares del 14/04/1949 Nº 2, impresa en: Deutscher Bundestag und
Bundesarchiv (edit.), “Der Parlamentarische Rat 1948-1949 – Akten und Protokolle”, tomo 8, pág. 230 y
sgtes. También la autorización de los gobernadores militares para la Ley Fundamental hace referencia a
la Carta Policial (cfr. Nº 3 de la autorización del 12/05/1949, impresa en Dennewitz, en:
Dolzer/Vogel/Graßhof, BK, introducción págs. 129-131).
135

En dicha carta se autorizaba la creación de una agencia a nivel federal para la defensa del
orden constitucional. Sin embargo, siguiendo el modelo británico, esta agencia no tendría
potestades policiales. 303
Esto condujo, como resultado, a una estructura descentralizada. La Federación fundó la
Oficina Federal de Protección de la Constitución como servicio secreto interno. Además se
instalaron dieciséis oficinas para la defensa del orden constitucional en los Estados
federados. Desde el punto de vista organizativo, estas oficinas o bien están integradas a los
Ministerios del Interior de los respectivos Estados federados en forma de sección o
departamento, o bien funcionan como autónomas oficinas regionales de defensa del orden
constitucional en el ámbito de actividades de los Ministerios del Interior. 304 En conjunto, la
Federación y los Estados federados emplean a varios miles de colaboradores y
colaboradoras en las agencias para la defensa del orden constitucional.
4.4.2.2 Competencias paralelas existentes
Según la definición legal de la Ley Fundamental, la defensa del orden constitucional
sirve a la defensa del orden del Estado de derecho liberal y democrático, así como a la
existencia y seguridad de la Federación o un Estado federado.
En el ámbito de la defensa del orden constitucional, la Federación tiene la competencia
exclusiva para legislar sobre la colaboración de la Federación y los Estados federados. 305
Sobre esta base, la Federación ha promulgado la Ley federal de defensa del orden
constitucional (BVerfSchG) 306 , que delimita como sigue las competencias entre el nivel
federal y el regional:
• Las oficinas de los Estados federados reúnen informaciones, datos, noticias y
documentos para cumplir con sus tareas, las evalúan y las transmiten a la Oficina
Federal o a las otras oficinas regionales en la medida en que ello sea necesario para
que éstas puedan cumplir con sus tareas. 307
• La Oficina Federal está autorizada para recopilar informaciones en un Estado
federado en acuerdo con la oficina regional cuando se trate de afanes
anticonstitucionales dirigidos contra la Federación, o extendidos más allá de los
303 Cfr. la historia de su creación en Becker, DÖV 1978, 551 (552 y sgte.).
304 Oficinas regionales de defensa del orden constitucional existen en Baden-Wurtemberg, Baviera, Brema,
Hamburgo, Hesse, Baja Sajonia, Sarre, Sajonia, Sajonia-Anhalt y Turingia. En Berlín, Brandeburgo,
Mecklemburgo-Pomerania Occidental, Renania del Norte-Westfalia, Renania-Palatinado y Schleswig-
Holstein, las agencias regionales para la defensa del orden constitucional están organizadas como
departamentos del Ministerio del Interior del Estado federado respectivo.
305 Art. 73 Nº 10 b) Ley Fundamental.
306 Ley sobre la colaboración de la Federación y los Estados federados en asuntos de la defensa del orden
constitucional y sobre la Oficina Federal de Protección de la Constitución del 20/12/1990 (BGBl. I pág.
2954), última modificación a través de la Ley del 05/01/2007 (BGBl. I pág. 2).
307 § 5 párrafo 1 BVerfSchG.
136

límites del Estado federado, o cuando se afecten intereses de política exterior, o
cuando una oficina regional haya solicitado el apoyo de la Oficina Federal. 308
El “catálogo de la Federación” presentado apenas pone límites al campo de actividad de
la Oficina Federal. En general se da la competencia al nivel federal, dado que los afanes
extremistas se dirigen contra la base liberal y democrática de la República Federal de
Alemania en su conjunto. Las organizaciones anticonstitucionales de importancia actúan
casi siempre en más de un Estado federado.
En consecuencia, la Ley federal de defensa del orden constitucional no define ámbitos
de competencia separados para el nivel federal y el regional, sino sus ámbitos de tareas se
superponen ampliamente. Esto conduce en la práctica a que cada una de las 17 agencias de
defensa del orden constitucional realice los procesos básicos de obtención y evaluación de
informaciones para sus propios fines en forma paralela. Hay cierta concertación cuando se
observan agrupaciones anticonstitucionales relativamente pequeñas. En estos casos suele
realizar la observación la agencia en cuyo Estado federado tenga su sede la agrupación.
También se reúnen e intercambian experiencias a nivel de dirección y en conferencias sobre
obtención y evaluación de las informaciones. Sin embargo, debido a que no hay una clara
división de las competencias, la mayor parte de las informaciones es reunida y evaluada en
forma paralela.
Según conclusiones del Tribunal Federal de Cuentas, la existencia de 17 organizaciones
autónomas dificulta la colaboración operativa, y la gran abundancia de zonas de
superposición entre ellas trae consigo riesgos en las transmisiones. Además, las
responsabilidades se desdibujan entre el alto número de instituciones involucradas en la
tarea, lo que determina que en situaciones de fallas o fricciones se tienda a las
inculpaciones mutuas.
Las deficiencias del sistema actual se evidenciaron especialmente en oportunidad del
llamado “procedimiento de prohibición del Partido Nacional-Demócrata de Alemania
(NPD)”, considerado de extrema Derecha, en los años 2001 a 2003. 309 Entonces quedaron
en evidencia deficiencias básicas de la estructura descentralizada. Esto se manifestó, por
ejemplo, en el hecho de que ninguna de las agencias de defensa del orden constitucional
conocía a todos los informantes de las otras agencias. Incluso durante la fase de elaboración
de las peticiones de prohibición del partido, ninguna de las oficinas regionales comunicaba
los datos completos de sus fuentes de información. Por tal motivo, luego de que el Tribunal
Constitucional Federal hiciese una observación al respecto, los demandantes de la petición
de prohibición del partido tuvieron que, por ejemplo, enviar una encuesta a todas las
oficinas de defensa del orden constitucional para aclarar la posible presencia de
investigadores encubiertos de los servicios de seguridad en la junta directiva federal del
308 § 5 párrafo 2 Nº 1-4 BVerfSchG.
309 Cfr. sobre la solicitud de determinar que el partido NPD y sus organizaciones parciales son
anticonstitucionales, la Resolución del Tribunal Constitucional Federal 2 BvB 1/01 del 18/03/2003.
137

partido NPD, los cuales habrían sido desconectados una vez ingresado el procedimiento de
prohibición del partido. 310
4.4.2.3 Necesidad de un cumplimiento de tareas paralelo
Pese a los problemas prácticos de coordinación, el principio de subsidiariedad
justificaría de todos modos las oficinas regionales de defensa del orden constitucional, si
existiese un núcleo autónomo de tareas que pudiesen cumplirse de manera autorresponsable
a nivel del Estado federado.
El objeto de protección en la defensa del orden constitucional es en primer lugar el
orden fundamental estatal liberal y democrático. A este principio esencial de la Ley
Fundamental debe corresponder, por el imperativo de homogeneidad del art. 28 párrafo 1
de la Ley Fundamental, también el orden conforme a la Constitución en los Estados
federados. 311 Por tanto no hay un objeto de protección diferenciado entre el nivel federal y
el regional.
Por lo demás, la defensa del orden constitucional sirve a la existencia y la seguridad de
la Federación y los Estados federados. 312 Los bienes que deben ser protegidos son la
integridad territorial, la independencia estatal y las funciones estatales fundamentales de
Federación y Estados federados. 313 Según la Ley Fundamental, estos bienes de protección
se hallan indivisiblemente unidos en los niveles de Federación y de Estados federados, dado
que la definición de la República Federal de Alemania como un Estado federal es uno de
los principios constitucionales inmutables. 314 Esto significa que cualquier esfuerzo contra la
existencia y el orden constitucional de un Estado federado o de la Federación con una
intensidad relevante para la defensa del orden constitucional, constituye al mismo tiempo
una agresión contra el orden constitucional del otro nivel estatal respectivo. Una nítida
división de tareas en el sentido de que la Oficina Federal de Protección de la Constitución
asegure la existencia de la Federación mientras las oficinas regionales de defensa del orden
constitucional aseguran la existencia de cada Estados federados, no es imaginable en la
República Federal de Alemania. 315
En consecuencia la defensa del orden constitucional es una tarea unitaria que no se deja
separar en un segmento federal y un segmento regional para cada Estado federado. Las
310
Cfr. la Resolución del Tribunal Constitucional Federal 2 BvB 1/01 del 18/03/2003, ítem 51.
311
La libertad configurativa constitucional de los Estados federados está limitada, por tanto, por los
principios fundamentales de la democracia y los derechos fundamentales inalienables. Cfr. Nierhaus, en:
Sachs, “Grundgesetz”, art. 28 ítem 7.
312
Cfr. la definición legal en el art. 73 Nº 10 b) de la Ley Fundamental.
313
Cfr. Werthebach/Droste, en: Dolzer/Vogel/Graßhof, BK, art. 73 Nº 10 Ley Fundamental ítem 177-193.
314
La “garantía de eternidad” surge del art. 79 párrafo 3, vinculado con el art. 20 párrafo 1 Ley
Fundamental.
315
Heintzen señala en consecuencia que la expresión “de una Federación o de un Estado federado” en la
definición legal del art. 73 Nº 10 b) Ley Fundamental podría sustituirse sin cambiar de sentido por la
designación “República Federal de Alemania” (cfr. Heintzen, en: v. Mangoldt/Klein/Starck, “GG II”, art.
73 Nº 10 ítem 95).
138

labores paralelas y la actividad en una misma dirección que se constatan en la práctica de
las agencias de defensa del orden constitucional resultan por ello no sólo de la falta de
coordinación, sino también del hecho de que las 17 oficinas estatales trabajan
efectivamente en un mismo campo de tareas.
En conclusión, no hay campos de tareas separados que pudiesen justificar la realización
en paralelo de las tareas por parte de la Federación y los Estados federados. También están
superados los motivos históricos que llevaron a la instalación de 17 oficinas separadas.
Luego de la Segunda Guerra Mundial se justificaba el acto reflejo de crear oficinas de
defensa del orden constitucional para la Federación y para los Estados federados que
compitiesen entre sí, como reacción a las estructuras de represión centralizadas del
nacionalsocialismo. Pero en los hechos Alemania ha evolucionado y es hoy una democracia
estable, cuyos órganos de seguridad están bien arraigados en la Ley Fundamental. Las
oficinas de defensa del orden constitucional no constituyen hoy riesgo alguno para el orden
fundamental liberal y democrático y por tanto no es necesario neutralizar ese riesgo
distribuyéndolas en varios niveles estatales.
4.4.2.4 Recomendación
Si no es necesario que las tareas sean cumplidas de manera paralela, se plantea la
pregunta sobre cuál es el nivel estatal en que deba establecerse la defensa del orden
constitucional. El nivel de los Estados federados no es apropiado, por cuanto los afanes
extremistas no se detienen ante las fronteras de los Estados federados, y los ataques
anticonstitucionales se dirigen normalmente contra la Federación y el orden constitucional
de la Ley Fundamental. Esto también se evidencia en que en la distribución de
competencias de la Ley federal de defensa del orden constitucional apenas hay limitaciones
para el área de operaciones de la Oficina Federal de Protección de la Constitución, dado
que en la práctica las situaciones casi siempre tienen relevancia para toda la Federación. 316
Por eso se recomienda concentrar en la Federación las tareas de defensa del orden
constitucional, sin abandonar la (necesaria) presencia operativa en cada localidad. El
principio de subsidiariedad no se opone a tal concentración en el nivel estatal superior,
puesto que la tarea concreta y unitaria sólo puede realizarse a nivel de la Federación. 317
Además la condensación de tareas en la Oficina Federal de Protección de la Constitución se
corresponde con el principio de transparencia y el de democracia, puesto que la
responsabilidad puede ser asignada inequívocamente al Ministerio Federal del Interior. 318
316
Sobre las reglas en § 5 BVerfSchG y el catálogo de competencias federales respectivas, cfr. el cap.
4.4.2.2.
317
Ya se expuso en el cap. 3.3.1 (3) que, según el tema y los objetivos políticos, también un deslinde “hacia
arriba” es acorde con el principio de subsidiariedad.
318
Sobre la significación del imperativo de transparencia como emanación del principio de democracia, cfr.
el cap. 3.3.3.
139

A través de esta solución se ganaría considerablemente en eficiencia. Actualmente son
unas mil personas las que realizan el traspaso mutuo de información, el establecimiento de
conversaciones entre las distintas oficinas y las redundantes tareas administrativas. Las
reservas de eficiencia que se liberarían podrían utilizarse para mejorar los productos y
generar economías. Además, un servicio unificado de defensa del orden constitucional
estaría en mejores condiciones de colaborar con otros servicios centrales como el Servicio
Federal de Inteligencia o el Servicio Secreto Militar, así como con servicios de inteligencia
extranjeros.
4.4.3 Defensa civil y gestión de desastres
Declaración principal
La Federación y los Estados federados realizan conjuntamente las tareas de defensa
civil y gestión de desastres. Las responsabilidades no están claramente delimitadas, lo que
genera deficiencias informativas e ineficiencia. Por lo tanto, el Delegado se pronuncia por
un deslinde y una clara división de tareas entre la Federación y los Estados federados. El
trabajo en colaboración debería ser reorganizado de acuerdo con la Constitución. Debería
corresponder al imperativo de una clara responsabilidad democrática.
4.4.3.1 Bases legales
El orden legal distingue entre defensa civil y gestión de desastres. La gestión de
desastres como tarea de los Estados federados apunta a la defensa ante peligros para la
salud o la vida de las personas. Tales peligros resultan, por ejemplo, de condiciones
meteorológicas extremas o de grandes siniestros. Ejemplo de ello son lluvias copiosas,
inundaciones, grandes tormentas o períodos de sequía. Por su parte, la defensa civil abarca
la protección de la población civil en situaciones de estado de defensa (del territorio de la
República Federal de Alemania ante una agresión armada).
La Federación tiene competencia legislativa exclusiva sobre la defensa civil (art. 70, 73
párrafo 1 Nº 1 de la Ley Fundamental). Los Estados federados, incluyendo los municipios y
las asociaciones de municipios, ejecutan esta tarea por delegación de la Federación (art. 85
párrafo 1 de la Ley Fundamental, § 2 párrafo 1 de la Ley de defensa civil - ZSG). 319 En esa
tarea son apoyados por los Servicios de Asistencia Técnica Humanitaria (THW) y por las
asociaciones de gestión de desastres. La Federación sufraga los costos que surjan a los
Estados federados, salvo los costos de personal y gastos materiales de administración (§ 23
párrafo 1 de la Ley de defensa civil). La Ley de defensa civil exige el trabajo conjunto de
los entes públicos territoriales en la ejecución de la Ley.
319 Incumben a la Federación, en el marco de la ejecución de la Ley, esencialmente las tareas administrativas
(§ 4 Ley de defensa civil); y se ocupa sobre todo de los peligros especiales que amenacen a la población
en un estado de defensa (§ 6 párrafo 1 Ley de defensa civil).
140

La gestión de desastres que incumbe a los Estados federados se incorpora a la defensa
civil como sigue: Los Estados federados emplean las unidades e instalaciones de que
disponen para la gestión de desastres, también para defender a la población ante peligros y
daños especiales en el estado de defensa. Las unidades e instalaciones reciben formación y
equipamiento complementarios para este tipo de movilización (§ 11 de la Ley de defensa
civil). La Federación determina el tipo y alcance de esta complementación en conversación
con los Estados federados y sufraga los costos (especialmente de vehículos, armamento,
etc.).
4.4.3.2 Problemas de delimitación en la práctica
Tal como se dividen ahora las tareas, no es seguro que las entidades participantes sepan
con la precisión necesaria cuáles son las disponibilidades preventivas ni las medidas a
tomar. No es seguro que los Estados federados y los organismos territoriales intercambien
entre sí ni con la Federación todas las informaciones respecto a los equipamientos
disponibles o faltantes o las medidas en cada caso.
Los atentados terroristas no justifican el estado de defensa, según el art. 115a de la Ley
Fundamental. Las medidas de protección y de asistencia en caso de atentados terroristas,
como caso de gestión de desastres, incumben por consiguiente a los Estados federados.
Desde los atentados terroristas del 11 de setiembre de 2001 en los EEUU, la Federación y
los Estados federados han decidido que ya no se adecua a los tiempos separar las tareas
entre defensa civil y gestión de desastres según la causa de los daños. Mucho más
conveniente es determinar las tareas según la dimensión de los daños. Por ello se valen
desde hace algún tiempo del concepto defensa de la población, que ya no diferencia entre
defensa civil y gestión de desastres.
La Federación tampoco dirige sus medidas ya más según una necesidad definida de
defensa civil, sino que se pretende que las medidas sirvan en general para la defensa de la
población.
4.4.3.3 Resultado
(1) Las medidas de la Federación carecen de legitimación constitucional y legal ordinaria.
Según el derecho vigente, la Federación debe limitarse a las medidas de defensa civil.
Si tanto la Federación como los Estados federados mantienen su posición de justificar la
responsabilidad de la Federación también para la protección en situaciones de desastre más
allá de la ayuda administrativa de la Federación prevista en el art. 35 de la Ley
Fundamental, entonces debe regularse esta situación en la Ley Fundamental.
Deben superarse las deficiencias detectadas hasta ahora en el trabajo conjunto de la
Federación y los Estados federados en tareas de defensa civil y de gestión de desastres, a
fin de asegurar jurídicamente el accionar conjunto de la Federación y los Estados federados
en la defensa de la población y de reforzar la autorresponsabilidad de los entes territoriales
141

participantes. El Delegado se pronuncia en tal sentido por un deslinde y una clara
asignación de tareas a la Federación y los Estados federados. Para ello debe tenerse en
cuenta particularmente la variante siguiente:
(2) Una nueva regulación en la Ley Fundamental obliga a la Federación y a los Estados
federados a crear y mantener, en el marco de sus tareas, estructuras apropiadas para la
defensa ante peligros en situaciones de desastre. Esto abarca también la defensa de la
población ante peligros y deficiencias en el estado de defensa. Se facultará al legislador
federal a que regule todos los detalles.
La correspondiente Ley federal prevé que la Federación equipe y mantenga
determinadas instituciones acorde a las necesidades ante situaciones de desastre, por
ejemplo los Servicios de Asistencia Técnica Humanitaria y la Policía Federal. Tales
instituciones están obligadas a accionar conjuntamente con las instituciones
correspondientes de los Estados federados, y para ello intercambiar, por ejemplo,
informaciones sobre equipamiento y medidas, así como sobre el desarrollo de los planes
para defensa de la población. La Ley federal puede también, con la anuencia del Consejo
Federal, obligar a los Estados federados a que mantengan las reservas necesarias y a que
obliguen a éstas a colaborar junto con las instituciones de la Federación. En ese caso cada
ente territorial deberá autofinanciar sus reservas y medidas. De este modo se eliminan los
financiamientos mixtos en los que la Federación financia los fondos para operaciones de los
Estados federados.
Otra alternativa de delimitación consistiría en traspasar a los Estados federados la
competencia completa por la defensa de la población, esto es, incluyendo la defensa civil.
4.4.4 Vigilancia nuclear
Declaración principal
Los intereses conflictivos entre la Federación y los Estados federados han determinado
deficiencias en la ejecución administrativa en el ámbito de la vigilancia nuclear. Hace años
que la Federación y los Estados federados no logran ponerse de acuerdo sobre una
normativa jurídica de tecnología nuclear, absolutamente imprescindible para la seguridad y
la gestión administrativa de la vigilancia.
El Delegado se pronuncia por una asignación de responsabilidades clara e inequívoca.
La Federación, a la que por la Fase I de la Reforma del Federalismo se le traspasó la
competencia legislativa exclusiva en el ámbito nuclear, debería tener al menos la
posibilidad de imponer a los Estados federados, de manera uniforme y obligatoria, la
normativa legal de tecnología nuclear necesaria e importante para la seguridad de las
plantas nucleares, sin requerir para ello el consentimiento de los Estados federados
(deslinde menor). Aquí es especialmente importante el instrumento del reglamento
ejecutivo.
142

Por otro lado, el imperativo de deslindar atribuciones, que se apoya en los principios
básicos de la Ley Fundamental, habilita a considerar las posibilidades de un deslinde
mayor. Para ello hay dos opciones: O bien se traspasan a la Federación las tareas de ejercer
la vigilancia nuclear, hasta ahora de incumbencia de los Estados federados (deslinde hacia
arriba), o bien la supervisión que ejerce la Federación se deja sin efecto, y se traspasa la
supervisión y su ejecución a los Estados federados, que asumirían entonces toda la
responsabilidad (deslinde hacia abajo).
4.4.4.1 Responsabilidad por la regulación y la implantación
Por delegación de la Federación, los Estados federados llevan a cabo la autorización y
la vigilancia de las instalaciones de tecnología nuclear (vigilancia nuclear). 320 Las entidades
estatales responsables en los Estados federados por la autorización y vigilancia son los
ministerios respectivos del Estado federado. La Federación ejerce su supervisión sobre la
ejecución de la Ley de energía nuclear (Ley nuclear) por parte de los Estados federados, a
través del Ministerio Federal de Medio Ambiente, Protección de la Naturaleza y Seguridad
de los Reactores (en adelante, el Ministerio Federal). Dado que los Estados federados
ejercen, según la Ley de energía nuclear, la vigilancia nuclear por delegación de la
Federación, la Federación tiene la supervisión de la ejecución de la Ley en lo legal y
técnico; la Federación reúne pues todas las facultades de control que prevé la
administración federal por delegación. 321
En el marco de la Fase I de la Reforma del Federalismo, 322 el legislador constituyente
traspasó la competencia legislativa sobre la producción y el aprovechamiento de la energía
nuclear para fines pacíficos, que abarca también la vigilancia nuclear que ejecutan los
Estados federados, de la competencia legislativa concurrente a la competencia exclusiva de
la Federación (art. 73 párrafo 1Nº 14 Ley Fundamental). En los hechos esta modificación
no aparejó un cambio esencial en relación a la práctica hasta entonces, dado que la
Federación ya desde antes hacía un uso muy amplio de la facultad legislativa (concurrente)
que tenía, con lo cual no había dejado espacio para una legislación concurrente de los
Estados federados.
De todas maneras, el legislador constituyente, al hacer este traspaso, dejó tácitamente
en claro 323 que la responsabilidad de regular todo el ámbito de la energía nuclear compete
sola (y exclusivamente) a la Federación, sin que sea necesario tipo alguno de prueba de
requerimiento. El legislador constituyente ha determinado con su acto que el ámbito
nuclear pertenece como espacio de regulación y de responsabilidad, de manera irrefutable e
320 Cfr. el art. 87c Ley Fundamental, vinculado con el § 24 Ley nuclear.
321 Cfr. en detalle el Apéndice I (cap. 3).
322 Ley de enmienda a la Ley Fundamental (arts. 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b,
93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) del 28/08/2006 (BGBl. I pág. 2034).
323 En los materiales de la Ley no se mencionan razones para el traspaso, la justificación correspondiente del
traspaso de competencias en la Ley es meramente declaratoria; cfr. la publicación del Parlamento Federal
16/813, pág. 12 y Heintzen, en: Starck, “Föderalismusreform”, ítem 87.
143

irrestricta, 324 a la Federación; en consonancia con el imperativo de transparencia 325 ha
traspasado en forma inequívoca e irrestricta la tarea de otorgar las normas y la dirección en
este ámbito a la Federación.
4.4.4.2 Facultad de ejecución como anexo a la competencia reguladora
(1) Las autoridades que en los Estados federados tienen a su cargo la autorización y la
vigilancia nuclear dependen de la normativa de ejecución de la Ley de energía nuclear para
poder cumplir sus tareas ejecutoras en el ámbito de dicha Ley, normativa que fija con
precisión las normas abiertas de la Ley y las hace aplicables en la práctica. La Ley de
energía nuclear contiene, como toda la normativa sobre tecnología y ambiente, numerosos
conceptos legales (del lado de los hechos descritos) y márgenes de discreción (del lado de
las consecuencias jurídicas) que son inciertos y requieren ser interpretados.
Es así que, según § 7 párrafo 2 Nº 3 Ley de energía nuclear, una condición fundamental
para autorizar el funcionamiento o la modificación esencial de plantas nucleares 326 es que
“se hayan tomado las medidas preventivas necesarias según los conocimientos de la
ciencia y la técnica contra los daños que resulten de la instalación y del funcionamiento de
la planta”.
Para el ámbito de ejecución de la Ley federal por parte de los Estados federados que
aquí se trata, el uso de normas abiertas en la Ley significa que solamente una regla de la
Federación sobre interpretación y aplicación de la misma, obligatoria y uniforme para todos
los Estados federados, puede determinar de qué manera debe manejarse en la práctica
administrativa (de todos los Estados federados) un término legal indeterminado de la Ley
nuclear.
Como instrumentos de técnica legal de la Federación a fin de lograr estándares
uniformes para la ejecución por los Estados federados, deben considerarse aquí el dictado
de un reglamento administrativo general o un reglamento ejecutivo. Los reglamentos
administrativos generales son de derecho interno y obligatorio dentro de una entidad
estatal; los reglamentos ejecutivos son de derecho externo y de obligatoriedad general (Ley
material). Los límites entre ambos tipos de norma son fluctuantes. En muchos casos es
posible que una reglamentación determinada y concreta se lleve a cabo con el mismo
contenido y el mismo efecto mediante un reglamento administrativo o mediante un
reglamento ejecutivo. 327 En lo funcional, los reglamentos administrativos se localizan en la
324
Esto significa: sin las características restrictivas de asignación y divergencia de la legislación concurrente
según el art. 72 de la Ley Fundamental; cfr. al respecto Oeter, en: Starck, “Föderalismusreform”, ítem 21
y sgtes.
325
Cfr. arriba, el cap. 3.3.3.
326
La Ley nuclear (§ 7 párrafo 1 inciso 1) habla de “instalaciones fijas para la producción, tratamiento,
procesamiento o fisión de combustibles nucleares o para la eliminación de combustibles nucleares
irradiados”.
327
Cfr. Maurer, “Allgemeines Verwaltungsrecht”, § 24 ítem 37 y sgtes. con más indicaciones sobre las
diferencias en detalle.
144

administración, mientras los reglamentos ejecutivos son normas legales del Poder ejecutivo
derivadas por delegación en el ámbito funcional del Poder legislativo. 328
(2) Es decisivo para la práctica de implantación, así como para los operadores de plantas
nucleares y para ciudadanos y ciudadanas 329 , que ambos instrumentos (los reglamentos
administrativos generales y los reglamentos ejecutivos), al ser dictados por la Federación,
sean acatados como especificación y estándares obligatorios por los Estados federados en la
tarea de vigilancia nuclear que les incumbe. No obstante el hecho de que ambos
instrumentos según el derecho vigente sólo pueden dictarse con el consentimiento de los
Estados federados representados en el Consejo Federal 330 , son para la Federación la mejor
forma posible de obligar a los Estados federados a imponer sus leyes de acuerdo con las
especificaciones de ejecución que la Federación ha fijado y dictado en su propia
competencia y por las cuales es responsable. Así se lograrían condiciones básicas para una
ejecución uniforme de la Ley en todo el ámbito de su efecto (esto es, en toda la República
Federal de Alemania) y para todos aquéllos sujetos a acatarla.
Ambos instrumentos apuntan a que la Federación, en tanto le compete dictar normas de
escala inferior a la Ley (reglamentos), pueda garantizar que se ejecuten en la práctica
administrativa de los Estados federados las decisiones básicas que ha tomado respecto a la
Ley nuclear. En esto la Federación tiene toda la responsabilidad anexa a su competencia de
normar legalmente (ahora en exclusividad) y como parte del espacio de maniobra
reguladora que se le ha asignado con toda nitidez, y en esto la Federación debe también
legitimarse democráticamente tanteen su calidad de regulador ejecutivo. 331
4.4.4.3 Colisión de intereses y output regulador insuficiente
Según los resultados de la actividad fiscalizadora del Tribunal Federal de Cuentas, en
los años y décadas pasados hasta hoy la Federación no ha logrado establecer de manera
adecuada y en medida suficiente una normativa de ejecución uniforme y obligatoria para la
implantación de la Ley nuclear por parte de los Estados federados. 332
Así es que la Federación, en vista de su posición diferente a la de los Estados federados,
que por delegación suya deben ejercer la vigilancia nuclear y cumplir las fundamentales
328
Cfr. Ossenbühl, “Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz”, pág. 166 y sgtes.
329
La defensa de la vida, la salud y los bienes materiales es un propósito de defensa esencial de la Ley según
el § 1 Nº 2 Ley nuclear.
330
Cfr. el art. 85 párrafo 2 inciso 1 de la Ley Fundamental (reglamentos administrativos generales) y el art.
80 párrafo 2 de la Ley Fundamental (reglamentos ejecutivos).
331
Cfr. arriba, cap. 3.3.2.
332
El propio Ministerio Federal expuso por última vez en 2006 que es urgente modernizar la normativa de
tecnología nuclear. Expuso que Alemania estaría siendo criticada internacionalmente porque le faltan las
normas obligatorias para operar plantas de energía nuclear según los últimos conocimientos de la ciencia
y la técnica. En consecuencia, debería llevarse al estado actual de la ciencia y la técnica porciones
esenciales de la normativa de tecnología nuclear existente, surgida mayoritariamente en las décadas de
1970 y 1980.
145

exigencias de seguridad preventiva, no ha dictado desde 1999 ningún nuevo reglamento
ejecutivo. 333 El Gobierno Federal supuso que no lograría la necesaria aprobación de los
Estados federados en el Consejo Federal. 334 Por eso no existe hasta el día de hoy un
reglamento sobre las exigencias de seguridad para plantas de energía nuclear y otras
instalaciones de tecnología nuclear.
En lo que refiere al segundo instrumento de la Federación para incentivar de alguna
manera la ejecución de la Ley nuclear, o sea, los reglamentos administrativos generales, la
Federación ha dictado solamente cuatro reglamentos administrativos generales desde que
entró en vigor la Ley nuclear en el año 1959 335 ; el último reglamento administrativo
introducido data de 1995 336 , es decir, de más de una década atrás.
El Tribunal Federal de Cuentas ha considerado que los motivos para los magros frutos
de la actividad reguladora de la Federación en normativa de ejecución de leyes radican
entre otros en que, dado el disenso político básico entre la Federación y los Estados
federados, en el pasado no fue posible alcanzar las mayorías necesarias. 337 También la
abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal sobre la facultad de la
Federación para impartir normas en este ámbito demuestra que la colisión de intereses de
los actores del lado federal y del lado regional 338 en el tema de la gestión nuclear ha
incidido políticamente 339 incluso hasta en la diaria labor de implantación.
4.4.4.4 Deficiencias de la normativa sobre tecnología nuclear
(1) Un ejemplo de las colisiones de intereses entre la Federación y los Estados federados
en el ámbito de las normas de ejecución de la vigilancia nuclear, que las constataciones de
la actividad fiscalizadora del Tribunal Federal de Cuentas hacen ver como especialmente
ilustrativo dado que se relaciona con los estándares de seguridad, es la nueva versión de la
333
Reglamento para revisar la confiabilidad de la protección contra la sustracción o liberación considerable
de materias radioactivas según la Ley nuclear (“Atomrechtliche Zuverlässigkeitsüberprüfungsverordnung
– AtZüV”) del 01/07/1999 (BGBl. I pág. 1525), enmendado por última vez por el Ley del 21/08/2002
(BGBl. I pág. 3322).
334
La aprobación del Consejo Federal se logra con la mayoría de los votos totales de los Estados federados
representados en el Consejo Federal (art. 52 párrafo 3 inciso 1 Ley Fundamental); esto es 35 de 69 votos;
cuántos votos tiene cada Estado federado está especificado en el art. 51 párrafo 2 de la Ley Fundamental.
335
Correspondiente a la especificación en el art. 85 párrafo 2 inciso 1 de la Ley Fundamental, con anuencia
del Consejo Federal.
336
Reglamento administrativo general para implantar la Ley sobre el examen de compatibilidad ambiental
(UVPVwV) del 18/09/1995 (GMBl. 1995 pág. 671).
337
Cfr. también el dictamen Kienbaum sobre la viabilidad de la administración federal por delegación en el
ámbito de la normativa nuclear, del 22/09/2004, ítem 8.1.3.
338
Un sinónimo para ello constituyó el concepto de ejecución orientada a la fase de salida (cfr. Sendler,
DÖV 1992, 181) y la lucha de la supervisión federal por su facultad para ejercer la competencia técnica
frente a los Estados federados, tema llevado ante el Tribunal Constitucional Federal como reacción a la
actitud de los Estados federados; cfr. BVerfGE 81, 310 (331) (Kalkar-Urteil 1990) y BVerfGE 104, 249
(Bibils-Urteil 2002).
339
La discusión política sobre el aprovechamiento pacífico de la energía nuclear ha pasado a ser en la
práctica y a lo largo de los años más bien un “tipo inadvertido de administración por delegación de la
Federación”; cfr. Ossenbühl, en: Brenner y otros, “FS für Badura”, pág. 975 y sgtes.
146

normativa de tecnología nuclear, tan urgida de ser modernizada. Esta nueva normativa
constituye un punto decisivo en la vigilancia nuclear. En efecto, según el § 7 párrafo 1 AtG
solamente se permite a los Estados federados autorizar el funcionamiento o la modificación
esencial de plantas nucleares fijas para producir energía nuclear si, entre otras cosas, “se
han tomado las medidas preventivas necesarias según los conocimientos de la ciencia y la
técnica contra los daños que puedan resultar de la instalación y del funcionamiento de la
planta” (§ 7 párrafo 2 Nº 3 AtG).
Una importancia decisiva para los estándares de seguridad preventivos que deberá
acatar el operador de una planta nuclear, y deberá exigirle la autoridad vigilante del Estado
federado del caso, cobra aquí el término legal indeterminado de los conocimientos de la
ciencia y la técnica y la definición del mismo. Hasta hoy no existe una determinación de las
exigencias de la Federación, unitaria para toda la República Federal de Alemania,
actualizada y legalmente obligatoria para los Estados federados. 340
Más bien, la normativa aplicable de tecnología nuclear según los conocimientos de la
ciencia y la técnica se negocia en la práctica actual en un entrelazado sistema de comités
donde están representados la Federación, los Estados federados y expertos externos, y se
pretende orientar su uso con incentivos mediante normas, directrices y todo tipo de
instrumentaos blandos que ni son legalmente obligatorios, ni permiten reconocer
responsabilidades. 341 Individualmente, la práctica de aplicación de la normativa de
tecnología nuclear y su evolución se presentan como sigue:
(2) Los conocimientos de la ciencia y la técnica (§ 7 párrafo 2 Nº 3 AtG) se exponen
esencialmente en los siguientes reglamentos de técnicas de seguridad:
• criterios de seguridad del Ministerio Federal del Interior para plantas de energía
nuclear; 342
• normas de un ministerio federal, por ejemplo para la cualificación técnica del
personal de plantas de energía nuclear; 343
• directrices sobre técnicas de seguridad de la Comisión de Seguridad de Reactores
(RSK); 344
340
Ni en forma de reglamento ejecutivo, ni como reglamento administrativo general; sobre ambos
instrumentos véase arriba, cap. 4.4.4.2.
341
La situación es inquietante a la luz de la norma de deslinde que orienta el accionar del Delegado Federal
(cfr. arriba, cap. 3.3), con su imperativo de la asignación inequívoca e indivisible de responsabilidad
(imperativo de transparencia), así como de la capacidad de maniobra reforzada, o sea, autónoma, de
quien se responsabiliza por una tarea o función (principio de democracia).
342
Por ej., Criterios de seguridad para plantas de energía nuclear del 21/10/1977 (BAnz. 1977 Nº 206).
343
Pauta para programas de mantenimiento de la calificación técnica del personal de turno responsable en
plantas de energía nuclear, publicación del Ministerio Federal del 01/09/1993 (circular I 3 – 13831 – 3/2).
344
Por ej. la norma de la RSK para reactores de agua presurizada (versión original, 3ª edic. del 14/10/1981
con modificaciones del 15/11/1996). La Comisión de Seguridad de Reactores RSK es un comité de
expertos convocado por el Ministerio Federal de Medio Ambiente, Protección de la Naturaleza y
Seguridad de los Reactores. Esa comisión debe asesorar al Ministerio Federal con precisión y objetividad
en todo lo concerniente a la seguridad y aseguramiento de plantas de energía nuclear y la eliminación de
147

• reglas de la Comisión de Estándares de Seguridad Nuclear (KTA). 345
Dado que estas normas no fueron llevadas a la práctica ni como reglamento ejecutivo,
ni como reglamento administrativo general de la Federación, no son obligatorias para los
Estados federados. En otras palabras, la normativa de tecnología nuclear vigente está
compuesta por una gran cantidad de normas individuales no obligatorias legalmente para
los Estados federados, pues no existe una normativa integral legalmente obligatoria,
sistemáticamente estructurada. Por lo demás, no se ha constatado plenamente si la
normativa de tecnología nuclear vigente, de naturaleza fragmentaria, coincide con los
conocimientos de la ciencia y la técnica.
Particularmente se echan de menos en la normativa de tecnología nuclear alemana
nuevos desarrollos del tema, como por ejemplo los que se derivan de las exigencias de
seguridad que se discuten en la Agencia Internacional de Energía Atómica (International
Atomic Energy Agency, IAEA). Entre estos temas se cuentan los desarrollos actuales de la
gestión de la seguridad 346 y la técnica digital de manejo y control. Cuando se construyeron
las plantas de energía nuclear de la República Federal de Alemania, se disponía de una
técnica de manejo y control analógica. La técnica de manejo y control digital, desarrollada
posteriormente, debía reemplazar paulatinamente la técnica analógica que se tiene todavía
hoy. La normativa vigente no contiene especificaciones vinculantes sobre la técnica de
manejo y control de tipo digital ni sobre cómo realizar los cambios necesarios en estos
dispositivos.
Desde comienzos de la década de 1990, se dudaba por ello en la administración
(Ministerio Federal y Estados federados) sobre si la normativa de tecnología nuclear
reflejaba todavía los niveles actuales de los conocimientos de la ciencia y la técnica. Lo
único que siempre se fue actualizando fueron cada vez aspectos individuales de la
seguridad, según las reglas de la Comisión de Estándares de Seguridad Nuclear KTA. 347
Por lo demás, todas las aproximaciones emprendidas hasta entonces de modernizar
íntegramente la normativa de tecnología nuclear y de resumirla en una obra compacta,
legalmente obligatoria para todos los involucrados, sistemática y transparente, estuvieron
destinadas al fracaso.
los desechos radioactivos; cfr. el § 2 de su reglamento del 22/12/1998 (BAnz. 1999 pág. 201;
www.rskonline.de).
345 La Comisión de Estándares de Seguridad Nuclear (KTA) fue instalada en 1972 por decreto del Ministerio
Federal de Educación y Ciencia, siguiendo el ejemplo de la Comisión Alemana de Calderas a Vapor
(DDA). Su tarea es velar por la confección y aplicación de reglas de técnicas de seguridad en ámbitos de
la tecnología nuclear, en los cuales se va formando una opinión uniforme basada en las experiencias de
especialistas, fabricantes, constructores y operadores de plantas nucleares, de los peritos (por ej. TÜV) y
de las oficinas del Estado. Hoy en día hay unas 90 reglas especializadas KTA (www.kta-gs.de).
346 La gestión de seguridad abarca todas las actividades referidas a la planificación, organización, dirección y
el control de personas y actividades de trabajo, buscando el logro eficiente de desempeños de alto nivel
de seguridad.
347 Citemos como ejemplo: KTA 3101.3 “Auslegung der Reaktorkerne von Druck- und
Siedewasserreaktoren; Teil 3: Mechanische und thermische Auslegung” (60. KTA-Sitzung, 07/11/2006).
148

4.4.4.5 El entrelazamiento como causa
(1) La exposición que sigue, basada en los resultados de la acción fiscalizadora del
Tribunal Federal de Cuentas, muestra con nitidez que las causas esenciales de este fracaso
se hallan en los intereses divergentes de los actores participantes, Federación y Estados
federados, acoplados con una estructura de marcado entrelazamiento también en el ámbito
de promulgar normas ejecutorias obligatorias, así como en las consiguientes posibilidades
de veto.
Al Delegado no le interesa explayarse sobre los intereses encontrados de los niveles
participantes y sus actores en el pasado (y presente), ni criticarlos. No es ésa su tarea, ni se
adecuaría a la concepción del orden estatal de la República Federal de Alemania. De hecho,
en un sistema de niveles múltiples concebidos de modo federativo, los intereses
antagónicos son legítimos e inmanentes. Según la directriz arriba mencionada del
deslinde 348 , y particularmente según los principios básicos de democracia y transparencia 349
que ésta conlleva, es sin embargo inquietante que la combinación de intereses antagónicos
y un excesivo entrelazamiento lleve a un nivel estatal a no poder seguir cumpliendo con su
responsabilidad de manera autónoma y en cada caso nítidamente imputable, pues necesita
de otros niveles para estas tareas. En ese caso el entrelazamiento debe ser eliminado. Deben
implantarse medidas apropiadas para desenmarañar los intereses propios, los cuales
resultan antagónicos por más legítimos que se les pueda considerar desde la perspectiva de
cada uno de los niveles. Estas medidas permitirían que el nivel designado como responsable
por un ámbito determinado pueda tomar de manera autónoma una decisión objetiva sobre el
asunto materia de discusión. Puede que la decisión entonces tomada sea correcta o
equivocada. Sin embargo, esta calificación le será otorgada por la mayoría de la población
en el proceso democrático de las elecciones, y no por el otro nivel entrelazado en tanto
obstaculiza la decisión del nivel a cargo valiéndose de todos los mecanismos que le ofrece
el entrelazamiento 350 . Las elecciones democráticas proporcionan el único correctivo
apropiado y legítimo, especialmente en un Estado federal democrático.
Dicho esto, los resultados de la labor fiscalizadora del Tribunal Federal de Cuentas
permiten determinar que la deficiencia de la normativa de tecnología nuclear ha
evolucionado condicionada por el entrelazamiento de la manera siguiente:
(2) Por iniciativa del Ministerio Federal, y teniendo en cuenta las carencias en la
normativa de tecnología nuclear entonces conocidas y relevantes para la seguridad, a partir
de 1998 la Comisión de Estándares de Seguridad Nuclear (KTA) debía recopilar un
catálogo de reglas según los estándares de seguridad a ser cumplidos según el § 7 párrafo 2
Nº 3 AtG, el que sería posteriormente impuesto con obligatoriedad general por la
Federación (el catálogo llamado KTA-2000).
348 Cfr. el cap. 3.4.
349 Cfr. el cap. 3.3.
350 Cfr. en detalle el cap. 3.3.
149

Sin embargo, a raíz de la opinión de fecha 13 de marzo de 2003 de la Comisión de
Seguridad de Reactores (RSK), el Ministerio Federal llegó a la conclusión de que el
borrador ya presentado del catálogo KTA-2000 no reflejaba los actuales conocimientos de
la ciencia y la técnica, pues contenía muchas excepciones y arreglos de transigencia. El
Ministerio Federal consideró a raíz de ello que el proyecto KTA-2000 había fracasado
definitivamente. En consecuencia, el comité directivo de la Comisión de Estándares de
Seguridad Nuclear decidió archivar el proyecto con efecto desde noviembre de 2003.
El Ministerio Federal encargó entonces a la Organización para la Seguridad de Plantas
y Reactores Nucleares (GRS) 351 que elaborara una nueva normativa de tecnología nuclear,
sobre la base de los resultados de la labor de la Comisión de Estándares de Seguridad
Nuclear, los conocimientos recientes de la ciencia y la técnica, y reglas y acuerdos de
vigencia internacional (especialmente de la IAEA), entre otros. El proyecto elaborado por
la GRS para una nueva normativa de tecnología nuclear (borrador GRS o proyecto de Ley
presentado por la Organización para la Seguridad de Plantas y Reactores Nucleares)
preveía, bajo el título Bases para la seguridad de plantas de energía nuclear – exigencias
de seguridad según los conocimientos de la ciencia y la técnica (exigencias de seguridad
para plantas de energía nuclear) un total de once módulos sobre todas las cuestiones y
estándares esenciales de seguridad.
Debido a que el Ministerio Federal, en opinión de los Estados federados, había con ello
concluido el proceso consensualmente avalado de establecer una normativa de tecnología
nuclear a través de la Comisión de Estándares de Seguridad Nuclear, y le había
encomendado por su sola cuenta una obra de normativa mayor a la organización GRS (el
borrador GRS), en lo sucesivo la Federación no pudo acordar ni con los Estados federados,
ni con los operadores de las plantas, ni con los otros peritos, todos ellos miembros de la
KTA, nada concerniente a consultas ni aprobación respecto a una nueva normativa de
tecnología nuclear. Las causas esenciales de ello fueron:
(3) Los operadores y los Estados federados temieron que el Ministerio Federal, mediante
la normativa de tecnología nuclear elaborada unilateralmente, fijara a través de la
organización GRS exigencias de seguridad de un nivel que las plantas de energía nuclear
entonces en funcionamiento no podrían satisfacer. El proyecto de normativa abordado
ahora nuevamente con el borrador GRS sería usado, en su opinión, para denegar la
autorización de modificaciones esenciales en las plantas aduciendo la normativa de
tecnología nuclear, o para fijar las exigencias a un nivel tan alto que la modificación
requerida para la autorización haría no rentable las plantas para los operadores.
351 La GRS es una organización de investigación y dictamen técnico-científico especializada en la seguridad
nuclear. Fue fundada en 1976, al unirse el Laboratorio de Reglamentación de Reactores y Aseguramiento
de Plantas Nucleares (LRA) y el Instituto de Seguridad de Reactores de las Asociaciones de Supervisión
Técnica (IRS). Los asociados son la Federación (46%), las Asociaciones de Supervisión Técnica y
German Lloyd (en conjunto 46%), así como los Estados federados sede, es decir, Baviera y Renania del
Norte-Westfalia (cada uno 4%).
150

Actualmente, los Estados federados tienen en cuenta los conocimientos de la ciencia y
la técnica para el procedimiento de autorización y de vigilancia nuclear, como indica la
especificación legal contenida en § 7 párrafo 2 Nº 3 AtG. Deben atender sin embargo el
principio básico de la proporcionalidad, en tanto los operadores de las plantas nucleares
dispongan ya de autorizaciones definitivas. Por tal motivo, cuando se modifica una planta, a
menudo no se tiene en cuenta el nivel técnico que se exigiría de una planta de energía
nuclear nueva que se autoriza a funcionar. 352 Algunos Estados federados opinan que en este
aspecto el borrador GRS no representaba una ayuda, sino que reflejaba una planta de
energía nuclear ficticia según los criterios actuales. En su opinión, para aquellas plantas
divergentes de los conocimientos de la ciencia y la técnica más recientes, el borrador GRS
mantenía la necesidad de recurrir a revisiones individuales por parte del Estado federado o
de la Federación sobre la base de un dictamen. También temieron que los operadores
dejasen de instalar voluntariamente en casos individuales la nueva técnica de seguridad si
para ello era necesaria una autorización. Opinaban que existía el riesgo de que los
operadores de plantas de energía nuclear desistiesen de modernizar las instalaciones en la
medida en que no estaban obligados legalmente, aun si ello fuese razonable por motivos de
seguridad (por ejemplo: el cambio al sistema digital de control), debido a que, en un
procedimiento de autorización sobre la base de la normativa GRS, las condiciones posibles
podrían demandar medidas adicionales especialmente costosas.
Los Estados federados criticaron particularmente el hecho de que la Federación hubiese
arruinado el sistema del KTA-2000, que ellos consideraban bueno. En su opinión, el
sistema del KTA-2000 (que adaptaba los recientes conocimientos de la ciencia y la técnica)
y la normativa del KTA-2000 ofrecían la ventaja de contener también la experiencia de los
Estados federados, los operadores y los especialistas locales. Sostuvieron que la Federación
y la organización GRS habían ido demasiado lejos y perdido de vista los problemas locales
palpables.
Por su parte, el Ministerio Federal opinaba que la nueva normativa de tecnología
nuclear debía reflejar el estado actual de los conocimientos de la ciencia y la técnica. En el
marco de sus funciones de autorización y vigilancia, los Estados federados podrían
eventualmente admitir la modificación solicitada para una planta nuclear en vista de su
actual funcionamiento y atendiendo la proporcionalidad, aun cuando dicha planta no
correspondiera a las exigencias técnicas del presente. Sin embargo, en el marco de su
actividad supervisora el Ministerio Federal podría respaldar o revertir la decisión del Estado
federado. Si el Ministerio Federal arribara a una opinión diferente, podría dictar al Estado
federado la orden de denegar la autorización, aduciendo la normativa de tecnología nuclear.
352 Por ejemplo es posible que plantas nucleares más viejas, bajo su derecho a continuar operando,
mantengan su nivel de divergencia respecto a exigencias tecnológicas de control (digital) basadas en los
últimos conocimientos de la ciencia y la técnica, siempre que esto no perjudique la seguridad de las
plantas.
151

(4) El Ministerio Federal ve dos posibilidades de introducir la normativa de tecnología
nuclear desarrollada por la GRS:
La Comisión Principal de la Comisión de los Estados federados para la Energía
Nuclear, 353 en la que además de los Estados federados también está representada la
Federación, decidió en su sesión del 19 de enero de 2006 aprobar la normativa y hacer
viables sus elementos fundamentales bajo la forma de un reglamento ejecutivo o de un
reglamento administrativo general de la Federación. Dado que ambos instrumentos 354
requieren la anuencia del Consejo Federal, esta posibilidad tendrá éxito solamente si los
Estados federados la aprueban por mayoría en el Consejo Federal. Puede suponerse que los
Estados federados condicionarán su aprobación a que el borrador GRS se reelabore
atendiendo los criterios de los Estados federados. El propio Ministerio Federal sostiene que
en el correr del año 2007 se sabrá con claridad si será posible un acuerdo con los Estados
federados. Dado que fracasó la búsqueda de consenso durante el desarrollo de la normativa
KTA-2000, algunos Estados federados creen que, a pesar de lograrse un acuerdo, pasarán
varios años antes de que se dicte un reglamento ejecutivo o un reglamento administrativo
general, y bien podría ser que esto nunca sucediera.
Si no se lograra un acuerdo con los Estados federados, el Ministerio Federal tiene la
intención de comunicar a los Estados federados, los operadores y los expertos, que “el
patrón de la inspección de vigilancia de la Federación” será en el futuro la normativa de
tecnología nuclear de la GRS. En caso de que los Estados federados no se atuviesen a ese
patrón, el Ministerio Federal ejercerá las facultades de supervisión de la Federación (en
caso dado, mediante una norma) y obligará a los Estados federados a atenerse a la
normativa de tecnología nuclear en sus autorizaciones individuales. El Ministerio Federal
considera que esta forma de introducir la normativa es conciliable con las especificaciones
constitucionales (art. 80 párrafo 2, art. 85 de la Ley Fundamental). Aun así, el Ministerio
Federal cuenta con que algunos Estados federados interpondrán una demanda ante el
Tribunal Constitucional Federal.
4.4.4.6 Opciones de delimitación
Dado que la Federación y los Estados federados no han logrado hasta hoy ponerse de
acuerdo sobre una normativa común de tecnología nuclear y no ha sido posible en varios
años dictar reglamentos ejecutivos ni reglamentos administrativos generales con una
interpretación obligatoria y actualizada de los conocimientos de la ciencia y la técnica en un
ámbito tan relevante para la seguridad, se requiere mayor transparencia en las relaciones
administrativas de la Federación y los Estados federados en la ejecución de la Ley nuclear y
una asignación más clara de las responsabilidades. Esto incluye que se fortalezca la
autorresponsabilidad y el margen autónomo de decisión y de maniobras de cada nivel. El
353
La Comisión es un comité consensuado de la Federación y los Estados federados, sin vinculación jurídica.
354
Cfr. arriba, el cap. 4.4.4.2.
152

imperativo de deslinde 355 implícito en los principios constitucionales (subsidiariedad,
democracia, transparencia) así lo señala.
El Delegado percibe tres caminos para realizar el necesario deslinde de las estructuras
administrativas en la vigilancia nuclear:
(1) Deslinde menor
Se deslinda la responsabilidad de dictar normas de ejecución para la administración
nuclear. Según se desprende de las experiencias fiscalizadoras del Tribunal Federal de
Cuentas en las relaciones administrativas entre la Federación y los Estados federados, este
ámbito es esencialmente deficiente, como lo evidencia el ejemplo de la normativa de
tecnología nuclear.
Se faculta a la Federación, que tiene ya la competencia legislativa exclusiva para
regular el ámbito nuclear, 356 para fijar la legislación de implantación necesaria para la Ley
de energía nuclear de manera obligatoria y unitaria, sin necesitar el consentimiento de los
Estados federados a través del Consejo Federal.
Si se decidiese dictar la normativa de implantación como derecho externo de
obligatoriedad general a través del instrumento del reglamento ejecutivo, 357 se podría abrir
esta posibilidad a la Federación a través de una autorización correspondiente en una Ley
federal (por ejemplo en la Ley de energía nuclear). 358 Si se decidiese, por el contrario,
dictar la normativa de implantación como derecho interno de obligatoriedad dentro de la
institución estatal a través del instrumento del reglamento administrativo general, sería
necesario enmendar la Ley Fundamental. 359 Argumentos a favor del reglamento ejecutivo
como instrumento de derecho ejecutorio obligatorio y uniforme son que (i) la exoneración
de la anuencia de los Estados federados podría instituirse mediante una Ley ordinaria, y (ii)
desde el punto de vista de la sistemática legal, la normativa expedida a través de un
reglamento ejecutivo es atribuible al Poder legislativo, y la Federación de por sí tiene la
competencia legislativa para el derecho nuclear.
El deslinde menor se atiene al imperativo de transparencia 360 al atribuir a la Federación,
en forma inequívoca e indivisa, 361 la tarea de proveer un derecho ejecutorio suficiente y
355 Cfr. el cap. 3.3 y 3.4 (norma).
356 Cfr. el cap. 4.4.4.1.
357 Sobre la elección del instrumento cfr. el cap. 4.4.4.2.
358 El art. 80 párrafo 2 de la Ley Fundamental lo permite. La exigencia de consentimiento (“Requieren el
consentimiento del Consejo Federal…”) se halla bajo la salvedad de “otra regulación por Ley federal”.
359 A diferencia del art. 80 párrafo 2 de la Ley Fundamental para los reglamentos ejecutivos, el art. 85
párrafo 2 de la Ley Fundamental para el dictado de reglamentos administrativos generales de la
Federación no contiene ninguna cláusula de salvedad; según el derecho constitucional vigente, en la
administración por delegación es obligatorio que los Estados federados den su consentimiento a través
del Consejo Federal.
360 Cfr. el cap. 3.3.3.
361 Por cierto hace tiempo que éste es el caso desde el punto de vista formal-jurídico, dado que el Consejo
Federal como órgano constitucional de la Federación [BVerfGE 1, 299 (311); 8, 104 (120) y Reuter,
“Praxishandbuch” Consejo Federal, pág. 89] es asignable a la Federación y la incidencia que a través de
153

adecuado y definir estándares de seguridad pertinentes. También quedaría muy en claro
para todo aquél sujeto a la normativa 362 que la responsabilidad de hacer un uso adecuado de
esta facultad de competencia y definición incumbe a la Federación, en su calidad de
regulador ejecutivo; la responsabilidad por los eventuales estándares de seguridad
relevantes para la ejecución (o la falta de ellos) quedaría entonces irrefutablemente en
manos de la Federación. Con ello se estarían cumpliendo a mayor cabalidad ciertas
exigencias esenciales del principio de democracia: la de asignar claramente la
responsabilidad, y la de garantizar espacios propios de autonomía al nivel democrático
respectivo (en este caso, la Federación). 363 Por lo demás, también las ideas fundamentales
de la subsidiariedad abogan por un tal deslinde a favor de la Federación. Si el objetivo es
regular mediante una Ley federal el aprovechamiento pacífico y uniforme de la energía
nuclear para todo el territorio de la República Federal de Alemania, 364 y si para ello es
deseable una normativa de implantación también uniforme y obligatoria para todos los
órganos ejecutores de los Estados federados, no basta con promulgar medidas al nivel
inferior (Estados federados) 365 para lograr este objetivo, sino más bien es necesario recurrir
a medidas del nivel superior (Federación). 366
En esta solución menor, la competencia administrativa se mantendría en los Estados
federados. Por lo tanto, la Federación podría convocar a comités asesores para integrar la
experiencia acumulada por los Estados federados en la práctica operativa a la tarea de
elaborar y fijar las reglas ejecutorias. La responsabilidad por esta tarea recaería
exclusivamente en la Federación, así como también la responsabilidad última sobre el
camino elegido y la forma de implantación.
él ejercen los Estados federados puede verse desde la perspectiva del derecho de los niveles como “de la
misma mano” que la Federación. Sin embargo, en el ejercicio del poder público se da otra situación,
como demuestra el ejemplo de la deficiencia “normativa sobre tecnología nuclear”, dado que los Estados
federados, si bien están integrados a la toma de decisiones de la Federación a través del Consejo Federal
en su calidad de órgano federal, también llevan a ese ámbito sus propios intereses regionales, tal como lo
quiso la Constitución.
362
Las personas sujetas a la normativa son los operadores de las plantas de energía nuclear como
participantes económicos, y también las ciudadanas y ciudadanos como propietarios de los bienes
jurídicos que la Ley de energía nuclear defiende: la vida, la salud y bienes materiales (cfr. el § 1 Nº 2 Ley
nuclear).
363
Cfr. el cap. 3.3.2.
364
Cfr. como justificación el cap. 4.4.4.1.
365
El dictado por parte del Estado federado A, por ejemplo, del derecho ejecutor, podría obligar en cada
caso solamente a las instituciones públicas ejecutoras de ese Estado federado, y no a las de los Estados
federados B, C, D. Se podría pensar en una coordinación de las especificaciones sobre el llamado “tercer
nivel”, es decir, de los Estados federados entre sí, pues generaría uniformidad/unidad. Sin embargo esto
presupondría un consenso de todos los Estados federados participantes y dejaría fuera a la Federación. La
responsabilidad estaría así dividida, tanto en lo horizontal como en lo vertical.
366
Cfr. sobre la regla de subsidiariedad el cap. 3.3.1.
154

(2) Deslinde mayor hacia la Federación
Tal como se ha expuesto, en la práctica han surgido dificultades para fijar un derecho
ejecutorio obligatorio y uniforme para toda la República Federal de Alemania (deficiencia
de la normativa de tecnología nuclear). Las dificultades abarcan también la supervisión
legal y técnica de la Federación y sus facultades de control, que le deberían permitir
monitorear de manera razonable y efectiva la vigilancia nuclear ejercida por los Estados
federados. 367 Todo ello quedaría resuelto si se traspasase a la Federación la ejecución de la
Ley nuclear, además de la competencia reguladora que ya tiene.
La competencia y la responsabilidad por la actividad legislativa en su conjunto (facultad
para promulgar leyes y su normativa ejecutoria), así como por la ejecución, estarían
entonces en manos de un único nivel (la Federación). Con ello desaparecerían
completamente las estructuras de entrelazamiento entre la Federación y los Estados
federados y se evitarían desde el comienzo las colisiones de intereses. Serían cosa del
pasado los ineficientes procesos de coordinación, los procedimientos engorrosos, las
inseguridades de los operadores respecto a la marcha de la supervisión estatal (por los
Estados federados) y de la supervisión del nivel superior (por la Federación). Se estaría
cumpliendo así estupendamente con el imperativo de deslinde, especialmente con los
aspectos de la transparencia y la democracia.
Razones del cumplimiento eficiente de tareas también avalan un deslinde en sentido de
la Federación y podrían, en consonancia con los principios de la subsidiariedad, esgrimirse
a favor de traspasar también la competencia administrativa de los Estados federados a la
Federación. Para negociar y satisfacer uniformemente los estándares internacionales en el
seno y por parte de la República Federal de Alemania, así como para manejar mejor los
riesgos de la energía nuclear, cuyo potencial amenazador por cierto no se detiene ante las
fronteras de los Estados federados, ni ante las de los territorios nacionales, es mejor poner
la administración nuclear en manos de la Federación sin la participación de los Estados
federados (administración propia de la Federación). Una administración federal que asuma
la vigilancia de todas las plantas de energía nuclear estaría además en condiciones de
aprovechar mejor la experiencia ya acumulada con miras a la solución de problemas.
Como argumento contrario a la administración concentrada en manos de la Federación,
podría plantearse que, durante el período de abandono de la energía nuclear en Alemania
hasta 2021, el nivel federal requeriría instalar las estructuras administrativas necesarias en
el ámbito de la vigilancia nuclear, cuyas exigencias de seguridad son muy altas. En tal
sentido no puede descartarse que parte del personal actualmente responsable de la
vigilancia nuclear en los Estados federados no pueda ser traspasado a la Federación, y al
menos transitoriamente se perdería parte de la experiencia necesaria. 368
367 Cfr. el cap. 4.4.4.3 y los hallazgos de la jurisprudencia y la literatura allí citados.
368 Sobre otros aspectos de un posible traspaso de la responsabilidad administrativa en el ámbito nuclear de
los Estados federados a la Federación, cfr. el dictamen Kienbaum sobre la viabilidad de la administración
155

(3) Deslinde mayor hacia los Estados federados
También podría lograrse un deslinde más completo si la vigilancia legal nuclear se
traspasase completamente a los Estados federados y éstos la ejecutasen sin vigilancia
especializada de la Federación. Recuérdese que las facultades supervisoras de la Federación
bajo su responsabilidad surgen de la administración por delegación a título de competencia
propia. Se eliminaría así un área de superposición esencialmente perturbadora en las
relaciones administrativas entre la Federación y los Estados federados en el ámbito nuclear.
La administración propia de los Estados federados ofrecería además la ventaja práctica
de que estos últimos ya están mayoritariamente a cargo de la vigilancia nuclear y disponen
de la experiencia necesaria y -a diferencia de la Federación- también de estructuras
administrativas instaladas y descentralizadas en este ámbito. Podría entonces prescindirse
de trasladar la administración a manos de la Federación, por cuanto las tareas de la
vigilancia nuclear son finitas, en vista de que Alemania ha decidido ya abandonar el uso de
la energía nuclear en 2021. 369
Ahora bien, si se mantiene la meta de un derecho ejecutorio uniforme y obligatorio, esta
solución no debería impedir que la Federación pueda dictar tal derecho ejecutor sin
entrelazamientos, al igual que en la opción de deslinde menor. Si por el contrario los
Estados federados pudieran fijar de manera autónoma el derecho ejecutor para su ámbito,
entonces los estándares uniformes sólo serían posibles mediante coordinación voluntaria
entre los mismos, sin que la Federación, a pesar de su facultad legisladora exclusiva en el
ámbito nuclear, pudiese incidir de manera alguna en ello. De este modo, el propio ámbito
de la fijación de normas (Ley y derecho ejecutorio) estaría sujeto a una división de las
responsabilidades inconsistente en sí misma.
(4) Como se ha expuesto, ambas opciones mayores de deslinde traerían consigo
problemas y desventajas de naturaleza mayoritariamente práctica. Por lo tanto, desde la
perspectiva actual el Delegado Federal se pronuncia a favor del deslinde menor.
4.5 Sociedad
4.5.1 Cultura y deporte
Declaración principal
La Federación fomenta el arte, la cultura y el deporte en una extensión que no se
corresponde con la de su competencia constitucional respectiva. De esa manera ocupa en
parte campos de tareas que originalmente corresponden a los Estados federados. El
Delegado Federal considera imperativo que la Federación se circunscriba a las
federal por delegación en el ámbito de la normativa nuclear, del 22/09/2004, ítem 7 e ítem 8
(www.bmu.de/atomenergie).
369 Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el desmantelamiento y aseguramiento de las plantas de energía
nuclear, que para entonces ya no operarán, exigirán todavía tareas de vigilancia estatal.
156

competencias que le asigna la Constitución. Si la Federación en su tarea de fomentar el arte,
la cultura y el deporte realiza en forma excepcional fuera de la capital otras tareas que
competen a los Estados en su conjunto, entonces esto debería ser especificado en la Ley
Fundamental, de darse el caso, complementado con una Ley de implantación o un acuerdo
vinculante entre la Federación y los Estados federados. El objetivo debería ser evitar
cualquier forma de financiamiento mixto, lo cual se logra asignando todos los ámbitos de
tareas de manera inequívoca a un nivel. Para el nivel de la Federación, las especificaciones
precisas del Tribunal Constitucional Federal respecto a las competencias no escritas
deberían constituir una directriz sobre competencias.
4.5.1.1 Bases legales
El ejercicio de las potestades públicas y el cumplimiento de las tareas públicas son
asunto de los Estados federados en la medida en que la Ley Fundamental no decida o no
permita otro arreglo (art. 30 de la Ley Fundamental). De acuerdo a ello, el cultivo y
fomento de la cultura y el deporte incumbe fundamentalmente a los Estados federados. Esto
vale tanto para la legislación, como para la administración y el financiamiento (art. 104a
párrafo 1 de la Ley Fundamental). El Tribunal Constitucional Federal ya tempranamente ha
designado la soberanía cultural de los Estados federados como “pieza esencial de la
soberanía de los Estados federados”. 370
Asignaciones de tareas divergentes de la regla básica del art. 30 de la Ley Fundamental
pueden surgir del derecho constitucional escrito, particularmente del art. 73 sgte. y 87 sgte.
de la Ley Fundamental. A través de una interpretación constitucional, el Tribunal
Constitucional Federal ha reconocido competencias federales
• por la naturaleza de la materia, o
• por relación fáctica con una tarea que le asigna expresamente la Ley Fundamental.
(1) Competencia de la Federación por el derecho constitucional escrito
La Ley Fundamental no contiene ninguna regla escrita que justifique expresamente una
competencia de la Federación para el fomento de la cultura y el deporte. La única
excepción es la representación del Estado en su conjunto en la ciudad capital Berlín: ésta es
tarea de la Federación (art. 22 párrafo 1 inciso 2 de la Ley Fundamental). La representación
del Estado en su conjunto puede abarcar también asuntos culturales.
370 BVerfGE 6, 309 (354).
157

(2) Competencia no escrita por relación fáctica
La competencia legisladora de la Federación constituye el límite más extremo de su
actividad administradora. 371 Sólo hasta donde alcanza la potestad legislativa de la
Federación, son concebibles sus tareas administrativas (no escritas) para cultivo del arte, la
cultura y el deporte. La competencia para estas tareas es al mismo tiempo requisito para una
competencia de financiamiento de la Federación (art. 104a párrafo 1 Ley Fundamental).
Ya antes de la Fase I de la Reforma del Federalismo hubo ámbitos parciales en los
cuales existía una correlación entre ciertas potestades legislativas de la Federación y
determinadas competencias no escritas en los campos de arte, cultura 372 y deporte. Se
trataba de la legislación marco
• sobre los principios generales de la enseñanza superior (art. 75 párrafo 1 Nº 1a de la
Ley Fundamental en su versión anterior, vinculado con el art. 72 de la Ley
Fundamental en su versión anterior), así como también
• sobre la protección del bien cultural alemán ante la emigración al exterior (art. 75
párrafo 1 Nº 6 de la Ley Fundamental en su versión anterior, vinculado con el art.
72 de la Ley Fundamental en su versión anterior).
Además de ello le estaba permitido a la Federación asumir bajo ciertas condiciones las
tareas de los Estados federados y participar en la remodelación ampliatoria y la
construcción de edificios de enseñanza superior, incluyendo los centros hospitalarios
universitarios (art. 91a párrafo 1 Nº 1 de la Ley Fundamental en su versión anterior).
La potestad de la legislación marco cesó con la Fase I de la Reforma del Federalismo.
Lo mismo vale para la tarea común de la ampliación o construcción de edificios de
enseñanza superior, incluyendo centros hospitalarios universitarios.
Sobre la base de la Ley de enmienda de la Ley Fundamental del 28 de agosto de 2006
(BGBl. I pág. 2034), la Federación tiene una competencia concurrente para legislar en el
campo de la admisión en la enseñanza superior y en el campo de los grados universitarios,
si bien los Estados federados pueden por Ley dictar reglas divergentes (art. 72 párrafo 3 Nº
6, vinculado con el art. 74 párrafo 1 Nº 33 de la Ley Fundamental). La competencia
legislativa exclusiva en el tema de la protección del bien cultural alemán ante la emigración
al extranjero le compete a la Federación, según la Reforma del Federalismo (art. 73 párrafo
1 Nº 5a de la Ley Fundamental). En la construcción de edificios universitarios, la
Federación y los Estados federados pueden actuar juntos sobre la base de acuerdos en casos
de importancia suprarregional, cuando se trate de fomentar instalaciones edilicias para la
investigación, incluyendo aparatos médicos de gran magnitud (art. 91b párrafo 1 pág. 1 Nº
3 de la Ley Fundamental).
371 Maunz, en: Maunz/Dürig, “Grundgesetz”, tomo VI, art. 104a ítem 18 al final; Henneke/Ruge, en:
Schmidt-Bleibtreu/Klein, “Grundgesetz”, salvedad del art. 83 ítem 10; Henneke, en: Heuer,
“Haushaltsrecht”, art. 104a ítem 6.
372 En lo sucesivo se usará un concepto amplio del fomento de la cultura; al respecto cfr. Steiner, en:
Isensee/Kirchhof, “HStR IV”, 3ª edic. 2006, § 86 ítem 1.
158

Además la Federación tiene la legislación exclusiva sobre los asuntos exteriores. Esta
competencia abarca también el cuidado y fomento del bien cultural alemán en el exterior
(art. 73 párrafo 1 Nº 1 de la Ley Fundamental). Sin embargo, se le ha retirado a la
Federación el usufructo de los derechos de la República Federal de Alemania como Estado
miembro de la Unión Europea cada vez que la temática principal afecte potestades
legislativas exclusivas de los Estados federados en los ámbitos de la formación escolar, la
cultura o la radiotelefonía; en ese caso los derechos los asume un representante de los
Estados federados que ha sido nombrado por el Consejo Federal con participación y en
coordinación con el Gobierno Federal (art. 23 párrafo 6 de la Ley Fundamental).
(3) Fundamento en el derecho escrito
Las asignaciones no escritas de tareas deben contar siempre con una base en el derecho
escrito sobre la que apoyarse, dado que en las disposiciones por relación fáctica o por la
naturaleza de la materia se trata siempre de reglas interpretativas del derecho escrito. 373 El
Tribunal Constitucional Federal ha dicho claramente que las carencias financieras de los
Estados federados no justifican una competencia de financiación no escrita de la
Federación. Ha elaborado también condiciones restrictivas para competencias de
administración y financiamiento tácitas de la Federación 374 , las cuales deben cumplirse
conjuntamente: 375
• Debe ser imposible que la administración de los Estados federados ejecute leyes
federales en casos, por ejemplo, de leyes cuya finalidad esté definitivamente fuera
del alcance de la actividad administrativa de un Estado federado. No corresponde
atender el aspecto de la conveniencia al resolver este tema.
• El radio de acción de la tarea debe extenderse a todo el territorio de la República
Federal de Alemania.
• Debe observarse siempre el principio de un comportamiento favorable a la
Federación.
4.5.1.2 Fomento extensivo de la cultura por parte de la Federación
La Federación se orienta en su práctica de fomento de arte, cultura y deporte por el
acuerdo de concentración de competencias, nunca validado, emprendido con los Estados
federados en el año 1971 y conocido como “Acuerdo de concentración parcelaria” en
sentido metafórico. Allí la Federación y los Estados federados buscaron describir con
claridad sus competencias según la legislación constitucional. En el acuerdo se preveía
conceder a la Federación un margen de maniobra mayor ante la necesidad de concertar una
373 Prokisch, en: Dolzer/Vogel/Graßhof, “BK”, art. 104a ítem 132.
374 BVerfGE 12, 205 (primer juicio de radiotelefonía); 22, 180 (asistencia infantil y juvenil).
375 Cfr. también Prokisch, en: Dolzer/Vogel/Graßhof, “BK”, art. 104a ítem 134; similar Maunz, en:
“Grundgesetz”, tomo VI, art. 104a ítem 18 al final.
159

interpretación constitucional del fomento de la cultura entre la Federación y los Estados
federados. Se establecía que se consideraría competencia propia de la Federación el
fomento cultural en casos de representación del Estado en su conjunto. Sin embargo, no
pudo arribarse a una definición de dicho concepto, dado que los Estados federados temían
que la Federación expandiera sus actividades a casi todas las instituciones científicas y
artísticas de importancia.
La Federación expandió efectivamente de múltiples maneras su fomento del arte y la
cultura luego de que nunca llegara a entrar en vigencia el acuerdo de 1971. Esto lo
confirma la institucionalización en 1998 del cargo del Delegado del Gobierno Federal para
la Cultura y los Medios (BKM), así como su dotación con fondos presupuestarios (capítulo
presupuestario 0405, 0406 y 0407). Según datos del BKM, sus actividades abarcan 65
beneficiarios institucionales, así como más de 500 (en parte indirectos) fomentos a
proyectos y subvenciones.
El Tribunal Federal de Cuentas ha examinado en este campo, entre otros:
• el fomento cultural de minorías,
• el fomento de lugares conmemorativos,
• el fomento de la cultura de los desplazados y los refugiados, y
• el cuidado de instalaciones y jardines de los cementerios.
El Tribunal Federal de Cuentas ha objetado que la Federación interpretara extensivamente
la representación del Estado en su conjunto que le asigna el borrador del acuerdo de 1971,
y con ello haya lesionado las estrechas especificaciones del Tribunal Constitucional
Federal. Esto ocurrió, por ejemplo, cada vez que se justificó el fomento de determinadas
instituciones con la significación de las mismas para el Estado en su conjunto. Sin
embargo, en los hechos este fomento conduce principalmente a que se dispense en forma
permanente a determinados Estados federados de sus tareas financieras, cuando en éstos se
asientan, por ejemplo, determinadas instituciones o minorías.
A esto se suma que el fomento en el ámbito cultural que realiza la Federación no puede
justificarse normalmente con una competencia exclusivamente federal. Ocurre más bien
que coincide con las competencias regionales, más amplias, para la tarea. Esto determina
frecuentes financiamientos conjuntos entre la Federación y los Estados federados. Surgen
así formas de financiamiento mixto. De este modo, el ejercicio del Poder público se aleja de
lo establecido en el art. 91a y 104a párrafo 4 de la Ley Fundamental. 376
Los financiamientos mixtos acarrean otras formas de entrelazamiento, dado que los
niveles estatales involucrados deben coordinar entre sí, lo que genera esfuerzos y costos
administrativos adicionales. Como en otros ámbitos de entrelazamiento, también en el
fomento de la cultura se hace atractivo diferir a los otros niveles las cargas, en lugar de ser
más eficiente. El Tribunal Federal de Cuentas ha constatado, por ejemplo, que a menudo
los municipios dejan ciertas instituciones públicas en manos de minorías, con la
376 Maunz, en: Maunz/Dürig, “Grundgesetz”, tomo VI, art. 104a ítem 18.
160

consecuencia de que en lo sucesivo sea la Federación el nivel involucrado en el
financiamiento de teatros y escuelas.
En los casos inspeccionados, las trasgresiones de competencias por parte de la
Federación no generaron reacciones importantes por parte de los Estados federados. En la
práctica, el compromiso financiero de la Federación y la bella causa de la cultura se
imponen sobre las líneas de competencias que establece la legislación estatal. 377
Resulta de esto que deberá deslindarse ampliamente el fomento de la cultura. El hilo
conductor para el futuro fomento a cargo de la Federación deberán constituirlo los
estrechos criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal para
excepcionalmente justificar una competencia federal no escrita. 378 Si estos criterios no se
cumplen, la Federación deberá retirarse de los respectivos ámbitos de fomento de la cultura.
En los escasos ámbitos en los cuales deba consentirse excepcionalmente una competencia
no escrita de la Federación, deberá ésta asumir el fomento de manera íntegra, a fin de evitar
financiamientos mixtos.
La asignación inequívoca de los ámbitos de fomento al nivel de la Federación o de los
Estados federados puede darse a través de una enmienda de la Ley Fundamental. Por
ejemplo, el fomento por parte de la Federación de sitios conmemorativos fuera de Berlín
podría restringirse a casos individuales a ser fijados de manera concreta y concluyente en la
Ley Fundamental. También podría pensarse en realizar esas precisiones en una Ley de
implantación para la Ley Fundamental. Otra alternativa sería establecer un acuerdo en el
marco de la Fase II de la Reforma del Federalismo, que el Delegado Federal ya ha
recomendado como instrumento de deslinde para otros ámbitos de las competencias de
financiación no escritas de la Federación. 379 En tal acuerdo podrían fijarse también para el
ámbito de la cultura los límites de la competencia de financiamiento de Federación y
Estados federados, para lo cual se atendería la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal y se asignarían los ámbitos de fomento de manera inequívoca a un nivel estatal.
4.5.1.3 Fomento extensivo del deporte por parte de la Federación
Hace décadas que la Federación fomenta el deporte pese a que la competencia por la
tarea y por el financiamiento respectivo no es clara o no existe. Del presupuesto del
principal agente en este sentido, el Ministerio Federal del Interior, se utilizan anualmente
más de 100 millones de euros para el fomento del deporte. 380
La Federación recurre a sus potestades de financiamiento en los siguientes casos: 381
377
Steiner, en: Isensee/Kirchhof, “HStR IV”, 3ª edic. 2006, § 86 ítem 15.
378
Cfr. el cap. 4.5.1.1. (3).
379
Sobre un acuerdo así cfr. también el cap. 4.4.1.5.
380
El cuadro general de todos los fondos del Gobierno Federal usados para fomento del deporte arroja para
el año 2005 gastos de ocho ministerios federales por una suma total de aprox. 216 millones de euros. Cfr.
11º Informe de deporte del Gobierno Federal (publicación del Parlamento Federal 16/3750), pág. 18.
381
Informe de deporte del Gobierno Federal (cfr. la nota al pie anterior), pág. 14.
161

• representación del Estado en su conjunto (por ejemplo: juegos olímpicos,
paraolímpicos, campeonatos mundiales y europeos),
• relaciones internacionales (incluida la ayuda deportiva en países en desarrollo),
• fomento de actividades de organizaciones no estatales, centrales, relevantes para
todo el territorio de la República Federal de Alemania y que un Estado federado no
podría apoyar debidamente (por ejemplo la Confederación Alemana de Deportes
Olímpicos, asociaciones federales de distintos deportes),
• tareas que corresponden a los ministerios (por ejemplo: proyectos de investigación).
Si bien el Gobierno Federal concibe su competencia del fomento al deporte sólo como
una excepción y la relaciona esencialmente con el deporte de élite 382 relevante para la
representación nacional, lo cierto es que fomenta también el deporte competitivo
profesional 383 y el deporte popular o de recreo. 384 El Gobierno Federal opina que el deporte
competitivo que no se ejerce como deporte de élite sino como deporte popular o de recreo
calificado, es básicamente responsabilidad de los Estados federados, incluyendo los
municipios. 385
En el marco del procedimiento de audiencias sobre las normas de fomento al deporte
del Ministerio Federal del Interior en el año 2006, el Tribunal Federal de Cuentas ha
cuestionado que éste se dedique al deporte más allá del deporte de élite. 386
El Delegado Federal considera imperioso que la Federación se limite, en este contexto,
a fomentar el deporte de élite. Esto debería ser claramente establecido en la Ley
Fundamental, en una Ley de implantación o en un acuerdo en el marco de la Comisión de la
Fase II de la Reforma del Federalismo. 387
4.5.2 Familia, tercera edad, mujeres, infancia y juventud
Declaración principal
La Federación participa en la protección a niños y jóvenes, así como en el fomento de la
familia, la tercera edad y las mujeres, trasgrediendo las competencias que le asigna la
Constitución. Normalmente estas tareas pueden ser desarrolladas mejor a nivel local. El
Delegado Federal se pronuncia en consecuencia por un fortalecimiento de la
responsabilidad de los Estados federados, tanto por la tarea como por el financiamiento.
382 Informe de deporte del Gobierno Federal, prólogo, pág. 9, ítem 1.3, pág. 12, sección B, pág. 24 y sgtes.
383 Informe de deporte del Gobierno Federal, ítem 4, 7.
384 Informe de deporte del Gobierno Federal, sección C.
385 Informe de deporte del Gobierno Federal, sección C, ítem 1, pág. 74.
386 Las objeciones subyacían ya en las Observaciones, Informe Anual 2005 del Tribunal Federal de Cuentas
(publicación del Parlamento Federal 16/160, Nº 5: “Sportwissenschaftliche Forschungsvorhaben ohne
Zuständigkeit gefördert”), 2002 (publicación del Parlamento Federal 15/60, Nº 11: “Förderung
hauptamtlicher Führungskräfte der Bundessportfachverbände”) y 2001 (publicación del Parlamento
Federal 14/7018, Nº 7: “Förderung der Sportakademien des Deutschen Sportbundes”).
387 Sobre la posibilidad de una Ley ejecutoria o un acuerdo véase también el cap. 4.5.1.2.
162

4.5.2.1 Bases legales
La Ley Fundamental no contiene una asignación explícita de los asuntos relativos a la
familia, tercera edad, mujeres, niños y jóvenes. Según la regla del funcionamiento
constitucional, se trata por lo tanto de ámbitos que competen a los Estados federados (art.
30 de la Ley Fundamental). Como ya se expuso, los ámbitos de tareas que competen a los
Estados federados sólo podrán considerarse una competencia no escrita de la Federación
cuando se trata de tareas parciales, siempre que los Estados federados no puedan lograr los
objetivos perseguidos y que el impacto de la tarea alcance el territorio de toda la República
Federal de Alemania. 388 El Tribunal Constitucional Federal ha aprobado las competencias
federales no escritas para el ámbito del fomento a la protección de niños y jóvenes en la
medida en que el Gobierno Federal fomente esfuerzos de carácter inequívocamente
suprarregional. 389 Según los fundamentos expuestos, debe tratarse sin embargo de meras
tareas parciales que por su naturaleza no puedan ser realizadas debidamente por un Estado
federado. No es suficiente que las finanzas regionales sean demasiado escasas para
justificar que la Federación asuma la competencia respectiva por la naturaleza de la
materia. 390
El legislador ha incorporado aspectos parciales de las manifestaciones del Tribunal
Constitucional Federal en la Ley de protección a la infancia y la juventud (§ 83 párrafo 1
del Octavo Libro del Código de Seguridad Social, SGB VIII). Allí se establece: “La
suprema institución federal competente para este campo deberá incentivar y fomentar la
actividad de las instituciones de protección a la infancia y la juventud en la medida en que
ésta sea relevante a nivel suprarregional y que por su naturaleza no pueda ser fomentada
debidamente por un Estado federado solo.” Para los ámbitos de familia, tercera edad y
mujeres no hay especificaciones legales.
4.5.2.2 Fomento extensivo por parte de la Federación
El Ministerio Federal de Familia, Tercera Edad, Mujeres y Juventud hace uso
abundante de las posibilidades de fomento que le abre la Ley de protección a la infancia y
juventud. De las concesiones generales registradas en el capítulo presupuestario 1702, un
30% corresponden a acciones de fomento según el “Plan para niños y jóvenes” (en el año
2007 unos 107 millones de euros). Con ello se brinda apoyo a unas 300 asociaciones,
federaciones y demás instituciones que distribuyen a su vez sus aportes entre muchos
programas y acciones del “Plan para niños y jóvenes”. Los aportes o donaciones alcanzan
individualmente una suma a veces inferior a los 10.000 euros.
El Tribunal Federal de Cuentas inspeccionó entre los años 2001 y 2003 distintas
actividades de la formación cultural para jóvenes:
388 Cfr. el cap. 4.5.1. (3).
389 BVerfGE 22, 180 (217).
390 Cfr. Merche, en: Maunz/Dürig, “Grundgesetz”, tomo V, art. 83 ítem 47.
163

• encuentros musicales de jóvenes (por ejemplo: coro navideño, curso de música de
cámara, curso de dirección musical, semana musical familiar, educación musical
temprana),
• cursos de especialización para agentes multiplicadores,
• labor de los responsables (por ejemplo: costos de encuentros), e
• intercambio internacional de jóvenes en el ámbito musical.
Las instituciones patrocinadas recibían además aportes de fomento de los Estados
federados y los municipios. Esto generaba estructuras paralelas para el fomento y la
administración.
El Ministerio Federal se consideraba competente cada vez que las acciones de fomento
beneficiaban a participantes provenientes de varios Estados federados. No comprobó si los
Estados federados habrían podido fomentar debidamente por su cuenta esas acciones.
Los gestores locales crearon estructuras suprarregionales, por ejemplo una
confederación de asociaciones, a fin de facilitarse el cumplimiento de sus tareas locales ya
sea mediante servicios (por ejemplo de asesoramiento profesional o cursos de
especialización), ya sea trabajando en forma conjunta con miras a los intereses comunes.
Estas estructuras a nivel de toda la República Federal de Alemania bastaron al Ministerio
Federal como prueba de la importancia suprarregional de las actividades, y derivó de ello la
competencia de la Federación.
El Ministerio Federal fomenta actividades de protección a familias, tercera edad y
mujeres según los mismos principios que las tareas de la protección a niños y jóvenes. De
todos modos, las dimensiones del fomento a familias, tercera edad y mujeres son muy
inferiores a las del fomento para niños y jóvenes. Sobre todo, son muchas menos las
instituciones beneficiarias.
4.5.2.3 Trasgresión de las competencias constitucionales
El Tribunal Federal de Cuentas, sobre la base de los criterios establecidos por el
Tribunal Constitucional Federal, ha defendido la posición de que los fomentos
inspeccionados a menudo no cumplen las condiciones para ser considerados competencia
de la Federación. Que los/las participantes de una actividad provengan generalmente de
varios, incluso de todos los Estados federados, no prueba por sí que la actividad tenga
importancia suprarregional. La cuestión de la naturaleza suprarregional de una actividad se
refiere al contenido de la misma, no a la procedencia de los participantes.
Por lo demás, el Tribunal Federal de Cuentas ha exhortado al Ministerio Federal para
que éste compruebe si los Estados federados no estarían en condiciones de fomentar
debidamente ellos mismos las actividades. Ha considerado que las actividades fomentadas
por el Ministerio Federal constituyen actividades individuales de labor musical popular y de
incentivo a los talentos, sin significación suprarregional. Esas tareas, opina el Tribunal
Federal de Cuentas, podrían pasar a la órbita de incumbencia de los Estados federados. Esto
164

vale también para el fomento de la labor de los organismos gestores, financiando sus costos
de personal y de reuniones.
Según el Tribunal Federal de Cuentas, el hecho de que a una asociación de organismos
suprarregionales gestores de tareas de protección a la infancia y la juventud se la denomine
asociación federal no puede justificar la competencia de la Federación. Los criterios
formales no son suficientes para dar cuenta de la competencia por el financiamiento. Más
importante es atender a los contenidos de las actividades que se fomentan.
El Ministerio Federal no se ha ceñido a lo indicado por el Tribunal Federal de Cuentas.
El Ministerio fundamenta su actitud en la sentencia arriba citada del Tribunal
Constitucional Federal, según la cual el fomento de los esfuerzos en el campo de la
protección a niños y jóvenes compete a la Federación en el caso de instituciones cuyo radio
de acción se extienda a toda la República Federal de Alemania, así como a tareas
internacionales.
El Ministerio Federal considera que las instituciones centrales pueden ser respaldadas
de manera unitaria solamente por parte de la Federación y no de un Estado federado. Si se
sigue la posición del Tribunal Federal de Cuentas, apenas quedarían situaciones en las que
aplicar el criterio de la institución central que estableció el Tribunal Constitucional Federal,
puesto que las instituciones centrales en la mayor parte de los casos son de interés también
para los Estados federados.
El Ministerio Federal considera que el carácter central y suprarregional de una actividad
resulta de los aspectos siguientes:
• la estructura de la membresía de las asociaciones federales o profesionales
patrocinadas,
• la tarea abarcadora de reunir y condensar experiencias, desarrollar nuevas
directrices e intercambiarlas, o
• el radio de acción suprarregional, en parte también internacional, de quienes son
responsables de la actividad.
No fue posible lograr un acercamiento de los puntos de vista, tampoco después de un
dilatado intercambio de argumentos con el Ministerio Federal.
4.5.2.4 Resultado
(1) La práctica administrativa ha abandonado el terreno que la disposición constitucional
de competencias había preparado para la realización de tareas de responsabilidad
suprarregional por parte de la Federación, desde el momento en que dejó de considerar
suficientemente los criterios restrictivos elaborados para ello por el Tribunal Constitucional
Federal.
Contrariamente a lo que sostiene la práctica administrativa, no es suficiente que una
actividad se realice en varios Estados federados, ni que el círculo de los participantes se
extienda a varios Estados federados, para justificar forzosamente la jurisdicción de la
Federación por necesidad conceptual y descartar otras soluciones.
165

El Ministerio Federal está desconociendo la posibilidad de los Estados federados de
autocoordinarse y constituir una alternativa a la solución unitaria por la Federación. 391
El carácter suprarregional de las actividades no resulta del hecho que en ellas los
Estados federados busquen reunir y condensar experiencias, intercambiarlas entre sí y
desarrollar nuevas normas comunes. El Tribunal Federal de Cuentas considera que es un
malentendido básico el suponer que incumbe a la Federación organizar el intercambio de
experiencias entre los Estados federados sobre ámbitos que son de competencia de éstos.
(2) Una causa esencial por la que el Ministerio Federal realiza una interpretación
demasiado extensiva de las competencias de administración y financiamiento de la
Federación reside en la regla contenida en el § 83 párrafo 1, Octavo Libro del Código de
Seguridad Social SGB VIII. Allí la Ley reproduce sólo parcialmente las estrechas
especificaciones del Tribunal Constitucional Federal para una competencia federal no
escrita. Especialmente el concepto de importancia suprarregional, como norma abierta, no
es lo suficientemente preciso como para garantizar desde el comienzo una interpretación
ceñida a la Constitución. Por ello la regulación permite una interpretación y práctica por
parte de la Federación que van más allá de las estrechas especificaciones del Tribunal
Constitucional Federal.
Sin embargo, debido a su ámbito primariamente local, las actividades de protección a la
infancia y la juventud y de fomento de la familia, la tercera edad y las mujeres deberían ser
asumidas preferentemente por los Estados federados, ya sea individualmente, ya sea
cooperando entre sí. Por lo tanto, en correspondencia con la idea básica del Tribunal
Constitucional Federal, las competencias de la Federación deberían restringirse a aquellos
pocos casos en los cuales se requiere forzosamente una solución de alcance federal porque
se han descartado las otras posibilidades. En este sentido debería implantarse una puesta a
punto vinculante a través de una Ley o de un acuerdo, orientada estrictamente a las
especificaciones constitucionales.
4.6 Presupuesto, tasas, responsabilidades
4.6.1 Modernización del sistema presupuestario y contable del Estado
Mejorar la transparencia presupuestaria y fortalecer la responsabilidad
El principio de autorresponsabilidad y autonomía de los niveles estatales exige que el
ente estatal en cada caso actuante rinda cuentas del monto de los fondos utilizados y de la
buena gestión de los mismos ante el soberano, esto es, la población. Los presupuestos de
las distintas instancias de la Federación y los Estados federados siguen siendo, en su
mayoría, de estructura cameralista, lo cual a menudo impide que se reconozcan
efectivamente los costos y las consecuencias de las decisiones políticas tomadas en cada
nivel. El entrelazamiento de los niveles y las competencias estatales dificulta, además, la
391 BVerfGE 11, 89 (98 y sgte.); 12, 205 (235); 26, 246 (257).
166

clara asignación de responsabilidades políticas. Esto pone en duda el efectivo control
democrático.
Por ello deben respaldarse los esfuerzos reformistas en marcha para modernizar el
sistema presupuestario y contable. Dichos esfuerzos contribuyen a mejorar la transparencia
de los presupuestos y fortalecen de ese modo el principio de democracia. Los distintos
procedimientos empleados por los Estados federados y la Federación hacen necesaria una
armonización. A fin de asegurar que los presupuestos sean comparables entre sí y que la
transparencia atraviese los distintos niveles, es imprescindible alcanzar un consenso sobre
estándares mínimos.
4.6.1.1 Superar las deficiencias de la contabilidad cameralista
A fin de mejorar la transparencia del accionar estatal es necesario modernizar el
existente sistema presupuestario y contable cameralista. 392 En los últimos años se han
iniciado y también ya culminado muchas reformas a nivel regional, sobre todo municipal.
Lo mismo puede observarse a nivel internacional. También la Federación aspira a
modernizar radicalmente su sistema presupuestario y contable.
Las diferentes reformas coinciden en que se alejan de los sistemas presupuestarios y
contables cameralistas, orientados puramente a los desembolsos. En lugar de la perspectiva
convencional orientada a los insumos (input), se abre camino la regulación de los entes
públicos en base a la tarea y los resultados. Mediante el registro acumulado de las
magnitudes de gastos y rendimientos según el principio del devengo, se espera reflejar de
manera transparente el consumo de recursos y dificultar que las cargas se desplacen al
futuro. A lo mismo apuntan la evidencia detallada de los activos y las modificaciones de
haberes y deudas, incluyendo las cargas financieras para el futuro.
Con ello cobran protagonismo los resultados de la gestión administrativa. Los objetivos
vinculados al producto y a los rendimientos deberán reemplazar la regulación
presupuestaria tradicional basada en los insumos. La gran variedad de artículos previstos
hasta ahora en el presupuesto tiene sólo escasa importancia financiera y ninguna (o casi
ninguna) relevancia como regulación política. De los aprox. 5400 artículos de gastos
documentados en el año 2006 en el Presupuesto Federal, los 4000 artículos de gastos con
las proyecciones positivas menores llegan a cubrir apenas el 3,65% del volumen
presupuestario total. Por el otro lado, en los 20 artículos de gastos con las mayores
proyecciones se concentran aprox. 66% de los gastos totales de la Federación. En el futuro
el legislador presupuestario ya no deberá fijar las mínimas partidas presupuestarias para los
cuales estará asignando porciones determinadas de los fondos presupuestarios con ayuda de
un esquema que abarca varios miles de artículos presupuestarios.
392 Informe según el § 99 de la Ley presupuestaria federal sobre la modernización del sistema presupuestario
y contable estatal del 17/08/2006 (publicación del Parlamento Federal 16/2400).
167

Por el contrario, un presupuesto orientado a los productos (output) pone a disposición
recursos para determinados productos o tareas, los cuales son definidos a través de
objetivos de rendimiento y calidad. En tal sentido se presta como instrumento de
información y de toma de decisiones que respalda una planificación dirigida a objetivos
estratégicos, regulación y control del presupuesto. Al mismo tiempo, el presupuesto puede
servir como base para un controlling de recursos y rendimientos. Los presupuestos
orientados al producto exigen y permiten que se expresen de manera precisa productos,
descripciones de objetivos y responsabilidades. En un sistema como éste la responsabilidad
por el uso de los recursos, así como por lo obtenido con ellos, radica de manera
descentralizada en la administración gestora; en tal sentido satisface plenamente el
principio de subsidiariedad. La regulación del comportamiento se produce sobre la base de
objetivos que se refieren a rendimientos, efectos y medios financieros. El Poder ejecutivo
obtiene un mayor margen de maniobra para un accionar administrativo eficiente. Para el
legislador se ofrecen nuevos puntos de partida para examinar críticamente el presupuesto
del gobierno, así como proyecciones y rendimientos individuales.
4.6.1.2 Aproximaciones a una modernización del sistema contable público
La Federación y los Estados federados están de acuerdo en que es necesario modernizar
radicalmente el sistema presupuestario y contable a fin de satisfacer las nuevas demandas.
Sin embargo, emprenden para ello caminos diferentes.
(1) Algunos Estados federados han optado por introducir el sistema de contabilidad de
partida doble o sistema de devengo. Ello implica un cambio radical de sistema. La
administración pública adopta con el devengo un sistema contable integrado que en la
economía privada se ha impuesto por sus buenos resultados. Algunos conceptos
individuales difieren y provienen más o menos claramente de la contabilidad comercial.
Pese a la diferente conformación en los detalles, es posible señalar los siguientes elementos
esenciales del devengo adaptado a los requerimientos de la administración pública: La
cuenta de resultados (cuenta de ganancias y pérdidas) informa, como instrumento principal,
sobre los rendimientos y gastos de un período, con lo cual expone el consumo acumulado
de recursos. Una cuenta patrimonial (balance) presenta la efectiva situación de activos y
pasivos. Una cuenta financiera comparable a la contabilidad cameralista usada hasta ahora,
basada en la cuenta de ingresos y egresos, sigue dando cuenta del consumo de dinero. La
cuenta de costos y rendimientos se integra típicamente a ese sistema y brinda datos
relativos al producto que son relevantes para la toma de decisiones. El modelo contable de
devengo es un sistema lógicamente cerrado que integra todos los datos necesarios; es poco
propenso a generar errores. Esta reorientación tan fundamental exige, sin embargo, grandes
esfuerzos y costos para su introducción y la necesaria conversión. De ahí que pueda generar
también resistencias.
168

En Alemania han introducido el sistema de devengo sobre todo los Estados federados
de Hesse, Renania del Norte-Westfalia, Brema y Hamburgo. A nivel internacional el
devengo predomina como instrumento de reforma contable. Se valen de este sistema, entre
otros países, Suiza, Austria, Francia, Gran Bretaña y Australia. También organizaciones
supranacionales como la OTAN, las Naciones Unidas y la Comisión Europea han tomado
este camino.
(2) La Federación y algunos Estados federados (por ejemplo Baden-Wurtemberg, Berlín,
Renania-Palatinado) aspiran a modernizar su sistema presupuestario y contable mediante un
sistema cameralista ampliado. El sistema cameralista ampliado complementa el sistema
cameralista usado hasta ahora con elementos esenciales de la gestión empresarial. Además
de brindar informaciones del producto, cobra también mucha importancia la cuenta de
costos y beneficios para comprobar el consumo acumulado de recursos y la evolución de
los activos. Al introducir una modificación menos radical del sistema, que genera menores
resistencias al cambio por parte de los usuarios, este medio permite establecer aspectos
esenciales de la gestión empresarial. Sin embargo, como enseña la práctica, la existencia
paralela de sistemas contables diferentes tiende a generar errores. Demanda, por lo demás,
grandes esfuerzos para garantizar la compatibilidad de los datos. Dado que las
informaciones de gestión empresarial meramente complementan el sistema ya existente,
existe el peligro de que la gestión financiera pública se mantenga adherida a la manera de
pensar anterior.
4.6.1.3 Requerimientos para un sistema presupuestario y contable público transparente
A fin de incrementar la transparencia presupuestaria, mejorar la eficiencia de la gestión
estatal y fortalecer la responsabilidad de los agentes en el nivel respectivo, un sistema
presupuestario y contable modernizado debería satisfacer determinadas exigencias. Las
siguientes conclusiones son para ello de especial relevancia:
• La planificación del presupuesto orientada a los desembolsos y distribuida en
partidas presupuestarias pequeñas no constituye un instrumento de regulación
adecuado para el legislador. Dado que éste está bastante alejado del campo de
trabajo de la administración actuante, tal grado de detalle no le permite relacionar
debidamente los gastos a presupuestar y las tareas respectivas.
• Cuando se asignan recursos financieros en orientación hacia los insumos y en tan
estrecha determinación de artículos presupuestarios, se dificulta al legislador la
tarea de regular de acuerdo a los objetivos, dada su poca influencia en las tareas a
ser realizadas. El instrumental presupuestario hasta ahora disponible apenas permite
al legislador obligar al Poder ejecutivo respecto a los objetivos.
• Para el Poder ejecutivo, la determinación por Ley de una multitud de artículos
presupuestarios individuales y específicos significa que puede cómodamente evitar
toda responsabilidad. Una responsabilidad descentralizada y referida a tareas a
169

través de la especificación de objetivos, se corresponde mucho mejor con las
expectativas de una regulación moderna.
• El accionar estatal requiere circuitos reguladores efectivos que minimicen los
requerimientos de vigilancia y habiliten a quienes deben tomar decisiones para que
lo hagan de manera directa.
• Para ello es necesario asignar nítidamente las tareas y las responsabilidades, en
correspondencia con las efectivas posibilidades de maniobra y de conocimientos del
Poder legislativo y ejecutivo. Los Nuevos Instrumentos de Regulación traen un gran
potencial en ese sentido.
• La congruencia de la responsabilidad profesional y la responsabilidad financiera es
la condición necesaria para el autoconocimiento y la autorregulación, para la actitud
crítica ante la tarea y función, y para una gestión buena y eficiente. Por ello estas
esferas de responsabilidad deberían fusionarse siempre que esto sea posible, en vista
de lo cual deben condensarse en un mismo nivel las tareas y los gastos estatales
respectivos. En los planes presupuestarios de los mandantes se presupuestan los
recursos necesarios según el principio del causante, a fin de fortalecer la
responsabilidad por los costos. Esto contribuye a una mayor transparencia de los
presupuestos y fortalece así el principio de democracia.
El Delegado Federal considera que un sistema presupuestario y contable modernizado
debe ofrecer bases uniformes que posibiliten la transparencia de los presupuestos públicos a
todos los niveles, y los hagan comparables entre sí. Los comités de la Federación y los
Estados federados que se han conformado para este fin deberían, en consecuencia, redoblar
esfuerzos por acordar estándares mínimos unitarios. Esto se corresponde con el imperativo
constitucional de establecer principios comunes con la finalidad de la comparabilidad de los
presupuestos (art. 109 párrafo 3 de la Ley Fundamental). Por ello el objetivo debería ser
asegurar una transparencia que atraviese todos los niveles, a pesar de los diferentes
planteamientos modernizadores que han asumido las entidades territoriales estatales, y
lograr bancos de datos comparables a nivel nacional e internacional que permitan derivar
índices presupuestarios. Desde una perspectiva del Estado en su conjunto, sería deseable
que la Federación y los Estados federados se decidiesen juntos en cuanto a la
modernización del sistema presupuestario y contable, o bien por un sistema cameralista
adaptado y ampliado, o bien por un sistema de devengo.
4.6.2 Tasas
Declaración principal
En el ámbito de las tasas existe un fuerte entrelazamiento entre la Federación y los
Estados federados, lo que afecta negativamente la transparencia y provoca dudas acerca de
las responsabilidades. Las exoneraciones recíprocas del pago de tasas socavan el principio
de presupuestos separados y no se condicen con la responsabilidad por el consumo de
recursos.
170

El principio de un contexto de responsabilidades nítidamente reconocible, propio del
ejercicio democrático, así como el principio de subsidiariedad, hacen imperioso que se
conceda la competencia normativa sobre las tasas a la entidad encargada de la rendición del
respectivo servicio público. Esto fortalece la motivación de los actuantes, mejora la
transparencia del consumo de recursos y obliga a la Federación y los Estados federados a
efectuar un cálculo de tasas que se atiene a los costos. De ello pueden surgir estímulos para
la eficiencia.
4.6.2.1 Bases legales
La Federación regula las tasas en aquellos asuntos sobre los que detenta su soberanía
legislativa. 393 Esto vale de manera irrestricta en el ámbito de la administración federal
propia y en el de la administración por delegación de la Federación. En este último ámbito,
la Federación determina las tasas por aquellos servicios que prestan las respectivas
entidades de los Estados federados. De este modo, la Federación fija las tasas por los
procedimientos administrativos de los Estados federados, por ejemplo en la ordenanza de
costos respecto a la Ley atómica 394 y en la ordenanza de costos de la administración del
tráfico aéreo. 395
Si por el contrario los Estados federados ejecutan las leyes federales a título de
competencia propia, bajo su propia responsabilidad, entonces les incumbe la competencia
reguladora de los procedimientos administrativos y por consiguiente de la normativa sobre
tasas (art. 84 párrafo 1 pág. 1 de la Ley Fundamental).
Hasta el 31 de agosto de 2006, el límite para esta competencia de los Estados federados
era que la Federación dictase en el tema sus propias leyes. Esto generaba que la Federación
determinara también sobre las tasas a cobrar por servicios rendidos por las entidades
públicas regionales. Un ejemplo ilustrativo es el del reglamento sobre los costos de
calibración y certificación. 396
La Fase I de la Reforma del Federalismo abrió a los Estados federados la posibilidad de
discrepar con las leyes federales en aspectos de procedimiento y tasas (art. 84 párrafo 1
pág. 2 de la Ley Fundamental). Al legislar sobre esta posibilidad de discrepar, la Reforma
del Federalismo ha incentivado la distensión de las competencias entre la Federación y los
Estados federados. A fin de que puedan cumplir más efectivamente con sus asuntos, se
concede a los entes públicos territoriales más responsabilidad y autonomía.
393 La normativa sobre tasas administrativas integra la normativa de procedimiento administrativo. La
competencia legislativa para la normativa de procedimiento administrativo y, por tanto, para la normativa
sobre tasas administrativas, se desprende como mera competencia anexa de la competencia legislativa
según la Constitución.
394 “Kostenverordnung zum Atomgesetz” del 17/12/1981 (BGBl. I pág. 1457), con las enmiendas efectuadas
por la ordenanza del 15/12/2004 (BGBl. I pág. 3463).
395 “Kostenverordnung der Luftverkehrsverwaltung” del 14/02/1984 (BGBl. I pág. 346), con las enmiendas
efectuadas por el art. 3 de la ordenanza del 13/06/2007 (BGBl. I pág. 1048).
396 “Eichkostenverordnung” del 21/04/1982 (BGBl. I pág. 428), con las enmiendas efectuadas por el art. 2 de
la ordenanza del 11/07/2001 (BGBl. I pág. 1608).
171

4.6.2.2 Problemas
(1) Cálculo de tasas específico al Estado federado y adecuado a los costos operativos
Si las entidades públicas de la Federación o de los Estados federados prestan servicios
con los cuales los receptores obtienen una ventaja especial individual, entonces deberá
comprobarse si existen bases legales para aumentar las tasas, o si habrá que crearlas. Para
identificar los servicios por los cuales se deberán recaudar tasas, las administraciones deben
someter su oferta de servicios a un examen completo. Esto podrán realizarlo de manera
integral y fiable solamente aquellas entidades públicas de nivel federal o regional que
prestan los servicios.
Se debería dejar en manos de los Estados federados identificar los servicios de las
entidades regionales por los cuales deberían aumentarse las tasas. Que esto lo fije la
Federación contradice los principios de los presupuestos separados (art. 109 párrafo 1 de la
Ley Fundamental) y del contexto de responsabilidad democrática: Éste determina que
radica en la competencia presupuestaria legal y económica de los Estados federados el
investigar los servicios y prestaciones de sus entidades a fin de determinar si pueden
recaudarse las tasas, y asumir la responsabilidad por tal decisión ante los beneficiarios del
servicio y los votantes.
Un criterio importante para calcular las tasas es el principio de cobertura de costos. Los
efectivos costos operativos que cobran las administraciones regionales por rendir servicios
similares varían de uno a otro Estado federado, independientemente del personal empleado,
de los sueldos acordados y de la eficiencia relativa de las estructuras organizativas.
Cuando la Federación determina tasas por actos oficiales de las administraciones
regionales que ejecutan leyes federales, prevé tarifas basadas largamente en valores
promedio. Las normas uniformes de la Federación en cuanto a tasas no podrán adecuarse
mucho al variable uso de recursos que cada Estado federado debe hacer para rendir los
servicios. Por tanto, el Tribunal de Cuentas de la Ciudad Libre y Hanseática de Hamburgo
expone, en su Informe Anual 2007, que las tasas de los actos oficiales que cumple la
Oficina de Marinería habrían sido recaudadas según la ordenanza de costos dictada por la
Federación. 397 Dado que las tarifas fijadas no habrían sido suficientes, la Oficina de
Marinería habría podido cubrir solamente el 50% de los costos con las tasas recaudadas en
el año 2005.
La fijación de tasas por parte de la Federación contribuye a aumentar inútilmente la
burocracia, dado que demanda esfuerzos de coordinación con los Estados federados.
Obstaculiza que se pueda identificar claramente dónde radica la responsabilidad por las
tasas.
El Tribunal Federal de Cuentas se ha pronunciado por que se deje en manos de los
Estados federados el regular la normativa sobre tasas de los servicios administrativos que
397 Informe Anual 2007 del Tribunal de Cuentas de la Ciudad Libre y Hanseática de Hamburgo, pág. 127.
172

prestan sus entidades. Entiende que una ordenanza federal sobre tasas será siempre una
aproximación muy gruesa a la tasación adecuada para los gastos incurridos, dado que los
costos administrativos efectivos varían mucho en los distintos Estados federados. Los
voluminosos análisis que realizan las administraciones regionales sirven a nivel federal tan
sólo para arribar a valores promedio, que poco dicen sobre los costos efectivos del Estado
federado específico.
Contar con índices de tasas para cada Estado federado refuerza la responsabilidad de
estos últimos ante los receptores del servicio. El Tribunal Federal de Cuentas ha señalado,
además, que las disposiciones propias de los Estados federados significan en su conjunto
una solución efectiva y menos burocrática, porque se harían innecesarias las costosas
coordinaciones con la Federación. El Tribunal Federal de Cuentas ha recomendado por ello
que se regionalicen los reglamentos de tasas.
(2) Exoneración recíproca de tasas entre los entes públicos territoriales
En el derecho vigente se ha arraigado la exoneración recíproca de tasas de las entidades
públicas a nivel federal, regional y municipal (§ 8 de la Ley de costos administrativos). La
consecuencia es que dejan de ser visibles los costos concretos para una entidad pública
territorial por haber recurrido a un servicio. Algunos Estados federados, por ejemplo
Baviera y Hesse, han aprovechado la realización de una enmienda de sus leyes sobre costos
administrativos para eliminar la exoneración de la Federación y los otros Estados federados
del pago de tasas.
En el marco de una enmienda a la legislación sobre costos administrativos, el Ministerio
Federal del Interior se propone hacer una nueva regulación sobre la exoneración recíproca
de tasas entre las entidades públicas territoriales. El proyecto de una Ley de tasas
administrativas (VwGebG-E) 398 comprende la siguiente disposición: Antes de decidir sobre
si se recaudará una tasa de una entidad de derecho público, si esa entidad no es financiada
por el presupuesto federal, la agencia federal encargada deberá averiguar en primer lugar si
también la Federación estaría obligada a pagar tasas por servicios similares a los de esta
entidad (§ 8 párrafo 2 a. E. VwGebG-E). Además deberá averiguar si la entidad pública del
caso concedería una exoneración personal de tasas a la Federación por recurrir a un servicio
administrativo similar.
El Tribunal Federal de Cuentas ha considerado que la nueva regulación sobre
exoneración de tasas es poco practicable. El Tribunal Federal de Cuentas considera
especialmente problemática la normativa sobre exoneración recíproca de tasas, teniendo en
cuenta las doce excepciones previstas en § 8 párrafo 4 VwGebG-E, por ejemplo para la
Oficina Federal de protección al consumidor y seguridad de los alimentos.
398 Estado al 12 de diciembre de 2005.
173

4.6.2.3 Recomendaciones
Debería depurarse profundamente la normativa sobre tasas, tan densamente entrelazada
entre la Federación y los Estados federados, y con ello deberían asignarse las competencias
y responsabilidades en forma inequívoca.
La competencia normativa sobre tasas debería incumbir fundamentalmente a la entidad
pública territorial que rinde el respectivo servicio público; esta entidad debería poder
disponer también de los recursos provenientes de las tasas. La normativa sobre tasas
administrativas, en tanto es parte del procedimiento administrativo, debería ser asignada a
la Federación y a los Estados federados dependiendo de los servicios que las entidades
públicas prestan respectivamente en cada nivel. Cuando los Estados federados ejecutan una
Ley por competencia propia, no es necesaria una medida previa de la Federación, con
derecho a divergencia por parte de los Estados federados y revisión por parte de la
Federación (art. 84 de la Ley Fundamental). Los Estados federados deberían ser autónomos
en cuanto a la normativa por tasas: también cuando ejecutan leyes federales por delegación,
deberían regular ellos mismos las tasas a exigir por los actos oficiales que cumplen sus
entes públicos. Para ello se debería complementar el art. 85 de la Ley Fundamental.
El principio de transparencia en el consumo de recursos exige que se desista de las
exoneraciones recíprocas de tasas entre las entidades públicas federales, regionales y
municipales. Tener que corresponder por haber recurrido a un servicio público fomenta una
mayor sensibilidad respecto de los costos.
4.6.3 Responsabilidad entre la Federación y los Estados federados
Declaración principal
Por los defectos sistémicos inherentes, el derecho regulador y el procedimiento que rige
la determinación de las responsabilidades financieras entre Federación y Estados federados
son poco eficientes y apenas sirven para la práctica. La relación entre Federación y Estados
federados, considerada delicada, admite sólo con restricciones una confrontación abierta en
temas vinculados a la determinación de responsabilidades financieras. Por lo demás, la
Federación carece de los instrumentos adecuados para detectar potenciales casos de
responsabilidad financiera. Está comprobado que los medios existentes para la supervisión
técnica y legal no son los adecuados.
Los Estados federados realizan muchas tareas administrativas para la Federación. Así
administran considerables fondos federales o asumen de otra manera los intereses
presupuestarios de la Federación, como por ejemplo cuando fijan y recaudan impuestos. 399
La Federación y los Estados federados son responsables recíprocamente de una
administración ordenada.
399 Cfr. sobre los ingresos el cap. 4.1; como ejemplos para los gastos, caps. 4.2, 4.3 y 4.5.
174

En las relaciones entre la Federación y los Estados federados debería procurarse ante
todo que las competencias y las responsabilidades estén nítidamente determinadas. Esto
refuerza la autorresponsabilidad de las entidades públicas y disminuye las posibilidades de
conflicto. Una responsabilidad exclusiva de los Estados federados, completa y concluyente
en todo aquello que les compete inequívoca y diferenciadamente, fomenta la transparencia
y constituye la mejor solución desde los puntos de vista de la subsidiariedad y la
responsabilidad democrática.
4.6.3.1 Bases legales
El derecho de responsabilidad financiera entre la Federación y los Estados federados
está fijado en la Constitución Financiera de la Ley Fundamental, art. 104a párrafo 5l. Allí
se establece:
“La Federación y los Estados federados sufragan los gastos administrativos de sus
servicios respectivos y son responsables recíprocamente del buen funcionamiento de su
administración. Los detalles los determinará una Ley federal que requiere la anuencia del
Consejo Federal.”
La Fase I de la Reforma del Federalismo incorporó el art. 104a párrafo 6 a la Ley
Fundamental. 400 Los detalles para la implantación están contenidos en la Ley de sufragio de
gastos. 401 Ésta regula la responsabilidad financiera entre la Federación y los Estados
federados en caso de una violación de las obligaciones del derecho europeo y, en particular
el sufragio de gastos por correcciones financieras de la Unión Europea. Por tanto, resta
como ámbito de aplicación del art. 104a párrafo 5 inciso 1, 2 de la Ley Fundamental
solamente la administración de fondos según el derecho estatal interno.
El legislador no ha cumplido todavía con el mandato contenido en el art. 104a
párrafo 5, inciso 2 de la Ley Fundamental, de regular los detalles sobre la responsabilidad
financiera mediante una Ley federal. En el año 1973 hubo un intento del Ministerio Federal
de Hacienda, en el sentido de procurar tal norma por parte del legislador. El proyecto de
una Ley sobre responsabilidad financiera, de fecha 05.06.1973, nunca pasó la etapa de
borrador oficial. 402 El motivo para ello fue la resistencia unánime de los Estados federados.
El art. 104a párrafo 5 de la Ley Fundamental se aplica cuando en la relación
Federación-Estados federados divergen las responsabilidades por tareas y por finanzas, y
una falta administrativa en un nivel puede generar consecuencias financieras a otro nivel. 403
400
Incorporado con efecto desde el 01/09/2006 por la Ley de enmienda de la Ley Fundamental (arts. 22, 23,
33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c,
143c) del 28/08/2006 (BGBl. I pág. 2034).
401
Cfr. el art. 15 de la Ley acompañante a la Reforma del Federalismo del 05/09/2006 (BGBl. I pág. 2098,
2105).
402
Proyecto de Ley oficial, no publicado, del Ministerio Federal de Hacienda (I B 1/ FV 1160 – 20/73),
impreso como Apéndice en: Seelmaecker, “Die Verwaltungshaftung nach Art. 104a Abs. 5 GG”, pág.
165 y sgtes.
403
Hellermann, en: v. Mangoldt/Klein/Starck, “GG III”, 5ª edic., art. 104a ítem 192; Birk, en: Wassermann,
“AK-GG”, art. 104a ítem 29; Siekmann, en: Sachs: “Grundgesetz”, art. 104a ítem 45.
175

Existe una desavenencia desde hace tiempo sobre el alcance de la norma, dado su
laconismo y la falta hasta hoy de la Ley de implantación.
Según una interpretación de jurisprudencia entre tanto bastante arraigada 404 , el art. 104a
párrafo 5, 1, inciso 2 de la Ley Fundamental constituye una base de demanda inmediata.
(1) Criterios de responsabilidad financiera
A fin de no asumir la función del legislador autor de la Ley de implantación, la
jurisprudencia ha limitado la aplicación inmediata del art. 104a párrafo 5, 1 inciso 2 de la
Ley Fundamental a un núcleo de responsabilidad financiera, cuyos detalles se mantienen
no explicados.
Con su fallo del 18 de mayo de 1994 405 , la 11ª Sala del Tribunal Federal de lo
Contencioso-Administrativo restringió la responsabilidad financiera a incumplimientos
graves de obligaciones, así como a casos de premeditación y negligencia grave.
La 2ª Sala del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo 406 y la 7ª Sala 407 ratificaron
con sus fallos el núcleo de responsabilidad financiera que había determinado la 11ª Sala.
Por su parte, la 4ª Sala del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo diverge en su
fallo del 16 de enero de 1997 408 de los fallos anteriormente citados, ya que delimita más
estrechamente el núcleo de responsabilidad financiera. Según la decisión de la Sala,
habiendo seguido la línea de argumentación de los fallos anteriores, la responsabilidad
financiera debe considerarse solamente para casos de conducta premeditada. Puesto que el
aspecto de la negligencia grave no había sido relevante para la decisión en los fallos
anteriores, no fue necesario recurrir ante la Sala Mayor del Tribunal de lo Contencioso-
Administrativo por jurisprudencia divergente según § 11 párrafo 2 de la normativa
administrativa VwGO.
404 BVerwGE 96, 45 (50 y sgtes.); BVerwG NVwZ 1995, 991 (992); BVerwGE 100, 56 (60); 104, 29 (32);
116, 234 (241 y sgte.); BVerwG DÖV 2007, 517; fallo del BverwG del 17/10/2006 (Az.: 2 BvG 1/04, 2
BvG 2/04). Los Estados federados negaron permanentemente que en el art. 104a párrafo 5 inciso 1, Hs. 2
de la Ley Fundamental se trate de una base de demanda inmediata.
405 BVerwGE 96, 45 (BAföG): Una directora de la administración pública local malversó fondos del
programa de la Ley federal para fomento de estudiantes secundarios y universitarios por la suma de
310.212 DM.
406 Fallo del BVerwG del 02/02/1995 (NVwZ 1995, 991 – “Zivilschutz”): Un funcionario municipal
malversó fondos para prácticas de defensa civil por la suma de 122.000 DM.
407 Fallo del BVerwG del 30/11/1995 (BVerwGE 100, 56 – “Kindergeld”): Un municipio pagó a sus
empleados públicos por subsidio familiar por hijos la suma excesiva de 5.079 DM, al no aplicar
correctamente una norma de la Ley de subsidio familiar por hijos.
408 BVerwGE 104, 29 (“Bundesstraße”): En una acción de expropiación de un terreno para construir una
carretera federal, el propietario de un terreno recibió indebidamente la suma de 134.046,65 DM,
depositada en el juzgado municipal, como consecuencia de una falta cometida por el personal de la
administración de construcción de carreteras encargada.
176

(2) Cuestiones de procedimiento
Hasta hoy se mantienen inexplicadas diversas cuestiones de procedimiento, por ejemplo
el plazo de prescripción de una demanda de responsabilidad financiera. El Tribunal de lo
Contencioso-Administrativo 409 se ha manifestado hace poco tiempo sobre la problemática
de la prescripción, pero no llegó a tomar ninguna decisión importante al respecto.
(3) Alcance de la responsabilidad financiera
El art. 104a párrafo 5 de la Ley Fundamental no precisa según qué sistema y en qué
medida se debe asumir la responsabilidad financiera. 410 De acuerdo a una doctrina
mayoritaria a la que se ha sumado la jurisprudencia, se debe una compensación monetaria
para perjuicios de pérdida financiera, y con ello compensación por daños según los §§ 249
y sgtes. del Código Civil BGB. 411
4.6.3.2 Constataciones
(1) Potencial de la responsabilidad financiera
Los Estados federados ejecutan las leyes federales ya sea a título de competencia
propia, bajo su propia responsabilidad, ya sea por delegación de la Federación. De este
modo suelen administrar también los fondos de la Federación. En tanto la Federación
ejecuta sus leyes por administración propia, rara vez se ocupa de los intereses financieros
de los Estados federados. Dadas las circunstancias, la Federación recauda el impuesto
cervecero, 412 el que, según el art. 106 párrafo 2 Nº 5 de la Ley Fundamental, corresponde
exclusivamente a los Estados federados, y el impuesto sobre el valor añadido (IVA) sobre
la importación 413 , el que, según el art. 106 párrafo 3 de la Ley Fundamental, corresponde en
común a la Federación y los Estados federados. En el año 2006, las recaudaciones por el
impuesto cervecero fueron de 800 millones de euros 414 , mientras que los ingresos por el
impuesto sobre el valor añadido (IVA) sobre la importación fueron de 35,5 mil millones de
euros. 415
409 BVerwG, DÖV 2007, 517 (520 y sgtes.): Un empleado público regional se asoció con un agricultor para
un acto de colusión y malversó fondos del ámbito de defensa por la suma de aprox. 500.000 euros.
410 Kirchhof, NVwZ 1994, 105 (106).
411 BVerwG, DÖV 2007, 517 (520 y sgtes.); Seelmaecker, “Die Verwaltungshaftung nach Art. 104a Abs. 5
GG”, pág. 110 y sgte.; Hellermann, en: v. Mangoldt/Klein/Starck, “GG III”, 5ª edic., art. 104a ítem 210;
Prokisch, en: Dolzer/Vogel/Graßhof, “BK”, art. 104a ítem 344; los Estados federados se mantuvieron en
su posición según la cual sólo debía ser devuelto por sus empleados demandados por daños la parte
correspondiente a la entidad pública regional.
412 Art. 86, 108 párrafo 1 Ley Fundamental (el impuesto cervecero es un impuesto al consumo).
413 Art. 86, 108 párrafo 1 Ley Fundamental.
414 Fuente: www.zoll.de (registro del impuesto al consumo, al 02/05/2007).
415 Fuente: www.zoll.de (registro del IVA a la importación, al 18/04/2007).
177

En cambio, debe decirse que los Estados federados realizan mucho más trabajo
administrativo para la Federación. Su riesgo de tener que asumir responsabilidad financiera
es mucho mayor que el de la Federación. Por delegación de la Federación, las agencias
tributarias regionales administran el impuesto sobre el salario y el impuesto sobre el valor
añadido, los cuales corresponden en común a la Federación y a los Estados federados. Las
recaudaciones por el impuesto a los salarios fueron en el año 2006 de 158 mil millones de
euros bruto 416 ; el impuesto sobre el valor añadido (sin incluir el IVA a las importaciones)
arrojó 111 mil millones de euros. 417 Los Estados federados administran además el impuesto
sobre la renta y el impuesto a las empresas 418 , así como los fondos para construcción,
operación y mantenimiento de las carreteras federales de larga distancia. 419 Finalmente, los
Estados federados ejecutan algunas leyes federales sobre prestaciones (por ejemplo:
subsidio familiar, fomento de estudiantes secundarios y universitarios, subsidio para el
alquiler de la vivienda, bonos para construcción de la vivienda, anticipo de pensiones
alimenticias, Ley indemnizatoria a víctimas). 420 De este modo, las entidades de
administración de los Estados federados están tomando constantemente decisiones que
afectan los intereses patrimoniales de la Federación. Las agencias tributarias en Alemania
tramitan cada año 30 millones de casos de impuesto sobre la renta. 421
(2) Casos de responsabilidad financiera
Las inspecciones in situ realizadas por el Ministerio Federal de Hacienda arrojaron que
el departamento de asuntos básicos encargado de casos de responsabilidad financiera debió
atender aprox. 35 casos de responsabilidad financiera sin relación con la Unión Europea
entre el final de la década de 1980 y julio de 2007. Esto significa unos dos casos por año.
Casi sin excepción, en todos los casos la parte demandante era la Federación. El monto
de los daños iba desde los 1.350 euros hasta los aprox. 7,8 millones de euros, y las
demandas oscilaban mayoritariamente entre los 50.000 y los 250.000 euros. Sólo en casos
416 Fuente: Informe mensual del Ministerio Federal de Hacienda, julio de 2007, pág. 54.
417 Fuentes: Informe mensual del Ministerio Federal de Hacienda, julio de 2007, pág. 58 y www.zoll.de.
418 Recaudación: aprox. 43,3 mil millones de euros por impuesto sobre la renta (bruto); aprox. 23,6 mil
millones de euros por impuesto a las empresas (bruto); fuente: Informe mensual del Ministerio Federal de
Hacienda, julio de 2007, págs. 55, 56.
419 Aprox. 5,5 mil millones de euros anuales; cfr. la serie de publicaciones del Delegado Federal para la
buena gestión pública, tomo 11: Vías federales de larga distancia – planificación, construcción y gestión,
pág. 1 (www.bundesrechnungshof.de).
420 Los importes aproximados en euros que ha desembolsado la Federación por estas prestaciones para los
años 2006 y 2007, divididos entre las diferentes leyes al respecto, han sido los siguientes: subsidio
familiar por hijos - 35 mil millones; subsidio para alquiler de la vivienda - mil millones; bono para
construcción de vivienda - 500 millones; fomento de estudiantes - 1,6 mil millones; anticipo de pensiones
alimenticias - 280 millones; subsidio parental educativo - 2 mil millones (subsidio parental desde 2008 -
aprox. 4 mil millones). Fuentes: Siekmann; en: Sachs: “Grundgesetz”, art. 104a ítem 25 y sgtes.; sobre
subsidio familiar por hijos (Presupuesto Federal 2007): sección de presupuesto 60, capítulo 6001,
artículo: 011 01-910; sección de presupuesto 17, capítulo 1710, grupo 01.
421 Cfr. la serie de publicaciones del Delegado Federal para la buena gestión pública, tomo 13: Problemas en
la ejecución de Leyes tributarias, pág. 92, nota al pie 135 (www.bundesrechnungshof.de).
178

excepcionales la Federación pudo obtener satisfacción en sus demandas contra los Estados
federados. Por su parte, la Federación no realizó ningún pago a los Estados federados por el
recurso según el art. 104a párrafo 5 de la Ley Fundamental.
La mayor parte de los procesos de responsabilidad financiera correspondían a la
administración por delegación 422 , y entre éstos la gran mayoría eran casos de
administración tributaria. También había casos por ejecución de leyes federales por
administración propia de los Estados federados, por ejemplo la ejecución de la Ley federal
de asistencia (a las víctimas de guerra).
Algunos de los casos de responsabilidad financiera fueron descubiertos por el Tribunal
Federal de Cuentas y sus Oficinas Regionales de Auditoría, o por los Tribunales de Cuentas
de los Estados federados, entidades fiscalizadoras municipales y también a través de
inspecciones fiscales realizadas in situ. Algunos de los casos más relevantes para la
responsabilidad financiera fueron esclarecidos en investigaciones de la fiscalía o mediante
notificación de los entes públicos regionales.
En casos menos frecuentes, la Federación descubrió las irregularidades a través de
informaciones en la prensa.
Las medidas de vigilancia con que cuenta la Federación no condujeron a procesos de
responsabilidad financiera en ninguno de los casos detectados.
En parte, la colaboración entre la Federación y los Estados federados discurrió en poca
armonía. En algunos casos los Estados federados demoraron o denegaron las
investigaciones.
(3) Carga para la relación Federación-Estados federados
Los involucrados de los entes públicos territoriales en el tema de la responsabilidad
financiera consideraron que las discusiones eran ásperas y podían resultar molestos para la
relación Federación-Estados federados. Debido a la importancia de algunos casos de
responsabilidad financiera, intervinieron los cargos directivos de los ministerios.
(4) Duración de los procedimientos y hechos remotos
La tramitación de los casos de responsabilidad financiera demandó enormes esfuerzos y
tiempo. En el caso más reciente presentado ante el Tribunal de lo Contencioso-
Administrativo 423 por reparación de daños según el art. 104a párrafo 5 de la Ley
422 Casos de responsabilidad financiera de la administración por delegación: administración de los impuestos
comunes (art. 108 párrafo 2, párrafo 3, art. 106 párrafo 3 Ley Fundamental), administración de carreteras
federales de larga distancia (art. 90 párrafo 2 Ley Fundamental), fomento de estudiantes, defensa civil (§§
2, 23 Ley de defensa civil), administración de subsidio familiar por hijos según BKGG (hasta 1995),
administración de gastos de defensa (hasta 2002), normativa sobre cuestiones patrimoniales (§ 22 Ley de
patrimonio).
423 DÖV 2007, 517 y sgtes.
179

Fundamental, que concluyó mediante fallo del 24 de enero de 2007, los hechos a ser
juzgados habían ocurrido hacía más de 15 años.
(5) Constatación de irregularidades administrativas
En casos de conducta delictiva por parte de empleados públicos, no fue difícil constatar
el proceder administrativo irregular.
Por lo demás hubo a menudo controversia entre la Federación y el Estado federado,
sobre si la medida administrativa a ser juzgada era o no reglamentaria según el derecho
material.
Las opiniones diferían una y otra vez al evaluar comportamientos irregulares en las
decisiones administrativas concernientes al derecho tributario.
(6) Determinación del grado de culpabilidad
Exceptuando los procesos delictivos, las valoraciones de la Federación y los Estados
federados en cuanto al grado de culpabilidad divergieron siempre. Una vez que se conoció
el fallo de la 4ª Sala del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo 424 , los Estados
federados se acogieron en lo sucesivo a declarar que no había premeditación en la conducta
de sus empleados públicos, por lo cual consideraban fuera de lugar una responsabilidad
financiera. La Federación no descartaba desde el comienzo una responsabilidad financiera
de los Estados federados por supuesta negligencia grave, 425 invocando la jurisprudencia de
las otras Salas del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo. Sin embargo, resultó
especialmente difícil poder constatar la negligencia grave.
Debido a las inseguridades legales y efectivas en cuanto a criterios de responsabilidad
financiera, la Federación optó a menudo por desistir de un proceso judicial en vista de los
resultados impredecibles y de lo poco representativo del juicio como ejemplo ante el
Tribunal de lo Contencioso-Administrativo.
(7) Procedimiento
En muchos casos de responsabilidad financiera, el largo período de tramitación y la
lejanía de los hechos en el tiempo planteaban dudas sobre la perentoriedad y la prescripción
de las demandas. La situación legal algo confusa determinó en algunos casos que la
Federación desistiera de presentar demanda.
Toda vez que la Federación remitía a perjuicios por morosidad, el Tribunal de lo
Contencioso-Administrativo rechazaba las demandas por ausencia de fundamentos. 426
424 BVerwGE 104, 29.
425 Cfr. Heinrichs, en: Palandt, “BGB”, § 276 ítem 14, § 277 ítem 5.
426 BVerwGE 96, 45 (59); BVerwG, DÖV 2007, 517 (522).
180

4.6.3.3 Perspectivas para una futura Ley de implantación
(1) Necesario consentimiento de los Estados federados
Una Ley de implantación de la legislación sobre responsabilidad financiera requiere la
anuencia del Consejo Federal (art. 104a párrafo 5 inciso 2 de la Ley Fundamental). Los
Estados federados coincidieron en rechazar el proyecto de Ley del año 1973; los aspectos
especialmente resistidos fueron una responsabilidad financiera inmediata de los municipios
y asociaciones municipales (§ 1 del proyecto de Ley) y una responsabilidad financiera
independiente de la culpabilidad en caso de incumplimientos graves de obligaciones (§ 2
del proyecto de Ley). Los Estados federados consideraban que su situación era
especialmente desfavorable debido a que asumían muchísimas más tareas para la
Federación que viceversa. Opinaban que la Federación estaba mejor posicionada al hacer
que sus leyes fuesen implantadas por los Estados federados en lugar de hacerse cargo por sí
misma. Tómese en cuenta que, si la Federación ejecuta leyes por administración propia,
sólo puede demandar por daños a sus propios empleados públicos en caso de
responsabilidad financiera culposa. Los Estados federados propusieron que la Federación
pudiese reclamar indemnización solamente en la medida en que los propios Estados
federados pudiesen obtener indemnización en un recurso contra sus empleados. 427
(2) Iniciativa del Ministerio Federal de Hacienda
Por el momento, el Ministerio Federal de Hacienda no desea propiciar nuevamente la
promulgación de una Ley de implantación. Dadas las opiniones divergentes de las distintas
salas del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, aspira más bien a propiciar un
procedimiento donde resulte ejemplar el fallo de la Sala Mayor del Tribunal de lo
Contencioso-Administrativo sobre la cuestión de los criterios de responsabilidad financiera.
4.6.3.4 Resultado
Si se tiene en cuenta la multitud de casos potenciales de responsabilidad financiera y la
gran cantidad de decisiones individuales que las entidades públicas regionales toman a
diario respecto a fondos federales, entonces resultan extremadamente pocos los 35 casos
aproximados de responsabilidad financiera que se han procesado efectivamente desde fines
de la década de 1980. También son magros los montos por daños en relación con las
grandes sumas de dinero que se administran.
El Tribunal Federal de Cuentas considera que los escasos procedimientos, las magras
sumas recaudadas por casos de responsabilidad financiera y las tan esporádicas demandas
de responsabilidad financiera que ha presentado la Federación, demuestran que el derecho
427
El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo desechó estos argumentos de los Estados federados
(BVerwGE 96, 45).
181

egulador y el procedimiento que rige la determinación de las responsabilidades financieras
entre la Federación y los Estados federados son poco eficientes y apenas sirven para la
práctica. Las causas para ello serían básicamente las siguientes:
(1) La Federación carece de acceso sistemático
La Federación carece de los instrumentos adecuados para descubrir potenciales casos de
responsabilidad financiera de manera concertada. Las posibilidades actuales para ello son
casi inservibles:
Los medios de vigilancia de la Federación no son adecuados para detectar casos de
responsabilidad financiera de manera sistemática. Por cierto, la Federación cuenta con
facultades para investigar e informarse, pero puede hacer uso de las mismas recién cuando
conoce efectivamente de un caso de responsabilidad financiera o se presenta una “sospecha
inicial”. Por otro lado, que la Federación pueda vigilar a los Estados federados en forma
completa y sistemática no sólo es inimaginable sino también indeseable. Un control tan
exhaustivo requeriría una enorme burocracia y perjudicaría sensiblemente la relación
equitativa entre la Federación y los Estados federados.
Las auditorías del Tribunal Federal de Cuentas y de los Tribunales de Cuentas de los
Estados federados no tienen como primer objetivo el de investigar en forma sistemática los
casos de responsabilidad financiera de la relación Federación-Estados federados. Las
constataciones sobre la regulación de los casos de responsabilidad financiera son más bien
un producto secundario de las acciones de fiscalización.
(2) Los Estados federados no están obligados a notificar
Es verdad que los Estados federados están sujetos en cierta medida a la obligación de
notificar y elevar informes a la Federación. Pero tales obligaciones conciernen
frecuentemente datos estadísticos sobre programas, utilización de fondos y flujo de los
mismos. No se conoce que haya una disposición especial que obligue a los Estados
federados a notificar a la Federación sobre potenciales casos de responsabilidad financiera.
Como máximo, se podría generar una obligación así a partir del principio fundamental de
un comportamiento favorable a la Federación que se deriva a su vez del principio de orden
estatal federal (art. 20 de la Ley Fundamental). 428 Pero incluso si existiese tal obligación de
notificación de los Estados federados, a la Federación le sería casi o completamente
imposible verificar el cumplimiento de dicha disposición.
(3) Los Estados federados y su actitud de cooperación moderada
Puede explicarse la disposición apenas moderada de los Estados federados a notificar
los hechos y a colaborar en la elucidación de los mismos, dado que recae sobre ellos el peso
428 Sachs, en: Sachs: “Grundgesetz”, art. 20 ítem 68 y sgtes.
182

pesado de los efectos por responsabilidad financiera según el art. 104a párrafo 5 de la Ley
Fundamental. Esto lleva a que el potencial de responsabilidad financiera por parte de los
Estados federados supere varias veces el de la Federación. 429
Es sin embargo indispensable que los Estados federados colaboren ampliamente para
aclarar cómo se han dado los hechos. Como esto los pondría en el riesgo permanente de
autoimplicarse, no es muy probable que mejore la disposición de los Estados federados a
cooperar.
(4) La Federación tiende a solucionar de manera fraterna los casos de responsabilidad
financiera
Dado que la relación Federación-Estados federados se considera delicada, la Federación
tiende a proceder de manera cauta en casos de responsabilidad financiera y se resigna a no
imponer sus demandas. En lo posible se trata de evitar las confrontaciones, a fin de no
ocasionar ningún perjuicio. En parte se considera más importante mantener con los Estados
federados una relación sin perturbaciones, que imponer las demandas por daños.
Precisamente debido a la actitud muy mesurada de la Federación, son muy pocos los
procedimientos emprendidos de manera extrajudicial que han concluido en beneficio de la
Federación.
(5) Procedimientos morosos, coordinaciones agobiantes, hechos remotos
Por lo demás, la tan larga tramitación de un caso de responsabilidad financiera y los
altos costos de tiempo y materiales que demanda la coordinación, pueden también
contribuir a que las personas que gestionan un caso de responsabilidad financiera pierdan la
motivación para continuar la querella en una demanda. Como los hechos suelen haber
sucedido en un pasado ya remoto, es en la práctica casi imposible contar con testimonios
fiables. No obstante, puesto que la responsabilidad financiera suele basarse en
observaciones subjetivas, resulta casi imposible prescindir de las declaraciones de testigos.
429 En la bibliografía del caso (Prokisch, en: Dolzer/Vogel/Graßhof, “BK”, art. 104a ítem 305, 335 y sgtes.;
Siekmann, en: Sachs: “Grundgesetz”, art. 104a ítem 45) se justifica que los Estados federados asuman
ampliamente la responsabilidad financiera, dado que ello constituye la contracara de la libertad para
disponer ellos mismos cómo se organizan para ejecutar las leyes federales a título de competencia propia,
que les concede el art. 83 y sgtes. de la Ley Fundamental. Aquél que por asignación constitucional de
competencias, ejerce autoridad sobre la fuente de las faltas, debe básicamente asumir la responsabilidad
por las faltas que no ha evitado. Sólo los Estados federados estarían en condiciones de influir
concretamente sobre la calidad de su administración a través de vigilancia, control, capacitación del
personal, etc., y prevenir así que se produzcan perjuicios. Además, solamente el titular de una entidad
pública está capacitado para hacer rendir cuentas a sus empleados y obligarlos a asumir responsabilidad
por los daños imputables.
183

(6) Situación jurídica insegura, materia jurídica complicada
Los problemas jurídicos que en parte siguen pendientes de aclaración, como los
criterios aplicables a la responsabilidad financiera, la prescripción de las demandas y la
(entre tanto difícil) calificación de cuál es la administración regular, dificultan una
evaluación rápida e inequívoca de los hechos y una aceleración de los procesos. Esto vale
especialmente para los casos vinculados al derecho tributario.
(7) Aguardar un fallo de la Sala Mayor del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo
Contra la opinión del Ministerio Federal de Hacienda, el Tribunal Federal de Cuentas
no considera que sea promisorio esperar un procedimiento judicial en el que resulte
ejemplar el fallo de la Sala Mayor del Tribunal de lo Contencioso-Administrativo sobre la
cuestión de los criterios para casos de responsabilidad financiera. No es previsible que
dicha sala vaya a fallar a la brevedad en un caso así y a favor de la Federación. Pasaron ya
más de diez años desde el fallo de la 4ª Sala. En caso de que el Tribunal de lo Contencioso-
Administrativo fallara sobre criterios de responsabilidad financiera a favor de la
Federación, sin duda se habría logrado aclarar esta parte del tema. Pero se mantendrían
irresueltas muchas cuestiones (por ejemplo, prescripción, morosidad, recurso de los Estados
federados contra los municipios) y muchas trabas de procedimiento. Sobre todo, la
Federación seguiría sin poder acceder en forma propia y sistemática a los posibles casos de
responsabilidad financiera.
4.6.3.5 Recomendaciones
Sobre la base de las conclusiones del Tribunal Federal de Cuentas, el Delegado Federal
considera imperativo realizar una evaluación fundamental del procedimiento de
responsabilidad financiera.
(1) Deslinde
Los intereses divergentes de las partes involucradas, así como las deficiencias de
implantación en el sistema actual, dificultan sobremanera alcanzar el objetivo acorde al
mandato constitucional del art. 104a párrafo 5, inciso 2 de la Ley Fundamental, que implica
establecer normas para dirimir los aspectos de la responsabilidad financiera entre la
Federación y los Estados federados.
Por ello el Delegado Federal se pronuncia por un deslinde consecuente de la
distribución de tareas y de finanzas entre la Federación y los Estados federados, como
desde hace años viene proponiendo el Tribunal Federal de Cuentas. 430 Ello garantizaría que
la Federación y los Estados federados velaran básicamente sólo por sus propios intereses
430
Cfr. el Informe Anual 2005 del Tribunal Federal de Cuentas, publicación del Consejo Federal 16/160,
Nº 3.
184

patrimoniales, lo que haría innecesarias las discrepancias por la asignación de la
responsabilidad financiera entre los distintos niveles estatales.
(2) Ley de implantación efectivamente ejecutable
En tanto no parezca posible un deslinde completo, debería procurarse dictar para este
ámbito una Ley de implantación que determine con precisión las modalidades de
responsabilidad financiera, a manera de complemento de una solución integral.
Una Ley de implantación podría basarse en el proyecto de Ley de 1973. Dado que
desde el año 1973 la jurisprudencia ha modificado las condiciones marco y las ha mejorado
en beneficio de la Federación, parecería posible que se cuente con la anuencia de los
Estados federados.
(3) Medidas adicionales
El Delegado Federal considera imprescindible que se dé a las entidades públicas la
posibilidad de prevenir casos de responsabilidad financiera de manera sistemática y fiable.
Las entidades públicas deberían enterarse de manera sistemática y de la forma más
representativa posible de los perjuicios ya perpetrados. Debe evitarse aquí, sin embargo,
que prolifere sin medida una burocracia federal para controlar a los Estados federados, la
que en última instancia contravendría la división de competencias administrativas según el
art. 83 y sgtes. de la Ley Fundamental. 431
El Delegado Federal considera por ello que sería conveniente que la Federación y los
Estados federados acuerden aplicar sistemas de gestión de riesgo apropiados en los ámbitos
no divisibles de tareas, a fin de regular y controlar efectivamente la regularidad de la
gestión pública a través de instrumentos modernos, como las revisiones internas, gestión de
calidad y controlling. El objetivo de todo ello sería evitar desde el principio los casos de
responsabilidad financiera entre la Federación y los Estados federados.
431 Hellermann, en: v. Mangoldt/Klein/Starck, “GG III”, 5ª edic., art. 104a ítem 206; Schulze, DÖV 1972,
409 (414); Stelkens, “Verwaltungshaftungsrecht”, pág. 304 y sgtes.
185

5 CONCLUSIÓN
Los muchos puntos en que Federación y Estados federados se interconectan en la
administración dan paso a una serie de estructuras de entrelazamiento poco transparentes.
Esto ha generado abundantes deficiencias ejecutivas en la práctica estatal federativa en
muchos ámbitos de tareas del Estado. Así lo evidencian los ejemplos presentados en el
cuarto capítulo de este dictamen, tomados de la práctica auditora del Tribunal Federal de
Cuentas.
Por ello, el Delegado Federal opina que deben romperse las estructuras administrativas
de entrelazamiento entre la Federación y los Estados federados. Éstas determinan no
solamente que todos los niveles y organismos estatales involucrados actúen de manera
ineficiente, sino perjudican también la capacidad autorresponsable de cada nivel estatal
para tomar decisiones y actuar. Determinan estímulos negativos, por cuanto echan un velo
sobre la responsabilidad de cada uno, y retardan o incluso impiden la necesaria toma de
decisiones.
El objetivo mayor y declarado de todos los esfuerzos reformistas, a saber, modernizar el
orden estatal federal y adaptarlo a las modificadas condiciones marco, exige la mayor
depuración posible de las estructuras administrativas de la Federación y los Estados
federados. Esta depuración podrá exigir que las competencias y responsabilidades se
concentren, según el caso concreto y los objetivos definidos en la Constitución y en las
leyes ordinarias, ya en manos de los Estados federados, ya en manos de la Federación.
Hasta ahora no hay una solución estándar ni una receta para estados o sistemas federativos.
Allí donde (por el momento) no sea posible por motivos prácticos o políticos realizar una
depuración y concentración consistente de tareas, se debería al menos aclarar dónde
exactamente radican las responsabilidades en el sistema existente.
Cuando el Delegado Federal hace sus recomendaciones y plantea sus opciones de
deslinde, no ignora que la necesaria adaptación de los sistemas federativos a las
modificadas condiciones de acción y administración estatales representa un desafío para la
Comisión, para el legislador constituyente y para todos los responsables en la Federación y
los Estados federados, desafío superable solamente con la voluntad y el esfuerzo conjuntos
de todos los involucrados. Además, el Delegado Federal sabe que sus consideraciones,
formuladas desde la específica perspectiva del control financiero externo, han de sopesarse
junto con otras muchas opiniones y problemáticas que la Comisión también habrá de tener
en cuenta durante sus deliberaciones. De todas maneras, al haberse basado en un modelo
inspirado en los principios esenciales de la Ley Fundamental, el Delegado Federal abriga la
esperanza de haber dotado a sus recomendaciones individuales de un marco ordenador que
a su vez ayude a la Comisión en su tarea de reformar las relaciones entre la Federación y
los Estados federados.
186

Apéndice I
Tipos de administración previstos en la Ley Fundamental
1 Punto de partida: Principio de separación
Una característica decisiva del principio de estado federal contenido en el art. 20
párrafo 1 de la Ley Fundamental es la distribución de las competencias estatales entre la
Federación y los Estados miembros. En la Ley Fundamental, esta distribución de las
competencias se establece fundamentalmente en el art. 30, el cual fija una relación de regla
y excepción. De acuerdo a ello, se parte esencialmente de la competencia de los Estados
federados, y la Federación cuenta solamente con aquellas competencias que se le asignen
expresamente. En el respectivo ámbito de sus tareas y funciones, Federación y Estados
federados actúan de manera básicamente autónoma y son independientes entre sí. El
principio general del art. 30 de la Ley Fundamental, que rige para todas las tareas y
potestades estatales, encuentra su complemento en el art. 70 de la Ley Fundamental en
cuanto a la legislación, y en el art. 83 de la Ley Fundamental para la actividad
administrativa del Estado.
2 Administración de las leyes federales por los Estados federados a título de
competencia propia
Según el principio establecido en el art. 83 de la Ley Fundamental, el caso normal es
que las leyes federales sean ejecutadas en la forma de administración propia del Estado
federado, caso que se regula en detalle en el art. 84 de la Ley Fundamental. Los Estados
federados tienen poder de decisión básicamente sobre la instalación de las oficinas
administrativas, así como el procedimiento administrativo (art. 84 párrafo 1 inciso 1 de la
Ley Fundamental). Dado que se trata de leyes federales, la Federación cuenta sin embargo
con distintas posibilidades de influir. Así es que, según el art. 84 párrafo 1 inciso 2 de la
Ley Fundamental, la Federación misma puede disponer por ley la instalación de las oficinas
públicas y el procedimiento administrativo. Desde la Fase I de la Reforma del
Federalismo 432 , resuelta en 2006, estas leyes federales ya no requieren la anuencia del
Consejo Federal. Desde hace poco tiempo, sin embargo, los Estados federados tienen la
facultad de discrepar básicamente con las leyes federales y de legislar por tanto en
divergencia, según el art. 84 párrafo 1 inciso 2, 2 de la Ley Fundamental.
Además de esta posibilidad organizativa de incidir mediante una ley federal, la
Federación cuenta con otras facultades para influir sobre la manera en que los Estados
federados implantan sus leyes, ya sea mediante medidas preventivas (decretando
reglamentos administrativos o dictando normas individuales en casos especiales, art. 84
párrafo 2, 5 de la Ley Fundamental), ya sea mediante medidas represivas (supervisión legal,
432 Ley de enmienda de la Ley Fundamental (art. 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b,
93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) del 28/08/2006 (BGBl. I pág. 2034).
187

art. 84 párrafo 3, 4 de la Ley Fundamental). En el caso normal de administración propia del
Estado federado, no existe un derecho de supervisión por parte de la Federación sobre la
conveniencia de la ejecución de la ley (supervisión técnica).
En lo referente al financiamiento de la ejecución de leyes federales bajo responsabilidad
propia de los Estados federados, rige el principio de conexidad asentado en el art. 104a
párrafo 1 de la Ley Fundamental, según el cual la Federación y los Estados federados
sufragan por separado los gastos que resultan de la realización de sus tareas. Quién asume
cuál financiamiento depende de la responsabilidad administrativa de cada uno, y no de
quién haya originado legislativamente esas tareas y gastos. 433 Dado que por lo regular los
Estados federados ejecutan las leyes federales a título de competencia propia bajo su propia
responsabilidad, sufragan los gastos funcionales, según el art. 104a párrafo 1 de la Ley
Fundamental. Además, según el art. 104a párrafo 5 inciso 1 de la Ley Fundamental,
sufragan también los gastos administrativos, esto es, los costos por gastos de personal y
materiales.
3 Administración por los Estados federados de leyes federales por delegación de la
Federación
3.1 Principios y objetos de la administración por delegación
A diferencia de lo que ocurre en la ejecución de leyes federales bajo la propia
responsabilidad de los Estados federados, la autonomía de los Estados federados se ve
notoriamente limitada en la ejecución de las leyes según el tipo administrativo de la
administración por delegación, regulada en el art. 85 de la Ley Fundamental. La
administración por delegación de la Federación es por cierto otra forma de administración
por parte de los Estados federados; éstos ejercen la autoridad pública regional, sus
autoridades actúan como órganos regionales y no como órganos federales. 434 Sin embargo,
apoyándose en los derechos de injerencia que le concede el art. 85 de la Ley Fundamental,
la Federación tiene la posibilidad de influir en la relación interna sobre la ejecución de sus
leyes, y estas posibilidades de incidir son más amplias que en caso de una administración
propia del Estado federado según el art. 84 de la Ley Fundamental. Así es que la
administración por delegación de la Federación ofrece un instrumento para dirigir y regular
a todo el estado en su conjunto. 435
En el ámbito de la administración por delegación de la Federación, el Estado federado
tiene la competencia inalienable de ejecutar, esto es, de actuar y asumir por ello la
responsabilidad ante terceros. También corresponde básicamente al Estado federado la
competencia funcional, o sea la competencia de evaluar el fondo de un asunto y tomar la
decisión correspondiente; de lo contrario no se trataría de una modalidad de administración
433 BVerfGE 26, 338 (390).
434 BVerfGE 81, 310 (331).
435 Sommermann, DVBl. 2001, 1549 (1552 y sgte.).
188

egional en sentido material. 436 Se la entiende así porque la competencia ejecutora de los
Estados federados determina que éstos tengan la prioridad sobre la competencia
funcional. 437 De todas maneras, la Federación puede, por propia decisión, tomar para sí la
competencia funcional, en cuyo caso ocurre un desfase entre la competencia ejecutora y la
competencia funcional. 438 Cuando se produce ese desfase, se restringen esencialmente la
soberanía y la autonomía propia de los Estados federados. De ello resultan muchos casos de
pérdida de transparencia, tal como se presentó en los capítulos 3 y 4 de este dictamen, así
como otros problemas derivados, y una limitada responsabilidad parlamentaria de los
Poderes ejecutivos de los Estados federados en el ámbito de la competencia ejecutora.
Los objetos de la administración por delegación de la Federación están determinados de
manera obligatoria o facultativa en otras normas de la Ley Fundamental (por ejemplo art.
87c, art. 87d párrafo 2, art. 90 párrafo 2, art. 104a párrafo 3, art. 108 párrafo 3), y esta
determinación es concluyente. En el ámbito de la administración tributaria 439 , el art. 108 de
la Ley Fundamental modifica de manera especial al art. 85 de la Ley Fundamental. 440
En lo que se refiere a los gastos, en la administración por delegación de la Federación
se da por lo demás una excepción de la regla general de sufragio de costos contenida en el
art. 104a párrafo 1 de la Ley Fundamental, y los costos se dividen. Según el art. 104a
párrafo 2 de la Ley Fundamental, la Federación corre con los gastos funcionales, acorde a
sus amplias posibilidades de influir. Pero también en este tipo de administración, los
Estados federados asumen la cobertura de los gastos administrativos, según el art. 104a
párrafo 5, inciso 1 de la Ley Fundamental.
3.2 Historia del art. 85 de la Ley Fundamental
En vista del entrelazamiento de niveles administrativos que se produce especialmente
en la administración por delegación de la Federación, y de las deficiencias que de ello
surgen, resulta legítimo preguntarse cuáles son las causas de este proceso, así como
iluminar sus orígenes. Como ya se ha descrito en la segunda sección del dictamen, el orden
federal de la Ley Fundamental tiene sus orígenes en estructuras históricas que sirvieron de
modelo, todas ellas de base federativa (cap. 2.2). Esto es además específicamente válido
para el tipo de administración por delegación de la Federación, donde son varias las fuentes
inspiradoras a considerar.
436
Sommermann, DVBl. 2001, 1549 (1550).
437
BVerfGE 104, 249 (265); Ossenbühl, en: Brenner y otros, “FS für Badura”, pág. 975 (981, 988).
438
BVerfGE 81, 310 (332).
439
Cfr. los detalles respectivos en el cuarto capítulo (cap. 4.1).
440
BVerfGE 32, 145 (151 y sgte., 154), que se refiere sin embargo al art. 108 de la Ley Fundamental,
versión anterior.
189

3.2.1 Precursores de la administración por delegación de la Federación
Hay indicios de que el Consejo Parlamentario tomó el concepto de la administración
por delegación, luego recogido en el art. 85 de la Ley Fundamental, de la legislación
municipal. 441
Paralelamente hay otras fuentes para la práctica rectora de la administración por
delegación, como se infiere de formas anteriores del ejercicio legislativo y administrativo.
En efecto, la posición prusiana, predominante dentro de la Confederación de Alemania del
Norte, determinó que Prusia se hiciese cargo de ciertos temas y tareas, por ejemplo la
administración de asuntos exteriores, para toda la confederación, valiéndose de las
dependencias oficiales con que ya contaba. De ese modo el resto de la confederación pudo
ahorrarse la instalación del necesario aparato administrativo. 442
Por lo demás, se encuentran en el Imperio Alemán de 1871 algunos ámbitos
administrativos en los cuales los Estados miembros, que ejecutaban las leyes imperiales
básicamente a título de competencia propia bajo su responsabilidad, se hallaban bajo la
influencia especial del Imperio. Esas relaciones similares a las de la administración por
delegación se daban, por ejemplo, en los ámbitos de la administración de finanzas
militares, 443 administración de aduanas, impuestos al consumo y administración de los
ferrocarriles, ámbitos en los cuales el Imperio gozaba de ciertas potestades de vigilancia. 444
Para el caso de que se detectasen deficiencias o infracciones en la implantación de las leyes
imperiales, el art. 4 de la Constitución Imperial sometía a los Estados miembros a la
vigilancia por parte del Imperio. Esta vigilancia imperial preveía en primer lugar
amonestaciones imperiales y reprimendas por las deficiencias detectadas, y en caso extremo
abría la posibilidad de que el Emperador, conjuntamente con el Consejo de la
Confederación, aplicase medios coercitivos contra los Estados miembros. 445 Incluso podía
darse, si lo facultaba una ley, que en algunos casos el Imperio contactase directamente a las
autoridades regionales competentes del Estado miembro, pasando por encima del gobierno
supremo regional, lo cual acrecentaba las posibilidades del Imperio para incidir más allá de
sus potestades de supervisión. 446
Estas formas precursoras de la administración por delegación federal no se
denominaban aún administración por delegación imperial, concepto que surgió recién en la
República de Weimar. 447 Un ejemplo significativo de cómo se realizaba, lo constituye la
441 Cfr. v. Doemming/Füsslein/Matz, en: Leibholz/v. Mangoldt, JöR tomo 1 (1951), pág. 636.
442 Wolst, “Die Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform”, pág. 34 y sgte.
443 Wolst, “Die Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform”, pág. 33 y sgte.
444 Mußgnug, en: Jeserich/Pohl/von Unruh, “Deutsche Verwaltungsgeschichte”, tomo 3, pág. 186 (194 y
sgtes.).
445 Mußgnug, en: Jeserich/Pohl/von Unruh, Deutsche Verwaltungsgeschichte, tomo 3, pág. 186 (199 y
sgtes.).
446 Mußgnug, en: Jeserich/Pohl/von Unruh, “Deutsche Verwaltungsgeschichte”, tomo 3, pág. 186 (202 y
sgte.); Wolst, “Die Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform”, pág. 33.
447 Mußgnug, en: Jeserich/Pohl/von Unruh, “Deutsche Verwaltungsgeschichte”, tomo 3, pág. 186 (189).
190

administración imperial de vías navegables, en la que las autoridades regionales se hallaban
directamente bajo la autoridad del Ministerio Imperial de Transporte. Ello abarcaba la
facultad ilimitada de impartir órdenes a las autoridades regionales de nivel medio e
inferior. 448 De esta manera se impidió el proceso de formación de una opinión y una
voluntad propia por parte de los gobiernos regionales, en la medida en que se fortalecía el
Estado unitario.
3.2.2 El Consejo Parlamentario da forma al art. 85 de la Ley Fundamental
La administración por delegación de la Federación que dispone el art. 85 de la Ley
Fundamental se diferencia esencialmente del constructo de la administración por
delegación del Imperio en tanto esta última constituía un instrumento para fomentar los
rasgos unitarios del Estado. Las experiencias negativas con el Estado unitario
nacionalsocialista, la influencia de las potencias occidentales de ocupación y el
posicionamiento de por sí fuerte que los Estados federados tenían debido a su ya larga
condición de Estados, determinaron que se concibiese un Estado acentuadamente
federalista. 449 Esto se refleja también en las disposiciones relativas a la administración por
delegación de la Federación.
El Borrador de la Convención Constitucional acordado en el Palacio de Herrenchiemsee
prevé en su art. 113 la siguiente disposición sobre la administración por delegación: “En
tanto los Estados federados ejecuten las leyes federales por norma de la Federación, los
reglamentos de implantación del Gobierno Federal requerirán la anuencia del Consejo
Federal (Senado). La organización de las dependencias administrativas sigue siendo, en la
órbita de las respectivas leyes federales, asunto de los Estados federados. Las autoridades
regionales están sujetas a las instrucciones de las autoridades federales supremas.” Se
entendía que esta administración regional por norma debía circunscribirse a pocos casos,
dado que desdibujaba los límites de las competencias y reducía considerablemente la
autonomía estatal de los Estados federados. 450 Por ello el Borrador de la Convención
Constitucional acordado en el Palacio de Herrenchiemsee sometió solamente la
administración de las vías navegables federales a los principios de la administración por
delegación, y previó paralelamente la posibilidad de extender este tipo de administración a
otros ámbitos, con la anuencia del Consejo Federal. 451
Por su parte, el Consejo Parlamentario conformó la administración por delegación de
manera tanto más favorable a los Estados federados, por cuanto, según el art. 85 párrafo 3
de la Ley Fundamental, las autoridades federales tienen básicamente la potestad de dictar
normas sólo a las autoridades regionales supremas. La Ley Fundamental en su versión
448 Wolst, “Die Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform”, págs. 18, 36 y sgte.; Heitsch, “Die
Ausführung der Bundesgesetze durch die Länder”, pág. 257 y sgte.
449 Wolst, “Die Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform”, pág. 18 (38 y sgte.).
450 v. Doemming/Füsslein/Matz, en: Leibholz/v. Mangoldt, JöR tomo 1 (1951), pág. 622 (636).
451 v. Doemming/Füsslein/Matz, en: Leibholz/v. Mangoldt, JöR tomo 1 (1951), pág. 623 (636).
191

original preveía la forma de la administración por delegación de la Federación meramente
para la administración de las vías navegables federales (art. 89 párrafo 2 inciso 3 de la Ley
Fundamental) y de las carreteras federales de larga distancia (art. 90 párrafo 2 de la Ley
Fundamental), así como, tras intervención de las potencias de ocupación, también para
algunos ámbitos de la administración financiera (art. 108 de la Ley Fundamental). Tras la
entrada en vigor de la Ley Fundamental también se sometieron, de manera obligatoria o
facultativa, los siguientes ámbitos a los principios de la administración por delegación:
leyes de defensa (art. 87b párrafo 2, inciso1 de la Ley Fundamental), legislación sobre la
energía nuclear (art. 87c de la Ley Fundamental), determinadas tareas de la administración
del tráfico aéreo (art. 87d párrafo 2 de la Ley Fundamental), leyes sobre prestaciones
sociales pecuniarias en las cuales la Federación sufrague al menos la mitad de los importes
(art. 104a párrafo 3, inciso 2 de la Ley Fundamental), y leyes sobre compensación
financiera de cargas, en el ámbito de las prestaciones de compensación (art. 120a párrafo 1
inciso 1 de la Ley Fundamental).
Debe consignarse que la administración por delegación constituye una especialidad del
federalismo de la República Federal de Alemania 452 , que no fue objeto de una concepción y
creación planificadas, sino que se desarrolló a lo largo de un dilatado proceso y como
resultado de varios factores independientes entre sí. 453
3.3 La Federación: facultades para actuar e incidir en la administración por delegación
Como ya se ha mencionado, en el ámbito de la administración por delegación de la
Federación, ésta puede, en cualquier momento y por decisión propia, derivar para sí la
competencia funcional, esto es, la potestad para evaluar y en consecuencia decidir sobre el
fondo del asunto. La Federación puede reclamar para sí la competencia funcional mediante
leyes federales (art. 85 párrafo 1 de la Ley Fundamental) y mediante medidas
administrativas (art. 85 párrafo 2-4 de la Ley Fundamental).
3.3.1 Influencia a través de la actividad legislativa y a través de la participación en las
decisiones sobre contratación de personal
También en la administración por delegación, la instalación de las autoridades
regionales y el procedimiento administrativo se mantienen, por norma general, en la órbita
de los Estados federados (art. 85 párrafo 1 inciso 1, 1 de la Ley Fundamental). La
Federación puede, sin embargo, según el art. 85 párrafo 1 inciso 1, 2 de la Ley
Fundamental, mediante ley federal con la anuencia del Consejo Federal, disponer ella
misma la instalación de las autoridades regionales y el procedimiento administrativo. (Se
considera un descuido de la redacción que no se nombren expresamente las disposiciones
concernientes al procedimiento administrativo, ya que de lo contrario no se explica por qué
452 Sommermann, “Grundfragen der Bundesauftragsverwaltung”, DVBl. 2001, 1549.
453 Wolst, “Die Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform”, pág. 32.
192

motivo la potestad organizativa legislativa de la Federación para el procedimiento
administrativo, habría de ir, en el régimen que le es más cercano, esto es, en el régimen de
la administración por delegación, menos lejos que en el régimen de ejecución de las leyes
federales por los Estados federados a título de competencia propia, bajo propia
responsabilidad). 454 El art. 85 párrafo 1 inciso 2 de la Ley Fundamental, insertado en el año
2006 en ocasión de la Fase I de la Reforma del Federalismo, 455 prohíbe que por medio de
leyes federales se asignen tareas a los municipios o a las asociaciones de municipios (como
también el art. 84 párrafo 1 inciso 7 de la Ley Fundamental); de aquí en más la asignación
de tareas puede darse exclusivamente mediante la legislación regional.
Al igual que en la administración propia de los Estados federados, según el art. 85
párrafo 2 inciso 1 de la Ley Fundamental, el Gobierno Federal puede, con la anuencia del
Consejo Federal, dictar reglamentos administrativos generales. Según la reciente
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, esos reglamentos administrativos
generales, a fin de que protejan efectivamente la soberanía regional en el ámbito
administrativo de cada Estado federado, sólo pueden ser dictados por el Gobierno Federal
en forma colegial y con la anuencia del Consejo Federal, dado que es ésa la única manera
de que los Estados federados tengan posibilidad de influir a través del Consejo Federal
sobre la precisa conformación de sus competencias ejecutorias. 456 En consecuencia, son
improcedentes la autorización de algunos ministros federales con anuencia del Consejo
Federal, así como la restricción de la anuencia del Consejo Federal a la propia ley
autorizante. Tampoco son diferentes las disposiciones en lo concerniente al ámbito de la
administración financiera, donde el art. 108 párrafo 7 de la Ley Fundamental concede al
Gobierno Federal, y no al Ministro Federal de Hacienda, como hace el art. 108 párrafo 3
inciso 2 de la Ley Fundamental, la potestad para dictar reglamentos administrativos
generales. 457
Además la Federación puede, según el art. 85 párrafo 2 inciso 2, 3 de la Ley
Fundamental, incidir con limitaciones sobre el personal de los Estados federados. Según el
inciso 2, el Gobierno Federal puede reglamentar la formación uniforme de los funcionarios
y los empleados, y esto se puede dar, según su incidencia externa, a través de un
reglamento administrativo o de un reglamento ejecutivo. 458 Además, según el inciso 3, los
directores de las autoridades administrativas de nivel intermedio deben ser nombrados con
el acuerdo del Gobierno Federal. De todos modos, esto vale para autoridades
454
BVerfGE 26, 338 (385).
455
Ley de enmienda de la Ley Fundamental (arts. 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 75, 84, 85, 87c, 91a, 91b,
93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) del 28/08/2006 (BGBl. I pág. 2034).
456
BVerfGE 100, 249 (261), donde se ha discrepado de BVerfGE 26, 338 (399).
457
Siekmann, en: Sachs: “Grundgesetz”, art. 108 ítem 35 y sgtes.; Heintzen, en: von Münch/Kunig,
“Grundgesetz”, art. 108 ítem 48.
458
Pieroth, en: Jarass/Pieroth, “Grundgesetz”, art. 85 ítem 4.
193

administrativas especiales, que se ocupan exclusivamente de tareas de la administración por
delegación, o sea, no vale para autoridades de la administración general. 459
3.3.2 Facultades de la Federación para dictar instrucciones y vigilar
Como ya se mencionó, el art. 85 párrafo 3 de la Ley Fundamental concede a las
autoridades federales competentes, esto es, a aquéllas que no dependen de otra autoridad, la
facultad de dictar instrucciones, como norma general, sólo a las entidades administrativas
supremas de los Estados federados. En forma excepcional la instrucción puede ser dirigida
directamente a las autoridades subordinadas de los Estados federados si el Gobierno
Federal lo considera urgente (art. 85 párrafo 3 inciso 2, 2 de la Ley Fundamental). En el
ámbito de la administración financiera de los Estados federados, según el art. 108 párrafo 3
inciso 2 de la Ley Fundamental, el Ministro Federal de Hacienda participa en lugar del
Gobierno Federal. La facultad de dictar instrucciones abarca toda la actividad ejecutora del
Estado federado 460 , tanto en lo que respecta a la legalidad de la ejecución de las leyes, como
al ejercicio del poder discrecional.
Es controvertida la cuestión sobre si en el marco de la administración por delegación
sólo se permite dictar instrucciones individuales, o también instrucciones de tipo más
general. 461 Se aduce que el enunciado del art. 84 párrafo 5 inciso 1 de la Ley Fundamental,
autorizando al dictado de instrucciones especiales para casos particulares, difiere del texto
del enunciado del art. 85 párrafo 3 inciso 1 de la Ley Fundamental, que utiliza meramente
el término instrucciones. Por tanto, se sostiene que en la administración por delegación, a
diferencia de lo que ocurre en la administración propia del Estado federado, también
deberían ser posibles las instrucciones generales. Por otra parte, se plantea que las
instrucciones generales apenas pueden diferenciarse de los reglamentos administrativos en
general, por lo cual admitir las instrucciones generales equivaldría a eludir la facultad de
anuencia que cabe al Consejo Federal para los reglamentos administrativos según el art. 85
párrafo 2 de la Ley Fundamental. Por lo visto no ha prosperado hasta ahora el solicitar una
sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre la legalidad constitucional de la
instrucción general en la administración por delegación. Independientemente y más allá de
esta problemática, en la práctica es posible que se pongan de acuerdo las respectivas
autoridades de la Federación y de los Estados federados sobre la ejecución de determinadas
leyes federales, legitimando así la gestión administrativa en lo que ambas partes
consintieron. 462
459
Pieroth, en: Jarass/Pieroth, “Grundgesetz”, art. 85 ítem 5; Heitsch, “Die Ausführung der Bundesgesetze
durch die Länder”, pág. 327.
460
BVerfGE 81, 310 (335); 84, 25 (31).
461
Cfr. Heitsch, “Die Ausführung der Bundesgesetze durch die Länder”, pág. 279 y sgte.; Sommermann,
“Grundfragen der Bundesauftragsverwaltung”, DVBl. 2001, 1549 (1554).
462
Cfr. BVerfGE 100, 249 (254); Sommermann, “Grundfragen der Bundesauftragsverwaltung”, DVBl.
2001, 1549 (1554).
194

La facultad de la Federación de dictar instrucciones a los Estados federados está
limitada por un lado por el principio constitucional no escrito que obliga a un
comportamiento favorable a la Federación. De ello resulta que la Federación debe
básicamente, antes de dictar la instrucción, darle al Estado federado la oportunidad de
tomar posición al respecto, debe examinar esa posición y debe darle a entender que se está
considerando el dictado de una instrucción. 463
Por el otro lado, la facultad de la Federación de dictar instrucciones está sujeta al
principio de claridad en las instrucciones, o sea que la autoridad regional dependiente debe
poder determinar y evaluar, valiéndose de sus posibilidades disponibles, el sentido objetivo
de la instrucción.
Por lo demás, se considera que un Estado federado ha cometido una infracción a través
de una instrucción de la Federación, según el art. 85 párrafo 3 de la Ley Fundamental,
solamente cuando el recurso contra la facultad de dictar instrucciones infringe la
Constitución. En este caso, un Estado federado, amparado por su competencia, únicamente
puede exigirle a la Federación que respete aquellas normas constitucionales que instauran la
potestad federal sobre la vida constitucional de los Estados federados, y establecen de esa
forma una relación legal entre potestad federal y potestades de los Estados federados. Esto
último no es el caso especialmente en la determinación de derechos fundamentales. La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal determina que el límite se da solamente
en el caso extremo de que una autoridad federal suprema, en franco desacato a su deber de
cuidado, instruya para una acción u omisión por la que no se puede responder en absoluto,
dado el peligro general o el daño de bienes jurídicos importantes que tal acción u omisión
generaría. En tal sentido, existe una obligación de la Federación, reclamable por el Estado
federado mediante su derecho soberano, de no exigir de un Estado federado nada que se
halle absolutamente más allá de aquello por lo cual un Estado puede responder. 464
En cuanto a la facultad de la Federación de dictar instrucciones, queda establecido que
esta facultad debe ofrecerle a la Federación posibilidades de corregir situaciones en las que
los Estados federados ejecuten una ley de manera ilegal o inconveniente, o existan
divergencias de opinión al respecto. La Federación no puede considerar que está autorizada
para asumir en forma permanente la ejecución de sus leyes a través de sus facultades de
dictar instrucciones a los Estados federados. 465
Finalmente, según el art. 85 párrafo 4 inciso 1 de la Ley Fundamental, el Gobierno
Federal supervisa si los Estados federados realizan las tareas de manera legal y
conveniente. Para ello, el art. 85 párrafo 4 inciso 2 de la Ley Fundamental concede al
Gobierno Federal la posibilidad de exigir que se le eleven informes y se le presenten los
expedientes del caso, así como de enviar delegados suyos a todas las autoridades
regionales. Debe sin embargo consignarse que la vigilancia por parte de la Federación está
463 BVerfGE 81, 310 (337 y sgte.).
464 BVerfGE 81, 310 (333 y sgte.).
465 Ossenbühl, en: Brenner y otros, “FS für Badura”, pág. 975 (988 y sgte.).
195

siendo desplazada en forma creciente por otros mecanismos de regulación, sobre todo por
un control muy amplio de la legalidad a través de la jurisdicción contenciosoadministrativa,
por lo cual la vigilancia por parte de la Federación pasa a cumplir una
función de mera reserva. 466
4 La administración de leyes federales por parte de la Federación
Al contrario de lo que ocurre en las dos maneras ya descritas de administración por
parte de los Estados federados, la Ley Fundamental en el art. 86 prevé la posibilidad de que
la Federación misma ejecute las leyes federales mediante su propia administración; esto
establece una excepción más al principio contenido en el art. 83 de la Ley Fundamental. En
este tipo de administración corresponde a la Federación tanto la competencia ejecutora
como la competencia funcional sobre el fondo del asunto; los Estados federados están
básicamente excluidos de la ejecución de la ley.
La administración propia de la Federación es, por un lado, la administración federal
directa, constituida por autoridades propias, legalmente sujetas a la Federación; por otro
lado, es la administración federal indirecta, constituida por entidades separadas de la
Federación como persona jurídica, así como entes dependientes directamente de la
Federación o instituciones de derecho público (cfr. art. 87 párrafo 2 inciso 1 de la Ley
Fundamental).
El principio básico que rige es que la competencia legislativa de la Federación
constituye el límite exterior de su competencia administrativa. 467 En los artículos 87-90 de
la Ley Fundamental se especifican los ámbitos de que se ocupa la administración propia de
la Federación; para extender este tipo de administración se requiere una enmienda
constitucional. En tanto se dé una competencia administrativa de la Federación basada en la
Ley Fundamental, rige el art. 86 de la Ley Fundamental, tanto para la administración de la
Federación accesoria a la ley, como para la administración de la Federación que no se
refiere a la ejecución de leyes.
Estas competencias administrativas expresas de la Federación se complementan con
competencias administrativas no escritas de la Federación, de no poca importancia en el
ejercicio del Poder público. Tales competencias tácitas de la Federación pueden darse a
partir de la naturaleza de la materia o de la conexión fáctica. Se considera la competencia a
partir de la naturaleza de la materia en aquellos ámbitos temáticos asignados por necesidad
conceptual a la Federación, en los que se excluye la regulación por parte de los Estados
federados, dado que su regulación sólo es posible de manera uniforme para toda la
República Federal de Alemania. 468 Se considera la competencia por conexión fáctica
cuando una materia asignada a la Federación no puede ser regulada sin normar al mismo
466 Heitsch, “Die Ausführung der Bundesgesetze durch die Länder”, pág. 173 y sgte.
467 BVerfGE 12, 205 (229); 102, 167 (174).
468 BVerfGE 11, 89 (98 y sgte.); 12, 205 (251 y sgte.).
196

tiempo otra materia, que no está asignada a la Federación. 469 Y además existen
competencias anexas, que conllevan una ampliación de las competencias escritas más allá
del ámbito de su validez, y afectan la tramitación de la materia del caso desde el punto de
vista del procedimiento legal.
5 Principio de prohibición de la administración mixta
Tampoco las competencias no escritas de la Federación modifican en algo el hecho de
que el mayor peso de la administración radica en los Estados federados, según la asignación
de competencias de la Ley Fundamental. En conjunto debe consignarse que la Ley
Fundamental en su art. 83 y sgtes. prevé una separación estricta de los ámbitos de
competencia de la Federación y los Estados federados, o sea que excluye la llamada
administración mixta, siempre que no la autorice de manera expresa, como se da en el caso
de las tareas conjuntas según el art. 91a y art. 91b de la Ley Fundamental. 470 Son
improcedentes, y además deben evitarse también en el ámbito de la administración por
delegación, tanto una jurisdicción doble de Federación y Estados federados, como una
administración en la sombra por parte de la Federación junto a la de los Estados
federados. 471 Esto sirve para proteger a los Estados federados y sus administraciones de la
influencia de la Federación sobre las decisiones regionales, y es además requisito necesario
para atribuir responsabilidades. Por lo demás, ni la Federación ni los Estados federados
pueden disponer de más competencias que aquéllas fijadas en la Ley Fundamental, y no es
procedente que se redistribuyan entre ellos las competencias, tampoco con el
consentimiento de las partes involucradas. 472
469 BVerfGE 3, 407 (421); 106, 62 (115).
470 BVerfGE 32, 145 (156); 39, 96 (120).
471 BVerfGE 104, 249 (266 y sgte.).
472 BVerfGE 4, 115 (139); 63, 1 (39).
197

6 Gráfica
El cuadro siguiente pretende finalmente visualizar en rasgos generales las distintas
formas de administración posibles para ejecutar las leyes federales:
a título de competencia
propia, bajo la propia
responsabilidad
art. 83, 84 de la
Ley Fundamental
Ejecución de las leyes federales
por los Estados federados
por delegación de la
Federación, art. 85
de la Ley
Fundamental
- por las autoridades de los Estados
federados
- por las autoridades de municipios y
asociaciones de municipios (asignación de
tareas por derecho regional)
- por otras personas jurídicas de derecho
público dependientes del Estado federado
por la Federación,
art. 86 de la Ley Fundamental
- por las autoridades de la Federación
(administración federal directa)
- por entes federales, instituciones y
fundaciones públicas dependientes
directamente de la Federación
(administración federal indirecta)
198

Apéndice II
Síntesis: Selección de conclusiones de auditorías individuales
(Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas)
Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
1 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 5 (BT-Drs. 14/4226)
2 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 26 (BT-Drs. 14/4226)
3 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 31 (BT-Drs. 14/4226)
4 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 32 (BT-Drs. 14/4226)
Fomento conjunto de la cultura por la Federación y los Estados federados
El Tribunal Federal de Cuentas constató deficiencias considerables en el
fomento conjunto de la cultura por la Federación y los Estados federados.
La Federación y los Estados federados involucrados no coordinaron aspectos
básicos del procedimiento de concesión de subvenciones. El uso de distintos
tipos de financiamiento y distintas prácticas de transferencia de las subvenciones
determinó un considerable gasto de tiempo y recursos.
La Federación concede subvenciones a la Fundación Cultural de los Estados
Federados, a la que, según un convenio del año 1987, le incumbe fomentar
proyectos artísticos y culturales de significación nacional como tarea propia.
Pese a haberse comprometido en el convenio a participar a través del consejo
directivo de la fundación, la Federación interviene en el análisis técnico de los
contenidos de los proyectos a fomentar, lo cual genera costos administrativos
innecesarios y una ineficiente duplicación de tareas.
Préstamo del ERP, Programa para la Recuperación de Europa, para el
fomento de la formación profesional en empresas
El Ministerio Federal planificó invertir parte de los recursos provenientes del
ERP para fomentar la creación de puestos adicionales de formación profesional
en empresas. Las deficiencias en la concepción e implantación del programa (por
ejemplo la inexistente coordinación con los programas de fomento regionales)
determinaron que los fondos de fomento asignados fuesen utilizados en gran
medida para fines ajenos a su propósito.
Ayuda a víctimas de guerra en gastos de internación en hospicios o asilos de
ancianos
Aquellas víctimas de guerra internadas en hospicios o asilos de ancianos que
reciben prestaciones sociales según la Ley de asistencia a las víctimas de guerra,
deben contribuir con sus ingresos jubilatorios a sufragar los costos de atención y
de alojamiento. Las entidades gestoras de la asistencia a víctimas de guerra
deben transferir el 80% de esos ingresos a la Federación, la que a su vez sufraga
el 80% de los costos de la asistencia a víctimas de guerra. Una entidad local
gestora de esta prestación en el Estado federado de Hesse transfirió durante años
los ingresos jubilatorios de los beneficiarios al presupuesto de asistencia social
de la ciudad, sin descontar la porción correspondiente a la Federación. Las
pérdidas para la Federación fueron millonarias.
Evaluación de las necesidades de personal de las entidades gestoras de los
seguros de pensiones
Son muchos las oficinas regionales de seguro social en los antiguos Estados
federados que sólo tienen datos actualizados sobre las necesidades de recursos
humanos para una pequeña porción de las 11.000 plazas de plantilla sometidas a
la auditoría. No está garantizado que se disponga de los recursos humanos
adecuados a la tarea ni que éstos se adapten a los requerimientos temporales,
dadas las variaciones de los volúmenes de trabajo.
199

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
5 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 47 (BT-Drs. 14/4226)
6 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 48 (BT-Drs. 14/4226)
7 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 49 (BT-Drs. 14/4226)
8 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 50 (BT-Drs. 14/4226)
9 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 51 (BT-Drs. 14/4226)
Construcción paisajística junto a las carreteras federales de larga distancia
Al implantar obras paisajísticas junto a las carreteras federales de larga distancia,
las administraciones de vialidad previeron a menudo demasiado poca distancia
entre las plantas dispuestas, y a su vez plantas demasiado grandes y viejas,
contradiciendo de este modo lo dispuesto por las instrucciones respectivas del
Ministerio Federal. Los gastos excesivos por este concepto fueron de por lo
menos 21 millones de DM solamente entre los años 1992 y 1998. La gran
mayoría de las administraciones de vialidad desistieron luego de cuidar las
superficies plantadas, alegando no disponer de fondos presupuestarios para estas
tareas. Esto puso en peligro la función ecológica del trabajo realizado.
Debido a la insuficiente supervisión en las obras, las administraciones de
vialidad pagaron a las empresas contratadas por este concepto sumas que
excedían en millones lo necesario.
Disminución de categoría de vías de travesía que forman parte de
carreteras federales tras la construcción de vías de circunvalación
Las leyes disponen que se disminuya la categoría de las vías de travesía con que
forman parte de carreteras federales en cuanto se hacen prescindibles para el
transporte de larga distancia, al haberse habilitado una nueva vía de
circunvalación. En cuanto la vía de travesía se clasifica en un nivel inferior, la
Federación deja de ser responsable por los costos relacionados con la obra. Las
administraciones de vialidad de los Estados federados dejaron sin reclasificar,
incluso después de habilitadas las vías de circunvalación, 120 de 200 vías de
travesía entre 1994 y 1998. Los costos de mantenimiento que se debió haber
evitado a la Federación superan la suma de más de 3 millones de DM anuales.
Construcción de un nuevo tramo de la carretera federal 502
La administración de vialidad que ejecuta por delegación de la Federación la
construcción del nuevo tramo de la carretera federal 502 entre Kiel y
Brodersdorf prevé, con el consentimiento del Ministerio Federal, un perfil
geométrico parcialmente de cuatro carriles e intersecciones de carreteras de
alturas exclusivamente desiguales. El Tribunal Federal de Cuentas considera que
una planificación menos dispendiosa habría permitido economizar parte
considerable de los costos de construcción, de aprox. 70 millones de DM.
Por lo demás, el Tribunal Federal de Cuentas abriga la duda de si corresponde
legalmente a la Federación sufragar los costos de una carretera de sólo 19 Km de
longitud, que sirve mayoritariamente al tráfico suburbano.
Rendición de cuentas sobre obras de construcción de la Federación
Deficiencias en las cuentas sobre los trabajos constructivos de la Federación
realizados por las administraciones de vialidad de los Estados federados
determinaron reembolsos por montos mayores a los 20 millones de DM. Recién
tardíamente decidió el Ministerio Federal tomar medidas para evitar en el futuro
este tipo de deficiencias.
Pagos por la Federación del subsidio de vivienda a los Estados federados
Muchos Estados federados tramitaron la porción del subsidio de la vivienda que
sufraga la Federación sin requerir los documentos probatorios necesarios para
conceder la prestación. También exigieron el pago de la Federación para casos
en los cuales no se pagaba o ya no se pagaba más el subsidio al alquiler de la
vivienda. La consecuencia son perjuicios financieros para el presupuesto federal
por pagos ilegales e intereses no cobrados. El Ministerio Federal no ha tomado
hasta ahora medidas suficientes para compensar los daños así causados ni para
evitar que se repitan en el futuro.
200

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
10 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 61 (BT-Drs. 14/4226)
11 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 64 (BT-Drs. 14/4226)
12 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 65 (BT-Drs. 14/4226)
13 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 66 (BT-Drs. 14/4226)
14 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 68 (BT-Drs. 14/4226)
Gastos para el mantenimiento de tumbas de víctimas de la guerra y el
despotismo según la Ley correspondiente
Dado que los Estados federados hicieron llegar a la Federación datos incorrectos
sobre la cantidad de tumbas individuales y la superficie de las tumbas colectivas,
la Federación pagó a los Estados federados sumas que excedían en varios
millones de DM la cantidad debida. Durante años, varios Estados federados no
gastaron en mantenimiento y buen cuidado de las tumbas los fondos federales
que la Federación les entregó como suma global para estos fines según la Ley de
tumbas de víctimas de la guerra y el despotismo, sino acumularon con los restos
de esos importes sumas millonarias (en un Estado federado, más de 11 millones
de DM). Aunque la gran mayoría de las tumbas de guerra se hallaba en buen
estado, se crearon fondos de reserva para grandes e innecesarios
emprendimientos de restauración. Además algunos Estados federados
financiaron otras medidas con parte importante de las sumas globales previstas,
en principio, para el mantenimiento y cuidado de las tumbas.
Competencia de financiamiento de la Federación en el fomento de proyectos
El Ministerio Federal no siempre ha respetado la distribución constitucional de
competencias entre la Federación y los Estados federados en el fomento de
proyectos en los ámbitos de la educación y la investigación científica. Esto
determina no sólo la infracción del principio de regularidad del proceder
administrativo, sino también gastos que la Federación podría haberse ahorrado.
Inspección tributaria en los antiguos Estados federados
Insuficiencias de personal y de equipo, así como deficiencias organizativas,
impiden que la inspección tributaria pueda enfrentar el número creciente de
casos de fraude fiscal. Un problema de particular importancia es el retraso en la
realización de tareas. Esto infringe el principio de legalidad que rige también
para los delitos fiscales. Una supervisión fiscal para detectar e investigar casos
delictivos aún desconocidos, tarea que corresponde a los organismos de
inspección tributaria, se da sólo como excepción, pese a que precisamente
debería vigilarse con gran cuidado el movimiento comercial electrónico, cuya
magnitud ha crecido vertiginosamente.
Desarrollo de programas de procesamiento de datos fiscales
Tras años de esfuerzos, el desarrollo de dos programas de procesamiento de
datos para la administración fiscal ha fracasado. Los motivos del fracaso fueron
fundamentalmente el insuficiente apoyo por parte del personal en los Estados
federados y una también insuficiente gestión de proyectos. Otro gran proyecto
imprescindible, que se espera abarque de manera uniforme todos los ámbitos de
la administración fiscal incluyendo los procedimientos de liquidación y
recaudación de impuestos en toda la República Federal de Alemania (el proyecto
FISCUS), se ve también en peligro, dado que se mantienen muy similares las
condiciones marco.
Fraude intracomunitario al impuesto sobre el valor añadido
Los fraudes perpetrados en torno al impuesto sobre el valor añadido por parte de
estructuras delictivas bien organizadas, generan pérdidas en la recaudación
tributaria por decenas de miles de millones anuales. Los delincuentes saben
valerse del vulnerable sistema que grava el valor añadido en entregas
intracomunitarias, de forma tal que, con la ayuda de empresas ficticias, obtienen
devolución del IVA, sin que se haya pagado el debido IVA al fisco. Sacan
provecho para ello de que son los Estados federados quienes fijan los impuestos
y de que se carece de un banco de datos para toda la República Federal de
Alemania, por ejemplo en la Oficina Federal de Hacienda.
201

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
15 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 69 (BT-Drs. 14/4226)
16 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 70 (BT-Drs. 14/4226)
17 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 71 (BT-Drs. 14/4226)
18 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 72 (BT-Drs. 14/4226)
Cooperación entre las administraciones tributarias de la República Federal
de Alemania y de otros Estados de la Unión Europea, especialmente la
República de Austria
Es necesario corregir y mejorar la asistencia administrativa entre los distintos
Estados en asuntos tributarios respecto a actividades transfronterizas de los
contribuyentes. El Tratado de Asistencia Legal firmado entre la República
Federal de Alemania y la República de Austria en 1954 ofrece por cierto un
marco adecuado para la asistencia administrativa. Una auditoría conjunta del
Tribunal Federal de Cuentas alemán y el Tribunal de Cuentas austriaco sobre la
implantación del tratado en la práctica administrativa ha arrojado carencias tanto
en las bases jurídicas como en la aplicación práctica del tratado por parte de las
agencias tributarias de los Estados federados.
Desgravamen por gastos extraordinarios en agencias tributarias de los
nuevos Estados federados
Las inspecciones realizadas por las agencias tributarias de los nuevos Estados
federados no son suficientes para verificar si los contribuyentes han cumplido
los requisitos necesarios que les permiten declarar las cotizaciones a la seguridad
social como gastos extraordinarios y deducirlas en la fuente, con el fin de
aprovechar de una reducción de la carga impositiva. El Tribunal Federal de
Cuentas objetó más del 90% de los casos comprobados. Es legítimo abrigar
temores que las pérdidas en la recaudación impositiva serán de cientos de
millones debido a la indebida concesión de desgravámenes.
Beneficios fiscales para monumentos arquitectónicos y edificios en zonas en
rehabilitación y en zonas de reurbanización
Las autoridades de los Estados federados no emiten como debieran los
certificados con los que se tramitan beneficios fiscales en caso de monumentos
arquitectónicos y edificios en rehabilitación y en zonas de reurbanización. En
más del 70% de los casos, los certificados carecían de los datos exigidos por la
ley.
Las agencias tributarias en general no objetaron que los certificados contenían
omisiones y errores. Incluso concedieron el beneficio fiscal en casos en que no
había certificado alguno. El 75% de los casos comprobados por el Tribunal de
Cuentas permitió inferir beneficios fiscales injustificados. La consecuencia son
pérdidas en la recaudación fiscal por sumas millonarias.
Estructura organizativa y funcional de las inspecciones tributarias
realizadas in situ a empresas en los Estados federados del este
Los nuevos Estados federados no han puesto a trabajar todavía una cantidad
suficiente de inspectores fiscales. En cuatro de los cinco nuevos Estados
federados se culminará en el año 2003 el proceso de acondicionar
adecuadamente con recursos humanos las oficinas que realizan la inspección
tributaria a empresas. Además, una asistencia administrativa insuficiente por
parte de los antiguos Estados federados impide que las inspecciones a las
empresas se implanten puntualmente y de acuerdo a las necesidades. La
insuficiente cantidad de inspecciones a empresas en todos los nuevos Estados
federados ha determinado que prescribiesen las demandas tributarias incluso
para las grandes empresas y que se estableciesen lagunas de control. Las
inspecciones no llevadas a cabo y los resultados de las inspecciones realizadas,
muy inferiores en promedio a los resultados en los Estados federados del oeste,
arrojan pérdidas millonarias en la recaudación tributaria.
202

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
19 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 73 (BT-Drs. 14/4226)
20 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 79 (BT-Drs. 14/4226)
21 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 87 (BT-Drs. 14/4226)
22 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 91 (BT-Drs. 14/4226)
23 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 92 (BT-Drs. 14/4226)
24 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2000,
Nº 94 (BT-Drs.. 14/4226)
Inspección y supervisión de la deducción del IVA por parte de agencias
tributarias de los Estados federados del este
En casos en que se construyeron edificios para uso mixto, los contribuyentes
arribaron frecuentemente a los montos a ser deducidos del IVA valiéndose de un
método simplificado no admitido. Ello determinó una deducción demasiado alta.
Las agencias tributarias no hicieron objeciones. En casos individuales
permitieron la deducción del impuesto incluso para secciones del edificio en las
cuales la deducción era improcedente.
Fomento de la cultura alemana según la Ley federal sobre desplazados y
refugiados
La Federación y los Estados federados deben velar por el acervo cultural alemán
en las regiones de expulsión (después de la derrota alemana en la Segunda
Guerra Mundial una gran cantidad de alemanes fueron expulsados de los países
del este de Europa). El Tribunal Federal de Cuentas ha constatado que
particularmente el fomento del cuidado y la revalorización del acervo cultural
alemán en Europa centro oriental, oriental y sur oriental se halla, con sus 18
organizaciones, en franco estado de fragmentación. Nueve de estas
organizaciones son fomentadas por la Federación sin participación de los
Estados federados. El Tribunal Federal de Cuentas ha exigido, entre otras cosas,
que los Estados federados incrementen su participación financiera. De lo
contrario habría que verificar si es todavía siquiera justificable el fomento con
fondos de la Federación.
Restitución de costos administrativos a los Estados federados
La Federación paga a los Estados federados las llamadas indemnizaciones por la
ejecución de sus tareas de construcción. Un Estado federado cargó durante años
a la cuenta de la Federación no solamente los costos convenidos de personal,
sino también los costos materiales. El Estado federado sumó a la cuenta de la
Federación incluso gastos improcedentes por concepto del seguro social.
Edificio nuevo de la sede central de la oficina regional de seguro social de
Hamburgo
La oficina regional de seguro social de la Ciudad Libre y Hanseática de
Hamburgo, que recibe fondos de fomento de la Federación, había proyectado un
nuevo edificio en Hamburgo para su sede central. El Tribunal Federal de
Cuentas señaló tempranamente el nivel especialmente costoso que se pretendía
para la construcción, así como algunos elementos del proyecto que no
consideraba necesarios u oportunos. Esas sugerencias permitieron ahorrar la
suma de 7 millones de DM.
Introducción de un sistema optoelectrónico para procesar expedientes
La oficina regional de seguro social del Estado federado de Sajonia-Anhalt
inició un proyecto piloto para introducir un sistema optoelectrónico para
procesar expedientes. Una introducción para la oficina regional de seguro social
en su conjunto habría generado costos adicionales por sumas varias veces
millonarias en DM. El Tribunal Federal de Cuentas manifestó en varias
ocasiones sus objeciones relativas a la necesidad y oportunidad del proyecto y
por ello exigió que los responsables analizaran, antes de introducir el sistema, la
eficiencia del proyecto en su conjunto.
Realización de cruces entre vías férreas y carreteras
La Federación participa en obras de vialidad en cruces entre vías férreas y
carreteras. El Tribunal Federal de Cuentas realizó una prueba de muestreo de las
obras realizadas por seis administraciones de vialidad en tres Estados federados
entre los años 1994 y 1998. En más de 50 casos pudo detectar deficiencias que
determinaron que la Federación gastase 14 millones más de DM de lo debido.
203

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
25 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2001,
Nº 5 (BT-Drs. 14/7018)
26 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2001,
Nº 7 (BT-Drs. 14/7018)
27 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2001,
Nº 8 (BT-Drs. 14/7018)
Disolución del fondo de compensación de cargas
Cuando han pasado más de 50 años desde el fin de la guerra, puede considerarse
que el proceso de compensación de cargas entre los distintos Estados federados
está prácticamente concluido. Salvo escasas excepciones, ya no se recaban
contribuciones en este sentido. Si se disolviese este fondo de compensación
interterritorial y se renunciase a las oficinas de los representantes del fondo (los
Estados federados y la Federación han designado cada uno su representante
especial para los asuntos vinculados con el fondo), la Federación y los Estados
federados podrían simplificar mucho la administración, ahorrándose así montos
millonarios.
Fomento de las academias de deporte de la Confederación Alemana de
Deportes
Hace décadas que la Federación promueve, por la vía del fomento de proyectos,
la formación profesional, especializada y de postgrado para entrenadores,
personal de administración y personal de dirección en el deporte alemán, en la
academia para entrenadores en Colonia y en la academia para personal directivo
en Berlín. Entre tanto hay también centros de formación similares en los Estados
federados. Solamente el 10% de los entrenadores que en parte fueron
patrocinados en su carrera con fondos federales se formaron en la academia para
entrenadores. El Ministerio Federal no pudo proporcionar datos sobre el
aprovechamiento de la academia para personal directivo por parte de los
directivos que han sido incentivados en su carrera en parte con fondos federales.
Deficiencias importantes en la ejecución de las normas administrativas y de
finanzas de la academia de entrenadores determinaron que durante años se
pagasen subvenciones por sumas excesivas. Al determinar e imponer los
derechos de reembolso por parte de la Federación, la Agencia Federal
Administrativa no aclaró suficientemente la situación ni reivindicó los derechos
con la insistencia debida.
Campos de tiro de la Policía Federal de Fronteras
Durante años la Policía Federal de Fronteras aprovechó muy poco algunas de sus
instalaciones de tiro. Sus agentes realizaron sólo parcialmente las prácticas de
tiro prescritas. El Ministerio Federal adaptó tardíamente las normas de
formación profesional a las modificadas exigencias de intervención. Por falta de
una planificación uniforme al construirse nuevas instalaciones, se incurrió en
altos costos de planificación y de construcción que se podrían haber evitado. Las
nuevas salas de tiro son de otro estilo y tamaño, y difieren entre sí incluso en el
equipamiento técnico. Falta también una participación de los cuerpos de policía
regionales, o sea una coordinación efectiva que permita que las instalaciones se
aprovechen exhaustivamente. El Ministerio Federal ha reconocido algunas de
estas deficiencias y tomado medidas para remediarlas.
204

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
28 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2001,
Nº 18 (BT-Drs. 14/7018)
29 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2001,
Nº 33 (BT-Drs. 14/7018)
30 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2001,
Nº 34 (BT-Drs. 14/7018)
Evaluación de informaciones relevantes para la recaudación tributaria por
parte de las agencias tributarias
En 1993, el Tribunal Federal de Cuentas señaló considerables deficiencias en la
evaluación de notificaciones y otras informaciones de relevancia fiscal por parte
de las agencias tributarias. En una nueva auditoría en el año 2000 sobre parte del
procedimiento de notificación tributaria, se constató que no se había mejorado la
calidad de la tarea evaluativa de las notificaciones para tasar los impuestos sobre
la renta de los asociados de sociedades personales.
Debido a que se ignoraron, o se evaluaron tarde o mal informaciones relevantes
para la recaudación tributaria, las agencias tributarias no recaudaron a tiempo y
en su totalidad montos que le correspondían a la Federación. Por este motivo el
Ministerio Federal debería, en el marco de su supervisión jerárquica y técnica,
interceder enérgicamente ante las autoridades supremas de Hacienda de los
Estados federados para que se imponga un mejor procedimiento de notificación
y evaluación de los datos relevantes, a fin de evitar nuevas pérdidas en la
recaudación.
Necesidad y estándares de vías de circunvalación
La planificación de necesidades para las carreteras federales de larga distancia
del año 1992 prevé que se construyan vías de circunvalación para carreteras
federales que ya no son relevantes para el transporte de larga distancia y que
corren paralelamente a autopistas. Recién después de construidas las vías de
circunvalación, se debería disminuir la categoría de estas carreteras federales
según lo previsto en derechotas leyes regionales. Si se desiste de una
construcción nueva de rutas o de la ampliación de una ruta ya existente, y se
procede inmediatamente a disminuir la categoría de la carretera, es posible
contar con sumas de centenas de millones de marcos que pueden ser usadas para
otras medidas constructivas. Suele planificarse la construcción de vías de
circunvalación según estándares de construcción excesivamente altos, por
ejemplo cuando se seleccionan la anchura o el trazado.
Carteles de señalización en las carreteras federales de larga distancia
En los últimos años el Ministerio Federal ha omitido especificar de manera
uniforme para toda la República Federal de Alemania la forma y la colocación
de los carteles de señalización de carreteras. Así fue que las administraciones de
vialidad de los Estados federados se hicieron de carteles de señalización de
carreteras muy diversos e innecesariamente costosos que colocaron en las
carreteras federales de larga distancia. La consecuencia son gastos adicionales
para la Federación que podrían haberse evitado.
205

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
31 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2001,
Nº 35 (BT-Drs. 14/7018)
32 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2001,
Nº 36 (BT-Drs. 14/7018)
33 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2001,
Nº 37 (BT-Drs. 14/7018)
34 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2001,
Nº 54 (BT-Drs. 14/7018)
35 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2001,
Nº 56 (BT-Drs. 14/7018)
Continuación de la línea de metro U5 en Berlín
En el año 1994, la Federación y el Estado federado de Berlín acordaron construir
en un plazo máximo de ocho años la línea de metro U5 entre la nueva estación
central de ferrocarriles Lehrter Bahnhof y la plaza Alexanderplatz, a fin de hacer
accesible por este medio de transporte el nuevo barrio parlamentario y
gubernamental de la ciudad. La Federación se obligó a poner de su parte, más
allá de la cuota de fomento legalmente obligatoria, una contribución financiera
de 295 millones de DM. La obra gruesa de un primer tramo parcial de esta línea,
de aprox. 2 Km de longitud, está lista, a un costo de más de 300 millones de DM
aproximadamente. De esa suma, la Federación asumió unos 250 millones de
DM.
El Estado federado de Berlín no ha comenzado aún con la construcción del
segundo tramo parcial, sin el cual la línea no tiene acceso a la red subterránea ya
existente. Más bien, el Estado federado de Berlín decidió en junio de 2001
aplazar el proyecto por tiempo indeterminado, por lo cual es imprevisible por
cuánto tiempo las inversiones ya realizadas seguirán sin rendir provecho alguno.
Construcción de una circunvalación en Hamburgo y su efecto sobre otros
proyectos
El Ministerio Federal se hizo cargo de los costos de vialidad de la circunvalación
Fuhlsbüttel en Hamburgo y financió las obras por un costo de unos 450 millones
de DM. La Federación no estaba obligada a ello. La Federación agotó así los
fondos federales disponibles para la imprescindible ampliación de algunos
tramos de autopista en el Estado federado de Hamburgo. Por esa causa habrá
problemas de financiamiento de obras de vialidad de autopistas en los próximos
años en este Estado federado.
División de costos en la construcción o remodelación de intersecciones de
carreteras
En las obras realizadas en intersecciones entre carreteras federales de larga
distancia y otras carreteras, cuyos costos no son responsabilidad de la
Federación, las administraciones de vialidad que representaban a la Federación
cargaron a la cuenta de la Federación, o quisieron hacerlo, costos que no le
corresponden a ésta según la normativa vigente. El Tribunal Federal de Cuentas
estima que la Federación se ha visto perjudicada financieramente de esa manera
en montos de más de 10 de millones de marcos.
Tratamiento tributario a un grupo de empresas conectadas
La insuficiente cooperación entre las agencias tributarias al fijar los impuestos
para un grupo de empresas conectadas ocasionó no solamente un trabajo
adicional excesivo e injustificable, sino también un tratamiento diferente para las
mismas situaciones, a veces incorrecto, a veces incompleto. Esto determinó
pérdidas importantes en la recaudación impositiva.
Inspecciones in situ realizadas para comprobar la recaudación del impuesto
sobre las primas de seguro
El Ministerio Federal de Hacienda no ejerce como debería la vigilancia a nivel
federal del impuesto sobre las primas de seguro que recaudan los Estados
federados, y no ha hecho valer sus facultades para incidir en el tema. Las
insuficientes inspecciones in situ del impuesto sobre las primas de seguro en los
Estados federados determinan que no se pueda garantizar la puntualidad,
integridad, legalidad y equidad de la imposición. Así se originan enormes
pérdidas en la recaudación para la Federación. Además el tratamiento desigual a
los participantes en el mercado determina una distorsión de la competencia.
206

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
36 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2001,
Nº 57 (BT-Drs. 14/7018)
37 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2001,
Nº 77 (BT-Drs. 14/7018)
38 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2001,
Nº 78 (BT-Drs. 14/7018)
39 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2001,
Nº 86 (BT-Drs. 14/7018)
40 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2002,
Nº 4 (BT-Drs. 15/60)
Imposición del servicio de donación de sangre de una asociación caritativa
Los servicios de donación de sangre de las asociaciones nacionales de una
institución caritativa ejercen una actividad comercial imponible al transformar la
sangre en medicamentos (los llamados derivados del plasma sanguíneo) y
venderlos. El Tribunal Federal de Cuentas había controlado en 1996 el
tratamiento tributario a los servicios de donación de sangre. El Ministerio de
Hacienda del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia no cumplió con
sus obligaciones de cooperar en la auditoría, y durante casi cinco años se negó a
tomar posición ante las constataciones del Tribunal Federal de Cuentas. Hasta
abril del año 2001 no puso en conocimiento del resultado de la auditoría del
Tribunal Federal de Cuentas a las agencias tributarias que debían tramitar la
imposición, pese a que las constataciones eran de enorme importancia y habían
sido apoyadas por la Comisión de Cuentas Públicas.
Adjudicación de distintas obras de construcción a contratistas generales
El reglamento para la concesión de contratos según la Ley de contratos públicos
exige que se adjudiquen las distintas partes de la construcción de manera
separada, a fin de garantizar la competencia. El Tribunal Federal de Cuentas
constató que la administración de obras de construcción de un Estado federado
adjudicó los trabajos de las distintas partes de la construcción para 16 edificios
federales a contratistas generales. No se documentaron los motivos para
proceder así, y las razones esgrimidas oralmente carecían de fundamento. Esto
determinó costos adicionales por un monto no menor a los 10 millones de DM.
Vigilancia de instalaciones técnicas en bienes inmuebles civiles de la
Federación
Las carencias en el monitoreo técnico de los bienes inmuebles de la Federación
por parte de los organismos regionales competentes determinan que queden sin
efecto posibles economías de costos operativos y de energía eléctrica por una
suma cercana a los 120 millones de DM anuales.
Liquidación de intereses según § 233a de la Ley tributaria en los nuevos
Estados federados
El Tribunal Federal de Cuentas constató que en los nuevos Estados federados,
debido a deficiencias varias en la tramitación, no se logra liquidar de manera
integral y uniforme los intereses e impuestos según el § 233a de la Ley
tributaria.
Ejecución del programa Cultura en los nuevos Estados federados
El Delegado del Gobierno Federal para la Cultura y los Medios realiza desde
1999 nuevamente un programa para fomentar la infraestructura cultural en los
nuevos Estados federados. El programa debería finalizar en el año 2010. Para
este programa se habían previsto hasta el año 2002 fondos federales por un total
de 270 millones de DM (unos 138 millones de euros). El programa adolece de
deficiencias graves en su preparación, concepción y ejecución. Así por ejemplo,
los Estados federados no cumplieron con los acuerdos de financiamiento que
habían convenido.
207

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
41 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2002,
Nº 42 (BT-Drs. 15/60)
42 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2002,
Nº 43 (BT-Drs. 15/60)
43 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2002,
Nº 44 (BT-Drs. 15/60)
Gestión de terrenos por parte de las direcciones de autopistas en Baviera
Las administraciones de vialidad de los Estados federados deben servirse
prioritariamente del patrimonio territorial de la Federación cuando necesitan
terrenos para construir carreteras federales de larga distancia. Si se requieren
otros terrenos adicionales, la administración de vialidad del Estado federado
debe adquirirlos de terceros en delegación de la Federación. La administración
regional de vialidad debe o bien vender dentro de un plazo limitado aquellos
terrenos ya no necesarios para la construcción de las carreteras federales de larga
distancia, o bien debe traspasarlos al patrimonio territorial de la Federación. La
administración de vialidad del Estado Libre de Baviera no entregó al patrimonio
de la Federación esos terrenos, de una superficie total de aprox. 1.300 hectáreas
y un costo de aprox. 25 millones de euros. Si aún no se sabe con certeza cuál es
la utilización de los terrenos, hay un plazo límite en que se los puede arrendar
según las condiciones usuales del mercado. La administración de vialidad
verificó apenas rara vez los contratos de arrendamiento de los terrenos con la
finalidad de determinar si hubiese sido posible obtener de ellos mayores
rendimientos.
Tramitación de contratos suplementarios y de facturas finales en obras de
vialidad de las carreteras federales de larga distancia
Las administraciones de vialidad de los Estados federados en general acordaron
contratos suplementarios de construcción recién cuando ya se había cumplido
con las prestaciones establecidas en el contrato principal. Ajustaron la cuenta de
los trabajos adicionales o de modificaciones en parte sin haber suscrito los
debidos contratos suplementarios. Tanto las empresas constructoras contratadas
como las administraciones de vialidad tramitaron morosamente los contratos
suplementarios y las facturas finales por los trabajos realizados. A continuación
las administraciones de vialidad procedieron frecuentemente a saldar las facturas
finales recién muchos años después de terminada la obra de construcción.
Consideraron que los contratos suplementarios y los considerables aumentos de
los costos no justificaban ni indagar en las causas ni actuar para contrarrestarlas.
Planificación y construcción de carreteras federales de larga distancia en el
área de Dessau-Halle-Leipzig
El Estado federado de Sajonia-Anhalt remitió al Ministerio Federal su solicitud
de que se ponga al día el plan de necesidades viales. Entre sus requerimientos
había proyectos para carreteras federales de larga distancia que no son necesarias
para el tránsito de larga distancia o no se justifican desde el punto de vista de su
rendimiento económico. El Ministerio Federal no debería proponer que se
incluyan estos proyectos en el nuevo plan de necesidades viales. Si se desistiese
de construir una de las nuevas carreteras en cuestión y de ampliar otra carretera
federal, los requerimientos financieros se reducirían en unos 52 millones de
euros aproximadamente, o se podría destinar esa suma para proyectos urgentes.
Además el Ministerio Federal financia en el Estado federado de Sajonia-Anhalt
la construcción de una nueva carretera de 10 Km de longitud hasta el año 2017,
con aprox. 48 millones de euros, aun cuando la misma ya no reúne los requisitos
para ser considerada una carretera federal de larga distancia.
208

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
44 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2002,
Nº 45 (BT-Drs. 15/60)
45 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2002,
Nº 64 (BT-Drs. 15/60)
46 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2002,
Nº 67 (BT-Drs. 15/60)
47 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2002,
Nº 69 (BT-Drs. 15/60)
Planificación de la vía de circunvalación Bad Bramstedt de la carretera
federal 206
La administración de vialidad del Estado federado de Schleswig-Holstein, en
delegación de la Federación, proyecta construir una vía de circunvalación para
Bad Bramstedt en el marco de la carretera federal B206. El proyecto, que tiene
un costo aproximado de 29 millones de euros, arroja una relación de costosbeneficios
tan magra que apenas puede considerárselo “digno de ser construido”.
El Ministerio Federal debería ordenar que se verifique nuevamente la necesidad
y la prioridad del proyecto, así como los efectos posibles al realizarse la
proyectada construcción de la nueva autopista federal A 20. Por lo menos
debería mover a la administración de vialidad del Estado federado a que
replantee de manera menos costosa la construcción prevista, a fin de mejorar con
esos ahorros en algo el rendimiento económico de la misma.
Ejercicio de la supervisión federal en los centros regionales de recolección
de desechos radiactivos y recaudación para la Federación de las tasas por
depósito final
Al entregar desechos radiactivos, los Estados federados recaudan para la
Federación una tasa por costos de depósito final que depende de la cantidad. En
julio de 1997 la Federación anunció que para el 1 de febrero de 1998 aumentaría
esa tasa. En enero de 1998, un Estado federado confirmó a una empresa la
entrega de 3400 recipientes conteniendo desechos radiactivos, y emitió una
notificación que anunciaba la aplicación de la tasa antigua. En los hechos, sin
embargo, los residuos quedaron en los terrenos de la empresa. El Tribunal
Federal de Cuentas retomó el asunto en el año 2000. Recién en marzo de 2002 el
Ministerio Federal tomó medidas para asegurar que se exija por parte de la
Federación ante el Estado federado la tasa actual, que es más alta.
Ayuda financiera de la Federación en el fomento de residencias para
estudiantes universitarios
En el marco de un programa especial limitado en el tiempo, la Federación
garantizó fondos por 250 millones de DM (128 millones de euros) a los nuevos
Estados federados y a la antigua Berlín Oriental para ayudar en el fomento de
residencias universitarias. Dos de los Estados federados utilizaron un total de
aprox. 7,3 millones de DM (aprox. 3,7 millones de euros) de fondos federales en
proyectos que contradecían los requisitos acordados para que un proyecto
recibiese el fomento. Además los Estados federados reclamaron los fondos
federales antes de que los mismos fuesen necesarios. La Federación perdió de
esa manera por concepto de intereses no cobrados aprox. 1 millón de DM
(aprox. 0,5 millón de euros), lo cual podría haberse evitado.
Derechos de imposición sobre los ingresos por trabajo dependiente,
particularmente imposición sobre conductores profesionales al servicio de
empleadores luxemburgueses
Según el acuerdo fiscal con Luxemburgo, las personas residentes en el país que
trabajan para empresarios luxemburgueses en el tráfico vehicular profesional, la
construcción, el servicio exterior, así como empleados en cargos de dirección
ejecutiva, deberían declarar sus ingresos en Alemania y pagar impuestos por sus
sueldos, siempre que ejerzan su trabajo fuera de Luxemburgo. Lo mismo ocurre
en relación con otros muchos Estados con quienes se han firmado acuerdos
fiscales similares. Las agencias tributarias de los Estados federados asumieron
insuficientemente la facultad que les compete de gravar con impuestos estos
sueldos. Así pierden la Federación y los Estados federados cada año sumas
varias veces millonarias.
209

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
48 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2002,
Nº 76 (BT-Drs. 15/60)
49 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2002,
Nº 78 (BT-Drs. 15/60)
50 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2002,
Nº 79 (BT-Drs. 15/60)
51 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2002,
Nº 97 (BT-Drs. 15/60)
52 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2002,
Nº 99 (BT-Drs. 15/60)
Respuestas prometedoras y vinculantes en un caso especialmente
significativo
Antes de la adjudicación en un proyecto armamentístico, una agencia tributaria
de Alemania del Norte y otra del Sur dieron informaciones diversas a las
empresas competidoras respecto a cómo se procedería en una misma situación
respecto al impuesto sobre el valor añadido. Esto lesionó la equidad impositiva y
distorsionó la competencia.
A pesar de que en ambos casos la respuesta prometedora de las agencias
tributarias era ilegal en cada uno de los Estados federados, las mismas tuvieron
efecto vinculante. Esto determinó que en el futuro se sufriera la pérdida
irrevocable de aprox. 47 millones de euros en la recaudación fiscal. El Ministerio
Federal de Hacienda ni siquiera llega a enterarse de casos como éstos.
Tramitación de recursos administrativos en las agencias tributarias de los
nuevos Estados federados
En las agencias tributarias de los nuevos Estados federados viene aumentando
desde 1990 el número de los recursos administrativos interpuestos por
contribuyentes contra las decisiones tomadas por ellas. Los recursos no se
gestionan de manera efectiva ni rápida, por lo cual ha aumentado
considerablemente el número de los casos irresueltos. Esto se debe, entre otras
razones, a que casi no se aprovechan las posibilidades que ofrece la tecnología
de la información, y a que se dejan sin resolver incluso recursos cuando todo
estaba listo para que se tomase una decisión.
Nueva regulación sobre la posibilidad de deducir de la base imponible los
intereses de deuda según el § 4 párrafo 4 a de la Ley de impuesto sobre la
renta en los nuevos Estados federados
La nueva regulación sobre la deducción de pagos de intereses por deuda no se
respeta en los nuevos Estados federados, en la gran mayoría de los casos ni por
parte de los contribuyentes, ni por parte de las agencias tributarias. La inspección
de estos casos tributarios, inexistente o insuficiente, determina pérdidas en la
recaudación tributaria que alcanzarían al menos cien millones de euros cada año.
Reembolso de costos administrativos
Los Estados federados llevaron a cabo obras de la Oficina Federal de Trabajo a
cambio del reembolso por los costos administrativos. El Tribunal Federal de
Cuentas detectó que la Federación efectuó pagos injustificados a un Estado
federado por la suma de 6 millones de euros. La Oficina Federal de Trabajo
procedió a anular los contratos con los Estados federados para ocuparse ella
misma de la realización de las tareas.
Reclamo e intereses de los fondos federales en la tarea de interés común, el
proyecto del Ministerio Federal de Economía y Tecnología para mejorar la
estructura económica regional
El mejoramiento de la estructura económica regional de algunos Estados
federados es una tarea de interés común de la Federación y los Estados
federados, en la que la Federación se encarga de la mitad de los gastos. Cuando
los Estados federados piden que se les entreguen los fondos federales, se les
concede un innecesario plazo de dos meses para que efectúen los pagos a los
beneficiarios. En los cinco Estados federados donde se realizó la auditoría en el
año 2000, se constató que por esta demora la Federación perdió hasta 1,5
millones de euros de ingresos por intereses. Tampoco se controla si se reclaman
sumas excesivas, lo cual ha sucedido a veces.
210

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
53 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2003,
Nº 14 (BT-Drs. 15/2020)
54 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2003,
Nº 15 (BT-Drs. 15/2020)
55 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2003,
Nº 46 (BT-Drs. 15/2020)
56 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2003,
Nº 47 (BT-Drs. 15/2020)
Suspenso de las obligaciones de la Federación de cofinanciar trabajos de
descontaminación a largo plazo: una medida ineficiente
La Federación se había comprometido a financiar parcialmente los necesarios
trabajos de descontaminación de áreas peligrosamente contaminadas con
sustancias nocivas en los nuevos Estados federados. A fin de suspender este
cofinanciamiento, la Oficina Federal para Tareas Especiales Derivadas de la
Unificación acordó con algunos de los nuevos Estados federados pagos globales
por un total de aproximadamente 1,5 mil millones de euros. La Oficina Federal
para Tareas Especiales Derivadas de la Unificación dejó en manos de los
Estados federados que ellos decidiesen de qué forma y en qué medida habrían de
realizarse las tareas. Los Estados federados no se han comprometido ni siquiera
a cumplir plazos. El Tribunal Federal de Cuentas considera que estos pagos
anticipados, acordados a su entender sobre bases endebles, son inconvenientes e
ineficaces. Los pagos originan costos de financiamiento muy altos, con los que
finalmente carga la Federación. El Tribunal Federal de Cuentas recomienda a la
Oficina Federal para Tareas Especiales Derivadas de la Unificación que en el
futuro se avenga a convenir o contraer obligaciones solamente cuando esté
probado que las mismas son lo suficientemente convenientes y económicamente
eficaces.
Inadecuada participación en las medidas de fomento del Fondo de
Consolidación por parte de la Oficina Federal para Tareas Especiales
Derivadas de la Unificación, pese a los altos riesgos financieros
El instituto fiduciario Treuhand, supervisora de la privatización de las
compañías estatales de la ex República Democrática Alemana, entregó a los
nuevos Estados federados préstamos para que con ellos apoyasen a las empresas
(re)privatizadas que tuviesen dificultades financieras urgentes. La Oficina
Federal para Tareas Especiales Derivadas de la Unificación, en su calidad
sucesora de la Treuhand, cuenta con derecho de veto contra medidas de fomento
en los comités de adjudicación de solamente tres Estados federados, a pesar de
que debe hacerse cargo del 80% del monto no devuelto por las empresas
fomentadas. Por lo demás, la Oficina Federal para Tareas Especiales Derivadas
de la Unificación a menudo no contaba con las informaciones necesarias como
para hacer buen uso de su derecho de voto y evitar perjuicios.
Fomento sin base legal de proyectos de investigación en las ciencias sociales
Cuando fomenta la investigación de ciencias sociales, el Ministerio Federal de
Educación e Investigación comete una infracción al acuerdo firmado con los
Estados federados sobre el fomento conjunto de proyectos de investigación. Los
proyectos financiados de esta manera suelen no cumplir los requisitos fijados
para proyectos de investigación de importancia suprarregional y de interés para
la política nacional de fomento de las ciencias.
Financiamiento del Centro de Información Especializada de Karlsruhe
La porción de financiamiento que aporta la Federación al Centro de Información
Especializada de Karlsruhe es demasiado alta y no guarda relación con las
efectivas proporciones de la utilización del mismo. A fines de la década de 1980,
el Ministerio Federal de Educación e Investigación inició negociaciones con los
Estados federados para modificar de manera realista la distribución del
financiamiento. Las negociaciones no tuvieron éxito. Por ello el Ministerio
Federal de Educación e Investigación debería tomar medidas efectivas cuanto
antes, para lograr una distribución adecuada del financiamiento.
211

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
57 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2003,
Nº 49 (BT-Drs. 15/2020)
58 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2003,
Nº 50 (BT-Drs. 15/2020)
59 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2003,
Nº 51 (BT-Drs. 15/2020)
60 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2003,
Nº 53 (BT-Drs. 15/2020)
61 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2003,
Nº 59 (BT-Drs. 15/2020)
Retención de impuestos en la adquisición de software
Quien adquiera software de empresas extranjeras se halla obligado, bajo
determinadas circunstancias, a retener el impuesto pertinente de la suma de pago
acordada y a hacerlo llegar a la agencia tributaria. Las agencias tributarias logran
en muy pocos casos reunir los impuestos tal como lo dispone el § 50 a de la Ley
de impuesto sobre la renta. Hay diferentes posibilidades de enfrentar esta
carencia.
Insuficiente tributación en el ámbito prostibulario
Los volúmenes de negocio y los ingresos por concepto de prostitución,
proxenetismo y el funcionamiento de burdeles y establecimientos similares están
sujetos al pago de impuestos. Sin embargo, las autoridades competentes sólo
excepcionalmente logran ingresar en el registro fiscal a las personas que en
Alemania ejercen la prostitución y el proxenetismo y hacerles pagar sus
impuestos. Los negocios y las ganancias de los empresarios de burdeles y
establecimientos similares no son gravados con impuestos, o lo son de manera
insuficiente.
El Tribunal Federal de Cuentas estima las pérdidas en la recaudación fiscal por
este concepto en unos 2 mil millones de euros anuales.
Pérdidas evitables en la recaudación del impuesto sobre las primas de
seguro
El Ministerio Federal de Hacienda no ejerce adecuadamente su vigilancia sobre
el impuesto a las primas de seguro que administran los Estados federados.
Debido a carencias sobre todo en la inspección tributaria, así como a
instrucciones erróneas por parte de las autoridades regionales, no puede
garantizarse que la recaudación impositiva se realice de manera puntual, íntegra,
legal ni uniforme. La Federación sufre pérdidas considerables en sus ingresos
por este concepto. Además el disparejo tratamiento a los distintos participantes
en el mercado distorsiona la competencia.
Pérdidas millonarias por haber liquidado tardíamente los impuestos y por
no corregir pagos de impuestos anticipados demasiado bajos
Las agencias tributarias por lo regular no han cumplido el imperativo de fijar
siempre y puntualmente el impuesto en los casos tributarios de mayor relevancia
financiera. Tampoco verificaron ni adecuaron los pagos adelantados del
impuesto sobre la renta y el impuesto a las empresas cuando éstos resultaron por
debajo de lo debido. Tan solamente en los casos examinados por el Tribunal
Federal de Cuentas, las pérdidas en intereses por este concepto alcanzan las
decenas de millones de euros.
Subvenciones para instituciones de formación y promoción profesional que
no necesitaban el fomento
Las oficinas regionales de trabajo concedieron subvenciones para la instalación
de establecimientos de formación y promoción profesional sin contar con la
información suficiente sobre si la situación financiera de las instituciones
efectivamente merecía el fomento, ni si se cumplían los otros requisitos para
ello. El Tribunal Federal de Cuentas ha instigado al correspondiente Ministerio
Federal de Trabajo y Seguridad Social a que cese el fomento, dado que las
instituciones disponen de los fondos necesarios gracias a sus ingresos corrientes.
Por otro lado, ya se ha cumplido el objetivo de instalar establecimientos de
formación y promoción profesional en todo el territorio nacional.
Independientemente de ello, el Tribunal Federal de Cuentas ha exigido que se
verifiquen debidamente los requisitos para la concesión de subvenciones.
212

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
62 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2003,
Nº 64 (BT-Drs. 15/2020)
63 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2004,
Nº 7 (BT-Drs. 15/4200)
64 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2004,
Nº 34 (BT-Drs. 15/4200)
65 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2004,
Nº 35 (BT-Drs. 15/4200)
Dos Estados federados devuelven a la Federación el monto excesivo que
habían cobrado como reembolso por sus costos
El Tribunal Federal de Cuentas constató que dos Estados federados habían
recibido, por haber cumplido tareas federales, un monto excesivo como
reembolso por los costos administrativos generados. Así se pudo reintegrar la
suma de 4 millones de euros al presupuesto federal, donde con justicia
correspondía.
Enmienda necesaria de la legislación sobre costos administrativos
Desde hace algunos años el Ministerio Federal del Interior dedica tiempo y
esfuerzos para preparar una enmienda a la normativa sobre costos
administrativos. La tramitación y la coordinación de los aspectos individuales
del proyecto determinan constantes demoras. Teniendo en cuenta la incidencia
de esta normativa en los ingresos de la Federación, resulta inaceptable que se
siga perdiendo tiempo. Una normativa reformada de los costos administrativos
viable deberá poner en claro que las tasas debieran establecerse sobre la base del
cálculo de costos y rendimientos o de otro cálculo más adecuado, y debieran ser
verificadas con regularidad y adecuadas puntualmente. El Tribunal Federal de
Cuentas recomienda que se cree un organismo central dentro del Gobierno
Federal que disponga de una visión de conjunto sobre todas las tasas. Los
Estados federados deberían tener la competencia para fijar las tasas.
Pérdidas de varios mil millones de euros en la recaudación impositiva
debido a la tramitación divergente de capital transferido de forma anónima
a países extranjeros
Extensas averiguaciones por parte de las fiscalías y las agencias tributarias
pusieron al descubierto en los últimos años que en toda la República Federal de
Alemania fueron muchos los contribuyentes que no declararon entre sus ingresos
aquellas ganancias que provenían de capital que habían trasladado previamente
al exterior con ayuda de bancos alemanes, mayoritariamente a Luxemburgo y a
Suiza. El Tribunal Federal de Cuentas ha señalado que las agencias tributarias
tramitan estos casos de manera divergente. La insuficiente claridad respecto a las
transferencias de capital anónimas al exterior determinó pérdidas de varios mil
millones de euros y definitivas para el fisco. El Tribunal Federal de Cuentas
considera que la responsabilidad por esta situación corresponde también al
Ministerio Federal de Hacienda, debido a que no ejerce con la debida constancia
y efectividad la vigilancia legal y técnica que le compete sobre las actividades
desarrolladas por las agencias tributarias de los Estados federados.
Gravamen insuficiente de los ingresos de los participantes extranjeros en
eventos deportivos en Alemania
Las agencias tributarias no proceden correctamente cuando gravan a los
deportistas extranjeros que participan en determinados eventos deportivos en
Alemania, quienes se hallan parcialmente obligados a contribuir al fisco. Las
agencias tributarias someten a la tasación una parte muy limitada de los ingresos
de dichos deportistas. Por esta vía se pierden anualmente hasta unos 7 millones
de euros en recaudación tributaria.
213

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
66 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2004,
Nº 37 (BT-Drs. 15/4200)
67 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2004,
Nº 38 (BT-Drs. 15/4200)
68 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2004,
Nº 46 (BT-Drs. 15/4200)
Riesgos para el volumen de los ingresos públicos provenientes del impuesto
sobre el valor añadido en el ámbito de la exportación y la importación
En las fronteras de hecho no se realiza control alguno respecto al IVA en las
mercaderías que se exportan a países fuera de la Unión Europea. La
administración no verifica si mercaderías por un valor total cercano a los 300 mil
millones de euros anuales efectivamente han abandonado el territorio de la
comunidad. En consecuencia no se sabe si las agencias tributarias han procedido
legalmente al omitir recaudar el IVA sobre estas entregas.
Procedimientos descoordinados, notificaciones y sellos poco claros, ausencia de
pruebas de muestreo, pruebas que no llegan a las agencias tributarias y una
cooperación insuficiente entre la administración aduanera y la administración
impositiva entrañan aun más riesgos para el volumen del IVA proveniente de
operaciones de importación y exportación. Así es que sólo por casualidad
podrían detectarse fraudes u otras exoneraciones impositivas ilícitas.
Pérdidas en la recaudación impositiva debido a la tramitación defectuosa
del reembolso por gastos extraordinarios
El Ministerio Federal de Hacienda procedió en el año 2002 a regular
nuevamente, mediante un documento instructivo, el tratamiento tributario del
reembolso de gastos extraordinarios (por ejemplo el reembolso por el pago del
impuesto eclesiástico, las cotizaciones al seguro social), a consecuencia de
modificaciones en la jurisprudencia respectiva. Según las nuevas instrucciones,
el monto de los gastos extraordinarios reclamado para el año en que
efectivamente fueron incurridos (generalmente el año previo) debe ser reducido
por un reembolso posterior si el contribuyente no puede compensarlos en el año
del reembolso con gastos similares o del mismo monto. Se busca que esta norma
se aplique para todas las liquidaciones tributarias que todavía no han prescrito.
Según ha constatado el Tribunal Federal de Cuentas, las agencias tributarias de
distintos Estados federados en parte no han respetado esta normativa, o la han
aplicado de manera diversa. El Ministerio Federal de Hacienda lo ha aceptado.
Son de temer, como consecuencia, pérdidas en la recaudación fiscal por aprox.
100 millones de euros.
Cálculo y reparto correctos de las tasas por seguridad en los aeropuertos en
que la Federación y los Estados federados se reparten los ingresos
tributarios
En 21 aeropuertos, las tareas vinculadas a la seguridad aérea son realizadas por
personal de los Estados federados. La Federación asume los costos materiales.
Los Estados federados reciben los ingresos provenientes de la recaudación de las
tasas de seguridad aérea para cubrir con ello sus costos en personal. Para cubrir
los costos materiales que sufraga la Federación, los Estados federados están
obligados a destinar a la Federación la suma de 0,26 euros de la tasa de
seguridad aérea que paga cada pasajero que aborda un vuelo. Algunos Estados
federados no cumplen con esta obligación o lo hacen con marcada demora.
214

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
69 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2005,
Nº 6 (BT-Drs. 16/160)
70 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2005,
Nº 15 (BT-Drs. 16/160)
71 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2005,
Nº 27 (BT-Drs. 16/160)
72 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2005,
Nº 30 (BT-Drs. 16/160)
Verificación de la necesidad y conveniencia de los fondos federales para una
agencia del Estado federado de Berlín
El Ministerio Federal del Interior sufraga desde hace 50 años los gastos de la
Agencia alemana para la información de los deudos próximos de miembros del
antiguo ejército alemán (la Wehrmacht) fallecidos en servicio, cuyo monto
asciende a unos 19 millones de euros anuales. Las bases jurídicas para la
actividad de la agencia en parte han caducado, sus tareas no están descritas con
claridad. El Ministerio Federal del Interior debería averiguar si todavía se
requieren las tareas de la agencia en cuanto a su naturaleza y su alcance, y
determinar si el monto de las prestaciones de reembolso de la Federación es
justificable desde el punto de vista de la necesidad y la oportunidad. Esto urge,
por cuanto la Federación se propone asumir la agencia.
Sobredimensionamiento de la red de carreteras federales de máxima
eficiencia proyectada en Brandeburgo
Se pretende que aproximadamente la tercera parte de las carreteras federales
existentes en el Estado federado de Brandeburgo se convierta en una red de
carreteras federales de máxima eficiencia, lo cual es sobredimensionado. La
Federación debería sufragar más de 1,6 mil millones de euros por esta red, que
tendría una longitud de 880 Km. La administración de vialidad fijó los más altos
estándares de vialidad para los tramos a ser ampliados, y sólo después ordenó
evaluar la rentabilidad del proyecto para el tráfico vehicular. Además, para tal
análisis se basó en suposiciones largamente obsoletas sobre la evolución
económica y demográfica de la zona. También omitió investigar los efectos del
estándar constructivo sobre el ambiente, tales como la utilización de una
superficie enorme para este fin y la fragmentación del paisaje. Los exagerados
estándares constructivos generan incrementos en los costos por una suma
muchas veces mayor que los beneficios alcanzables. 79 obras de construcción
nuevas con un volumen de costos de 374 millones de euros, que representan
porciones esenciales de la red de carreteras proyectada, no están contenidas en el
plan de necesidades viales, y por tanto fuera del alcance de la potestad decisoria
del Parlamento.
Remuneraciones contrarias al convenio colectivo para empleados de
autoridades responsables del seguro de pensiones
Algunos empleados de las oficinas regionales de seguridad social sujetos al
convenio colectivo cobraron remuneraciones más altas que los demás empleados
públicos del escalafón comparable. O bien recibieron pagos injustificados por
encima del convenio, o bien en la institución se usaron pautas internas para
evaluar los puestos de trabajo y reclasificarlos contradiciendo el convenio.
El Tribunal Federal de Cuentas ha instado al Ministerio Federal de Salud y
Seguridad Social a tomar medidas a través de los órganos de vigilancia de las
autoridades responsables del seguro de pensiones, a fin de asegurar que las
oficinas regionales de seguridad social se rijan íntegramente por la normativa del
convenio colectivo al clasificar a sus empleados.
Imposición insuficiente de las ventas e ingresos ilegales
Podrían evitarse grandes pérdidas por recaudación impositiva si se gravaran con
impuestos de manera más efectiva las ventas y los ingresos por actividades
ilegales, por ejemplo encubrimiento, narcotráfico y comercio de otros productos
ilícitos. Para ello es necesario que las autoridades involucradas cooperen mejor
entre sí. Se estima que estas actividades generan negocios por cifras de varios
miles de millones de euros anuales.
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Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
73 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2005,
Nº 32 (BT-Drs. 16/160)
74 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2005,
Nº 35 (BT-Drs. 16/160)
75 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2005,
Nº 38 (BT-Drs. 16/160)
76 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2005,
Nº 63 (BT-Drs. 16/160)
77 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2005,
Nº 65 (BT-Drs. 16/160)
78 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2005,
Nº 66 (BT-Drs. 16/160)
Lagunas y costos administrativos demasiado altos en la imposición de las
donaciones en especie para corresponsales de empresas
Las donaciones en especie que las empresas suelen hacer a sus corresponsales
suelen no ser gravadas adecuadamente. Los servicios internos de las agencias
tributarias no pueden reconocer si ha habido una imposición omisa o defectuosa.
Dependen de lo que constaten sus inspectores in situ. Sin embargo los
inspectores suelen descubrir tales casos de manera asistemática y tardía.
Determinación incorrecta de intereses de la deuda impositiva según § 233 a
párrafo 2 a del Código Fiscal
La Federación y los Estados federados sufren pérdidas considerables en su
recaudación impositiva debido a que las agencias tributarias suelen fijar de
manera incorrecta los intereses sobre la deuda impositiva en casos de traslado a
ejercicios anteriores de pérdidas y de sucesos con efecto retroactivo. El Tribunal
Federal de Cuentas atribuye esta situación al inadecuado manejo de tecnología
de la información.
Considerables pérdidas en la recaudación para la Federación y los Estados
federados por deficiencias en la imposición de sucesiones hereditarias
anticipadas a cambio de pensiones vitalicias
Deficiencias en el gravamen de las sucesiones hereditarias anticipadas (adelantos
de herencia) a cambio de pensiones vitalicias generaron cuantiosas pérdidas en
la recaudación para la Federación y los Estados federados. Las agencias
tributarias habían tramitado defectuosamente un 90% de los casos controlados
por el Tribunal de Cuentas de traspaso de bienes particulares a cambio de
pensiones vitalicias. La situación legal es apenas inteligible, aun para personas
especializadas en el derecho fiscal. Hay incluso un vacío impositivo en el caso
de transferencia transfronteriza de bienes.
Ahorros por más de 4 millones de euros en obras que facilitan el cruce de
animales salvajes en una carretera federal
La Federación ahorra 4,2 millones de euros en una obra de tamaño reducido
construida por un Estado federado para que animales salvajes puedan cruzar la
carretera federal B 178.
El mal uso de cláusulas salariales arrojó demandas de restitución por cifras
millonarias
Las administraciones de vialidad de los Estados federados cometieron errores al
aplicar las cláusulas salariales en contratos para la construcción de obras viales
por parte de la Federación, lo cual determinó pagos injustificados. En los casos
controlados debe demandarse la restitución de más de 11 millones de euros.
Propuesta para reorganizar la administración de las carreteras federales de
larga distancia
El Presidente del Tribunal Federal de Cuentas como Delegado Federal para la
buena gestión pública recomienda en un dictamen que en el marco de una
reforma del Federalismo también se reorganice la administración de las
carreteras federales de larga distancia. La Federación debería limitarse a
construir y gestionar las autopistas federales. Los Estados federados deberían
asumir las hasta ahora carreteras federales y recibir por ello una compensación
financiera adecuada.
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Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
79 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2005,
Nº 67 (BT-Drs. 16/160)
80 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2005,
Nº 68 (BT-Drs. 16/160)
81 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2005,
Nº 82 (BT-Drs. 16/160)
82 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2006,
Nº 16 (BT-Drs. 16/3200)
Recomendaciones para planificar, construir y gestionar eficientemente las
carreteras federales de larga distancia
El Presidente del Tribunal Federal de Cuentas como Delegado Federal para la
buena gestión pública ha divulgado una serie de recomendaciones para
planificar, construir y gestionar eficientemente las carreteras federales de larga
distancia. Las mismas se basan en los resultados de la labor fiscalizadora del
Tribunal Federal de Cuentas.
Ahorro de varios millones de euros al desistir de construir innecesarios
puentes sobre autopistas
Siguiendo las recomendaciones formuladas por el Tribunal Federal de Cuentas,
una administración de vialidad ha consentido en no construir o en construir en
dimensiones menores nueve puentes sobre autopistas ya proyectados. Con esta
medida pueden ahorrarse costos de inversión por un monto de 4,2 millones de
euros y costos de mantenimiento de 2,5 millones de euros. En el futuro, la
administración de vialidad verificará antes de comenzar a planificar si
efectivamente se requieren puentes o pasos subterráneos en las autopistas.
Subsanación de importantes deficiencias en el programa de fomento
catedráticos jóvenes (Juniorprofessur)
El Ministerio Federal de Educación e Investigación ha prestado atención a las
constataciones del Tribunal Federal de Cuentas sobre diversas deficiencias, entre
otros en la utilización de las subvenciones por parte de las universidades de los
Estados federados. Sobre la base de dichas constataciones, el Ministerio Federal
ha tomado medidas para mejorar su programa de fomento catedrático joven.
Actualmente está verificando si en las universidades se aplican las subvenciones
con arreglo a la finalidad prevista. Para el siguiente programa de fomento que se
está proyectando, se formularán con mayor precisión cuáles son los gastos que
pueden ser cubiertos con las subvenciones, a fin de prevenir el uso de los fondos
de fomento para fines ajenos.
Insuficiente evaluación de los resultados del proyecto conjunto para el
mejoramiento de la estructura económica regional
El Ministerio Federal de Economía y Tecnología ha controlado
insuficientemente los resultados logrados por los fondos federales
invertidos en el proyecto Tarea conjunta para el mejoramiento de la
estructura económica regional, y ha informado sólo parcialmente al
Parlamento sobre los resultados de las medidas de fomento. Se echaban
de menos en su informe datos necesarios para un control efectivo de los
resultados, por ejemplo sobre nuevos puestos de trabajo permanentes. En
el informe dirigido al Parlamento tampoco se hizo referencia a los
propósitos fracasados ni a las medidas de fomento múltiples ni a los
resultados del fomento de la infraestructura. Sin estas informaciones
esenciales, el Parlamento carece de base para ejercer su facultad
presupuestaria. La Federación sufraga la mitad de los costos de los
Estados federados de acuerdo a un plan marco común. La Federación ha
puesto a disposición fondos por aprox. 4,4 mil millones de euros en los
últimos cinco años tan sólo a través del presupuesto del Ministerio
Federal de Economía y Tecnología.
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Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
83 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2006,
Nº 17 (BT-Drs. 16/3200)
84 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2006,
Nº 24 (BT-Drs. 16/3200)
85 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2006,
Nº 25 (BT-Drs. 16/3200)
Necesidad de modificar la normativa sobre el control de las subvenciones
federales para las cotizaciones al seguro de pensiones
Los Estados federados pagaron subvenciones federales para las cotizaciones al
seguro de pensiones de empleados en talleres para personas discapacitadas sin
haber controlado correctamente las cuentas de los talleres. Es apenas posible
verificar adecuadamente las cuentas, dado el escaso tiempo de tramitación
disponible en el procedimiento respectivo. El Tribunal Federal de Cuentas
supone que en este contexto se han realizado pagos injustificados por montos
totales millonarios a costa de la Federación. En consecuencia, la Federación
debería disponer urgentemente la modificación de la normativa de control, de
manera tal que los Estados federados puedan efectivamente ejercer un control
adecuado, también después de fijadas definitivamente las subvenciones.
Estados federados y municipios trasladan a la Federación costos
improcedentes por la construcción de vías ciclista-peatonales
Las administraciones de vialidad de los Estados federados construyeron con
fondos federales vías ciclista-peatonales (en su mayoría de uso común) en
carreteras federales dentro de las localidades, a pesar de que esto debería ser la
excepción, dado que resulta entorpecedor y peligroso para ambos grupos de
usuarios de la vía pública. Esta manera de construir las vías es ventajosa para los
municipios, dado que los exonera de financiar ellos mismos las aceras para
peatones. Además las administraciones de vialidad de los Estados federados
aceptaron la negativa de muchos municipios a asumir los gastos de
mantenimiento que les corresponden. Solamente en los casos controlados, la
Federación está cargando injustamente con costos de mantenimiento que no le
incumben por un monto de aprox. 1,9 millones de euros, teniendo en cuenta los
años de utilización estimados de las vías. El Ministerio Federal de Tráfico,
Construcción y Vivienda controla insuficientemente la labor de las
administraciones de vialidad en este ámbito.
Gastos adicionales de la Federación por decenas de millones de euros
debido a la insuficiente preparación de medidas de vialidad
Las administraciones de vialidad de los Estados federados no prepararon con el
debido cuidado obras de vialidad de la Federación. Sobre todo antes de
comenzar las obras, no inspeccionaron íntegramente las condiciones del lugar o
no investigaron los suelos, no planificaron las obras con el debido cuidado y por
ello las cumplieron de manera incompleta o con costos excesivos. En otros casos
presentaron un pronóstico de tráfico ya obsoleto. Como consecuencia fueron
necesarios cambios en la planificación y otras medidas adicionales, que
interfirieron con el cronograma de trabajos acordado. En grandes proyectos
objeto de la auditoría, esto determinó un considerable aumento de los costos,
acuerdos posteriores onerosos y remuneraciones que habrían sido innecesarias si
la obra se hubiese preparado correctamente. Los gastos adicionales se sumaron
hasta alcanzar un monto alto por decenas de millones. El hecho de que las
administraciones de vialidad de los Estados federados no sean más cuidadosas
está vinculado a que trabajan por delegación de la Federación y tienen por tanto
intereses diferentes a los de la Federación. A ello se sumó que el Ministerio
Federal de Tráfico, Construcción y Vivienda vigiló sin la debida constancia la
calidad profesional de los preparativos para las obras de vialidad.
218

Selección de conclusiones de auditorías individuales tomadas de los
Informes Anuales 2000-2006 del Tribunal Federal de Cuentas
(el texto completo de los Informes Anuales está publicado en www.bundesrechnungshof.de)
Nº Fuente Sumario
86 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2006,
Nº 26 (BT-Drs. 16/3200)
87 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2006,
Nº 47 (BT-Drs. 16/3200)
88 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2006,
Nº 49 (BT-Drs. 16/3200)
89 Informe Anual del Tribunal
Federal de Cuentas 2006,
Nº 69 (BT-Drs. 16/3200)
Riesgo financiero de la Federación en la descontaminación de materiales
bituminosos utilizados en las carreteras de los Estados federados
Las administraciones de vialidad de los Estados federados utilizaron entre los
años 1997 y 2002 más materiales bituminosos para obras viales que los que
retiraron de las mismas. La utilización adicional corresponde a las carreteras
regionales. Los costos anuales millonarios en euros que en el futuro será
necesario sufragar para descontaminar las carreteras de estas sustancias
contaminantes del ambiente recaerán en la Federación en su calidad de
propietaria de las carreteras federales de larga distancia. La Federación asume
con ello un considerable riesgo financiero. La Federación debería ponerse de
acuerdo con los Estados federados o bien para que éstos ya no utilicen más
materiales contaminantes en las carreteras federales de larga distancia que el que
retiran de las mismas, o bien para que asuman una parte razonable de los costos
de descontaminación.
Duplicación de desgravaciones fiscales relacionadas con costos por
discapacidad
Las agencias tributarias duplicaron a veces las desgravaciones fiscales por costos
de enfermedad vinculados a la discapacidad. Debido a dificultades de definición
les fue imposible verificar si los costos contenidos en la suma global no se
hallaban contenidos nuevamente en los restantes costos por enfermedad. Las
agencias tributarias asumieron sin objeciones ni preguntas las informaciones que
les presentaron los contribuyentes para la liquidación tributaria y consideraron la
suma global, además de todos los otros costos por enfermedad ya reclamados.
Intervalos demasiado largos de las inspecciones especiales del impuesto
sobre el valor añadido
La administración de Hacienda ha sometido un promedio del 2% de las empresas
a una inspección sobre el IVA. Este porcentaje es demasiado bajo para asegurar
que se cumplan adecuadamente los requerimientos de una ejecución eficaz de la
ley, teniendo en cuenta también la lucha contra el fraude. Aritméticamente
resulta que una empresa es objeto de una inspección especial solamente una vez
cada 50 años. Hay además diferencias importantes según el Estado federado. En
uno de ellos le tocaría a cada empresa la inspección una vez cada 35 años, en
otro, cada 77 años. La frecuencia de las inspecciones tributarias en los distintos
Estados federados debería ser de un mismo nivel. Deben fijarse para ello
patrones y criterios uniformes, y debe orientarse la inspección a captar los casos
riesgosos.
Diámetros de túnel más pequeños disminuyen los costos de construcción en
50 millones de euros
El Ministerio Federal de Tráfico, Construcción y Vivienda acordó con la
administración de vialidad de Baden-Wurtemberg la planificación de la nueva
construcción del tramo “subida del Alb” en la autopista federal A 8 entre
Stuttgart y Ulm. Para ello desistieron de construir arcenes, y en su lugar
previeron zonas reservadas para averías. Han seguido así la recomendación del
Tribunal Federal de Cuentas. Los costos de la construcción se reducen en 50
millones de euros.
219

Apéndice III
Estructuras de Estado federal fuera de Alemania
1 Punto de partida
El problema del entrelazamiento entre distintos niveles estatales no es privativo del
ejercicio del Poder público en la RFA, sino es común a todos los Estados de constitución
federal; se da por lo tanto en Suiza, Austria, los EEUU, Canadá y Australia etc.
Sin embargo, el cotejo de las soluciones y reformas allí utilizadas debe tener en cuenta
que son diferentes las condiciones históricas de partida y la situación constitucional de cada
país. También difieren considerablemente el tamaño y la estructura de los Estados.
No existe en el ámbito internacional una solución estándar ni una receta para la
estructura básica óptima de un Estado federal. Debido a las diferentes estructuras y
tradiciones administrativas, no sería posible transferir las soluciones de otros Estados de
manera directa a la situación alemana. Además son en parte muy variadas las orientaciones
de los esfuerzos reformistas que se desarrollan en los otros Estados.
El punto de partida más importante para las reflexiones sobre la reforma del
federalismo sólo puede ser, en consecuencia, el análisis de las deficiencias detectadas en el
ejercicio del Poder público en Alemania. Más allá de ello hay por cierto en la praxis
federativa de otros países algunos paralelos y aspectos individuales que pueden resultar
interesantes también para los emprendimientos alemanes de modernización del sistema
estatal federal. En tal sentido, para completar nuestra visión del tema resultará enriquecedor
prestar atención a las experiencias del ámbito internacional.
Como sectores individuales, son particularmente relevantes la administración fiscal y la
administración de las carreteras de larga distancia, puesto que en dichos sectores se han
dado esfuerzos modernizadores interesantes en otros Estados. Por tal motivo se prestará
especial atención a algunos ejemplos del quehacer internacional en el ámbito de la
administración financiera y el de la administración de carreteras de larga distancia (caps.
2.1. y 2.2). En el año 2006 se descentralizó en parte la responsabilidad sobre la red francesa
de carreteras nacionales. Por tanto se verá el caso de Francia respecto al ámbito de las
carreteras de larga distancia, pese a que no se trata de un Estado federal (cap. 2.2.2).
El dictamen muestra que en Alemania existen interacciones entre una reforma de los
sistemas presupuestario y contable, por un lado, y una mayor autonomía de los distintos
niveles estatales, por el otro. 473 Se precisará el carácter ejemplar que en parte pueden cobrar
los esfuerzos modernizadores emprendidos en este sentido en otros Estados y en
organizaciones supranacionales. 474 Como complemento se presentarán las evoluciones que
han hecho el sistema presupuestario y el sistema contable en los Estados federales Suiza,
Austria, EEUU y Australia (caps. 3.1 a 3.4).
473 Cfr. el dictamen, cap. 4.6.1.
474 Cfr. el dictamen, cap. 4.6.1.2.
220

2 Ejemplos de reforma en la administración tributaria y en la administración de
carreteras de larga distancia
2.1 Administración tributaria
2.1.1 Austria
La administración fiscal austriaca se hallaba expuesta a críticas debido a las largas vías
de concertación, la excesiva división del trabajo, el rendimiento heterogéneo y su carácter
de doble vía. Después que en el año 2001 el estudio realizado por una consultora
empresarial confirmara estas deficiencias, tuvo lugar una vasta reforma en el año 2003, la
que afectó a 7.000 empleados. 475
Cada agencia tributaria instaló una central de coordinación y control para impartir
información y realizar imposiciones. Además se pasó a tramitar en forma conjunta ámbitos
que antes se gestionaban por separado. La imposición sobre los empleados, el subsidio
familiar, la valoración unitaria y el impuesto sobre la renta de personas privadas integran
ahora el ámbito de la imposición general, reunidas como también lo están la caja fiscal y la
ejecución en el ámbito aseguramiento de contribuciones. Se integraron en la imposición y
la inspección empresarial el servicio interno y el externo, con lo cual la administración se
beneficia de la sinergia entre estos ámbitos. La nueva estructura permite además reforzar
las inspecciones a las empresas, dado que las capacidades de servicio interno ahora
liberadas, particularmente gracias a la introducción de los servicios financieros online,
pueden ser incorporadas al servicio externo.
Mientras se requiere ahora un amplio conocimiento general del personal de atención en
los centros de información, se espera que se especialicen los empleados en las secciones
específicas. La administración tributaria apoya este proceso, desde el momento en que
niveló por igual las jerarquías internas y transfirió la responsabilidad a la directiva propia
de cada sección. Las agencias tributarias cuentan con autonomías (parciales). El consejo
directivo de la agencia tributaria ejerce ahora más plenamente su función gerencial. Los
consejos directivos son responsables por prestaciones, personal, organización, finanzas y
demás recursos de cada agencia tributaria.
En el año 2004 se reformuló la red de agencias tributarias y las 80 existentes fueron
fundidas en un total de 41 agencias tributarias, manteniéndose los emplazamientos
anteriores. Algunas desarrollaron distintos modelos organizativos en el marco de proyectos
piloto y evaluaron sus resultados. Los aprendizajes y las experiencias de estos proyectos de
475 Cancillería Federal de Austria: “Das Verwaltungsinnovationsprogramm der Bundesregierung, Ziele–
Maßnahmen–Ergebnisse, Bilanz 2006”, pág. 15. Una presentación detallada se halla en:
Bundesministerium für Finanzen: “Bewerbungsunterlagen für den 7. Internationalen Speyerer
Qualitätswettbewerb – Kategorie – Partnerschaftliche Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben”, Viena
2005.
221

prueba de un año de duración fueron aprovechados para llevar a cabo el proyecto de la
nueva agencia tributaria. 476
Desde el año 2003, solamente una agencia federal verifica los tributos que dependen de
los sueldos, como por ejemplo el impuesto salarial, el seguro de enfermedad, el seguro de
pensiones o los impuestos municipales. Tradicionalmente eran actores de tres ámbitos
administrativos diferentes (administración fiscal, ciudades y municipios, seguros de
enfermedad) los que verificaban el pago de estos tributos de manera independiente, y con
ello en distintas fechas. Ahora los empleados de la administración fiscal o del seguro social
se dividen entre sí las inspecciones. Lo que constatan se lo hacen saber a las otras
instituciones. A fin de garantizar el buen funcionamiento de la comunicación, se hicieron
compatibles entre sí los sistemas de procesamiento de datos de las distintas instituciones.
El Gobierno Federal austriaco considera que las reformas en el ámbito de las
inspecciones constituyen un paso importante hacia la simplificación de la administración.
La colaboración hace más sencilla la tarea, dado que los documentos deben ser presentados
solamente una vez para hacer los distintos trámites. La colaboración también mejora el
contacto con las empresas, dado que, durante sus inspecciones, los órganos de inspección
también cumplen tareas de asesoría en cuanto al trámite de notificaciones, seguros y
contribuciones. Pese a que la cantidad de las inspecciones en su conjunto ha aumentado, los
costos administrativos totales se han reducido. Se ha mejorado tanto la frecuencia como la
homogeneidad de las inspecciones, dado que antes, por ejemplo los municipios, habían
controlado el impuesto comunal de manera irregular e ineficiente.
2.1.2 Australia
En Australia los impuestos más importantes los recauda la Federación. Entre éstos se
cuentan el impuesto sobre la renta para personas privadas, el impuesto a las sociedades o
empresas, el impuesto a las remuneraciones complementarias por parte del empleador, así
como el impuesto a las mercaderías y los servicios (comparable al impuesto sobre el valor
añadido). Los seis Estados federados recaudan entre otros el impuesto al timbre 477 , el
impuesto a las deducciones del salario y el impuesto sobre bienes inmuebles. 478 Además de
lo que define la ley, son determinantes para la normativa del impuesto sobre la renta las
normas que dicta la Oficina de Impuestos (de la Federación), autoridad fiscal suprema de
Australia, que administra y controla aproximadamente el 92% del caudal total de
476 Cancillería Federal de Austria: “Das Verwaltungsinnovationsprogramm der Bundesregierung, Ziele–
Maßnahmen–Ergebnisse, Bilanz 2006”, pág. 13.
477 El impuesto al timbre es un impuesto de los Estados federados y los territorios que grava determinados
documentos. La tasa impositiva varía de un Estado federado a otro.
478 El impuesto a las deducciones del salario es un tributo de los Estados federados y territorios. Abarca
siempre solamente aquella parte de los salarios y sueldos anuales de los trabajadores y empleados que
excede un valor límite prescrito. En el Estado federado de New South Wales, el más densamente
poblado, el valor límite para el año fiscal 2004/2005, a partir del cual debía pagarse el impuesto a las
deducciones de salario, fue de 600.000 AUD. La tasa impositiva fue de 6,0% sobre cada AUD adicional.
222

imposición. Esto incluye también las inspecciones a empresas y las inspecciones
impositivas.
Se debe pagar impuestos sobre el valor añadido cuando el contribuyente está
correspondientemente registrado o debería estarlo. Toda persona obligada a registrarse debe
hacerlo también con un Número de Comercio Australiano (ABN). El ABN es un número de
identificación para todos los asuntos en que una empresa se relaciona con la Oficina de
Impuestos y otras autoridades estatales. 479
En los años 1998/99 tuvo lugar una vasta reforma impositiva. 480 Entre otras cosas se
introdujeron el mencionado número ABN y el Registro de Comercio Australiano (ABR). 481
El objetivo era minimizar la cantidad de registros diferentes a nivel de la Federación y de
los Estados federados, valiéndose de un único punto de entrada. Se busca que con un único
número de registro las empresas puedan comunicarse con todas las autoridades estatales
sobre asuntos y situaciones disímiles. 482 Hasta el momento se han concedido ya más de 7
millones de ABN. Se trabaja para que todas las normas y los procedimientos respectivos
armonicen entre sí. 483 Una dificultad inicial cuando se introdujo el ABR fue la limitada
aceptación con que contaba entre las autoridades federales y de los Estados federados. No
hay obligación de participar en el ABR. El fundamento para hacerlo es un “memorándum
de acuerdo” (Memorandum of Understanding, MOU) entre la Oficina de Impuestos de la
Federación y las distintas autoridades. Las autoridades tienen acceso a los datos fiscales
almacenados en un banco de datos centralizado recién una vez que han firmado el MOU. 484
Al introducir el impuesto sobre el valor añadido caducaron 10 tipos de impuestos, y se
pudieron declarar inválidas 60 leyes de tema tributario. 485
2.1.3 EEUU
En los Estados Unidos de América los contribuyentes se hacen cargo de fijar ellos
mismos la imposición para el impuesto sobre la renta. El 98% de la recaudación de la
administración fiscal de la Federación proviene de la autoliquidación impositiva sin que las
autoridades impositivas federales deban tomar ninguna otra medida. 486 También las
479 Oficina Alemana de Comercio Exterior, “Das australische Steuerrecht”, datos de julio de 2007.
480 Cfr. Treasurer of the Commonwealth of Australia, “Tax reform: not a new tax, a new tax system”, 1998,
págs. 131-152.
481 La introducción fue la respuesta a los hallazgos y requerimientos del llamado “Informe Bell”:
Commonwealth of Australia, “Time for Business, Report of the Small Business Deregulation Task
Force”, 1996.
482 Informe Bell (cfr. última nota al pie), pág. 100 y sgte.
483 Cfr. Treasurer of the Commonwealth of Australia: “Tax reform: not a new tax, a new tax system”, 1998,
pág. 132.
484 Cfr. Australian National Audit Office, “Administration of Australian Business Number Registrations”,
Audit Report No. 59 2002-03, 2003, pág. 95 y sgtes.
485 Esto ocurrió a través de la enmienda: “Tax Laws Amendment (Repeal of Inoperative Provisions) Act
2006”.
486 United States Government Accountability Office, “Assessment of Fiscal Year 2005 Budget Request and
2004 Filing Season Performance”, GAO-04-560T, 2004, pág. 1.
223

empresas calculan el monto que deben pagar por concepto de impuesto a las sociedades. 487
La declaración impositiva debe ser entregada a las autoridades en el mismo plazo que se
dispone para pagar los impuestos.
El control de la imposición sobre las sociedades o empresas fue reformado en el año
2001. Desde entonces las sociedades de capital ya no presentan su declaración impositiva
en el centro de procesamiento regional, el llamado IRS Processing Center, sino que en todo
el territorio de los EEUU lo presentan a una de las dos autoridades públicas especializadas
en la tramitación de estos procedimientos tributarios. 488 Unidades especiales inspeccionan
cada vez con mayor frecuencia a determinados ramos de la actividad industrial, a fin de
conocer más sobre los mismos. La administración federal impositiva considera que el
control será tanto más efectivo cuanto más estrechamente trabaje la oficina fiscal con la
empresa desde ya antes de presentarse la declaración impositiva. En consonancia con ello,
la administración impositiva aumentó los recursos disponibles para mejorar la calidad de la
oferta de servicios y los disminuyó para la realización de controles. Después de una etapa,
entre 1996 y 2002, en la cual se había reducido a casi la mitad la cantidad de inspecciones
in situ, en la actualidad se concede nuevamente mayor importancia al control. Se temía un
retroceso de la honradez impositiva si se sabía que habían disminuido tanto las
inspecciones. Este tema lo tomó y desarrolló también la Oficina (Federal) de Auditoría de
los EEUU y concedió especial atención a la disminución de las inspecciones. 489
2.2 Administración de carreteras de larga distancia
2.2.1 Austria
En el año 2002, la Federación austriaca cedió en forma gratuita su propiedad sobre unos
10.000 del total de aproximadamente 12.000 Km de carreteras federales a los Estados
federados; así muchas carreteras federales se convirtieron en carreteras propias de los
Estados federados. 490 Hasta entonces la Federación había administrado las carreteras
federales, tarea que pasó a incumbir a los Estados federados. 491 Para los trabajos de
planificación, construcción y mantenimiento, la Federación pone a disposición de los
Estados federados aquellos recursos financieros que la administración federal de carreteras
487 Las empresas no tienen que confeccionar un balance impositivo; la base para la medición resulta del
cálculo de ganancias y pérdidas. El balance comercial no es relevante para el balance impositivo. La
causa de ello reside principalmente en que los Estados federados tienen la competencia legislativa para la
legislación comercial y la Federación tiene la competencia total sobre el impuesto a la renta (no hay una
ley impositiva aparte para el impuesto a sociedades o empresas).
488 Haisken-DeNew y otros, “Einführung einer Selbstveranlagung bei der Körperschaftsteuer”, pág. 65.
489 United States Government Accountability Office, “Assessment of Fiscal Year 2005 Budget Request and
2004 Filing Season Performance”, 2004, pág. 1.
490 “Bundesstraßen-Übertragungsgesetz von 2002” (BGBl. 1 Nº 50 de la República Federal de Austria).
491 Cfr. el dictamen del Delegado Federal para la buena gestión pública respecto a la reorganización de la
administración en la construcción de carreteras federales de larga distancia, del 11/10/2004, pág. 40
(www.bundesrechnungshof.de).
224

sufragaba últimamente para realizar esas tareas. 492 De este modo ha sido posible reunir en
una misma mano a nivel regional la responsabilidad por los gastos y por el financiamiento
de la red regional de carreteras.
La empresa federal ASFINAG 493 gestiona y opera los restantes aprox. 2.000 Km de la
red de autopistas y carreteras expresas. 494
La construcción, el mantenimiento y el financiamiento de las llamadas carreteras de
alta categoría han atravesado muchos cambios en Austria. 495 A mitad de la década de 1950,
el presupuesto federal financiaba las autopistas y también estaba afectada a este fin la
recaudación por el impuesto de hidrocarburos. A mitad de la década de 1960 se agregó otra
forma de financiamiento: se recurrió a préstamos y al cobro de tasas por utilización de las
carreteras (peaje). Ya a fines de la década de 1960 la Federación fundó una sociedad de
financiamiento especial (Tauernautobahn AG). En 1982 creó la actual sociedad ASFINAG
a fin de acelerar la construcción de autopistas. La sociedad anónima, entonces concebida
puramente como una sociedad de financiamiento, asumió el financiamiento de tramos
fundamentales de la construcción de autopistas y carreteras expresas, así como la actividad
de financiar todas las sociedades especiales fundadas hasta entonces. La Federación
cumplía allí la función de fiador. En el año 1987, el Parlamento Federal de Austria dejó sin
efecto la afectación del impuesto de hidrocarburos, y el financiamiento íntegro pasó a estar
a cargo de la ASFINAG. Al mismo tiempo la Federación disminuyó sus gastos en la
infraestructura de carreteras de alta categoría y aumentó, sin embargo, su responsabilidad
financiera por la ASFINAG.
A través de la Ley de financiamiento de las carreteras federales, se dio finalmente la
posibilidad de recaudar tasas de peaje independientemente del kilometraje recorrido.
Simultáneamente se afectó la recaudación de los ingresos por peaje a la construcción de las
carreteras de alta categoría. A fin de asegurar la autonomía en el cumplimiento de las
tareas, la Federación traspasó en 1997 a la ASFINAG:
• el usufructo de los terrenos e instalaciones de la red de carreteras federales de larga
distancia que se hallaban en propiedad de la Federación,
• 5,6 mil millones de euros de antiguas deudas de la Federación,
• la obligación de financiar la construcción ampliatoria, el mantenimiento y la
operación de la red de carreteras federales de larga distancia mediante ingresos por
viñetas de autopista, por peaje y también mediante la solicitud de préstamos.
Por su parte la ASFINAG se valió de las administraciones viales de los Estados
federados para llevar a cabo estas tareas. Así es que, hasta mayo del año 2006, en Austria
492
“Ley de subsidio funcional”; la clave de distribución de los recursos la acordó la Federación con los
Estados federados. La ley tiene por el momento vigencia hasta el año 2008.
493
ASFINAG es la sigla empresarial en lengua alemana de la sociedad anónima para el financiamiento de
autopistas y vías expresas, una sociedad en manos de la Federación (Austria).
494
Cancillería Federal de Austria, “Das Verwaltungsinnovationsprogramm der Bundesregierung, Ziele–
Maßnahmen–Ergebnisse, Bilanz 2006”, pág. 25.
495
Cfr. Mayerl/Ramaseder, “Straße und Autobahn 2006”, 449, así como Beckers y otros: “Internationales
Verkehrswesen 2006”,12.
225

las administraciones viales de los Estados federados implantaron en nombre de la
ASFINAG el funcionamiento y mantenimiento de las autopistas y las carreteras expresas,
sobre la base de contratos de obra. Desde mayo del año 2006 la ASFINAG asumió estas
tareas en su propia organización y responsabilidad. Mientras el funcionamiento operativo
de las autopistas estaba antes en manos de 11 organizaciones de los Estados federados y la
Federación, todas las tareas están ahora en la estructura de consorcio de la ASFINAG
(filiales o subsidiarias). La ASFINAG ha tomado a su cargo entre otros el personal de la
antigua operadora austriaca de peajes para camiones, así como a 1.500 empleados públicos
de los Estados federados. 496
2.2.2 Francia
Con fecha 1 de enero del año 2006, Francia ha reorganizado sus competencias sobre la
red francesa de autopistas y carreteras nacionales. Se busca con esto, entre otras cosas,
fortalecer las responsabilidades políticas a nivel regional (los departements) 497 y
reorganizar los niveles de administración estatal.
Del total de 38.000 Km de autopistas y carreteras nacionales sobre los cuales tiene
competencia, ya sea directa o a través de concesiones, el gobierno francés ha traspasado
18.000 Km a los departamentos. De este modo los departamentos obtienen la facultad de
decidir sobre las redes de significación regional o local. 498 Las unidades de dirección de los
departamentos facultados para operar y mantener las carreteras mantienen sin embargo su
función como unidades operativas estatales (centrales) del Ministerio de Transporte. En el
marco de las tareas que les han sido asignadas, los departamentos pueden valerse de estas
unidades de dirección. 499
En el futuro, 11 recién instaladas direcciones de tráfico vial (del Estado central)
administrarán aquella porción de la red de carreteras nacionales que ha quedado en manos
del Estado central. A nivel suprarregional son responsables por el transporte y tráfico entre
los departamentos. Las carreteras traspasadas no significan una carga financiera para los
departamentos. Las cargas se compensan entre el Estado central y los departamentos
mediante un sistema de subvenciones horizontales. 500
496
Cfr. “ASFINAG-Geschäftsbericht 2006”, pág. 15. En relación a los 1.500 empleados públicos de los
Estados federados, la empresa habla de toma o incorporación parcial.
497
Francia está dividida en 26 regiones, las cuales a su vez están estructuradas en 100 departamentos
administrativos.
498
Zimmermann-Steinhart, en: “Jahrbuch des Föderalismus 2006”, pág. 337 y sgte.
499
Direction Departementale de l’Equipment – DDE.
500
Consejo Científico del BMVBS, “Neuorganisation der Zuständigkeiten im Bereich der
Bundesfernstraßen”, Zeitschrift für Verkehrswissenschaft 2006, 81 (97 y sgtes.).
226

3 Reformas en el sistema presupuestario y contable
3.1 Suiza
El gobierno federal está introduciendo actualmente el nuevo modelo contable (NRM) y
busca con ello aproximarse al modelo contable armonizado de los cantones y los
municipios. Se aplicará por vez primera en el año 2007 para realizar el borrador del
presupuesto. Se busca que el NRM sirva para la conducción integral de la política
financiera (un punto orientador es, entre otros, el freno al endeudamiento, fijado
constitucionalmente) y posibilite una dirección empresarial. Para la conducción integral de
la política financiera, la Federación presenta en primer término el cálculo de los resultados
obtenidos y la cuenta patrimonial, y hace derivar de allí el cálculo del financiamiento y del
flujo de fondos. O sea que por un lado se presta especial atención a la cuestión de cómo
asegurar el financiamiento, y por el otro el modelo NRM sirve para precisar cuál es el
resultado económico que la Federación persigue con su accionar, a saber, si la Federación
con una medida está aumentando o consumiendo el patrimonio del Estado.
Para hacer que los resultados sean mensurables deben usarse los principios comerciales
para el sistema presupuestario y el sistema contable de la Federación (presupuestación,
contabilidad, rendición de cuentas). Las informaciones requeridas para ello las suministra
un cálculo interconectado que abarca los cálculos de costos y beneficios en toda su
extensión. Finalmente el procedimiento desemboca en balances de cierre y de apertura, los
que deben ser confeccionados también por las unidades administrativas. Todo se rige según
las Normas Internacionales de Contabilidad para el Sector Público (International Public
Sector Accounting Standards - IPSAS). La Federación se aliviana de responsabilidades, que
distribuye en forma descentralizada entre las unidades administrativas, a fin de incrementar
no sólo la responsabilidad sino también el manejo cuidadoso de los costos. Con ese mismo
fin, la Federación extiende a toda su administración el modelo llamado gestión con
mandato de rendimientos y con presupuesto preventivo global (“Führen mit
Leistungsauftrag und Globalbudget”). El Gobierno Federal otorga mandatos a las
administraciones para que cumplan con determinados rendimientos por algunos años. Estos
mandatos pueden ser luego renovados concretamente mediante acuerdos sobre
rendimientos o desempeños. Para estas tareas las administraciones reciben un presupuesto
global.
El modelo suizo de reforma apunta por lo tanto a una descentralización dentro del nivel
federal de arriba hacia abajo. Al mismo tiempo se propone un acercamiento al sistema de
los cantones. Esto significa de manera abstracta una depuración en el nivel estatal propio,
con la posibilidad de interconectarse más estrechamente con los niveles restantes. En el
caso de un Estado federal descentralizado como Suiza, la presión por reformas proviene,
como es de esperarse, de los Estados federados, y se ejerce sobre la Federación.
227

3.2 Austria
Austria proyecta introducir a partir del año 2011 un sistema presupuestario y contable
de devengo. 501 Previamente regirá durante cuatro años un margen financiero giratorio, que
fijará no sólo prioridades políticas sino también márgenes superiores de gastos (Ley federal
de margen financiero). Desde el año 2001, el Gobierno Federal viene introduciendo en
forma escalonada un sistema de cálculo de costos y beneficios. El Gobierno Federal seguirá
manejando el presupuesto sobre la base cameralista, a saber, orientado a los gastos y no a
los costos, hasta tanto no esté instalado el sistema de devengo.
Otras modificaciones ya planificadas se relacionan con la nueva redacción de los
objetivos constitucionales respecto al equilibrio de la economía en su conjunto y a nuevos
principios para la elaboración del presupuesto (entre otros: orientación a los resultados,
aumento de la eficiencia). La Federación trabaja con los llamados presupuestos globales,
dentro de los cuales los ministerios cuentan con un margen de maniobras importante. A
partir del año 2011, con ayuda del sistema de cálculo de costos y beneficios y del sistema
de devengo, se espera elaborar los presupuestos globales orientados a los beneficios,
impactos y resultados. Esto significa que la responsabilidad por los recursos va de la mano
de la responsabilidad por los resultados. Los impactos definidos de antemano, así como el
grado en que los mismos se alcancen posteriormente, se reflejarán en los cálculos de
resultados de planeamiento y de financiamiento. Incumbirá a los ministerios la correcta
conducción de los desempeños.
3.3 EEUU
En los Estados Unidos de América, la elaboración del presupuesto sigue el principio
cameralista. Sin embargo la Federación aspira a que ésta se oriente más hacia el
desempeño. La elaboración cameralista del presupuesto desemboca en autorizaciones
presupuestarias (“budget authority“), que pueden ser permanentes o limitadas en el tiempo.
Por eso en los EEUU, una vez que se ha clausurado el procedimiento de elaboración
presupuestaria, no hay ningún presupuesto oficial.
Contrariamente a la elaboración cameralista del presupuesto, desde el año 1990 la
rendición de cuentas se realiza siguiendo crecientemente el sistema de devengo. Las
autoridades federales presentan para este fin informes financieros anuales individuales ya
certificados. El informe anual consolidado del Gobierno Federal resume luego todos los
informes individuales. Refleja los costos de la actividad gubernamental en su conjunto
(subdividida en el nivel ministerial y el nivel de agencias y oficinas). Expone los costos
frente a las ganancias (aquí se hallan por igual ingresos y gastos presupuestales) y presenta
501 Al sistema de devengo se le conoce brevemente como “DOPPIK” a partir de una combinación de la
denominación del mismo en lengua alemana. (Ésta refiere a su carácter de doble entrada, para los activos
y pasivos: DOPPelte Buchführung In Konten).
228

el saldo. Además, el informe consolidado da a conocer también el balance y el
financiamiento del déficit presupuestario o la utilización del superávit presupuestario.
3.4 Australia
Desde fines de la década de 1990 la elaboración del presupuesto global, la rendición de
cuentas y la presentación de informes a nivel federal se hace siguiendo principios
comerciales. Éstos representan el consumo de los recursos y, por consiguiente, también las
variaciones del patrimonio federal. La reforma presupuestaria australiana se propuso como
objetivos incrementar la responsabilidad de los ministerios por su propio accionar e
instaurar un proceso de planificación presupuestaria a largo plazo (3 años). Para ello, en el
circuito presupuestario la Federación se vale de criterios basados en cifras, que son los
siguientes:
• el efecto buscado (“OUTCOME”),
• la disposición de la manera en que se deberá obtener el impacto (productos,
beneficios, actividades - “OUTPUT”) y
• la medición del logro del objetivo (o impacto).
Este sistema no sólo informa al parlamento y al gobierno sobre cuál ha sido el flujo de
fondos (gastos), sino también da cuenta de cuál ha sido la distorsión de valores causada por
su accionar (costos) y de cuál es el resultado que le aguarda (impacto). Sobre la base de
estos parámetros, el parlamento y el gobierno dan la orientación buscada al presupuesto
federal y con ello a la actividad administrativa.
Otro rasgo esencial es el planteamiento compra/proveedor (purchase/provider),
utilizado por el gobierno para adquirir servicios o prestaciones administrativas de las
oficinas y agencias estatales a fin de cumplir con las tareas estatales. Para ello firma
contratos de compra-venta con dichas instancias, en los cuales se establecen las condiciones
del rendimiento esperado. Esto influye, entre otras cosas, sobre el reembolso de los costos a
quien brinda el rendimiento buscado, así como sobre los paquetes de rendimientos o
beneficios mensurables (productos, outputs). Así el parlamento y el gobierno se valen de
este marco de control de resultados para comprobar si se alcanzaron los objetivos/impactos
fijados y en qué medida. Esta lógica sigue la sistemática de la estructuración del
presupuesto según insumos y productos.
229

Apéndice IV
Relaciones contractuales desde la perspectiva de la Teoría de la Agencia
1 Punto de partida
La experiencia fiscalizadora del Tribunal Federal de Cuentas enseña que en la enorme
mayoría de los casos subyacen causas muy similares bajo la actitud desaprobatoria, descrita
en el presente dictamen (cap. 4), que manifiestan los Estados federados cuando ejecutan
leyes federales, ya dentro de la propia administración regional, ya por delegación de la
Federación. Tanto la Federación como los Estados federados persiguen en cada caso
intereses propios, y los sistemas de información y de control de la Federación suelen no
bastar o no funcionar, con lo cual los intereses propios de los Estados federados impiden
que se cumplan los objetivos de la Federación. Las causas principales son, pues, intereses
divergentes que una de las partes quiere imponer a costa de la otra parte, valiéndose para
ello de su ventaja informativa (asimetría de la información).
La teoría organizacional intenta explicar este fenómeno con la llamada Teoría de la
Agencia. 502 En múltiples ejemplos, la Teoría de la Agencia muestra que en una relación de
cooperación en la cual uno de los socios cooperativos presta un servicio a otro socio
cooperativo, el primero de ellos persigue sus propios intereses. La Teoría de la Agencia
considera que debe disponerse de instrumentos de información y de control adecuados para
que el agente (delegado) no favorezca sus propios intereses en detrimento del principal
(delegante).
Sobre este trasfondo, la Teoría de la Agencia parece especialmente apta para iluminar y
explicar aquellas deficiencias en la ejecución de leyes federales por parte de los Estados
federados que se constataron en la práctica fiscalizadora como deficiencias características
de un sistema de cooperación bipolar.
2 Ámbitos de aplicación
La Teoría de la Agencia surgió originalmente como un planteo para explicar las
relaciones de intercambio reguladas contractualmente. Su objeto de estudio es el
comportamiento de las partes en un contrato (contratante/mandante/delegante -
contratado/proveedor/delegado). 503 Aspira a caracterizar dicho comportamiento en tanto
explica la conducta y la motivación subyacentes.
502 También denominada “Teoría del principal y del agente”.
503 Estos términos deben entenderse aquí no de manera técnica, dado que en sus observaciones la Teoría de
la Agencia presta atención básicamente a todo tipo de contratos en los cuales una de las partes
contractuales, a fin de favorecer sus intereses, transfiere determinadas competencias de tareas y de
decisiones a la otra parte contractual sobre la base de un acuerdo; por lo tanto, en el sentido más estrecho
se trata no sólo de la relación por delegación, sino también, por ejemplo, de contratos de trabajo y de
prestación de servicios. En parte suele hablarse del “principal” (mandante, delegante, contratante) y del
“agente” (mandatario, delegado, contratado).
230

La Teoría de la Agencia parte de la presunción de que ninguna de las partes de la
relación contractual está completamente informada sobre todos los aspectos del objeto
contractual ni sobre las intenciones del otro socio, al tiempo que ambas quieren incrementar
su respectivo beneficio (ganancia, el mejor posible cumplimiento de tareas, etc.) mediante
el cumplimiento del contrato.
Pero principal y agente persiguen objetivos opuestos. El principal pacta el contrato
porque espera obtener ventajas para alcanzar sus objetivos valiéndose de la fuerza de
trabajo especializada (know-how) y de la ventaja informativa del agente, por ejemplo, un
estándar de calidad o mayor conocimiento del mercado. Por su parte, el agente intenta
satisfacer sus intereses propios, por ejemplo, una buena remuneración, la dependencia del
principal, cumpliendo con lo acordado. Por lo tanto existe para el principal el riesgo de que
el agente no se comporte según el contrato, sino que persiga sus intereses propios en
detrimento del principal. A fin de evitarlo, el principal debe asegurarse de que el agente
cumpla de la mejor manera posible con lo acordado. Para ello se suelen establecer en el
acuerdo una serie de mecanismos de estímulo, control e información, los que sin embargo
originan altos costos (costos de agencia). 504
La Teoría de la Agencia no es empero aplicable solamente a las relaciones
contractuales, sino se la aplica también para explicar el comportamiento de los actores que
participan en relaciones institucionalizadas de administración, estén éstas organizadas
según el derecho privado (empresas) o el derecho público (Federación, Estado federado,
municipio). Siempre que dos socios cooperan y cuentan con distinto grado de información,
puede aplicarse la Teoría de la Agencia como modelo explicativo. 505 También encuentra
utilidad la Teoría de la Agencia para explicar relaciones no contractuales 506 o la
“delegación a terceros para prestar servicios públicos”. 507
Las conclusiones de la Teoría de la Agencia pueden aplicarse también a relaciones
establecidas jurídicamente entre delegado y delegante 508 , por ejemplo a la relación entre la
Unión Europea y la Federación o entre la Federación y los Estados federados. También
pueden explicarse desde la Teoría de la Agencia las relaciones administrativas de la
Federación y los Estados federados cuando los Estados federados ejecutan leyes federales a
título de competencia propia o por delegación de la Federación.
504 Ebers/Gotsch, en: Kieser/Ebers, “Organisationstheorien”, pág. 247 (262, 265).
505 Spremann, ZfB 1990, 561 (562).
506 Elschen, DBW 1988, 248 (250).
507 Picot/Wolff, en: Naschold/Pröhl, “Produktivität öffentlicher Dienstleistungen”, pág. 51 (71 y sgtes.).
508 Bandelow, “Das EU-Mehrebenensystem und die Regulation der Gentechnologie”, págs. 4, 16.
231

3 Deficiencias informativas del principal
3.1 Intereses diferentes en la relación de agencia
Según la tesis básica de la Teoría de la Agencia, el principal y el agente persiguen
intereses básicamente diferentes en la cooperación, pues buscan en primer lugar
incrementar su beneficio propio y suelen no disponer del mismo grado de información. En
una relación de agencia es típico que esto acarree dificultades. Por ejemplo, al darle forma a
un acuerdo sobre una relación de cooperación y al establecer los objetivos, no es posible
fijar de manera integral y precisa todas las modalidades de la tramitación de un mandato.
Los márgenes de maniobra pueden en consecuencia ser usados para favorecer los objetivos
propios en detrimento del socio cooperador, lo cual puede conducir a diferencias de
opinión. Sobre todo el principal, que transfiere al agente determinadas tareas y
competencias decisorias a fin de llevar a cabo sus intereses, corre el riesgo de que el agente
no actúe de acuerdo al mandato recibido, sino que persiga intereses propios en detrimento
del principal. 509
La distribución desigual de la información entre el agente y el principal es un aspecto
esencial. Las asimetrías informativas suelen dividirse en tres categorías básicas: 510
• calidad del servicio desconocida (características ocultas),
• comportamiento de servicio desconocido (acción oculta) e
• intenciones desconocidas (intención oculta).
La Teoría de la Agencia parte del supuesto de que principal y agente se valen de
modalidades egoístas para actuar, por ejemplo según una “interpretación del contrato
marcada por los intereses propios” 511 , a fin de incrementar el beneficio obtenible de las
asimetrías informativas.
El agente cuenta con una ventaja informativa con respecto al principal en lo
concerniente al trabajo especializado. Adicionalmente, hay una deficiencia informativa del
principal respecto al comportamiento marcado por los intereses egoístas del agente. En el
caso de tareas complejas se dificulta en mayor medida el control de la eficiencia de los
servicios del agente.
La Teoría de la Agencia parte además de la hipótesis de que los agentes desvían los
medios personales y financieros de la finalidad originaria cada vez que las tareas no se
corresponden directamente con sus propios intereses. 512
509 Ebers/Gotsch, en: Kieser/Ebers, “Organisationstheorien”, pág. 247 (258 y sgte., 261 y sgte.).
510 Picot/Wolff, en: Naschold/Pröhl, “Produktivität öffentlicher Dienstleistungen”, pág. 51 (72); ver también
Spremann, ZfB 1990, 561 (“Grundtypen der Informationsasymmetrie: Qualitätsunsicherheit, Holdup,
Moral Hazard”).
511 Ebers/Gotsch, en: Kieser/Ebers, “Organisationstheorien”, pág. 247 (261).
512 Ebers/Gotsch, en: Kieser/Ebers, “Organisationstheorien”, pág. 247 (261, 264).
232

3.2 Calidad del servicio desconocida
En el caso de la calidad desconocida del servicio, la ventaja informativa del agente
consiste en que el principal no puede evaluar exactamente si el agente está capacitado para
prestar el servicio acordado con la calidad deseada. No puede estimar si los requisitos
profesionales y personales son apropiados para satisfacer el servicio acordado. El agente
puede incluso no reunir las condiciones para cumplir satisfactoriamente el servicio que
desea el principal. Con el tiempo puede modificarse el grado de su cualificación o
rendimiento, por ejemplo la formación profesional faltante, o la reducción del personal
especializado. En parte se modifican además el entorno y el perfil de tareas (nuevas tareas,
exigencias mayores, estándares de calidad modificados), sin que el agente se adapte a las
nuevas situaciones. Sobre todo en relaciones de cooperación establecidas a muy largo
plazo, existe el peligro de que el principal no logre alcanzar sus objetivos como aspira. 513
3.3 Comportamiento de servicio desconocido
En el caso del comportamiento desconocido, el principal puede observar o juzgar sólo
insuficientemente las acciones del agente. Esto es especialmente cierto cuando el agente
puede utilizar de otra manera los recursos (de personal y de finanzas) que se han puesto a
su disposición y la vigilancia por el principal es insuficiente. Existe el peligro de que el
agente actúe de manera moralmente condenable (riesgo moral) y utilice los recursos
disponibles para objetivos propios que no son de interés del principal.
A través de las intenciones ocultas del agente, el principal yerra en la consecución de
sus objetivos o debe colocar más dinero para la consecución de éstos que el exigible en un
comportamiento adecuado a lo convenido. Justamente en el caso de una cooperación muy
larga e irrevocable, como es por ejemplo la relación de la administración por delegación de
la Federación, resulta especialmente difícil sancionar tal comportamiento.
Este problema se agudiza cuando el principal no entiende mucho de la tarea del agente
desde el punto de vista técnico, por ejemplo si se trata de una tarea que demanda una alta
especialización. 514
3.4 Intenciones desconocidas
En el caso de las intenciones desconocidas, el principal no sabe cómo habrá de
comportarse el agente a lo largo de la relación de cooperación. El agente no da a conocer
sus intenciones abiertamente. Dado que son muchos los ámbitos de la relación de agencia
que no pueden regularse del todo, le queda al agente un amplio margen de maniobras que
podrá usar en su propio beneficio.
513 Picot/Wolff, en: Naschold/Pröhl, “Produktivität öffentlicher Dienstleistungen”, pág. 51 (72).
514 Ebers/Gotsch, en: Kieser/Ebers, “Organisationstheorien”, pág. 247 (263 y sgte.).
233

El principal puede por cierto observar el trabajo o los resultados del trabajo del agente,
pero no puede hacerlo reaccionar para que actúe siempre buscando prestar el servicio que le
interesa al principal. Sobre todo cuando el principal depende de ese servicio (por ejemplo si
no dispone de otra persona que lo ofrezca), cuando la rendición del servicio es única o
cuando no puede ser descontinuada (por ejemplo por disposición contractual o legal), el
principal apenas cuenta con posibilidades adecuadas para actuar y llevar al agente a que
actúe en el sentido de los intereses del principal. El principal carece ya de toda posibilidad
de liberarse de su relación de dependencia respecto al agente. 515
4 El problema de la vigilancia y el monitoreo del comportamiento
El principal puede compensar la falta de informaciones sobre el agente con sistemas
adecuados de estímulo, control e información. Tales sistemas que compensan las
deficiencias de información presuponen el empleo de recursos humanos y materiales
(software) que generan costos adicionales (costos de agencia) para el principal. La Teoría
de la Agencia propone tres posibilidades básicas:
• El principal puede fijar incentivos para el agente, por ejemplo una participación en
los beneficios, aumento de la reputación, para que, al satisfacer sus intereses
propios, satisfaga también los del principal. Los estímulos buscan acercar los
intereses de principal y agente. Cuanto más se concentre el acuerdo de las partes en
los resultados y rendimientos de la tarea, tanto más estimulado estará el agente para
satisfacer efectivamente los intereses del principal. 516
• Otra alternativa es el manejo directo del comportamiento. El principal puede
acordar por contrato el comportamiento del agente, vigilar que el contrato se cumpla
y sancionar un incumplimiento del mismo. Según la Teoría de la Agencia, esta
forma de manejo del comportamiento puede realizarse sólo con restricciones. La
manera en que se formulan las disposiciones, por ejemplo la manera, el alcance y la
celeridad del cumplimiento del mandato, presupone un alto grado de información
por parte del principal, y esto apenas es posible en casos de tareas complejas y
carentes de estructura. El manejo directivo o monitoreo del comportamiento tiene la
desventaja de que no fija estímulos positivos para un buen desempeño. El agente no
tiene un interés propio en satisfacer los objetivos del principal. Por lo tanto el
principal debe disponer de un sistema de control y debe poder imponer sanciones,
de ser el caso por vía legal, todo lo cual implica costos importantes. 517
• El principal puede reducir sus deficiencias informativas también si mejora su
sistema de información y con ello su conocimiento sobre el comportamiento, el
desempeño, la labor y las condiciones de trabajo del agente. Cuanto más informado
esté el principal sobre el agente, tanto más considerará éste los intereses del
515 Picot/Wolff, en: Naschold/Pröhl, “Produktivität öffentlicher Dienstleistungen”, pág. 51 (74).
516 Ebers/Gotsch, en: Kieser/Ebers, “Organisationstheorien”, pág. 247 (265).
517 Ebers/Gotsch, en: Kieser/Ebers, “Organisationstheorien”, pág. 247 (266).
234

principal en su accionar. De esta manera se reducen considerablemente las
posibilidades del agente de ocultar su accionar egoísta en virtud de la
desinformación del principal. Los sistemas de información que hacen más
transparente el accionar del agente, por ejemplo la obligación de rendir cuentas, de
presentar informes, cuadros comparativos de rendimientos o sistemas de cálculo de
costos, reducen las posibilidades de engañar o de sacar beneficios de la situación
con fines egoístas. Dado que el agente no está interesado en dotar su accionar de
mayor transparencia mediante mayor información, será necesario vincular el
sistema de información a mecanismos de incentivo y de control. Los sistemas
adicionales de información y de control generan empero costos adicionales. 518
5 Conclusión
El estado ideal en una relación contractual presupone que ambos socios cooperativos
estén perfectamente informados y que no surjan costos al concluir el acuerdo. Sin embargo,
este estado óptimo sirve sólo como punto de partida teórico. Los sistemas de incentivo,
control e información deberían compensar las posibles deficiencias en la relación de
agencia. Generan, empero, costos en la conformación, la suscripción, el cumplimiento y la
supervisión del acuerdo entre las partes. Al disponerse estos instrumentos de manera
eficiente en la relación de agencia, se espera obtener un beneficio predeterminado para el
principal con un mínimo posible de costos. 519
Las conclusiones de la Teoría de la Agencia también pueden usarse para decidir si una
tarea será realizada por uno mismo o por otro en el marco de una relación de agencia
(“make or buy”). En el caso de tareas que un agente pueda realizar mejor debido a su
conocimiento profesional o especializado, y en las cuales los sistemas de control e
información sean viables sin costos excesivos, suele ser más ventajoso que la tarea la haga
el otro. Si existe el peligro de que los objetivos del principal no se vean cumplidos en el
nivel de calidad deseado, para el plazo acordado o de la manera prevista, entonces debería
realizar uno mismo la tarea (para el Estado, por ejemplo, las tareas de la seguridad).
También debería ejecutar uno mismo la tarea si los recursos pueden ser usados para otra
finalidad y si los sistemas de incentivo, control e información no conllevan al cumplimiento
satisfactorio de los objetivos. 520
518 Ebers/Gotsch, en: Kieser/Ebers, “Organisationstheorien”, pág. 247 (266).
519 Fischer, WiSt 1995, 320 (321).
520 Picot/Wolff, en: Naschold/Pröhl, “Produktivität öffentlicher Dienstleistungen”, pág. 51 (76 y sgte.).
235

Apéndice V
Leyes sobre prestaciones sociales en el ámbito de la indemnización social
1 Los hechos individuales
1.1 Cargas de la guerra según el art. 120 párrafo 1 de la Ley Fundamental
La Ley federal de pensiones a inválidos de guerra y sus familiares dispone los derechos
a asistencia de los heridos de guerra y de sus supérstites. En enero del año 2007 había
469.636 personas habilitadas a cobrar pensiones, de las cuales 221.506 eran víctimas de
guerra y 248.130 eran supérstites de éstas.
Según la Ley de asistencia al prisionero, las personas de nacionalidad alemana y
aquéllas que pertenecen por derecho al pueblo alemán reciben prestaciones de acuerdo a la
Ley federal de pensiones a inválidos de guerra y sus familiares si han sido privados de la
libertad en territorios ocupados por motivos relacionados a la guerra y en dichas
circunstancias sufrieron daños a la salud. Los supérstites de un siniestrado también reciben
asistencia. En enero del año 2007 había 2.085 personas habilitadas a cobrar pensiones por
este concepto. 521
La Federación sufraga el 80% de las prestaciones de la asistencia a víctimas de guerra y
todas las demás prestaciones las sufraga en un 100%. 522
Según el art. 104a párrafo 3 inciso 2 de la Ley Fundamental, los Estados federados
ejecutan leyes federales por delegación de la Federación cada vez que la Federación sufraga
por lo menos la mitad de los gastos por prestaciones según estas leyes. Sin embargo, según
el art. 120 de la Ley Fundamental, esta disposición no puede aplicarse a las leyes sobre las
consecuencias de la guerra, dado que este art. 120 párrafo 1 de la Ley Fundamental invalida
al art. 104a párrafo 3 inciso 2 de la Ley Fundamental. 523 Por lo tanto, los Estados federados
ejecutan las leyes a título de competencia propia (art. 83, 84 de la Ley Fundamental).
1.2 Ley indemnizatoria a víctimas
Aquél que ha sido dañado en su salud por una agresión premeditada e ilegítima, recibe
asistencia en aplicación correspondiente de lo que establece la Ley federal de pensiones a
inválidos de guerra y sus familiares. Los supérstites de un siniestrado también reciben
asistencia. 524 En enero del año 2007 eran 15.522 las personas habilitadas a cobrar pensión
según la Ley indemnizatoria a víctimas. La Federación sufraga el 40% de los gastos que
tienen los Estados federados por implantar las prestaciones pecuniarias dispuestas en esta
521 §§ 1, 4 párrafo 1, § 5 de la Ley de asistencia al prisionero.
522 § 1 párrafo 1 Nº 8 de la primera ley para traspasar las cargas y fondos de cobertura a la Federación,
modificada por última vez por art. 2 Nº 13 de la Ley del 20/12/1991 (BGBl. I pág. 2317); § 13 de la Ley
de asistencia al prisionero.
523 Siekmann, en: Sachs, “Grundgesetz”, art. 120 ítem 5 29.
524 § 1 de la Ley indemnizatoria a víctimas.
236

Ley. 525 Los Estados federados ejecutan esta Ley a título de competencia propia bajo su
propia responsabilidad porque, debido a lo ya explicado, no se cumplen los requisitos que
dispone el art. 104a párrafo 3 inciso 2 de la Ley Fundamental para una implantación de la
Ley por delegación de la Federación (art. 83 de la Ley Fundamental).
1.3 Ley de rehabilitación penal / Ley de rehabilitación administrativa
La sentencia penal de un tribunal estatal alemán dentro del territorio que se menciona
(“territorio ingresante”) en el art. 3 del Tratado de Unificación de los dos Estados alemanes
(o sea, el territorio de los nuevos Estados federados), fallada entre el 8 de mayo de 1945 y
el 2 de octubre de 1990, puede ser declarada contraria al estado de derecho y derogada si
así se solicita (rehabilitación), siempre que la misma sea irreconciliable con los principios
esenciales del orden estatal legal liberal. Si el afectado ha sufrido daños a su salud a
consecuencia de la privación ilegítima de su libertad, está habilitado a recibir prestaciones
en aplicación correspondiente de la Ley federal de pensiones a inválidos de guerra y sus
familiares. Los supérstites de un siniestrado también reciben asistencia. 526 Es comparable la
situación en casos de sentencias administrativas. 527 En enero del año 2007 había 714
personas con derecho a cobrar pensiones según la Ley de rehabilitación penal, y 89
personas con derecho a cobrarlas según la Ley de rehabilitación administrativa.
La Federación sufraga respectivamente el 65% y el 60% de los gastos que tienen los
Estados federados por implantar las prestaciones dispuestas en estas leyes. 528 En
consecuencia, los Estados federados ejecutan las leyes por delegación de la Federación (art.
104a párrafo 3 inciso 2 de la Ley Fundamental).
1.4 Ley de pensiones para miembros del ejército / Ley de objeción de conciencia al
servicio militar
La Ley de pensiones para miembros del ejército dispone la asistencia a ser prestada en
la aplicación correspondiente de la Ley federal de pensiones a inválidos de guerra y sus
familiares para aquellos soldados retirados del servicio en el ejército federal que hayan
sufrido una lesión durante su servicio militar, así como a sus supérstites. 529 En enero del
año 2007 había 15.982 personas habilitadas a cobrar este tipo de pensiones.
La Ley de objeción de conciencia al servicio militar contiene disposiciones
correspondientes sobre la asistencia para aquellas personas retiradas del servicio que
hubiesen sufrido una lesión durante su período de servicio social, así como a sus
525 § 4 párrafo 2 inciso 1 de la Ley indemnizatoria a víctimas.
526 § 1 párrafo 1, §§ 21, 22, 24 de la Ley de rehabilitación penal.
527 § 1 párrafo 1, § 3 párrafo 1, § 4 inciso 1 de la Ley de rehabilitación administrativa.
528 § 20 de la Ley de rehabilitación penal y §17 de la Ley de rehabilitación administrativa.
529 §§ 80 al 84 de la Ley de pensiones para miembros del ejército.
237

supérstites. 530 En enero del año 2007 había 255 personas habilitadas a cobrar pensiones por
este concepto.
Los costos por las prestaciones dispuestas en estas leyes los sufraga la Federación en un
100% 531 , por lo cual se implantan en administración por delegación de la Federación (art.
104a párrafo 3 inciso 2 de la Ley Fundamental).
530 § 47 párrafo 1 de la Ley de objeción de conciencia al servicio militar.
531 § 88 párrafo 8 de la Ley de pensiones para miembros del ejército; § 51 párrafo 4 de la Ley de objeción de
conciencia al servicio militar, vinculado con el § 88 párrafo 8 de la Ley de pensiones para miembros del
ejército.
238

2 Participación en el financiamiento (gastos funcionales) entre la Federación y los
Estados federados
Derecho social
indemnizatorio
Ley federal de pensiones
a inválidos de guerra y
sus familiares (BVG)
dentro de Alemania
Ley federal de pensiones
a inválidos de guerra y
sus familiares (BVG)
fuera de Alemania
Ley indemnizatoria a
víctimas (OEG) dentro
de Alemania
• prestaciones
pecuniarias
• prestaciones en
especie
Ley indemnizatoria a
víctimas (OEG) fuera de
Alemania
Ley de pensiones para
miembros del ejército
(SVG)
Ley de objeción de
conciencia al servicio
militar (ZDG)
Ley de asistencia al
prisionero (HHG) dentro
de Alemania
Ley de asistencia al
prisionero (HHG)
fuera de Alemania
Ley de rehabilitación
penal (StrRehaG)
Ley de rehabilitación
administrativa
(VwRehaG)
• prestaciones
pecuniarias
• prestaciones en
especie
Expensas por asistencia a
víctimas de guerra (en %)
Federación Estado
federado
Expensas por renta/tratamiento
de convalecencia
y curación (en %)
Federación Estado
federado
Bases legales
80 20 100 § 1 párrafo 1 Nº 8 de la
primera Ley para
traspasar las cargas y
fondos de cobertura a la
Federación
100 100
40 60 40 60
100 100
§ 4 párrafo 2 inciso 1 de
la Ley indemnizatoria a
víctimas
100 100 § 4 párrafo 2 inciso 3 de
la Ley indemnizatoria a
víctimas
100 100 §§ 88 párrafo 8 de la Ley
de pensiones para
miembros del ejército
100 100 § 51 párrafo 4 de la Ley
de objeción de conciencia
al servicio militar
80 20 100 § 13 de la Ley de
asistencia al prisionero
100 100
65 35 65 35 art. 1 § 20 de la Ley de
rehabilitación penal
60 40 60 40
100 100
art. 1 § 20 de la Ley de
rehabilitación
administrativa
239

Apéndice VI
Efectos del cambio estructural sobre el seguro social agrícola
Entre los años 2001 y 2006, el número de los asegurados activos en el seguro de
pensiones a la vejez de los agricultores siguió disminuyendo. Se pasó de 360.000 a
aproximadamente 291.000 personas, lo que significa un retroceso del 19%. 532 El número de
los asegurados reales ha quedado así por debajo incluso de la “variante inferior” del
pronóstico que había realizado el Gobierno Federal. 533
Asegurados
550000
500000
450000
400000
350000
300000
250000
200000
150000
Evolución del número de asegurados en el seguro de vejez de los agricultores
entre los años 1995 y 2006
y pronóstico del Gobierno Federal hasta el año 2015
año
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
2015
Evolución esperada según los informes del Gobierno Federal sobre la situación en los años 1997, 2001 y 2005 en
la “variante inferior”
Agricultores asegurados en el sentido del §§ 1 párrafos 2 y 3 de la ley sobre el seguro de vejez de los
agricultores (ALG), familiares que colaboran en la empresa, otros cotizadores (§§ 84 pár. 2 y 3 ALG) y demás
asegurados voluntarios (§§ 4 y 5 ALG)
Según este pronóstico, el cambio estructural continuará en los próximos años. La
expectativa es que para el año 2015 habrá solamente 176.000 asegurados en la seguridad
social de pensiones a la vejez. Esto significará un nuevo retroceso de aproximadamente
532 Estadística de la asociación general de cajas de seguros de pensiones a la vejez.
533 Informe de situación del Gobierno Federal sobre el seguro de pensiones a la vejez de los agricultores, año
2005 (publicación del Parlamento Federal 16/907), Tabla B2. El Gobierno Federal esperaba que en el año
2005 hubiese todavía 307.000 asegurados.
240

40% con respecto al año 2006. Actualmente, como contrapartida a los contribuyentes
activos a las cajas de pensiones a la vejez de los agricultores, hay un total aproximado de un
millón de pensionistas, personas exoneradas de la obligación de asegurarse, beneficiarios
de subsidios para la cotización, así como antiguos asegurados.
La evolución en el seguro agrícola de enfermedad es muy similar. Frente al millón de
asegurados que había en el año 2001, se cuentan en el año 2006 aproximadamente 907.000,
tras un retroceso de más del 10%. 534
Asegurados
1400000
1200000
1000000
800000
600000
400000
200000
0
Evolución de los asegurados y miembros del
seguro agrícola de enfermedad
1993 a 2006
año
1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Empresarios agricultores
Total de asegurados (incluyendo familiares coasegurados).
Agricultores retirados y demás asegurados (fecha límite 1º de octubre para el año 2006; 1º de j ulio en promedio anual para los años 1993-1997).
En el seguro agrícola contra accidentes también ha disminuido levemente el número de
las empresas afiliadas. Han pasado de ser aproximadamente 1.674.000 en el año 2001 a ser
1.670.000 en el año 2005. 535
534 Estadística de la asociación federal de cajas de enfermedad de los agricultores, sobre el total de
asegurados. La fecha de corte es el 1º de octubre del año respectivo del informe.
535 Estadística de la asociación federal de mutualidades laborales agrícolas sobre las empresas agrícolas
afiliadas (contribuyentes obligatorios). Aún no se dispone de los datos para el año 2006.
241

Empresas
1820000
1800000
1780000
1760000
1740000
1720000
1700000
1680000
1660000
Empresas afiliadas
al seguro agrícola contra accidentes
1993 a 2005
1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005
año
242

Apéndice VII
Modelo para una reforma organizativa del seguro social agrícola
Caja
agrícola de
seguros de
cuidados
permanentes
Departamentos
administrativos
Unidad de
prestaciones
Seguro social agrícola
(DLSV)
Caja agrícola de pensiones a
la vejez
Mutualidad laboral agrícola
Órganos comunes del seguro
social agrícola alemán
Gerencia comercial
Unidad de
asegurados,
membresía,
aporte
Caja
agrícola
de
seguros
de
enfermedad
Unidad para
tareas
comunes
Oficina externa Oficina externa Oficina externa Oficina externa
Autoadministración (cuatro
entidades dependientes
directamente de la Federac.)
Sede central
Cuatro oficinas externas
regionales
243

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