Untitled - Revista Pensamiento Penal

SÁTIRA CONTRA LA PREDILECCIÓN DEL DERECHO ROMANO 329
pirado por una razón superior que no podía errar. Pero tampoco podía
hacerse una anulación global del derecho pretérito. Como en toda época
de transición, se buscó el difícil y precario equilibrio entre aquello que
servía y podía ser todavía de utilidad (instituciones así pensadas y concebidas)
y aquello otro que merecía el desprecio más absoluto y la consecuente
eliminación del panorama normativo. 11 Conservar los cimientos
del edificio, dice el profesor Tomás y Valiente, pero derribar con orden
gran parte de sus paredes. 12 Ésa era la finalidad perseguida. Ése era el
destino. El reto era inmenso y no se puede decir que se consiguiese de
una manera triunfal absoluta. Como en toda reforma, hay compromisos
entre lo que se va y lo que se queda o, mejor, entre lo que se quiere sea
expulsado y lo que se quiere permanezca. Realmente fueron más los proyectos
que las realizaciones, pero se debe a la mente de los ilustrados las
radiografías más perfectas de los males que aquejaban a la Península
desde épocas anteriores. El derecho antiguo en muy buena medida fue
conservado, pero en estado grave de supervivencia, de permanente enfermedad
o debilidad, con unas críticas demoledoras y continuadas, ya iniciadas
en el siglo XVII, 13 si bien no había conseguido la unanimidad
doctrinal, el mismo pronunciamiento en todos los pensadores y juristas
del momento respecto a su papel. 14 Y es que ese derecho común era man-
11 Véase Puy Muñoz, F., Las ideas jurídicas en la España del siglo XVIII (1700-
1760), Granada, Universidad de Granada, 1962; y El pensamiento tradicional en la España
del siglo XVIII (1700-1760), Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1966. Para el
contexto, véase Herr, R., España y la revolución del siglo XVIII, Madrid, Aguilar, 1973 y
Sánchez Agesta, L., El pensamiento político del despotismo ilustrado, Madrid, Instituto
de Estudios Políticos, 1979.
12 Cfr. Tomás y Valiente, F., Manual de historia del derecho español, 4a. ed., Madrid,
Tecnos, 1987, p. 384.
13 Los ejemplos de Saavedra Fajardo, Fernández de Navarrete, Pedro Simón Abril y
Juan de Madariaga, mencionados por Petit, C., op. cit., nota 5, pp. 190-194.
14 Esa pervivencia en ciertos sectores del derecho romano llega por dos vías. Primeramente,
en los reinos de la antigua Corona de Aragón, cuyo derecho se conserva
(aunque sin órganos que lo actualicen o revisen), el cuerpo del derecho justinianeo fue
un elemento imprescindible y decisivo para suplir el fosilizado y estéril derecho propio
por la vía interpretativa (con la universidad de Cervera como centro intelectual o los
ejemplos personales de los eruditos José Finestres o Gregorio Mayáns). Por otra parte,
el segundo apoyo al romanismo radica en la tradicional identificación de aquél con el
derecho natural y de gentes, línea que seguirán, entre otros, el citado Mayáns, Fernández
de Mesa, Pérez y López, Berní o Vizcaíno Pérez. Véanse Mayáns y Sicar, G., Epistolario.
IV. Mayáns y Nebot (1735-1742). Un jurista teórico y un práctico, transcripción, notas
y estudio preliminar de Mariano Peset, Valencia, Ayuntamiento de Oliva, 1975, pp. IX-
XCVIII; Tomás y Valiente, F., op. cit., nota 12, pp. 386 y 387; Clavero, B., “Leyes de la