Untitled - Revista Pensamiento Penal

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FAUSTINO MARTÍNEZ MARTÍNEZ
doctores pueblan la práctica jurídica y la realidad de los constructores de
teorías, conceptos, categorías. Sentencias, dictámenes, formularios y demás
instrumental quirúrgico del derecho se someten a los dictados de los
textos romanos y, en menor medida, de los canónicos. Y así, con este camino
tergiversado, llevando más allá la voluntad de los reyes expresada
en los Ordenamientos de Alcalá y de Toro, este derecho común se acaba
convirtiendo así en el protagonista principal de la vida de todo el derecho
dentro de la Península Ibérica, la pieza clave del engranaje, la clave de
bóveda del arco jurídico construido y sólidamente consolidado. 5 Y ello
porque, como recientemente ha manifestado Zagrebelsky, las normas son
mudas, no hablan solas, sino que somos nosotros, juristas de formaciones
dispares, los que las hacemos hablar. 6 El ejemplo histórico del derecho
común así lo permite acreditar. Ahí fueron las leyes las que callaron y los
juristas los que se convirtieron en la boca que modificaba las palabras de
la ley a su antojo y de acuerdo con sus propios intereses.
¿Cómo resolver ese callejón sin salida? ¿Cómo prescindir de un derecho
tan arraigado en los sectores cultos y que había servido para sustentar
la suprema autoridad real? ¿Cómo dar cabida en este sistema al derecho
nacional? Únicamente por la vía del decisionismo, de la voluntad incontestada.
El poder político toma cartas en el asunto. De la misma manera
5 En este proceso que coincide con la Edad Moderna, es esencial el papel desarrollado
por los juristas que, al interpretar, recrean realmente la voluntad regia para conducir a
la solución apuntada. Véase el magnífico trabajo de Petit, C., “Derecho común y derecho
castellano. Notas de literatura jurídica para su estudio (siglos XV-XVII)”, Tijdschrift
voor Rechtsgeschiedenis, núm. 50, 1982, pp. 157-195. En Castilla, no existe un pronunciamiento
expreso acerca del derecho común; antes bien, las disposiciones normativas
tienden a restringir su empleo en los tribunales y juzgados. La jurisprudencia hace lo
opuesto amparándose en varios argumentos. El caso de la Corona de Aragón es menos
paradigmático dado que sus cuerpos normativos hacían referencia expresa, directamente
o empleando subterfugios conocidos por todos los juristas (el arbitrio, la razón natural,
la equidad, expresiones que inequívocamente reconducían al derecho justinianeo y al
derecho canónico), a ese derecho común, sólidamente instalado en su condición de derecho
supletorio, condición ésta que no se pierde con la Nueva Planta borbónica. La continuidad
universitaria en el estudio del derecho común era, pues, una cuestión referida al
derecho propio, al sistema jurídico tradicional en el que aquél estaba incardinado. Sobre
estos territorios, véase Iglesia Ferreirós, A., La creación del derecho. Manual. Una historia
de la formación de un derecho estatal español, 2a. ed. corregida, Madrid, Marcial
Pons, 1996, t. II, pp. 67 y ss.
6 Cfr. Zagrebelsky, G., Historia y Constitución, Madrid, Trotta, 2005, p. 88, con
referencias a la Constitución, extrapolables a todas las normas del orden jurídico.