Untitled - Revista Pensamiento Penal

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FAUSTINO MARTÍNEZ MARTÍNEZ
trapolarse sin problemas a los restantes territorios occidentales incluida
la Península Ibérica, la Alta Edad Media implica, por lo menos hasta mediados
del siglo XII, una época sin leyes, una época en la cual el derecho
es esencialmente derecho consuetudinario no escrito, un momento en el
que el derecho y sus formas discurren por los cauces de la oralidad, de
la transmisión no textual, sino del intercambio docto o popular de ideas,
impresiones, reflexiones. 46
El derecho aparece así como una gran masa informe y eterna, a la que
el hombre solamente tiene acceso en parte, pero que siempre está presente
o, al menos, en estado de latencia, una suerte de atmósfera circundante
que se extendía del cielo a la tierra y penetraba en todos los rincones y
fisuras de las relaciones humanas, como ha expuesto gráficamente Sabine.
47 Se sabe que está ahí, puede ser descubierto en cualquier instante
y se puede profundizar en el mismo mediante el desarrollo de aquellos
principios básicos que encarnan el orden jurídico divino a través de toda
una pléyade de textos normativos secundarios. 48 Basta la labor intelectual
seria y honesta de un juzgador cualquiera (rey, sabio, conde, duque,
alcalde, juez, jurado, escabino, etcétera, en todo caso un autoridad que
encarne las virtudes cristianas, las únicas que colocan al hombre en el camino
de la rectitud que conduce a Dios), que transforme ese mandato divino
originario en derecho positivo que corresponde a los seres humanos.
El derecho aparece imbricado en la naturaleza y espera ser entendido,
recogido y formulado por quienes tengan un especial conocimiento de
46 Cfr. Krause, H., “Gesetzgebung”, cit., nota 17, col. 1.610.
47 Cfr. Sabine, G. H., Historia del teoría política, cit., nota 21, p. 173: “Todo el mundo
tanto los juristas como los profanos en derecho creían en la realidad del derecho natural,
pero esa creencia no agotaba de ninguna manera en la extraordinaria reverencia en que
se tenía al derecho. Se creía, en sentido literal, que todo derecho era eternamente válido
y hasta cierto punto sagrado, ya que se concebía que la providencia divina era una fuerza
omnipresente que afectaba las vidas de los hombres en sus detalles más insignificantes.
La costumbre, que tenía sus raíces en los usos sociales no estaba separada en ningún sentido
del derecho natural, sino que se sentía más bien que era una estaca del gran árbol del
derecho que crecía de la tierra hasta el cielo y a la sombra del cual se desarrollaba toda la
vida humana”.
48 Esta idea del “hallazgo” del derecho ha sido estudiada por Kroeschell, K., “Rechtsfindung.
Die mittelalterlichen Grundlagen einer modernen Vorstellung”, Festschrift
für Hemann Heimpel, Gotinga, Vandenhoeck & Ruprecht, 1972, t. II, pp. 511 y ss.; y la
réplica de Schmelzeisen, G. K., “Rechtsfindung im Mittelalter?”, SZ.GA, núm. 91, 1974,
pp. 73-89.