Untitled - Revista Pensamiento Penal

ET CUM JUDA TRADITORE DOMINI: LENGUAJE BÍBLICO 193
orden jurídico. Una costumbre cuya base será esencialmente la tradición,
el paso del tiempo, el respeto a todo aquello que ha venido siendo hecho
por los ancestros desde un momento inmemorial. Sobre la costumbre se
establece la reflexión jurídica, fuera de cualquier otra fuente formal de
derecho, a la que no se puede otorgar ciertamente una existencia veraz,
sino en cuanto que es reflejo, pálido o más acentuado, del universo consuetudinario
que rodea este momento altomedieval. 44 Ello no obsta para
que, sobre la base de esa costumbre o empleándola a modo de excusa, se
desarrolla una indirecta o implícita actividad creadora, modificadora o
reformadora por parte de los poderes fácticos o jurídicos más influyentes
y reales. Porque curiosamente esa costumbre, despojada del componente
popular que le quiso dar Savigny, solamente cobra razón de ser en la medida
en que el poder normativo reconocido la admite en su seno, la hace
suya, la tolera o la permite vivir, subsistir. 45 Como destacó H. Krause, en
una reflexión particular sobre la Alemania medieval, pero que puede ex-
drid, Alianza Editorial, 2001, pp. 607 y ss.; y Weber, M., Economía y sociedad. Esbozo
de sociología comprensiva, México, Fondo de Cultura Económica, 2002, pp. 556 y ss.
44 Se debe hablar, no obstante, más que de derecho consuetudinario, de una serie de
costumbres, usos o estilos que presentan una clara dimensión jurídica. La idea es formulada
por Köbler, G., “Consuetudo und Gewohnheit: Gewohnheit und Gewohnheitsrecht
im Deutschen Frühmittelalter”, Recueils de la Société Jean Bodin pour l’Histoire Comparative
des Institutions (La coutume), 52, 2a. parte, Bruselas, De Boeck Université,
1990, pp. 63-87; y Kroeschell, K., en las primeras ediciones de su Deutsche Rechtsgeschichte.
Band 1: Bis 1250 (citamos por 11a. ed., Opladen-Wiesbaden, 1999, pp. 69 y ss.);
y retomada como base para la reseña crítica del libro de Dilcher, D. et al., “Gewohnsheitsrecht
und Rechtsgewohnheiten im Mittelalter”, QFI, núm. 23, 1994, pp. 428-434.;
y “Der Rechtsbegriff der Rechtsgeschichte. Das Beispiel des Mittelalters”, SZ.GA, núm.
111, 1994, pp. 310-329. Véase sobre el papel y fundamento de la costumbre, en abstracto,
Celano, B., Dos estudios sobre la costumbre, México, Fontamara, 2000. Sobre la costumbre
en el ámbito medieval, véase por todos, Krause, H., voz “Gewohnheitsrecht”, HDR,
cit., nota 24, t. VII, cols. 1.675-1.684; Gilissen, J., “La Coutume”, Typologie des sources
du Moyen Âge occidental, fasc. 41, Turnhout, Brepols, 1982, pp. 20 y ss.; y Grossi, P.,
L’ordine giuridico medievale, cit., nota 17, pp. 87 y ss. (El orden jurídico medieval, cit.
nota 17, pp. 101 y ss.).
45 No llama la atención, por tanto, en contra de ese pretendido espíritu popular que se
halla en la base de la costumbre, que los dos poderes que de un modo más decisivo contribuyeron
a la fijación y delimitación del derecho medieval consuetudinario o, más bien,
de esas costumbres con consecuencias y ramificaciones jurídicas que pueblan la Edad
Media, fuesen los reyes, en primer lugar, y la Iglesia, en segundo, como destacó Krause,
H., “Königtum und Rechtsordnung in der Zeit der sächsischen und salischen Herrscher”,
SZ.GA, núm. 82, 1965, pp. 6 y 7.