Untitled - Revista Pensamiento Penal

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FAUSTINO MARTÍNEZ MARTÍNEZ
macía de la costumbre jurídica como la fuente del derecho por antonomasia,
ante la debilidad de un poder político (entendido como aquel poder
que se pretende totalizante y absorbente, que quiere domeñar el conjunto
general de las relaciones sociales) que no crea el derecho y que tampoco
está en condiciones de garantizar totalmente esa imposición de un orden
normativo querido, asumido como propio. El derecho falta al poder, no
hay relación genealógica, en el sentido de que ni tiene posibilidad de
generarlo, ni tiene posibilidad de amparar una aplicación uniforme del
mismo, y se halla sometido a sus dictados debido a su origen divino. Se
somete al mismo, pero no puede jugar con él. 43 La costumbre es el recurso
normativo por excelencia, la expresión más depurada y clara de ese
cual es la identificación del derecho y el pueblo, idea de origen germánico: “El derecho
como algo perteneciente al pueblo o a la tribu, casi como un atributo del grupo o una
propiedad común que lo mantuviera unido. Cada uno de los miembros de éste vivía
dentro de la paz del pueblo y el derecho establecía esencialmente las normas necesarias
para impedir que se quebrantase la paz”. Sin perjuicio de ello, el derecho —continúa el
autor citado—, no implicaba que aquél fuese una criatura del pueblo, dependiente de su
voluntad y susceptible de ser modificado o hecho por ésta. La idea predominante era, curiosamente,
la contraria, es decir, que el pueblo era precisamente creación del derecho, en
pp. 172-173: “En realidad, no se suponía que el derecho lo hiciese nadie, ni un individuo
ni el pueblo. Se imaginaba como algo tan permanente e inmutable como cualquier cosa
que pudiera tener esos caracteres en la naturaleza, una permanente omnipresencia en el
cielo, como dijo el magistrado Holmes en una de sus célebres opiniones”.
43 El poder político central se manifiesta impotente ante el vendaval que supone la
feudalidad y sus múltiples centros de decisión, de lo que se sigue la incapacidad para
promover la ejecución puntual de sus deseos. El poder central unitario, cuyo modelo es el
Imperio romano, se fracciona, y pasan a un primer plano los poderes periféricos diversos,
quienes actúan amparados en la propia realidad de los hechos que los encumbra a las cimas
del dominio social, o bien resultan investidos de atribuciones de carácter público por parte
de los propios poderes centrales. Resultado de ese pluralismo político es el pluralismo
jurídico. Pero, al mismo tiempo, la ausencia de poderes centralizados y uniformadores se
debe a la proliferación de centros de poder económico que se escapan de ese control o, al
menos, de esa tentativa de control: señoríos, feudos, ciudades y municipios con facultades
autárquicas más o menos amplias forman ese embrollado panorama político institucional,
esa diversidad de modelos organizativos, que se traducen en la ausencia de un modelo o
tipo ideal. La aparición de esos poderes periféricos, privilegiados, acaba desembocando
en esa “poliarquía feudal” de la que hablaba Hegel, que desde posiciones fácticas va paulatinamente
consolidando por medio del derecho el contenido de todas las atribuciones
que le son propias y que estructuran la dominación final resultante. Si el derecho opera
mediante privilegios que refrendan en la vía jurídica el estatuto impuesto por los hechos,
si es la realidad la que marca el camino jurídico, la conclusión final de este proceso es
ese “cosmos de privilegios” con el que Max Weber calificó la época medieval. Las citas
referidas en Hegel, G. W. F., Lecciones sobre la Filosofía de la Historia Universal, Ma-