Untitled - Revista Pensamiento Penal

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FAUSTINO MARTÍNEZ MARTÍNEZ
de maldad, aun cuando esa innovación es introducida por quien tiene
en su mano la salvaguardia de la propia comunidad. 39 La representación
mental conduce, pues, a la negación de la creación jurídica, no obstante
lo cual, el orden jurídico antiguo no puede ser considerado inmutable
totalmente dado que este orden está sometido a unas orientaciones y a
unas finalidades. La costumbre, elemento capital del sistema jurídico altomedieval,
debe adaptarse efectivamente a los imperativos de la justicia
y de la racionalidad. Pero la corrección, enmienda o mejoramiento no son
vistos nunca desde la perspectiva de la generación de algo nuevo, sino
como restablecimiento de lo antiguo sepultado u oculto por la mano del
hombre. Ficción intelectual que no puede ocultar la realización de una
innovación, siquiera subterránea. 40 Es precisamente la Iglesia la que impulsa
de modo más decidido este proceso de búsqueda de la justicia con
que coincide con el derecho divino… Pero no basta con restaurar y confirmar el antiguo
y buen derecho, es necesario también mejorarlo… Podríamos resumir esta actividad renovadora
del antiguo y buen derecho a través de la cancelación de los malos fueros y
de la imposición de los buenos fueros con las palabras de Fernando III, quien señalaba
que convenía al poder regio remover las pravas costumbres y fomentar e instituir las
útiles y honestas (“Regalias congruit excellencie prauas consuetudines remouere, utiles
et honestas instituere et fouere)”. Cfr. Iglesia Ferreirós, A., La creación del derecho, cit.,
nota 24, t. II, p. 80. Sobre la cuestión del establecimiento, permanencia y mutabilidad
del derecho antiguo, véase Krause, H., “Dauer und Vergänglichkeit im mittelalterlichen
Recht”, SZ.GA, núm. 75, 1958, pp. 206-251.
39 Así las reacciones nobiliarias bajomedievales ponen de relieve el escrupuloso respeto
profesado a Dios y al bien del pueblo, subterfugios bajo los que se ocultan los intereses
más profundos y particulares de los señores, pero que no deja de mostrar la mentalidad
de la época y la forma de manipular las conciencias con estos argumentos. Véase,
con la oscuridad de siempre, Clavero, B., “Notas sobre el derecho territorial castellano,
1367-1445”, HID, núm. 3, 1976, pp. 141-165.
40 Debido a la dificultosa tarea de distinguir, de detallar, de deslindar cuando se produce
el complemento del derecho vigente (Rechtsergänzung), conservación de los pilares
básicos del orden jurídico adaptándolo a nuevas necesidades (lo que puede hacerse
mediante mejoras, enmiendas, sin minuciosidad ni detalle respecto al cuerpo principal
del derecho), y cuando se da la modificación del mismo (Rechtsveränderung), es decir,
el cambio, la alteración de ese mismo orden jurídico. Se puede afirmar, de acuerdo
con la mentalidad medieval lo primero, pero es más difícil admitir lo segundo. Véase
Sprandel, R., “Über das Problem neuen Rechts im früheren Mittelalter”, SZ.KA, núm.
79, 1962, pp. 117-137. El mismo Sprandel sitúa el tránsito hacia un nuevo orden jurídico
en la Querella de las Investiduras y el pontificado de Gregorio VII, instante en el que el
Papa reclama para sí el poder jurisdiccional o de dicción del derecho (Rechtsprechung),
el poder dictaminador o de control moral (Rechtsbegutachtung) y, finalmente, el poder
legisferente o innovador del orden jurídico (Gesetzgebung).