LawyersEC (Fifth Edition)

egulación de competencia (2022). 17 Por lo tanto, es probable que existan investigaciones
en curso o planificadas relacionadas con estas figuras.
Sobre la base de lo referido, para evaluar la relevancia de casos debería considerarse, la
estructura del mercado. Si el mercado es oligopólico y con barreras de entrada altas, es más
probable que los participantes estén tentados a coordinar sus actuaciones. En el contexto
de compras públicas esto sucedería, normalmente, donde existen pocos participantes en
varios procesos.
Una vez determinada la relevancia del caso, la autoridad debería enfocar sus líneas de
investigación en lo siguiente:
- Primero: la competencia actual o potencial entre los participantes al consorcio. En que
medida estos compiten o pueden competir dentro del mercado. Para este efecto resulta
relevante analizar la naturaleza de los bienes o servicios que oferta el consorcio. Mientras
más se parezca la oferta del consorcio a la que individualmente realizan sus participantes,
más probable es que no haya sido necesario consorciarse y que pueda ser utilizado para
estabilizar la colusión. Adicional a esto, la autoridad podrá analizar el comportamiento previo
de las empresas. Es posible que una de las dos empresas ya haya realizado de manera
individual una oferta parecida a la del consorcio, pudiendo ser esta una señal de alerta.
- Segundo, influencia conjunta en el mercado. Mientras más alta es la cuota de mercado
conjunta, y más barreras de entrada existan en los mercados donde participa, mayor es el
potencial anticompetitivo de la conducta. En el contexto de la compra pública, mientras más
altas sean las probabilidades de adjudicarse en el contrato para un oferente, mayor será su
influencia en ese mercado.
- Tercero, vínculos y coincidencias: como lo han demostrado la práctica de la SCPM, la
existencia de vinculaciones familiares y societarias podría indicar la existencia de un
esquema colusorio.
- Cuarto: justificaciones y eficiencias. Al solicitar explicaciones a las empresas involucradas
estas pondrán de manifiesto la lógica económica detrás del acuerdo y podrá la autoridad evaluar
la medida en la que la coordinación es objetivamente necesaria para este fin.
Establecida fehacientemente la capacidad individual de las empresas de prestar el servicio
o entregar el bien de manera individual, al fijar una sola oferta estarían fijando precios en el
mercado, por lo que es probable que la conducta tenga un objeto anti-competitivo y deberán los
participantes justificar su conducta de acuerdo con los parámetros del artículo 12 LPM.
En otros casos la capacidad de las empresas de ofertar de forma independiente no es obvia
y podrían ser solamente potenciales competidores, pudiendo haber cierta complementariedad
entre los elementos que cada empresa aporta al consorcio, pero que las empresas habrían podido
desarrollar lo mismo por separado. Generalmente en este tipo de casos deberán analizarse los
efectos que tiene el acuerdo en los incentivos de las empresas y potenciales justificaciones,
conforme con el artículo 12 de la Ley de la materia.
Finalmente, existirán casos donde la participación en un mercado era económicamente inviable
sin la colaboración. Este tipo de colaboración es lícita y debería estar libre de cuestionamientos
desde la perspectiva de la libre competencia.
CONCLUSIONES
Conforme con lo revisado en el presente caso los consorcios son herramientas económicolegales
que pueden ser bastante útiles para promover la actividad económica. También, conforme
con lo explicado, pueden ser herramientas idóneas para estabilizar la colusión, particularmente
en el contexto de la compra pública.
Aunque la SCPM no ha sancionado aun este tipo de prácticas es probable que en el futuro cercano
existan más investigaciones donde la autoridad indaga los motivos detrás de estos mecanismos
de coordinación. La doctrina y experiencia internacional en lo que refiere a la caracterización de
acuerdos de cooperación establece varios lineamientos para distinguir mecanismos legítimos de
cooperación y carteles.
Primero
La competencia actual o
potencial entre los participantes
al consorcio
Segundo
Influencia conjunta en el mercado
Tercero
Vínculos y coincidencias, como lo
han demostrado la práctica de la
SCPM
Cuarto
justificaciones y eficiencias
Cuando la cooperación nace de un acuerdo entre competidores actuales o potenciales el efecto
directo es la falta de competencia de estas empresas en el mercado. En la medida en la que
la competencia entre los involucrados beneficia al mercado, la ausencia de esta distorsiona y
afecta la competencia. A fin de determinar la licitud o ilicitud de estos arreglos es primordial
analizar las razones económicas detrás de esta figura. Si lo que prima es el beneficio de suprimir
la competencia y la capacidad que le otorga a las empresas de incrementar el precio, el acuerdo
sería anticompetitivo. Si la alianza o consorcio resultan necesarios para acceder a un mercado,
se presumiría lo contrario.
Debido a la abundancia de estas figuras en la compra pública ecuatoriana, particularmente en
proyectos de sustancial envergadura, ante la falta de control que ha existido sobre los mismos,
es probable que estas figuras constituyan un caballo de troya a través del cual directamente las
empresas instrumentan su coordinación previa para afectar la competencia en el mercado, con
la finalidad de distorsionar la competencia e incrementar los precios. Por lo tanto, la intervención
e investigación de la SCPM en estos procedimientos podría tener un importante efecto disuasivo
para evitar el abuso de esta herramienta en los mercados.
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