LawyersEC (Fifth Edition)

Las prácticas colusorias horizontales
son mecanismos de coordinación
mediante los cuales dos o más
empresas que ejercen entre sí presión
competitiva en el mercado
Existe abundante literatura sobre las condiciones necesarias para que prospere un
cartel. De manera resumida, para su correcto funcionamiento los carteles necesitan
comunicación efectiva, estabilidad externa e interna, y baja capacidad de detección. Esto
significa que no existan personas externas que puedan amenazar el funcionamiento del
cartel (estabilidad externa) y que los miembros del cartel tengan más incentivos para
alinear su conducta que para desviarla (estabilidad interna).
La estabilidad externa dependerá principalmente en la estructura del mercado: la
cantidad de competidores efectivos (concentración) y las barreras de entrada que existan.
Mientras menos competidores actuales y potenciales existan más probabilidades de
éxito tiene un cartel. Si el mercado es contestado o competitivo, no sería rentable la
estrategia del cartel.
También es importante para los miembros de un cartel la estabilidad interna. Un
miembro del cartel puede beneficiarse del incremento del precio de sus competidores,
bajando el precio y apropiándose de todos los clientes. Para que esto no suceda es
necesario que las empresas puedan monitorear y castigar a los miembros rebeldes que
no cumplan con lo acordado.
Este tipo de conductas pueden ser sancionados drásticamente por nuestra normativa.
La principal consecuencia es una sanción pecuniaria.
Como explico a continuación, los contratos de consorcio pueden ser el perfecto caballo
de troya para infiltrar un cartel dentro de un procedimiento licitatorio.
Idealmente, los competidores miembros del consorcio “de bien” son incapaces de ofertar el
bien o servicio requerido de manera individual. Así, juntando su capacidad de producción o
complementando su oferta a través de un consorcio, logran obtener la capacidad para satisfacer
la demanda, del sector público o privado.
Sin embargo, los consorcios pueden también ser el vehículo idóneo para establecer un cartel.
A través de estos, las empresas establecen mecanismo para garantizar la estabilidad interna a
la que me he referido. Por medio de este mecanismo pueden garantizarse que no competirán
en un determinado proyecto o subasta. Por ejemplo, en lugar de participar en el proceso de
contratación pública de manera separada (competidor A y competidor B), lo hacen a través de
una sola oferta (Consocio AB), eliminando la competencia entre ellos.
Además, a través de estos contratos pueden establecerse mecanismos para monitorear el
comportamiento de los miembros en los mercados, generando la obligación de reportar
información y designando personal de las empresas para este efecto. Pueden, de igual manera,
establecerse sanciones entre las empresas que pueden ser ejecutables ante un órgano
jurisdiccional o arbitral.
Existen notables preocupaciones respecto a este tema por parte de entidades internacionales. La
OECD ha establecido entre sus recomendaciones para la contratación pública, ser sumamente
cautelosos con estas figuras, resaltando su potencial abuso por parte de cartelistas. 8 Para la
Federal Trade Commission de Estados Unidos los consorcios constituyen un típico mecanismo
de bid rigging. 9
Para la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), autoridad de competencia colombiana,
en el contexto de la compra pública, la continua participación a través de consorcios podría
indicar la existencia de un cartel y ser una herramienta para coludirse, señala esta agencia:
Si bien son figuras lícitas que han sido concebidas para la
facilitación de esfuerzos entre los individuos o las empresas
competidoras, en ocasiones pueden
resultar un instrumento idóneo
para prácticas anticompetitivas, en la
medida en que son un escenario ideal para
el intercambio de información por parte de los
integrantes de los mismos. 10
EL CONSORCIO COMO
HERRAMIENTA DEL CARTEL
En muchas ocasiones los miembros del consorcio son competidores y utilizan a esta
figura para participar en un determinado proceso de contratación pública o para ofertar
algún bien o servicio para el que exista demanda en el mercado.
8 OECD. Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public Procurement “Because joint bids can be a way to split profits among bid
riggers, be particularly vigilant about joint bids by firms that have been convicted or fined by the competition authorities for collusion.
Be cautious even if collusion occurred in other markets and even if the firms involved do not have the capacity to present separate
bids.”
9 FTC. Bid Rigging. https://www.ftc.gov/advice-guidance/competition-guidance/guide-antitrust-laws/dealings-competitors/bidrigging
“Other bid-rigging agreements involve subcontracting part of the main contract to the losing bidders, or forming a joint
venture to submit a single bid. ”
10 Superintendencia de Industria y Comercio (Colombia). GUÍA PRÁCTICA COMBATIR LA COLUSIÓN EN LAS LICITACIONES.
11 INDECOPI. Guía para Combatir la Concertación en las Contrataciones Públicas.. https://tinyurl.com/mr2z6x5p)
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