LawyersEC (Fifth Edition)

Implementing
Extrajudicial
Reorganization
Agreements in
Ecuador
The legal recognition of the
extrajudicial restructuring
agreements is undoubtedly
positive, mainy because
Ecuador has not regulates
theses contracts in the past
El Caballo
de Troya de
la Colusión
De manera general los
consorcios son estructuras
a través de las cuales dos
o más empresas deciden
actuar de manera conjunta,
presentando una sola oferta
en subastas o licitaciones.
5ta.
Edición
Junio 2023
Susana
Hidvegi
Arango
EXPERTA EN TEMAS
DE DERECHO DE
INSOLVENCIA
Mujer del Año en
Restructuraciones
2022 por IWIRC
¿LLEGÓ LA HORA DE
DESPEDIRNOS A LAS
SOCIEDADES CIVILES?
El derecho debe brindar
a los empresarios vehículos
legales eficientes para
realizar sus actividades.

ÍNDICE
Gerente
General
Editor
General
Editor
General Adjunto
Diseño y
diagramación
Juan José Maya
Felipe Oleas Sandoval
Paúl Noboa Velasco
Triada Creativo
Construyendo un Proceso de
Insolvencia Eficiente
Susana Hidvegi Arango
Pag.1
EL Rol de la Superintendencia de
Control del Poder de Mercado
y sus límites de acción frente al estado
Luis Marín Tobar
Pag.11
EL Caballo de Troya
de la Colusión
Bernardo Maya Arroyo
Pag.17
Memorias del Conflicto
Ruso Ucraniano
la gestión humanitaria de la
Cancillería Ecuatoriana
Diego Escobar Castro
Pag.29
Del Estándar de Convicción de
una Práctica Concertada en
Mercados Oligopolicos
Gilberto A. Gutierrez P.
Lenis Orellana Maroto
Pag.45
La Responsabilidad Civil por
el Cometimiento de Prácticas
Anticompetitivas en la LORCPM
Daniel Castelo Guerrero
Pag.55
¿La Inteligencia Artificial puede
Pactar un Aumento de Precios?
Patricio Pozo Vintimilla
Pag.63
Cláusula Sandbaggig en M&A:
¿Son aplicables en Ecuador?
Santiago Cisneros Bejarano
Pag.73
Implementing Extrajudicial
Reorganization Agreements
in Ecuador:
A response to the COVID-19 Pandemic
Paúl Noboa Velasco
Pag.37
Análisis de la Responsabilidad
por la Información Transmitida
a través de Medios de
Comunicación de Difusión Masiva
Hugo García Larriva
Carla Cepeda
Domenca Sotomayor
Pag.81
www.triadacreativo.com

ÍNDICE
¿Llegó la Hora de Despedirnos
de las Sociedades Civiles?
Oswaldo Santos Dávalos
Pag.93
Los Acuerdos Colusorios en
Contratación Pública en el Ecuador
Marco Morales Andrade
Marco Tapia Aguirre
Pag.101
Inoponibilidad de Decisiones
Tomadas en Junta General de
Socios o Accionistas
José Alejandro Salvador
Pablo Aguinaga
Pag.113
Afectación Potencialidad, su
Estándar y otros Temas sobre el
Abuso de Poder del Mercado
Carlos Trujillo Viteri
Pag.135
Redefinición del Abuso de Poder
de Mercado en Ecuador
Afectación Potencial por
Conductas Abusivas
Michelle Jiménez Paredes
Pag.149
ENTREVISTA
PATRICIA CHIRIBOGA
Representante de AVIANCA en Ecuador
Pag. 161
Análisis y Evaluación de Clima de
Inversiones en Ecuador (2023)
Andrés Fabián Albuja Batallas
Pag.123

la insolvencia en Ecuador, analizando casos relevantes y destacando las
mejores prácticas para enfrentar los desafíos financieros en un entorno
empresarial en constante evolución.
Carta del Editor
Nos complace presentarles la quinta edición de nuestra revista
jurídica, en la que destacaremos el valioso trabajo de dos destacadas
profesionales en el ámbito jurídico y empresarial. En esta ocasión,
hemos decidido reconocer en nuestra portada el fructífero trabajo
de una Susana Hidvegi Arango, ex Superintendente Delegada
de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de
Sociedades de Colombia, en el desarrollo del derecho concursal
en América Latina. Además, resaltaremos el notable desempeño
de otra notable abogada Patricia Chiriboga, Gerente General de
Avianca en Ecuador, en el ámbito aeronáutico en el país. Junto a
estas destacadas profesionales, también enfocaremos nuestra
atención en las ventajas y objetivos del derecho de la insolvencia,
el derecho de competencia y el derecho societario en Ecuador.
Estos campos del derecho son fundamentales para el crecimiento
económico y la estabilidad jurídica de nuestro país, y es de suma
importancia comprender y explorar a fondo sus beneficios y metas.
Además, es importante resaltar el derecho de competencia y su papel
en la promoción de la competencia justa y la prevención de prácticas
anticompetitivas en el mercado. Ecuador ha establecido un marco legal
sólido para proteger y fomentar la libre competencia, lo que contribuye a
la eficiencia económica y al bienestar de los consumidores. La legislación
de competencia busca prevenir acuerdos colusorios, abusos de posición
dominante y prácticas anticompetitivas que puedan limitar la libre
competencia y perjudicar el mercado. Asimismo, promueve la creación
de un entorno empresarial saludable en el que las empresas puedan
prosperar y los consumidores se beneficien de una mayor calidad y precios
competitivos. En esta edición, examinaremos los aspectos clave del
derecho de la competencia en Ecuador, analizando casos emblemáticos y
reflexionando sobre su impacto en la economía y el desarrollo empresarial.
Por último, pero no menos importante, el derecho societario desempeña
un papel fundamental en la regulación de la creación, organización y
funcionamiento de las sociedades en Ecuador, referente societario en la
región, gracias a las reformas societarias efectuadas en los tres últimos
años. Las compañías son motores de crecimiento económico y generación
de empleo en nuestro país, y el derecho societario proporciona el marco
legal necesario para establecer y operar compañías de manera eficiente y
transparente. Además, garantiza la protección de los intereses de los socios
o accionistas, la rendición de cuentas de los administradores y la resolución
de conflictos internos. En esta edición, exploraremos los aspectos clave
del derecho societario en Ecuador, analizando las regulaciones actuales y
reflexionando sobre las mejores prácticas en la materia.
Esperamos que esta quinta edición sea una fuente de inspiración y
aprendizaje para todos ustedes, y que contribuya al crecimiento y
desarrollo de la práctica jurídica en Ecuador.
¡Disfruten de la quinta edición de LawyersEC y esperamos con entusiasmo
su participación en futuras ediciones!
Hablando del derecho de la insolvencia, es fundamental
comprender su importancia en el ámbito empresarial y económico.
El derecho de la insolvencia proporciona un marco legal para
abordar las situaciones financieras difíciles y garantizar una
resolución justa y equitativa para todas las partes involucradas.
En Ecuador, próximamente se realizarán avances significativos en
este campo, estableciendo regulaciones claras y procedimientos
eficientes para enfrentar los desafíos financieros y preservar la
continuidad empresarial. La comprensión de las disposiciones
legales relacionadas con la insolvencia es fundamental tanto
para los profesionales del derecho como para los empresarios,
ya que permite una gestión adecuada de las situaciones de crisis
y facilita la recuperación y reestructuración de las empresas. En
esta edición, profundizaremos en los aspectos clave del derecho de

La quinta edición de LawyersEC es el resultado del
arduo trabajo y dedicación de un equipo excepcional de
colaboradores y profesionales del derecho. De manera
especial, agradecemos a Miguel Villegas Pérez, Diego Flores
Murray, José Adatty Molina y Santiago Cisneros Bejarano
por su enorme apoyo durante la presente edición. También,
agradecemos sinceramente a todos los autores y expertos
que han contribuido con sus conocimientos y experiencia a
esta edición. Sus valiosas aportaciones son una fuente de
inspiración y enriquecimiento para todos nosotros. Igualmente,
agradecemos a todos nuestros lectores por su continuo apoyo
y participación en LawyersEC.
CONSTRUYENDO
UN PROCESO DE
INSOLVENCIA
EFICIENTE
Susana Hidvegi Arango 1

Tengo la gran fortuna de haber transitado por muchas de las perspectivas que abarca
el derecho concursal: como asesora en procesos de insolvencia representando
deudores y acreedores, en la academia -como profesora, conferencista nacional
e internacional; como litigante representando a deudores como a acreedores en
procesos de insolvencia nacional y transfronteriza; en la posición de regulador con la
redacción de los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020 que fueron expedidos durante
la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por la pandemia generada
por el Covid-19; y la experiencia más gratificante, como Juez de Insolvencia durante
el ejercicio de mi cargo como Superintendente Delegada de Procesos de Insolvencia
en la Superintendencia de Sociedades de Colombia. En esta última posición tuve la
oportunidad de desarrollar algunos proyectos con el propósito de mejorar la prestación
del servicio de administración de justicia concursal en Colombia. Allí -precisamentepude
comprobar que no todos los ajustes del sistema suponen una inversión económica.
En ese sentido, a continuación, presentaré una aproximación sobre ajustes realizados
y oportunidades que no representan inversiones económicas -o cuyos costos son muy
bajos.
La optimización de los procesos de insolvencia no solamente permite
recibir recursos pronto, sino maximizar el valor de la compañía en
el tiempo haciendo que se puedan cubrir más créditos.
El sistema concursal involucra necesariamente el interés general
en la medida en que la recuperación pronta de las empresas en
crisis o su liquidación eficiente implica que los costos y el impacto
negativo para el mercado -empleados, proveedores, entidades
estatales, entre otros- serán menores. De hecho, un sistema
concursal predecible, independiente y estable puede generar
oportunidades y nuevos negocios.
Para Gurrea Martínez, la eficiencia del derecho concursal se mide, entre otras, por
su capacidad para reducir los costos potencialmente generados por una situación
de insolvencia como, por ejemplo, la posible destrucción de un negocio viable como
consecuencia de ejecuciones individuales, la posible falta de financiación para llevar
a cabo proyectos rentables, el posible estigma generado por el concurso, así como su
capacidad para asignar los activos eficientemente.2
Ahora bien, la construcción de procesos de insolvencia eficientes no necesariamente
depende de la disponibilidad de más recursos económicos. En efecto -aunque resulte
sorprendente- lo cierto es que la cultura de los usuarios, la actividad procesal de las
partes (deudor y acreedores), la intervención de entidades públicas y los entes de control
estatal, así como la adecuada y predecible aplicación de la ley en casos concretos,
entre otros, podrían no requerir inversiones económicas sino ajustes conductuales.
De hecho, la optimización de un proceso de insolvencia, en gran proporción, depende
del comportamiento que despliegan los actores involucrados en él.
01
Toma de decisiones gerenciales
adecuadas que constribuyan al
mejoramiento de la situación
actual.
02
Implementación de estadísticas
rigurosas.
1 Susana es Ex Superintendente Delegada de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades de Colombia y
representó a la República de Colombia en el Grupo V (Insolvencia) de CNUDMI ante la ONU. Susana obtuvo su título de abogada, así
como el título de especialización en derecho financiero de la Universidad del Rosario. Realizó un LL.M. en “Business and Bankruptcy
Law” en la Universidad de California, Los Ángeles. Es profesora de derecho concursal en diversas universidades. Susana está
admitida para ejercer la práctica de derecho en Colombia y en el Estado de Nueva York. En 2020, fue galardonada por American Bar
Institute como líder en la práctica de insolvencia en “40 under 40” (40 menores de 40). En 2022 fue galardonada por International
Women's Insolvency & Restructuring Confederation como Woman of the Year in Restructuring; por Global Restructuring Review
como profesional emergente del mundo de la reestructuración y la insolvencia en “40 under 40”; y por Insol International como joven
practicante en insolvencia en “
2 Aurelio Gurrea Martínez. La solución de los procedimientos de insolvencia: ¿reorganización, liquidación separada o liquidación
con venta de unidad productiva? Instituto Americano de Derecho y Finanzas, 2017. Disponible en: https://www.derechoyfinanzas.org/
la-solucion-del-concurso-reorganizacion-liquidacion-o-venta-de-activos/
2
3

03
Aplicación e interpretación de la
ley, así como la seguriad jurídica
de los usuarios.
Un sistema concursal predecible,
independiente y estable puede generar
oportunidades y nuevos negocios.
04
La pronta resolución de las
partes contribuye a un eficaz
término del conflicto.
1. DESDE LA ADMINISTRACIÓN:
MEDICIÓN DE PRODUCTIVIDAD DE
LA CORTE CONCURSAL
La toma de decisiones gerenciales adecuadas es posible solamente con base en datos
y estadísticas. Su generación no necesariamente implica costos adicionales, de hecho,
en el caso de la Superintendencia de Sociedades, dependía principalmente de que los
funcionarios contaran con información estructurada sobre los procesos clasificados por
tipo, cuantía, estado y actuaciones pendientes, entre otras. Así, las estadísticas permitieron
promover la reestructuración interna de la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia.
En efecto, con base en esta información fue posible determinar, entre otras, la duración
promedio de las etapas, la cantidad de “horas hombre” requeridas para adelantar un
proceso, las actuaciones pendientes y las necesidades específicas de cada juez. Así, se
pudo reestructurar la corte de insolvencia en Bogotá, pasando de cuatro (4) a doce (12) 3
jueces adscritos a la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia utilizando los mismos
recursos con que ya contaba la entidad.
En efecto, la Superintendencia de Sociedades contaba con funcionarios con amplia
experiencia en derecho concursal, por lo cual, con sus aportes y conocimientos fue posible
crear nuevos cargos con funciones judiciales para promover la celeridad y eficiencia en los
trámites, sin aumentar el costo de la planta de personal, pues eran los mismos funcionarios
que venían de años atrás atendiendo este tipo de procedimientos, ahora, con poder de
administrar justicia. Además, este también fue un escenario propicio para darle un rol
directivo a mujeres expertas en insolvencia de forma que 8 de los 12 jueces eran mujeres.
2. DESDE EL REGULADOR:
ACTUALIZACIÓN NORMATIVA
Sin considerar aspectos políticos, tener buenas normas no cuesta nada. La implementación de
estadísticas rigurosas permitió realizar una actualización normativa para crear procesos pre
concursales y ofrecer herramientas de salvamento que han tenido gran acogida en escenarios
internacionales.
El Decreto 560 de 2020 estableció mecanismos para crear un ecosistema de recuperación
empresarial, amplio e incluyente, que facilite la preservación de la empresa y el empleo, sin
descuidar el crédito, ofreciendo soluciones efectivas y ágiles, con el fin de afrontar eficazmente
la crisis empresarial generada por el Covid-19. Dentro de las medidas se encuentran la creación
de dos procesos extrajudiciales de reorganización. De un lado, la Negociación de Emergencia de
un Acuerdo de Reorganización, que es un trámite en el que los deudores negocian un acuerdo
de reorganización directamente con sus acreedores, por un término máximo de tres meses, con
mínima intervención judicial y, del otro lado, el Procedimiento de Recuperación Empresarial
ante las cámaras de comercio, que constituye un complemento al régimen de reorganización
empresarial que corresponde a un trámite de mediación como mecanismo alternativo de
resolución de conflictos para negociar la solución a su situación de insolvencia a través de un
acuerdo que puede ser sometido a validación judicial. 5
Por su parte, mediante el Decreto 772 de 2020 se adoptaron procesos para las pequeñas
insolvencias. En primer lugar, el Proceso de Reorganización Abreviado, dirigido a los deudores
cuyos activos sean inferiores o iguales a 5.000 salarios mínimos. A diferencia de los procesos
de reorganización ordinarios, el proceso de reorganización abreviada se tramita mediante una
reunión y una audiencia. En primer lugar, la reunión tiene por objeto buscar la conciliación de las
objeciones; allí el juez del concurso actúa como conciliador y el deudor presenta su propuesta
3 Estos son: Grupo de Admisiones, Grupo de Procesos de Reorganización y Liquidación A, Grupo de Validación y Confirmación de
Acuerdos – NEAR, Dirección de Procesos de Reorganización I, Dirección de Procesos de Reorganización II, Grupo de Procesos de
Reorganización Ordinarios, Grupo de Procesos de Reorganización Abreviada, Dirección de Acuerdos de Insolvencia en Ejecución,
Grupo de Acuerdos de Insolvencia en Ejecución C, Dirección de Procesos de Liquidación I, Dirección de Procesos de Liquidación II,
y Grupo de Procesos de Liquidación Simplificada.
4 Sin incluir el Grupo de Procesos Especiales y el Grupo de Procesos de Intervención.
4
5

de plan de reorganización a los acreedores. En segundo lugar, en la audiencia de resolución de
objeciones, el juez del concurso realiza un control de legalidad sobre las conciliaciones, resuelve
las objeciones pendientes, aprueba la calificación y graduación de créditos y determinación de
derechos de voto, el inventario de bienes y confirma el acuerdo de reorganización. En caso de
no confirmar el acuerdo, se ordenará el inicio del proceso de liquidación judicial simplificado. 6
Por su parte, el Proceso de Liquidación Simplificado está dirigido los deudores cuyos activos
sean inferiores o iguales a cinco mil salarios mínimos. En comparación con el proceso ordinario
de liquidación, en este proceso los términos de las etapas procesales son más cortos y se omiten
algunas etapas como la elaboración de un proyecto de derechos de voto (salvo en el evento en
que se manifieste la intención de celebrar un acuerdo de reorganización). 7
Además de los trámites extra-judiciales y los procesos simplificados para pequeñas insolvencias,
mediante los decretos legislativos se establecieron medidas tales como la reducción de
requisitos formales para una admisión más ágil y pronta a reorganización de las empresas
afectadas por la crisis derivada de la Emergencia Económica, Social y Ecológica causada por el
COVID-19. Así mismo, se crearon mecanismos destinados a facilitar la aprobación de acuerdos
de reorganización mediante el mejoramiento del flujo de caja de los deudores a través de
capitalización de acreencias, descarga de deudas y pactos de deuda sostenible. 8
Lo anterior, permitió que Colombia se posicionara como referente en el derecho concursal
empresarial, al contar con una corte sumamente especializada, haciendo los procesos más
eficientes, predecibles, consistentes y coherentes.
Según la Superintendencia de Sociedades entre el 01 de abril de 2020, hasta el 9 de diciembre
de 2022, se presentaron 3.363 solicitudes de admisión, de las cuales el 61.87% corresponde a
procesos que fueron creados con el Decreto 772 de 2020 para pequeñas insolvencias, el 22.42% a
procesos de reorganización y liquidación ordinarios previstos en la Ley 1116 de 2006 y el 15.70%
restante, al NEAR que introdujo el Decreto 560 de 2020. Es decir que el 77.57% de los deudores,
hacen uso de los mecanismos creados con los Decretos Legislativos. 9
La implementación de los decretos reglamentarios no supuso que se incurriera en inversiones
cuantiosas en inversiones cuantiosas y sí se tradujo en efectos positivos para el sector
empresarial.
3. DESDE LA CORTE: APLICACIÓN
ADECUADA DE LA LEY CONCURSAL
Un aspecto clave para lograr la eficiencia del sistema de administración de justicia concursal
consiste en la aplicación e interpretación correcta de la ley, así como la seguridad jurídica para los
usuarios. Para lograr que esto ocurriera se desarrolló un programa académico en la Delegatura de
Procedimientos de Insolvencia denominado “PI” por “Programa de Insolvencia”.
En efecto, el propósito de este programa era lograr la “simetría de la información” entre los
funcionarios de la corte concursal. Así, se desarrolló un curso de insolvencia para estandarizar el
conocimiento de los precedentes y la aplicación de la ley entre los mismos funcionarios.
Esta capacitación interna produjo resultados positivos, pues además de la actualización en el
conocimiento, se cumplió con el objetivo de contar con simetría en la información, es decir, que todos
pudiéramos aplicar criterios uniformes y, de esa forma, generar seguridad jurídica por producir
decisiones predecibles. No obstante, el costo de este programa fue 0, pues los mismos jueces y
funcionarios expertos actuaron como docentes y compartieron su experiencia y conocimientos con
los demás miembros.
4. DESDE LOS USUARIOS: MESURA EN EL
USO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Todas estas herramientas no podrían ser igual de eficientes, si los usuarios no hacen un uso
adecuado de los recursos de la administración de justicia. Aunque los abogados deben abstenerse
de promover solicitudes sin fundamento legal o manifiestamente improcedentes 10, lo cierto es
que en la práctica este mandato algunas veces se desconoce, lo que genera sobrecargas que
entorpecen la administración de justicia.
El uso inadecuado del aparato judicial se traduce en la práctica en pérdida de tiempo valioso
de los funcionarios y agentes del Estado que, en condiciones normales, se podría destinar a la
solución de las controversias reales en los procesos concursales.
Es innegable que una vez admitido el proceso, el mayor compromiso para lograr su resolución
se encuentra en cabeza de las partes: el deudor y sus acreedores, pues corresponde al deudor
presentar la información de manera completa para que los interesados puedan tomar decisiones
acordes con la realidad económica de la empresa; y a los acreedores actuar de manera oportuna,
ejercer sus derechos sin abusar del sistema ni los recursos del aparato judicial.
En otros Estados, incluso, los deudores y acreedores promueven la pronta resolución de
procesos de insolvencia porque existe la conciencia de que la demora en finalizar los mismos
afecta de sobremanera los recursos de la misma compañía para atender deudas a favor de sus
trabajadores, proveedores, entidades financieras, y demás actores que no reciben recursos de
su deudor mientras permanezca la indeterminación.
La optimización de los procesos de insolvencia no solamente permite recibir recursos pronto, sino
maximizar el valor de la compañía en el tiempo haciendo que se puedan cubrir más créditos, pues al
preservar el valor de los activos se puede garantizar mayor porcentaje de recuperación de los créditos.
Es innegable que la eficiencia de los procesos depende de los mejores esfuerzos de cada uno de
los actores de la insolvencia, no solo del juez del concurso, sino de los deudores, los acreedores,
las entidades financieras, las entidades públicas, los auxiliares de justicia, entre otros, y dichos
esfuerzos no necesariamente requieren de la inversión de recursos económicos, de hecho, hacer
el mejor esfuerzo es gratis.
5 Susana Hidvegi Arango. La reforma legislativa de “amplio espectro" al sistema concursal colombiano para
enfrentar la crisis del Covid-19. Disponible en: https://i.emlfiles4.com/cmpdoc/8/7/4/8/2/2/files/18015_14.-colombia-articlespa.pdf?utm_campaign=733642_LatAm%20newsletter%20December%202020&utm_medium=email&utm_source=INSOL%20
International&dm_i=4WAM,FQ2Y,20MEKK,1UO4P,1
6 Ibid.
7 Ibid.
8 Ibid.
9 Superintendencia de Sociedades. Comunicado de Prensa de 14 de diciembre de 2022
10 Artículo 79.1 del Código General del Proceso. Artículo 79. Temeridad o mala fe. Se presume que ha existido temeridad o mala
fe en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición
o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad (…).
6
7

Susana
Hidvegi
Arango
Fue directora de la práctica de Litigios, Arbitraje e Insolvencia de la firma Brigard Urrutia y estuvo
vinculada a Dechert LLP en Nueva York y a la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional en París.
Lideró las reformas al régimen de insolvencia para afrontar los efectos de la crisis derivada de
la pandemia del COVID-19 que resultaron en la expedición del Decreto Legislativo 560 en abril
de 2020 y el Decreto Legislativo 772 en junio 2020 y sus decretos reglamentarios. Estas normas
incluyen la creación de procedimientos extrajudiciales de insolvencia, la incorporación de
herramientas de inteligencia artificial a la administración de los procedimientos de insolvencia
por la corte y un régimen especial para pequeñas empresas.
Es profesora en varias universidades que incluyen la Universidad del Rosario, la Universidad
Javeriana y la Universidad de los Andes y ha contribuido en múltiples proyectos con organizaciones
como el Banco Mundial e Insol.
Ha participado en gran cantidad de foros nacionales e internacionales como conferencista o
panelista en asuntos de insolvencia y ha publicado numerosos artículos sobre derecho concursal.
Es miembro de prestigiosas asociaciones como International Women’s Insolvency & Restructuring
Confederation (IWRC), donde ejerce como co-presidente del capítulo latinoamericano;
International Association of Restructuring, Insolvency & Bankruptcy Professionals (INSOL), en la
que hace parte del Comité de Legislación y Regulación, el Comité Técnico de Investigación y el
Comité Latinoamericano; International Insolvency Institute, en el que hace parte de la Directiva
para la Implementación de las Leyes Modelo de UNCITRAL; y del Colegio de Abogados Rosaristas,
en el que ejerce como miembro del consejo directivo.
Susana ha recibido importantes premios y reconocimientos incluyendo “40 menores de 40” del
American Bankruptcy Institute para el año 2020, “40 menores de 40” de Global Restructuring Review
– 40 under 40 para el año 2022 y fue galardonada como la Mujer del Año en Restructuraciones
2022 (Woman of the Year in Restructuring) por IWIRC. También en 2022, fue seleccionada como
parte de “Los 40 del Futuro de la Insolvencia” por Insol, un reconocimiento a las estrellas de la
industria de la insolvencia, para conmemorar los 40 años de la organización.
Abogada y especialista en derecho financiero de la Universidad del Rosario. Cuenta con un LL.M.
(maestría) en derecho de los negocios e insolvencia de la Universidad de California (UCLA) y está
admitida como abogada en Colombia y el Estado de Nueva York. Susana es Insol Fellow.
Hasta diciembre de 2021 fue la Superintendente Delegada de Procedimientos de Insolvencia en
la Superintendencia de Sociedades de Colombia, y actualmente ejerce como asesora en materia
de insolvencia empresarial y litigios complejos y arbitraje.
Entre 2019 y 2021 representó a la República de Colombia ante la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI), Grupo de Trabajo V (Insolvencia). Durante las
sesiones en las que participó se aprobaron importantes documentos como la Ley Modelo sobre
la Insolvencia de Grupos de Empresas (2019) y las Recomendaciones sobre un régimen de
insolvencia simplificado (2021). Actualmente hace parte del grupo de expertos en materia de
insolvencia vinculado al mismo grupo de trabajo.
8
9

EL ROL DE LA
SUPERINTENDENCIA
DE CONTROL DEL
PODER DE MERCADO
Y SUS LÍMITES DE ACCIÓN
FRENTE AL ESTADO
Luis Marin Tobar
10
11

Los cuatro ámbitos iniciales tradicionalmente han sido los ejes principales de acción
de la SCPM en su primera década de funcionamiento, primero, por el hecho de ser
aquellos que inciden en el control de los actos, omisiones y operaciones de operadores
económicos del sector privado, pero también porque los dos ejes de acción que le
corresponden ejercer a la SCPM frente al sector público son aquellos en los que menor
facultad de acción le otorgó el legislador a la SCPM en la norma original. Esta carencia
intentó ser enmendada mediante con el “Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria de
Diversos Cuerpos Legales, para el Fortalecimiento, Protección, Impulso y Promoción
de las Organizaciones de la Economía Popular y Solidaria, Artesanos, Pequeños
Productores, Microempresas y Emprendimientos” remitido por la Asamblea Nacional
el 25 de noviembre de 2022, con el objetivo principal de fortalecimiento, protección
e impulso y promoción de las organizaciones de la economía popular y solidaria,
incluyendo varias reformas muy relevantes a la LORCPM. Esta propuesta de reforma
fue objeto de una objeción parcial por razones de inconstitucionalidad por parte del
presidente de la República, que fue analizada por la Corte Constitucional mediante
Dictamen No. 2-23-OP/23 de 30 de marzo de 2023.
Desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Regulación
Antes de entrar a revisar lo determinado por este reciente Dictamen de la Corte
Constitucional, es preciso entender los límites a los que está sujeto la SCPM en
estos dos ejes de acción previstos por la SCPM frente a las actuaciones estatales: las
acciones del estado y las ayudas públicas. En lo que se refiere a la acción del estado, es
la Junta de Regulación -entidad autónoma e independiente de la SCPM, creada por la
misma LORCPM- quien tiene la facultad de establecer restricciones a la competencia
por razones de interés público en 5 casos específicamente detallados por el Art. 28 de
la Ley de Competencia, y siempre que estos generen beneficios específicos, concretos
y significativos para la satisfacción del interés general, y que incrementen la eficiencia
y beneficios a favor de consumidores o usuarios, que justifiquen estas restricciones.
y Control del Poder de Mercado (“LORCPM” o “Ley de
Competencia”) en el Ecuador el 13 de Octubre de 2011, inició
un proceso paulatino de aclaración de la confusión cultural
respecto del rol y facultades de la Superintendencia de
Control del Poder de Mercado (“SCPM”), como ente de control
en el país. Desde la regulación y ámbitos principales de acción
de la SCPM, la Ley de Competencia contempla el control y
prevención del abuso de poder de mercado, los acuerdos
y prácticas restrictivas a la competencia, la competencia
desleal, y el control de concentraciones económicas. No
obstante, lo anterior, la misma norma también regula dos
ejes fundamentales de una norma de competencia, como son
la acción del estado y ayudas públicas.
Art. 28
Siempre que generen beneficios
específicos, concretos y
significativos para interés general
Art. 32
La definición de políticas de
precios necesarias para el
consumo popular
12
13

Art. 35
La rectoría, planificación,
formulación de políticas públicas
y de regulación
Por otro lado, se permite el establecimiento de ayudas públicas o mediante utilización
de recursos por el estado, en 10 casos específicamente detallados en el Art. 29 de la
Ley de Competencia. El Art. 32 por su parte prevé como función privativa del ejecutivo, la
definición de políticas de precios necesarias para el consumo popular, para la protección
e la producción nacional y la sostenibilidad de la misma.
La LORCPM fue clara en adjudicar, en el Art. 35, la rectoría, planificación, formulación
de políticas públicas y regulación a la función ejecutiva, otorgándole expresamente
la facultad reguladora a la Junta de Regulación, en la cual puede participar el
Superintendente mde Control del Poder de Mercado como invitado con voz informativa,
pero sin voto. Esta Junta de Regulación, que debiera estar conformada por las máximas
Autoridades de la Producción, Política Económica, Sectores Estratégicos y Desarrollo
Social, es un organismo que se ha conformado intermitentemente a lo largo de los años
y cuya acción reguladora ha sido limitada.
En el contexto de este margen limitado de acción de la SCPM, ha existido una confusión cultural
respecto de las facultades y competencias del regulador de libre competencia, generándose
confusión y atribuyéndosele a la Autoridad atribuciones en materia de control de precios, acciones
para regular la especulación, y otras tantas competencias que no tiene la SCPM. En los primeros
casos durante la primera administración de la SCPM por ejemplo, cuando la Autoridad tuvo
conocimiento de barreras de ingreso al mercado en el contexto de una operación de concentración
económica, o un proceso de investigación, tuvo que recurrir a emitir recomendaciones, como la
SCPM-DS-03-2017 1 en la que exhorto al COMEX a eliminar barreras normativas en determinados
mercados, que generaban distorsiones, al beneficiar a los suscriptores de contratos de inversión
al amparo del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (COPCI). En otro
proceso de concentración económica, la Intendencia de Control de Concentraciones determinó
que una compañía objeto de una operación de concentración era beneficiaria de un beneficio
tributario derivado de un contrato de inversión condicionando la autorización al “Compromiso de
que el operador económico Inpaecsa, de por terminado el contrato de inversión suscrito con el
Ministerio Coordinador de Producción, Empleo y Competitividad. 2, ”Más recientemente, la actual
administración de la SCPM emitió un “Manual para la identificación y eliminación de barreras
normativas” 3 , derivado del cual ha emitido informes para abordar problemáticas identificadas en
sus análisis sectoriales, como aquellos identificados en el mercado del cáñamo 4 y gasolineras
5, con recomendaciones a Autoridades para revisar y modificar determinadas normas que se
configuran como barreras normativas.
El 30 de marzo de 2023, la Corte Constitucional emitió el Dictamen No. 2-23-OP/23, relacionado
con ciertas disposiciones reformatorias a la LORCPM, contenidas en el “Proyecto de Ley Orgánica
Reformatoria de Diversos Cuerpos Legales, para el Fortalecimiento, Protección, Impulso y
Promoción de las Organizaciones de la Economía Popular y Solidaria, Artesanos, Pequeños
Productores, Microempresas y Emprendimientos”. En este proceso la SCPM compareció el 9 de
marzo de 2023 a presentar un escrito como amicus curiae , disputando la objeción presidencial
y sustentando la viabilidad de las reformas propuestas.
Con todo lo anterior, quedó determinada la limitación de acción de la SCPM como ente
regulador, pero también en su capacidad de ejercer un control efectivo sobre la acción
del estado, el otorgamiento de ayuda públicas por parte del estado, y la definición de
políticas de precios por parte del ejecutivo, para mitigar el posible impacto de todas
estas acciones el estado y el ejecutivo en la libre competencia y en los consumidores
ecuatorianos.
Respecto de las ayudas públicas, según el Art. 30 de la LORCPM, luego de su otorgamiento
por parte del estado, deben ser notificadas a la SCPM en un término de 15 para efectos
de control y evaluación. Lamentablemente, no se ha visto que exista un conocimiento y
cumplimiento de esta disposición, por lo que la SCPM ha tenido que conocer y evaluar
ayudas públicas existentes con motivo de procesos investigativos, concentraciones
económicas en que las partes denuncian la existencia de estas ayudas estatales, o
como resultado de estudios sectoriales realizados a determinados mercados, donde se
observa la existencia de este tipo de ayudas, que suponen una distorsión al mercado.
Lamentablemente, el Art. 31 de la LORCPM prevé un limitadísimo campo de acción
para la Autoridad para actuar frente a este tipo de ayudas, estando limitada a “instar y
promover” la supresión o modificación en determinado plazo.
1 https://www.scpm.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2019/04/SCPM-DS-03-2017.pdf
2 https://www.scpm.gob.ec/sitio/wp-content/uploads/2020/10/SCPM-CRPI-045-2017-20feb2018.pdf
3 https://www.scpm.gob.ec/sitio/metodologia-para-la-identificacion-revision-y-eliminacion-de-barreras-normativas/
14
15

La objeción de la Presidencia aducía que se le estaba dando una potestad reguladora
de precios a la SCPM, contradiciendo la norma constitucional en los Artículos 204 y 213.
La reforma sustituía entre otras normas, el Art. 31 de la LORCPM para dar carácter
vinculante al informe de la SCPM frente a las ayudas públicas, así: “Si la Superintendencia
de Competencia Económica comprobare que una ayuda otorgada por el Estado
mediante recursos públicos no cumpliere con el fin para el cual se otorgó, o se aplicare
de manera abusiva o contraríe al objeto de esta Ley, mediante informe motivado con
carácter vinculante, instará y promoverá su supresión o modificación dentro del plazo
que determine.”. También, se preveía una reforma al Art. 32 de la LORCPM otorgando a
la SCPM fuerza vinculante en sus opiniones frente a políticas de precios autorizados por
el ejecutivo. La Presidencia aducía principalmente dar fuerza vinculante a la SCPM le
daba facultades administrativas y legislativas que son funciones del ejecutivo.
El dictamen de la corte resuelve finalmente que “la creación, definición, supresión y
modificación de cualquier tipo de políticas de precios y ayudas públicas, son competencias
que no les corresponderían a las superintendencias”, y que “la Superintendencia de
Control del Poder de Mercado no tiene competencia para suprimir o modificar las
Este dictamen zanja la controversia respecto de la intención del
legislador de otorgar mayores facultades a la limitada acción de la
SCPM en materia de ayudas públicas y acción del estado
políticas de precios y ayudas públicas mediante informes “vinculantes”, sino que posee
la atribución para revisar y proponer las medidas que considere adecuadas para el
desarrollo progresivo del régimen económico y para verificar que los organismos bajo
su control las cumplan”. Este dictamen zanja la controversia respecto de la intención
del legislador de otorgar mayores facultades a la limitada acción de la SCPM en materia
de ayudas públicas y acción del estado, con el sistema de pesos y contrapesos previstos
por la Constitución. Sin perjuicio de lo anterior, el dictamen no fue unánime, sino que
se aprobó con 5 votos favorables, y 4 votos salvados, de entre los cuales destaca el
voto salvado de los Doctores Joel Escudero Soliz y Richard Ortiz, que señalan que
“los numerales 12 y 13 de la disposición reformatoria segunda no confieren potestad
regulatoria a la superintendencia para modificar o suprimir ayudas públicas o políticas
de precios, sino más bien le otorgan la atribución de informar al órgano competente
sobre el desvío de las ayudas públicas, rol que se desprende de su competencia de
control, auditoría y vigilancia, establecida en el artículo 213 de la Constitución”.
Resta seguir la evolución legislativa derivada de este dictamen para conocer si
finalmente a la SCPM se le otorgan más facultades de control con fuerza real frente a
la acción del estado y ayudas públicas, que le permitan ejercer la rectoría efectiva frente
a actuaciones estatales y del ejecutivo que se ha visto pueden generar distorsiones al
mercado y perjudicar a la libre competencia.
4 https://www.scpm.gob.ec/sitio/no-015-la-scpm-presenta-analisis-de-barreras-normativas-en-el-sector-del-canamo/
5 https://www.scpm.gob.ec/sitio/no-014-la-scpm-presenta-analisis-de-barreras-normativas-en-el-sector-de-gasolineras/
EL CABALLO DE TROYA
DE LA COLUSIÓN
Bernardo Maya Arroyo
16
17

El abuso de estas figuras ha sido cuestionado en los últimos años, por la prensa y por actores
políticos. El diario El Universo el 3 de febrero de 2020 publica una nota en la que identifica
la participación de la Flota Petrolera Ecuatoriana (EP FLOPEC) en conjunto con una compañía
domiciliada en los Estados Unidos para la conformación de una entidad denominada Amazonas
Tanker Pool, como una asociación que podría generar a la naviera ecuatoriana grandes pérdidas.1
Las motivaciones detrás de este esquema son actualmente cuestionadas, pudiendo incluso ser
motivo para la destitución del Presidente de la República como un elemento dentro del juicio
político que actualmente se desarrolla.
El mismo diario ha publicado otra nota reciente, referente a la utilización de consorcios y
asociaciones por parte de ingenieros para adjudicarse en compras públicas, principalmente en
Quito y relacionadas con la Empresa Pública de Movilidad y Obras Públicas (EPMOP) donde estas
herramientas podrían haber suprimido o falseado la competencia, “acumulando obras” según
manifiesta este diario. 2
La Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) en su estudio de contratación
pública identificó la alta frecuencia en la utilización de estos esquemas en las compras públicas
ecuatorianas, concluyendo lo siguiente:
Dentro de los procesos adjudicados en los años 2015 al 2020 se
observa que el 0,85% corresponde a consorcios, habiendo sido
De acuerdo con la mitología griega, cuando los troyanos abrían las
puertas de su ciudad, nunca imaginaban que en esos momentos
entraría su enemigo de manera camuflada por la por puerta
principal. De la misma manera en la que las defensas troyanas
fueron engañadas, en el contexto de licitaciones y contratación
pública los consorcios pueden constituir figuras utilizadas por los
principales enemigos de la libre competencia, los carteles, pueden
beneficiados 1.752 consorcios, cuyos montos de contratación
ascienden a USD 2.602 millones del total de contratos adjudicados
(USD 32.881 millones) lo cual representó el 7,92% del total. Cabe
señalar que del número de veces en las que un consorcio resultó
ganador, el 36,68% correspondió a procesos de cotización; en
relación con el monto adjudicado, los procesos de licitación
registraron el 55,5% del total de monto adjudicado a consorcios. 3
ofertar de manera conjunta y directa, engañando al contratante
sobre los fines de esta unión.
De manera general los consorcios son estructuras a través de las cuales dos o
más empresas deciden actuar de manera conjunta, presentando una sola oferta en
subastas o licitaciones. El efecto de estos esquemas en lo que respecta a la libre
competencia y los intereses de terceros podría ser ambiguo.
Imaginémonos ser el principal accionista de una empresa X , plenamente capacitada
para prestar un determinado servicio. Un potencial cliente solicita esos servicios
y el gerente decide aliarse con la competencia, para la prestación de ese servicio,
repartiéndose, obviamente, las ganancias. ¿No nos cuestionaríamos cuales son las
motivaciones de esta alianza?
Pese a que menos del 1 por ciento de adjudicaciones es realizada a consorcios, las adjudicaciones
realizadas representan cerca del diez por ciento del valor erogado de acuerdo con los montos de
contratación señalados en el estudio, por lo que puede colegirse que están más representadas
en los procesos de mayor cuantía.
Es evidente que los consorcios son un mecanismo sumamente relevante dentro de la contratación
pública ecuatoriana, que se benefician de una parte sustancial del patrimonio erogado por el
estado y que frecuentemente son adjudicados, particularmente en varias de las obras más
conocidas. 4
1 El Universo. Flopec terminó su relación con una ‘offshore’ que fue creada para transportar crudo ecuatoriano. 3 de Febrero de
2022
18
19

Conforme lo explico más adelante, desde la perspectiva de la libre competencia los consorcios
pueden tener efectos positivos o negativos, siendo imprescindible distinguir entre unos y otros.
Con la finalidad de identificar parámetros para dicha tarea explico las principales características
de estas figuras y cómo podrían ser calificadas de acuerdo con la prohibición de acuerdos
contrarios a la libre competencia.
LOS CONSORCIOS
El consorcio es una unión entre dos o más empresas para realizar en conjunto una determinada
gestión. Generalmente no son personas jurídicas y se crean sobre la base de un acuerdo
consorcial que es un contrato típico, reconocido en nuestra legislación. En el Código de Comercio,
concretamente en el artículo 601, donde se lo describe de la siguiente forma:
El consorcio o acuerdo consorcial, consiste en un contrato mediante
el cual dos o más personas, sean estas naturales o jurídicas, o
empresas, se unen entre sí con el objeto de participar de manera
unívoca (consorcial) en un determinado concurso, proyecto o
contrato o en varios a la vez. 5
Estas herramientas contractuales son sumamente útiles, pues, teóricamente, habilitan a las
empresas elaborar bienes y servicios de manera conjunta, cuando de manera individual carecen
de la capacidad o los incentivos para hacerlo. En el contexto de licitaciones públicas o privadas,
dos empresas pueden unir sus fuerzas para participar en la misma, cuando no podrían hacerlo
de manera independiente.
Por ejemplo, supongamos que una entidad pública invita a las empresas a participar en una
licitación para un proyecto único en el Ecuador. Existen tres empresas que son invitadas
participar en este proyecto. Por un lado, existe una primera empresa que tiene el know-how de
cómo ejecutar el proyecto (Empresa A) y otra empresa que tiene el personal y la maquinaria en
el país donde se lleva a cabo el proyecto (Empresa B). Existe una tercera empresa (Empresa C)
que si tiene actualmente la capacidad de llevar a cabo el proyecto de manera individual.
Podría ser muy costos para la Empresa A invertir en la maquinaria y el personal, resultando
inviable participar en el proyecto; de manera análoga, podría ser económicamente inviable para
2 El Universo. Un grupo de ingenioros acaparó los contratos para asfaltar las calles de Quito. 10 de abril de 2023.
3 Superintendencia de Control del Poder de Mercado, Informe SCPM-IGT-INAC-003-2020.
4 Por ejemplo, solamente en lo que respecta con la Construcción del Metro de Quito existen tres consorcios involucrados: (i) Consorcio
Línea 1 Metro de Quito Acciona Odebrecht (construcción), (ii) METROALIANZA CONSORCIO-MAC (fiscalización), (iii) Consorcio
Gerencia Metro de Quito – GMQ (consultoría. Además existe muchos otros consorcios en proyectos grandes o emblemáticos. El
aeropuerto de Quito fue construido por un consorcio que involucra a varias compañías. La Ruta Viva, por un consorcio involucrando
a la constructora Hidrobo Estrada- y Odebretch.
la Empresa B adquirir el know-how para un solo proyecto. Es más eficiente que las empresas A y
B junten mediante un consorcio sus esfuerzos para ese proyecto determinado, antes que esperar
que tanto A como B adquieran lo que les falta para participar en este., lo que podría no ocurrir.
Gracias al uso del consorcio tendríamos dos competidores en ese proyecto: la Empresa C y el
Consorcio AB. Si, por el contrario, estarían prohibidos los consorcios, es probable que no resulte
rentable para A o B adaptarse a la demanda en ese proyecto y existiría un solo oferente con poder
monopólico: la Empresa C.
Dicha hipótesis demuestra la importancia y utilidad de estas herramientas para favorecer la
competencia en los mercados, particularmente en proyectos complejos. De esta manera, los
consorcios muchas veces son pro competitivos, pues facilitan la existencia de un nuevo servicio
en el mercado, incrementando la oferta y la competencia.
LOS CARTELES
Las prácticas colusorias horizontales son mecanismos de coordinación mediante los cuales dos
o más empresas que ejercen entre sí presión competitiva en el mercado, de manera conjunta
deciden sustituir los riesgos de la competencia por la coordinación, para su beneficio. Estas
estrategias pueden implementarse de diversos modos. Las empresas pueden acordar, por
ejemplo, fijar concertadamente un determinado precio para los bienes o servicios que ofertan.
De esta manera, en lugar de competir por ofertar la mejor calidad o precios en beneficio de
los consumidores, las empresas deciden de manera conjunta no hacerlo, incrementando
artificialmente su rentabilidad.
En el contexto de licitaciones y compras públicas es común el bid rigging, donde los principales
oferentes se ponen de acuerdo en sus ofertas para falsear la competencia y muchas veces elegir
entre ellos al ganador o el precio mínimo al que pujarían. De igual manera, estos esquemas
pueden ejecutarse por medio de mecanismos más sutiles como el intercambio de información
que permita a las empresas predecir el comportamiento de sus competidores.
Los procesos de contratación pública establecidos en la Ley, están teóricamente diseñados
para que los ofertantes, actuando de manera independiente y desconociendo la oferta de su
competencia, reduzcan los precios al máximo. Sin embargo, es común que las empresas que
participen lo hagan con la intención premeditada de decidir entre ellos quién ganará y fijar el
precio ganador, lo que podría ocasionar un sobreprecio de al menos el veinte por ciento. 6 Esto
es especialmente preocupante pues los carteles en sí no están sancionados por la normativa
penal, reduciendo la disuasión de estas conductas tan nocivas como el propio peculado.
Los beneficios para los cartelistas son obvios: Logran actuar y cobrar como un monopolio sin
serlo. En términos de eficiencia un cartel genera más desperdicio y más daño que un monopolio.7
Sus miembros incrementan sus ganancias y extraen el patrimonio de sus víctimas; tratándose
de contratación pública, nos perjudican a todos generando un perjuicio económico al patrimonio
del Estado. A diferencia de lo que ocurre con un monopolio, el cartel al involucrar más empresas
genera un mayor desperdicio de recursos y carece del mérito que generalmente caracteriza al
monopolista.
5 Artículo 601, Código de Comercio.
6 La OECD, estima que el bid rigging podría aumentar el gasto público en al menos un veinte por ciento. OECD. Fighting bid rigging
in public procurement.
7 Herbert Hovenkamp. Federal Antitrust Policy . Hornbook. 5 ed. P. 215-217
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Las prácticas colusorias horizontales
son mecanismos de coordinación
mediante los cuales dos o más
empresas que ejercen entre sí presión
competitiva en el mercado
Existe abundante literatura sobre las condiciones necesarias para que prospere un
cartel. De manera resumida, para su correcto funcionamiento los carteles necesitan
comunicación efectiva, estabilidad externa e interna, y baja capacidad de detección. Esto
significa que no existan personas externas que puedan amenazar el funcionamiento del
cartel (estabilidad externa) y que los miembros del cartel tengan más incentivos para
alinear su conducta que para desviarla (estabilidad interna).
La estabilidad externa dependerá principalmente en la estructura del mercado: la
cantidad de competidores efectivos (concentración) y las barreras de entrada que existan.
Mientras menos competidores actuales y potenciales existan más probabilidades de
éxito tiene un cartel. Si el mercado es contestado o competitivo, no sería rentable la
estrategia del cartel.
También es importante para los miembros de un cartel la estabilidad interna. Un
miembro del cartel puede beneficiarse del incremento del precio de sus competidores,
bajando el precio y apropiándose de todos los clientes. Para que esto no suceda es
necesario que las empresas puedan monitorear y castigar a los miembros rebeldes que
no cumplan con lo acordado.
Este tipo de conductas pueden ser sancionados drásticamente por nuestra normativa.
La principal consecuencia es una sanción pecuniaria.
Como explico a continuación, los contratos de consorcio pueden ser el perfecto caballo
de troya para infiltrar un cartel dentro de un procedimiento licitatorio.
Idealmente, los competidores miembros del consorcio “de bien” son incapaces de ofertar el
bien o servicio requerido de manera individual. Así, juntando su capacidad de producción o
complementando su oferta a través de un consorcio, logran obtener la capacidad para satisfacer
la demanda, del sector público o privado.
Sin embargo, los consorcios pueden también ser el vehículo idóneo para establecer un cartel.
A través de estos, las empresas establecen mecanismo para garantizar la estabilidad interna a
la que me he referido. Por medio de este mecanismo pueden garantizarse que no competirán
en un determinado proyecto o subasta. Por ejemplo, en lugar de participar en el proceso de
contratación pública de manera separada (competidor A y competidor B), lo hacen a través de
una sola oferta (Consocio AB), eliminando la competencia entre ellos.
Además, a través de estos contratos pueden establecerse mecanismos para monitorear el
comportamiento de los miembros en los mercados, generando la obligación de reportar
información y designando personal de las empresas para este efecto. Pueden, de igual manera,
establecerse sanciones entre las empresas que pueden ser ejecutables ante un órgano
jurisdiccional o arbitral.
Existen notables preocupaciones respecto a este tema por parte de entidades internacionales. La
OECD ha establecido entre sus recomendaciones para la contratación pública, ser sumamente
cautelosos con estas figuras, resaltando su potencial abuso por parte de cartelistas. 8 Para la
Federal Trade Commission de Estados Unidos los consorcios constituyen un típico mecanismo
de bid rigging. 9
Para la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), autoridad de competencia colombiana,
en el contexto de la compra pública, la continua participación a través de consorcios podría
indicar la existencia de un cartel y ser una herramienta para coludirse, señala esta agencia:
Si bien son figuras lícitas que han sido concebidas para la
facilitación de esfuerzos entre los individuos o las empresas
competidoras, en ocasiones pueden
resultar un instrumento idóneo
para prácticas anticompetitivas, en la
medida en que son un escenario ideal para
el intercambio de información por parte de los
integrantes de los mismos. 10
EL CONSORCIO COMO
HERRAMIENTA DEL CARTEL
En muchas ocasiones los miembros del consorcio son competidores y utilizan a esta
figura para participar en un determinado proceso de contratación pública o para ofertar
algún bien o servicio para el que exista demanda en el mercado.
8 OECD. Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public Procurement “Because joint bids can be a way to split profits among bid
riggers, be particularly vigilant about joint bids by firms that have been convicted or fined by the competition authorities for collusion.
Be cautious even if collusion occurred in other markets and even if the firms involved do not have the capacity to present separate
bids.”
9 FTC. Bid Rigging. https://www.ftc.gov/advice-guidance/competition-guidance/guide-antitrust-laws/dealings-competitors/bidrigging
“Other bid-rigging agreements involve subcontracting part of the main contract to the losing bidders, or forming a joint
venture to submit a single bid. ”
10 Superintendencia de Industria y Comercio (Colombia). GUÍA PRÁCTICA COMBATIR LA COLUSIÓN EN LAS LICITACIONES.
11 INDECOPI. Guía para Combatir la Concertación en las Contrataciones Públicas.. https://tinyurl.com/mr2z6x5p)
22
23

De igual manera, la autoridad peruana, INDECOPI, publicó en 2018 una guía para
identificar la concertación en contratación pública, donde advirtió del uso de consorcios
“inusuales “para consolidar un esquema colusorio dentro de la compra pública. 11 Esta
misma autoridad tiene actualmente el proyecto de establecer una guía para distinguir
los consorcios legítimos de los colusorios.
Establecida la necesidad de esta distinción, corresponde analizar metodologías para
hacerlo.
Curto Polo y Solernou Sanz, en el contexto del derecho de la competencia Español y Europeo,
señalan que los acuerdos entre competidores que tienen como objeto la venta o distribución
generan un alto riesgo de que sean restrictivos a la competencia; proponen como una posible
justificación que esta sea la única forma de acceder a un determinado mercado, tomando en
consideración los costos. 13
De manera similar, la Comisión Europea el problema debe abordarse desde la perspectiva de la
necesidad objetiva de llegar a un acuerdo de comercialización, y al respecto señala:
CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA
La siguiente pregunta es entonces como distinguir un consorcio legítimo de la colusión.
A nivel internacional existen autores, precedentes y guías que pueden servir como
lineamiento para evaluar mecanismos de cooperación o consorcio.
Para el Profesor Hovenkamp, una autoridad en la materia en los Estados Unidos, a fin
de distinguir una cooperación pro competitiva de una que sea contraria a la Ley, las
autoridades deberán tomar en consideración los siguientes aspectos:
• Si el resultado u objetivo del acuerdo es
subir los precios en el mercado estaríamos
frente a una restricción a la competencia.
• Sugiere el autor tomar como punto de
partida al poder de mercado que ostenten
de manera conjunta los participantes al
acuerdo. Tomando en consideración la
presunta justificación al acuerdo, si es
que el acuerdo sería rentable o factible
sin que ostenten poder de mercado,
es probable que la colaboración sea
legítima 12
Una aplicación concreta de este principio serían los arreglos de
consorcio que permiten a las empresas implicadas participar en
proyectos que no podrían emprender individualmente. Como las
partes del arreglo de consorcio no son, por lo tanto, competidores
potenciales en la ejecución del proyecto, no existe restricción
alguna de la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1.” 14
A nivel de guías de autoridades, debe destacarse la que expide la autoridad de competencia danesa,
donde realiza un análisis pormenorizado de las distintas aristas que pueden presentarse en casos
de este tipo. 15 La Guía sugiere analizar la capacidad de las compañías para ofertar de manera
independiente, la necesidad objetiva de realizar una colaboración, y si en realidad es necesario
involucrar a todas las empresas que forman parte del consorcio, para determinar si efectivamente
reduce la competencia en los mercados. Mediante este documento la señalada autoridad realiza un
valioso aporte para medir la capacidad de las empresas en distintos escenarios y, por ende, aporta
una metodología para evaluar la competencia actual o potencial.
El caso más relevante a nivel europeo podría ser el caso de Ski Taxi/Follo Taxi, donde el Tribunal del
Espacio Económico Europeo , establecieron que la participación conjunta a través de un consorcio
puede ser considerada como fijación de precios y restringir en su objeto la competencia, teniendo
en cuenta la necesidad objetiva de la colaboración.16 En la práctica de las autoridades nacionales
existe más casos de este tipo.
En el contexto latinoamericano, INDECOPI ha expedido un proyecto de guía específicamente diseñado
para realizar la distinción propuesta, donde seguramente encontraremos más lineamientos
cercanos a la realidad nacional. En Colombia, conforme con lo señalado, las guías relacionadas a
la colusión en contratación pública identifican el riesgo, por lo que sus precedentes pueden guiar a
autoridades y practicantes.
Nuestra autoridad de competencia, la SCPM, no ha publicado casos donde se sancione la
conformación de consorcios, sin embargo, en la “Guía de buenas prácticas para la prevención de
acuerdos colusorios entre oferentes en los procesos de contratación pública”, la SCPM advierte
que pese a que los consorcios y las asociaciones son lícitas, estas no escapan del escrutinio de la
12 Herbert Hovenkamp. Federal Antitrust Policy . Hornbook. 5 ed. P. 256
13 Mercedes Curto Polo y Stella Solernou Sanz. “Prohibición de conductas colusorias (II) Restricciones Horizontales”. Tratado de
Derecho de la Competencia y de la Publicidad. Tomo I. (Dir. Jose Antonio García- Cruces). Tirant o Blanch Tratados. P 245
14 Comision Europea. Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los
acuerdos de cooperación horizontal. Párrafo 237
15 Danish Competition and Consumer Authority Joint bidding under competition law Guidelines https://www.en.kfst.dk/
media/50765/050718_joint-bidding-guidelines.pdf. 2018.
16 Caso E-3/16 - Ski Taxi SA, Follo Taxi SA and Ski Follo Taxidrift AS v The Norwegian Government
17 Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Guía de buenas prácticas para la prevención de acuerdos colusorios entre
oferentes en los procesos de contratación pública
24
25

egulación de competencia (2022). 17 Por lo tanto, es probable que existan investigaciones
en curso o planificadas relacionadas con estas figuras.
Sobre la base de lo referido, para evaluar la relevancia de casos debería considerarse, la
estructura del mercado. Si el mercado es oligopólico y con barreras de entrada altas, es más
probable que los participantes estén tentados a coordinar sus actuaciones. En el contexto
de compras públicas esto sucedería, normalmente, donde existen pocos participantes en
varios procesos.
Una vez determinada la relevancia del caso, la autoridad debería enfocar sus líneas de
investigación en lo siguiente:
- Primero: la competencia actual o potencial entre los participantes al consorcio. En que
medida estos compiten o pueden competir dentro del mercado. Para este efecto resulta
relevante analizar la naturaleza de los bienes o servicios que oferta el consorcio. Mientras
más se parezca la oferta del consorcio a la que individualmente realizan sus participantes,
más probable es que no haya sido necesario consorciarse y que pueda ser utilizado para
estabilizar la colusión. Adicional a esto, la autoridad podrá analizar el comportamiento previo
de las empresas. Es posible que una de las dos empresas ya haya realizado de manera
individual una oferta parecida a la del consorcio, pudiendo ser esta una señal de alerta.
- Segundo, influencia conjunta en el mercado. Mientras más alta es la cuota de mercado
conjunta, y más barreras de entrada existan en los mercados donde participa, mayor es el
potencial anticompetitivo de la conducta. En el contexto de la compra pública, mientras más
altas sean las probabilidades de adjudicarse en el contrato para un oferente, mayor será su
influencia en ese mercado.
- Tercero, vínculos y coincidencias: como lo han demostrado la práctica de la SCPM, la
existencia de vinculaciones familiares y societarias podría indicar la existencia de un
esquema colusorio.
- Cuarto: justificaciones y eficiencias. Al solicitar explicaciones a las empresas involucradas
estas pondrán de manifiesto la lógica económica detrás del acuerdo y podrá la autoridad evaluar
la medida en la que la coordinación es objetivamente necesaria para este fin.
Establecida fehacientemente la capacidad individual de las empresas de prestar el servicio
o entregar el bien de manera individual, al fijar una sola oferta estarían fijando precios en el
mercado, por lo que es probable que la conducta tenga un objeto anti-competitivo y deberán los
participantes justificar su conducta de acuerdo con los parámetros del artículo 12 LPM.
En otros casos la capacidad de las empresas de ofertar de forma independiente no es obvia
y podrían ser solamente potenciales competidores, pudiendo haber cierta complementariedad
entre los elementos que cada empresa aporta al consorcio, pero que las empresas habrían podido
desarrollar lo mismo por separado. Generalmente en este tipo de casos deberán analizarse los
efectos que tiene el acuerdo en los incentivos de las empresas y potenciales justificaciones,
conforme con el artículo 12 de la Ley de la materia.
Finalmente, existirán casos donde la participación en un mercado era económicamente inviable
sin la colaboración. Este tipo de colaboración es lícita y debería estar libre de cuestionamientos
desde la perspectiva de la libre competencia.
CONCLUSIONES
Conforme con lo revisado en el presente caso los consorcios son herramientas económicolegales
que pueden ser bastante útiles para promover la actividad económica. También, conforme
con lo explicado, pueden ser herramientas idóneas para estabilizar la colusión, particularmente
en el contexto de la compra pública.
Aunque la SCPM no ha sancionado aun este tipo de prácticas es probable que en el futuro cercano
existan más investigaciones donde la autoridad indaga los motivos detrás de estos mecanismos
de coordinación. La doctrina y experiencia internacional en lo que refiere a la caracterización de
acuerdos de cooperación establece varios lineamientos para distinguir mecanismos legítimos de
cooperación y carteles.
Primero
La competencia actual o
potencial entre los participantes
al consorcio
Segundo
Influencia conjunta en el mercado
Tercero
Vínculos y coincidencias, como lo
han demostrado la práctica de la
SCPM
Cuarto
justificaciones y eficiencias
Cuando la cooperación nace de un acuerdo entre competidores actuales o potenciales el efecto
directo es la falta de competencia de estas empresas en el mercado. En la medida en la que
la competencia entre los involucrados beneficia al mercado, la ausencia de esta distorsiona y
afecta la competencia. A fin de determinar la licitud o ilicitud de estos arreglos es primordial
analizar las razones económicas detrás de esta figura. Si lo que prima es el beneficio de suprimir
la competencia y la capacidad que le otorga a las empresas de incrementar el precio, el acuerdo
sería anticompetitivo. Si la alianza o consorcio resultan necesarios para acceder a un mercado,
se presumiría lo contrario.
Debido a la abundancia de estas figuras en la compra pública ecuatoriana, particularmente en
proyectos de sustancial envergadura, ante la falta de control que ha existido sobre los mismos,
es probable que estas figuras constituyan un caballo de troya a través del cual directamente las
empresas instrumentan su coordinación previa para afectar la competencia en el mercado, con
la finalidad de distorsionar la competencia e incrementar los precios. Por lo tanto, la intervención
e investigación de la SCPM en estos procedimientos podría tener un importante efecto disuasivo
para evitar el abuso de esta herramienta en los mercados.
26
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MEMORIAS DEL
CONFLICTO RUSO
UCRANIANO
LA GESTIÓN HUMANITARIA DE LA
CANCILLERÍA ECUATORIANA
Diego Escobar Castro 1
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A pesar de las complicaciones logísticas, en horas de la mañana del jueves 24 de febrero de
2022, el (ex) Canciller Juan Carlos Holguín instruyó el desplazamiento desde el Ecuador de dos
equipos de funcionarios para dar servicios consulares emergentes, en primera instancia, en las
fronteras de Ucrania con Polonia y Eslovaquia.
El equipo para atender las fronteras con Hungría y Rumania se desplazó pocos días después;
funcionarios diplomáticos se movilizaron desde algunos puntos estratégicos cercanos; y, el
propio Viceministro Vayas viajó para liderar todo el operativo en territorio. 2 El rol de nuestras
Embajadas en Austria, Hungría y Alemania, así como del Consulado Honorario en Kiev fue
fundamental.
Por su parte, en el Ecuador se activaron protocolos y procedimientos para brindar apoyo tanto
a los ciudadanos ecuatorianos en el exterior como a sus familiares en el país.3 El personal
diplomático y administrativo de la Cancillería avocó sus esfuerzos para poder concretar los
objetivos planteados por sus autoridades, tales como: conocer la situación de los ciudadanos
ecuatorianos y sus familias, residentes en territorio ucraniano; buscar apoyo de Organismos
Internacionales para la evacuación de ciudadanos ecuatorianos desde Ucrania; solicitar la
colaboración de autoridades ucranianas para la evacuación de compatriotas en zonas sensibles
del conflicto; programar la atención conjunta con otros países latinoamericanos; y, coordinar la
salida de vuelos humanitarios, hacia el Ecuador, para los ciudadanos ecuatorianos y sus familias
(Viceministerio de Movilidad Humana, 2022).
El 23 de febrero de 2022 iniciaron formalmente las hostilidades
entre Rusia y Ucrania. Hasta esa fecha la situación entre estos
El operativo desplegado, dentro y fuera del país, fue complejo y quirúrgico.
Gracias a la información levantada por las distintas unidades del
Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana se
analizaron varios puntos críticos.
países era delicada y sensible; sin embargo, incluso los analistas
más entendidos en la materia no tenían en su radar la posibilidad
de que el ejército ruso bombardee la capital ucraniana.
En la noche de ese miércoles 23, mantuvimos varias videoconferencias internas
para definir los próximos pasos para atender a nuestros compatriotas. Gracias a las
acciones previas realizadas desde el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad
Humana (MREMH), se identificó que alrededor de 900 ecuatorianos residían en
territorio ucraniano, quienes eran en su gran mayoría estudiantes.
En vista de que el Ecuador no cuenta con una Embajada con sede en Ucrania y la
concurrencia la tiene nuestra misión en Austria, el 17 de febrero -días antes del
bombardeo- viajó a Kiev el encargado de las gestiones consulares en Viena, Luis
Narváez Ricaurte. En resumidas cuentas, los primeros pasos del operativo humanitario
se activaron previamente.
En aquella época, cumplía funciones como Jefe de Gabinete del (ex) Viceministro de
Movilidad Humana de la Cancillería del Ecuador, Embajador Luis Vayas Valdivieso.
Días antes del bombardeo, se había dispuesto que le tome la posta a Luis Narváez
para atender los requerimientos de nuestros compatriotas, principalmente para la
entrega de documentos de viaje. Mi comisión tuvo que cancelarse, toda vez que los
vuelos hacia Kiev se suspendieron –por obvias razones–.
1 Funcionario de carrera del Servicio Exterior Ecuatoriano. Enviado especial para la frontera con Polonia en el marco de la crisis de
Ucrania.
2 Funcionarios que participaron en el operativo en territorio: 1.-Coordinador General: Embajador Luis Vayas Valdivieso; 2.- Ucrania:
Segundo Secretario Luis Narváez; 3.- Polonia: 3.1.- Varsovia: Embajador Julio Prado Espinosa (MREMH), Embajador Patricio Garcés
(Barcelona, España), Segundo Secretario Patricio Muñoz (MREMH), Tercera Secretaria Andrea Salazar (MREMH), Analista Carlos
Alarcón (La Haya, Países Bajos); 3.2.- Cracovia: Ministro Santiago Chiriboga (UNESCO, Francia), Primer Secretario Carlos Guevara
(OMC, Suiza); 3.3.- Przemyls (Medyka): Primer Secretario Diego Escobar Castro (MREMH), Analista Christian Morales (MREMH),
Funcionaria Rebeca Estrada (MREMH).4.- Eslovaquia: Consejero Francisco Salgado (MREMH), Segunda Secretaria Ana Belén Chávez
(MREMH), Especialista Diego Montenegro (MREMH); 5.- Hungría: Ministro José Antonio Carranza (Milán, Italia), Consejero Fernando
Guzmán (MREMH), Segundo Secretario Pablo Roldán (MREMH); 6.- Rumania: Consejero Juan Diego Stacey (Ginebra, Suiza), Segundo
Secretario Juan Fernando Tinoco (Roma, Italia).
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La Embajada del Ecuador en Polonia cerró en el año 2013,
esto dificultó la coordinación de ciertos temas.
El trabajo de las autoridades locales y la articulación realizada con
otras misiones diplomáticas latinoamericanas (principalmente
Argentina, Brasil, Colombia, Perú y Uruguay), así como con la
Iglesia Católica, facilitó que los servicios prestados sean idóneos, a
pesar de las complicaciones del contexto bélico.
En primer lugar, para la evacuación se identificó que los compatriotas que residían en Ucrania
no podrían ingresar a la Zona Schengen sin una visa habilitante. Una de las primeras acciones
realizadas fue solicitar la entrada temporal -sin visa- a Polonia, Eslovaquia, Hungría y Rumania
por 15 días, contados desde la entrada a su territorio. De esta manera, teníamos un tiempo
prudencial para organizar los vuelos de retorno al Ecuador.
En segundo término, el tema logístico era complejo y generó algunas preocupaciones. Los 8
puntos fronterizos con Polonia fueron los más utilizados por las personas que tenían la posibilidad
salir de territorio ucraniano para escapar del conflicto. 4
La Embajada del Ecuador en Polonia cerró en el año 2013, esto dificultó la coordinación de ciertos
temas. No obstante, como resultado de las gestiones previas realizadas por nuestras embajadas
en Perú y Austria, las autoridades peruanas pusieron a disposición de la delegación ecuatoriana
un espacio equipado dentro de sus instalaciones diplomáticas en Varsovia.
Todos los funcionarios peruanos, acreditados en Polonia, apoyaron incondicionalmente la causa
humanitaria ecuatoriana. El Ecuador fue el país de la región con el mayor número de compatriotas
residiendo efectivamente en Ucrania. La importancia de las gestiones desarrolladas partía de
esta premisa.
Tercero, una vez que las delegaciones especiales se encontraban en las distintas fronteras
ucranianas, se tenía que concretar servicios de alimentación, hospedaje y transporte para poder
recibir a los compatriotas que salían de ese territorio en busca de seguridad y llevarlos a los
puntos seleccionados para que puedan abordar los vuelos humanitarios.
El trabajo de las autoridades locales y la articulación realizada con otras misiones
diplomáticas latinoamericanas (principalmente Argentina, Brasil, Colombia, Perú y
Uruguay), así como con la Iglesia Católica, facilitó que los servicios prestados sean
idóneos, a pesar de las complicaciones del contexto bélico.
Recapitulando el inicio del viaje, salimos del Ecuador el jueves 24 de febrero. Tuvimos
una escala en Amsterdam, antes de dirigirnos a nuestros destinos finales (Polonia,
para nuestro caso; y, Eslovaquia para el otro equipo dirigido por Francisco Salgado,
haciendo una pequeña escala en Viena).
No les puedo negar que la sensación que teníamos era una mezcla de incertidumbre,
angustia e incluso miedo, ¡nos dirigíamos a la guerra! Pero también, estábamos llenos
de compromiso, mística y euforia; seguramente es el mismo sentimiento que tienen
los bomberos antes de apagar un incendio.
El viernes 25, en horas de la noche, llegamos a Przemyls. Una ciudad polaca muy cerca
de Medyka, punto fronterizo con Ucrania. La pronunciación de esta palabra que está
compuesta por 8 letras de las cuales 7 son consonantes, se me complica hasta el día
de hoy, sería el equivalente a decir “shemish”.
Gracias al contacto inicial de un grupo de voluntarios, negociamos con una congregación
católica la recepción de compatriotas que ingresarían por Medyka a territorio polaco
junto a sus familias. Únicamente en ese lugar se realizaron 275 atenciones. La
emergencia en Europa estaba declarada, motivo por el cual las autoridades locales
dispusieron la activación de refugios, principalmente en las zonas fronterizas de los
países que colindan con Ucrania.
Los equipos enviados realizaron un seguimiento personal a los casos que fueron
puestos a su consideración. Para atender a la mayor cantidad de compatriotas y dar
respuesta a sus familiares en el país se activaron 4 chats informativos en la plataforma
Whatsapp.
La gestión humanitaria de las distintas unidades de Cancillería se vio reflejada en los
resultados obtenidos. Se registraron 969 personas; y, se entregaron 211 pasaportes
electrónicos, resultado de un trabajo previo con el Registro Civil para la determinación
de un procedimiento para la emisión de documentos de viaje de emergencia
(Viceministerio de Movilidad Humana, 2022).
La versatilidad de los funcionarios diplomáticos y administrativos enviados, junto al apoyo de
voluntarios locales y ecuatorianos, permitió conseguir en tiempo record todo lo necesario para
atender a nuestros ciudadanos y sus familias.
3 Se debe resaltar el rol y compromiso del(ex) Canciller Juan Carlos Holguín, quien coordinó directamente todo el operativo
en el Ecuadorl con el apoyo de los equipos de la Embajadora Soledad Córdova, Subsecretaria de la Comunidad Ecuatoriana
Migrante; Embajador Santiago Ruiz, Subsecretario de Protección Internacional y Atención a Inmigrantes; Ministro Álvaro Garcés,
Subsecretario de Servicios Migratorios y Consulares; Ministra Mónica Sánchez, (ex) Coordinadora General del Gabinete; Rossana
Cevallos, Coordinadora General Administrativa y Financiera; Ministro Christian Espinosa, Director de Protección Internacional;
Consejero Marcelo Hurtado, (ex) Director de Documentos de Viaje; Consejero Pablo Martínez, (ex) Director de Gestión de Servicios
de Movilidad Humana; Carla Martínez, Directora de Comunicación; Carla Bonilla, Asesora; Pamela Cevallos, funcionaria del equipo
de comunicación; entre otros. Se establecieron grupos de trabajo dirigidos por las distintas autoridades de Cancillería. Los buenos
resultados se deben a la coordinación y empeño de todo el personal.
4 Según normativa ucraniana, únicamente niños, niñas y mujeres podían abandonar el país. Para el caso de los hombres existía una
restricción; los varones mayores de 18 y menores de 65 años no podían abandonar el país para formar parte de su ejército.
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Un número aproximado de 730 personas regresaron al Ecuador desde Ucrania -con el
apoyo y seguimiento del Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana- en
los vuelos humanitarios realizados el 3, 4 y 13 de marzo de 2022, así como en viajes
comerciales privados. Es importante señalar que el retorno al país fue un tema voluntario;
y, por este motivo, varias personas decidieron permanecer en Ucrania o viajar a otros
países europeos, a pesar de las observaciones y recomendaciones de los equipos de
Cancillería.
Un número aproximado de
730 personas
regresaron al Ecuador desde
Ucrania -con el apoyo y
seguimiento del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Movilidad
Humana
La primera visita a Medyka la realizamos el viernes 25 de febrero, al finalizar la noche,
junto al padre Krystof, líder de la congregación religiosa de Przemyls. Las principales
herramientas con las que contamos fueron un pasaporte diplomático y la bandera del
Ecuador, el primero nos permitió identificarnos con las autoridades fronterizas para
solicitar su apoyo; y, la segunda nos dio una mayor visibilidad frente a los ciudadanos
ecuatorianos que requerían apoyo.
Uno de los problemas iniciales estaba relacionado con el hecho de que las autoridades
ucranianas permitían pasar únicamente a mujeres y niños, de preferencia a sus nacionales.
Ante este escenario, muchos compatriotas se veían impedidos de acceder por el punto de
frontera, con la particularidad que las mujeres ecuatorianas tenían mayor oportunidad de
cruce, lo cual separaba a los grupos (Viceministerio de Movilidad Humana, 2022).
El apoyo, asesoramiento y acompañamiento de los enviados especiales, en las distintas
fronteras, permitió que casi la totalidad de los compatriotas residentes en territorio
ucraniano salgan de ese país y se encuentren seguros en el Ecuador y otros lugares.
Cada caso atendido tenía su complejidad y particularidad. En la mayoría de ocasiones
nuestro rol fue de recibimiento al otro lado de las fronteras ucranianas. A pesar de todos
los esfuerzos realizados y las múltiples gestiones que hicimos con esas autoridades, la
salida de nuestros compatriotas fue angustiosa y demorada.
El 27 de febrero, decidimos ingresar al lado ucraniano -a pie- en contra de las
recomendaciones de las autoridades polacas en frontera. El único escudo con el que se
contaba era un pasaporte negro (diplomático) y la esperanza de conseguir resultados positivos
para facilitar el ingreso de nuestros paisanos. Lamentablemente, nuestras gestiones con los
militares ucranianos al otro lado de Medyka fueron infructuosas. El relato de esa experiencia
merece ser contada en otra oportunidad.
Existieron tres casos de especial atención por su alta sensibilidad. El primero, muy sonado en
medios, fue el de un estudiante ecuatoriano que permaneció hasta el 16 de marzo de 2022 en la
ciudad de Shostka, lugar cercano a la frontera con Rusia que fue rodeado por tropas ucranianas.
El segundo fue el de un menor de edad, hijo de un ciudadano ecuatoriano, que se encontraba
aislado en un pueblo cerca de Kiev junto a su madre de nacionalidad ucraniana. El último caso
fue el de un grupo de 7 estudiantes que se encontraban en la ciudad de Sumy.
Estos casos se trataron con especial atención por la alta peligrosidad derivada de los bombardeos
y enfrentamientos que se desarrollaban en los lugares en los que se encontraban. Se realizaron
coordinaciones con las autoridades locales con el apoyo de nuestro Consulado Honorario en Kiev
y con altos representantes de la Cruz Roja en Ginebra.
Uno de los hechos que más nos impactó fue la militarización internacional de la zona fronteriza,
la misma que inició durante la primera semana de marzo. Fuimos testigos de este proceso desde
sus inicios. Nuestros celulares nunca pararon de sonar, la diferencia horaria entre Ecuador y
Europa (6 horas en aquella época) significó que atendíamos llamadas y casos todo el día. Los
primeros días nuestro sueño fue escaso, la adrenalina y las ganas de ayudar nos mantenían
despiertos.
La generosidad de los locales y de todo el equipo de voluntarios hizo posible que incluso nuestros
compatriotas viajen con 88 mascotas. Esta parte merece ser contada, también, en otra ocasión
y con mayor detalle.
La experiencia previa de cada uno de los funcionarios de Cancillería permitió que en menos
de 15 días se monte un exitoso operativo que permitió que la mayoría de los compatriotas que
se encontraban en Ucrania, y que así lo decidieron, hayan podido retornar con sus familias al
Ecuador. Se logró precautelar la vida y la integridad personal de los ecuatorianos en peligro
afectados por el conflicto, otorgándoles asistencia, alimentación, hospedaje y transporte
(Viceministerio de Movilidad Humana, 2022).
Tuve la suerte de servir casi un mes en esta misión especial como enviado a la frontera entre
Polonia y Ucrania. Trabajé codo a codo con varios colegas y amigos, funcionarios con un altísimo
compromiso para servir a nuestros connacionales, a quienes solo puedo agradecerles, en
especial al Embajador Luis Vayas Valdivieso por su confianza, así como a Rebeca Estrada y
Christian Morales por su apoyo permanente.
Muchos de nosotros nos enfermamos de COVID en vista de que Ucrania contaba, en aquel
momento, con tasas muy bajas de vacunación; tuvimos pesadillas y días sin poder conciliar
el sueño al regresar a nuestros hogares, motivo por el cual recibimos asistencia emocional
posterior. Esta es la parte de la historia que no se conoce.
Pero, también, nos quedamos con el orgullo y la satisfacción del deber cumplido, de haber dejado
todo para que nuestros hermanos ecuatorianos y sus familias regresen al país sanos y salvos.
El rol del Servicio Exterior Ecuatoriano ha sido, es y será fundamental. Contar con funcionarios
altamente capacitados debe ser una prioridad para el Estado, más aún para casos como el de la
guerra ruso ucraniana, en el que la vida y seguridad de otros está en tus manos.
Gracias por permitirnos servir al país.
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IMPLEMENTING
EXTRAJUDICIAL
REORGANIZATION
AGREEMENTS IN
ECUADOR:
A RESPONSE TO THE
COVID-19 PANDEMIC
Paúl Noboa Velasco
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Due to the international spread of
COVID-19, an increasing number
of businesses are in the vicinity of
insolvency.
may explain why the Ecuadorian Superintendence of Companies has only admitted 27 insolvency
proceedings since 1997, most of them without the approval of the proposed arrangement.
Traditionally, formal insolvency proceedings have been the
only alternative recognized by the Ecuadorian insolvency
framework. According to Aurelio Gurrea-Martínez, these
legal proceedings, in emerging markets, are usually valuedestroying
for both debtors and creditors.
Introduction
Due to the international spread of COVID-19, an increasing number of businesses
are in the vicinity of insolvency. Others, because of this pandemic, have already gone
insolvent. Unfortunately, the formal insolvency proceedings in Ecuador, due to their
inefficiencies and complexity, will not contribute towards ensuring the survival of
economically viable companies which are dealing with financial difficulties as a result
of this crisis.
Traditionally, formal insolvency proceedings have been the only alternative recognized
by the Ecuadorian insolvency framework. According to Aurelio Gurrea-Martínez, these
legal proceedings, in emerging markets, are usually value-destroying for both debtors
and creditors. 1 For instance, the Ecuadorian formal insolvency regulation, which is
costly and burdensome, imposes a qualified majority for the installation of the meeting
of creditors (75% of all the admitted creditors). 2 Besides, Ecuador requires the same
high percentage for the approval of a restructuring agreement (called concordato,
according to the Ecuadorian Insolvency Act). 3 Among other aspects, these requirements
Out-of-court reorganization agreements (also known as workouts) could be an efficient alternative to
the formal insolvency proceedings. 4 As the World Bank Group has argued, informal reorganization
agreements, in times of COVID-19, will contribute towards rescuing viable companies as a going
concern in a less time-consuming way, due to their flexibility and ease of negotiation. 5 These
extrajudicial mechanisms, considered as one of the four pillars of insolvency law, 6 will allow debtors
and creditors to restructure the original conditions of their contractual relationships more rapidly,
without the complexity of the traditional insolvency proceedings. Extrajudicial arrangements are
beneficial because they will facilitate a rapid restructuring of the debtor’s contractual obligations,
without a formal and complicated insolvency procedure
The Humanitarian Act:
The role of mediators
As a response to the current economic crisis, Ecuador enacted the ‘Humanitarian Act’. 7 The
objective of the Humanitarian Act is to mitigate the adverse economic effects of the pandemic.
Among its provisions, S. 27 of the Humanitarian Act allows debtors to negotiate exceptional outof-court
agreements with their creditors, to restructure the conditions of any due credit. Besides,
S. 27 requires a mediator to conduct the negotiations. According to Álvaro Pereira, mediators do
1 Aurelio Gurrea-Martínez, ‘Insolvency Law in Emerging Markets’ (2020). Ibero-American Institute for Law and Finance, Working
Paper 3/2020, 14 accessed 2 November 2020
2 ibid, 13
3 Ley de Concurso Preventivo 1997 (EC)
4 Jose María Garrido, ‘Out-of-Court Debt Restructuring’ (World Bank Studies 2012) 6 accessed 2 November 2020
5 The World Bank Group, ‘COVID-19 Outbreak: Implications on Corporate and Individual Insolvency’ (2020) Equitable Growth, Finance
and Institutions COVID-19 Notes Finance Series, 4 accessed 2 November 2020
6 Adolfo Rouillón, ‘El primer pilar legal para enfrentar una pandemia de insolvencia empresaria’ (2020) 84 (106) La Ley accessed 2 November 2020
7 Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19, 2020 (EC)
8 Álvaro Pereira, ‘Flattening the Filing Curve for SMEs: Lessons from Colombia’s Insolvency Reform (Oxford Business Law Blog,
30 April 2020)
accessed 2 November 2020
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not have prior experience in insolvency law. 8 Therefore, some could argue that it is unclear how
mediators are going to supervise these restructuring negotiations adequately.
Under the Ecuadorian Arbitration and Mediation Act, 9 a mediator should only be expected to
facilitate negotiations among the debtor and its creditors. Based on this facilitation, the parties
may reach an amicable agreement among them. This possibility could be advantageous, primarily
due to the absence of a judicial process which is usually cumbersome and costly in terms of
time. 10 Besides, out-of-court reorganization agreements have a contractual nature. Hence, a
mediator, while bringing the parties together, should only help them to find common grounds
before consenting to a renegotiation of their previous contractual relationships. In the opinion
of Francisco Reyes Villamizar, the role of mediators will reduce the procedural burdens which,
without their participation, would have been imposed over debtors. 11
As a negative aspect concerning the role of mediators, the Humanitarian Act has not introduced
a legal provision to recognize a moratorium regime, once the negotiation begins. Therefore, an
Ecuadorian mediator, who does not have jurisdictional powers, could not order a moratorium
to prevent creditors from filing a claim while they negotiate an out-of-court restructuring
agreement.13 According to Adolfo Rouillón, some legal disadvantages may hinder the economic
efficiency of workouts.12 Among those disadvantages, Rouillón highlights the inexistence of
a moratorium while the parties negotiate the agreement. For this reason, the regulation of
out-of-court restructuring agreements could be reinforced, under Rouillón’s view, through
the recognition of a time-limited moratorium. 14 For that purpose, Ecuador could follow the
example set by the Singaporean Insolvency, Restructuring and Dissolution Act 2018. In Singapore,
companies can enjoy the protection of a moratorium and other restructuring tools without having
to initiate a traditional insolvency proceeding. Instead, these tools are available for companies
conducting a scheme of arrangement. 15 Therefore, as it was mentioned by Aurelio Gurrea-
Martinez, the new insolvency and restructuring framework implemented in Singapore allows
debtors to enjoy the advantages associated with both the traditional scheme of arrangement
(e.g., flexibility, debtor-in-possession, lower costs and stigma) and a modern reorganization
procedure (e.g., moratorium, rescue financing provisions, cramdown). 16
In Singapore, companies can enjoy the protection of a
moratorium and other restructuring tools without having to
claim against the debtor’s assets or not to file for the debtor’s bankruptcy, until the
negotiation finalizes. Nonetheless, a standstill agreement, as a contract, will only bind
those parties who signed it. For this reason, the scope of its protection is limited. 24
Contractual nature of the extrajudicial
reorganization agreements
As previously mentioned, the general principles of contracts govern out-of-court
reorganization agreements. Section 27 of the Humanitarian Act states that these
contracts are ruled by the same laws applicable over the transaction arrangements.
Section 27
of the Humanitarian Act states that these
contracts are ruled by the same laws applicable
over the transaction arrangements.
Section 28
clearly states that an out-of-court
reorganization agreement, once signed by the
debtor and the majority of its creditors
initiate a traditional insolvency proceeding.
As it happens in most civil law countries, Ecuador does not have a scheme of arrangement. 17
Still, the restructuring tools adopted in the Singapore scheme of arrangement, or at least the
moratorium, could be adopted in the new extrajudicial agreement to be adopted by Ecuador. In
fact, something similar has been temporarily implemented in Colombia 18 as a response to the
COVID-19 pandemic, and a similar framework exists in Spain. 19 These restructuring tools were
also approved by the European Union 20 and the United Kingdom. 21 Therefore, as some authors
have mentioned, the adoption of restructuring tools outside of formal insolvency proceedings is
a trend currently observed internationally. 22
In my view, the Humanitarian Act would have achieved its objectives more adequately if it
had recognized a moratorium. As an alternative, creditors and debtor could sign a standstill
agreement. 23 According to a standstill agreement, creditors could either agree not to bring a
9 Ley de Arbitraje y Mediación, 2006 (EC)
10 Aurelio Gurrea-Martínez, ‘The Low Usage of Bankruptcy Procedures: A Cultural Problem? Lessons from Spain’ (2020) 27 (2)
University of Miami International & Comparative Law Review, 286 accessed 2 November 2020
11 Francisco Reyes Villamizar, ‘Insolvencia empresarial en tiempos de crisis’ (14 July 2020) accessed 2 November 2020
12 Rouillón (n 6), 4
13 ibid
14 ibid, 8
15 Insolvency, Restructuring and Dissolution Act 2018 (SG) s 64 (1)(c)
16 Aurelio Gurrea-Martínez, ‘Singapore’s New Insolvency Restructuring and Dissolution Act’ (Singapore Global Restructuring
Initiative Blog, 23 July 2020)
accessed 2 November 2020
17 Jennifer Payne, Schemes of Arrangements: Theory, Structure and Operation, (Cambridge University Press 2014)
18 Decreto 560, 2020 (CO)
19 David García Bartolomé, El Preconcurso de Acreedores Frente a la Insolvencia (EOLAS Ediciones, 2018)
40
41

Hence, these extrajudicial agreements should be valid among the parties involved and would
only bind those who signed them. Therefore, these contracts could not be enforced against third
parties who did not consent to their provisions.
Section 27 indirectly determines that a workout will only bind its contracting parties. Nonetheless,
section 28 inconveniently dismisses the relative effects of these agreements. Section 28 clearly
states that an out-of-court reorganization agreement, once signed by the debtor and the
majority of its creditors, will bind dissenting and absentee creditors, even if the contract is not
court-sanctioned. It appears that the Humanitarian Act mistakes a non-sanctioned voluntary
restructuring agreement with the reorganization plans (either sanctioned by a public authority
or approved as a result of a formal insolvency proceeding). Even though dissenting and absentee
creditors are entitled to appeal the extrajudicial contract signed by the debtor and the majority of
its creditors, providing an erga omnes effect to a workout without a previous validation process
validated by a public authority is not adequate. First, this possibility infringes the principle of
contractual relativity of out-of-court restructuring agreements. Second, it modifies the preexisting
relations of dissenting and absentee creditors without their express consent. In
conclusion, S. 28 might undermine legal and contractual certainty which prejudices the interest
of dissenting and absentee creditors.
20 Council Directive 2019/1023/EC of 20 June 2019 on preventive restructuring frameworks, on discharge of debt and disqualifications,
and on measures to increase the efficiency of procedures concerning restructuring, insolvency and discharge of debt, and amending
Directive (EU) 2017/1132 [2019] OJ L172/18
21 Corporate Insolvency and Governance Act 2020 (UK)
22 Aurelio Gurrea-Martínez, ‘The Future of Reorganization Procedures in the Era of Pre-insolvency Law’ (2020) Eur Bus Org Law Rev
accessed 2 November 2020
23 Rouillón (n 6) 4
24 ibid
25 Ley de Concursos y Quiebras, 1995 (AR)
26 Decreto 560, 2020 (CO)
27 Insolvency, Restructuring and Dissolution Act 2018 (SG) pt 5
28 Companies Act 2006 (UK) pts 26, 26A
The Ecuadorian out-of-court reorganization arrangements should only be valid and enforceable
among the parties who signed them. For that purpose, Ecuador could follow Argentina’s 25 and
Colombia’s 26 example, whose legislation recognize the contractual nature of these extrajudicial
agreements. Based on the court-sanctioned scheme of arrangement (regulated, among other
jurisdictions, by Singapore 27 and the United Kingdom) 28 , the extrajudicial agreements should
only bind dissenting and absentee creditors if, and only if, a public authority has sanctioned it.
This suggestion would prevent abuse over a dissenting and absentee minority of creditors, who
did not expressly consent to be bound by the arrangement approved by the majority.
Conclusion
The legal recognition of the extrajudicial restructuring agreements is undoubtedly positive, mainly
because Ecuador has not regulated these contracts in the past. Nonetheless, the Humanitarian
Act has a provision which could generate some inconvenience in the future. According to the
Humanitarian Act, an out-of-court restructuring agreement will bind dissenting and absentee
creditors even if the agreement has not been sanctioned by a public authority. This provision
dismisses the contractual nature of these extrajudicial agreements and infringes the doctrine
of privity of contracts. For these reasons, an amendment of this provision could be appropriate.
Instead of its current regulation, the Humanitarian Act should determine that an extrajudicial
reorganization agreement will be enforceable against a dissenting or absentee minority only
when a public authority has sanctioned it. This court-sanctioned procedure will certainly prevent
abuse and other inadequate practices against those creditors who did not approve the agreement.
Additionally, it would be desirable to implement a moratorium for debtors seeking to reach these
types of extrajudicial agreements.
* This work was originally published on the Singapore Global Restructuring Initiative – the blog of
the Centre for Cross-Border Commercial Law in Asia at the Singapore Management University
(SMU). A modified version of this post was also published on the Oxford Business Law Blog.
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43

DEL ESTÁNDAR DE
CONVICCIÓN EN UNA
PRÁCTICA CONCERTADA
EN MERCADOS
OLIGOPÓLICOS
Gilberto A. Gutierrez P. 1
Lenis Orellana Maroto 2
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45

sustantivo. Un acuerdo colusorio generalmente se asume como un tipo formal cuyo fin es eliminar
la independencia entre los participantes, actuación que puede reposar a través de instrumentos
expresos (reducidos a escrito o no) y; las prácticas concertadas, que son aquellas formas de
coordinación entre empresas que sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por
una cooperación práctica entre ellas 5. Y, finalmente los mercados oligopólicos, que son un
modelo dominado por pocos agentes, en el cual, cada uno de ellos debe considerar el efecto que
tiene sus propias acciones en el comportamiento de los competidores, en palabras simples, los
actores son interdependientes. 6
Llegamos así a las primeras reflexiones a discernir ¿cuándo
el actuar interdependiente de competidores oligopólicos
obedece a un régimen competitivo y cuándo estamos frente
a una práctica concertada? ¿Cuáles son los elementos de
convicción que deben implementar los agentes económicos
para demostrar que en un mercado oligopólico la simple
coincidencia de precios es una circunstancia o resultado
Uno de los objetivos principales del Derecho de la Libre
Competencia es la lucha contra los acuerdos colusorios
capaces de reducir o eliminar la incertidumbre propia del
proceso competitivo, ya que constituyen o representan las
prácticas más nocivas al Derecho de la Competencia. Y es que,
tales comportamientos representan la voluntad – expresa
o no - de operadores a no competir entre ellos, a cambio
de beneficios en detrimento de la eficiencia económica, el
bienestar general social y el de los consumidores.
Por esta razón, es común que las legislaciones en materia de Libre Competencia
de manera categórica prohíban tales conductas; en el sistema ecuatoriano, tal
proscripción se visibiliza en la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del
Mercado (LORCPM), en el artículo 11 3 donde se establece de manera general lo
que Valdés Prieto 4 calificó como “el tipo universal del ilícito a la libre competencia”
y posteriormente el citado artículo de manera enunciativa tipifica un conjunto de
conductas/comportamientos que en la práctica constituyen los ejemplos más comunes
de comportamientos que atentan en contra de la Libre Competencia en el Ecuador.
Con miras a introducir al lector en tan apasionante tema, es imprescindible comenzar
por definir y diferenciar conductas y conceptos que colindan pero que difieren en lo
determinado en gran medida por las conductas adoptadas por
el resto de los operadores del sector de manera consiente,
pero independiente? ¿Cuál es el grado de convicción que
debe tener la autoridad de competencia para sancionar una
posible práctica concertada en mercados oligopólicos?
1 Abogado por la Universidad Católica Andrés Bello de Venezuela. Título de Abogado revalidado en Ecuador por la Universidad
San Francisco de Quito. Magister en Derecho de Empresa por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Especialista en derecho
de la Competencia por la Universidad Carlos III. Diplomatura en Derecho Administrativo Profundizado por la Universidad Austral.
Diplomatura en Derecho Administrativo
Iberoamericano. Grado de Distinción en el Programa Buenas Prácticas en Libre Competencia por la Pontifica Universidad Católica
de Chile. Grado de Distinción en Diplomado en Libre Competencia por la Universidad Finis Terrae Chile. Socio de la Internationl
Chambers of Commerce – Ecuador. Admitido como abogado en Ecuador y Venezuela. Docente Universitario titular de la Universidad
San Francisco de Quito (2007 – 2012) y de la Universidad Internacional del Ecuador (2013 -2023). Miembro de la Asociación de Derecho
de la Competencia Colombiana. Miembro del Instituto de Derecho de la Competencia Ecuatoriana. Asesor en la Subsecretaría de
Competencia 2009-2011, Ministerio de Industria y Producción. Director Jurídico de la Agencia de Regulación y Control Postal y
Consultor de la USAID. Socio del estudio jurídico Flor Bustamante Pizarro Hurtado 2023. gilberto.gutierrez@fbphlaw.com
2 Abogada asociada en Flor Bustamante Pizarro & Hurtado inició su carrera en el área de Derecho de Competencia como funcionaria
de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (SCPM) y actualmente asesora a distintos operadores económicos en los
procesos administrativos que lleva a cabo la autoridad de competencia en Ecuador. Lenis es abogada por la Universidad San Francisco
de Quito, especialista en Derecho Procesal por la Universidad Andina Simón Bolívar y maestrante en Derecho Administrativo y
Administración Pública por la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
3 Art. 11.- Acuerdos y prácticas prohibidas.- Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente
ley todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general todos los actos
o conductas realizados por dos o más operadores económicos, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción
e intercambio de bienes o servicios, cuyo objeto o efecto sea o pueda ser impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia,
o afecten negativamente a la eficiencia económica o el bienestar general. 2. Repartir, restringir, limitar, paralizar, establecer
obligaciones o controlar concertadamente la producción, distribución o comercialización de bienes o servicios.
4 Valdés Prieto, D., “Informe en Derecho acerca de una conciliación entre Fiscalia
Nacional Económica y Farmacias Ahumada S.A”. 2009. Disponible en www.tdlc.cl [Enero de 2012].
46
47

Las respuestas a tan complejas interrogantes fueron tradicional e históricamente limitadas a
razonamientos simplistas, a tal punto que se llegó a considerar que, la sola existencia de una
concertación entre competidores era suficiente para declarar el ilícito anticompetitivo, aspecto
que fue resuelto en el caso del Polipropileno 7 en el que el TPI 8 confirmó la decisión de la
Comisión de que:
La mera participación en una reunión entre competidores
en la que se discutieron e intercambiaron informaciones
sobre precios y volúmenes de ventas constituye una práctica
concertada para cualquier empresa que participe en la misma.
De lo expuesto se colige que la convicción de los juzgadores para valorar dicho ilícito es que
se trate de un delito formal y no material. Sin embargo, dicha posición al ser conocida por el
tribunal de alzada, el Tribunal de Justicia 9 de la Unión Europea fue rechazada categóricamente
bajo el criterio de que “el tipo de práctica concertada exigía la concurrencia de los dos elementos,
más un nexo de causalidad entre ambos”. Pero, ¿cuál es el elemento que tanto la doctrina
como la jurisprudencia ha definido como esenciales a demostrar y probar durante un proceso
de investigación? La respuesta se centró en la necesaria coordinación y cooperación entre los
partícipes.
Destacamos que generalmente la coordinación y cooperación concertada tradicionalmente recae
sobre el intercambio de información sensible, 10 puesto que permite modificar artificialmente las
condiciones normales de competencia, que se caracterizan precisamente por la incertidumbre
en cuanto a las relaciones de los competidores al propio comportamiento competitivo. En tal
sentido, la sentencia Cimentie-res CBR y otros – Comisión 11 el Tribunal señaló:
“El concepto de práctica concertada exige efectivamente la
existencia de contactos caracterizados por la reciprocidad.
Este requisito se cumple cuando un competidor informa a
otro, a petición de éste, o al menos, con su beneplácito de sus
intenciones o de su conducta futura en el mercado”.
Otro de los elementos decisivos en la convicción del juzgador para determinar si existe una
coordinación anticompetitiva es el origen de la información - si la información se desprende de
las condiciones del mercado o resulta de la acción competitiva de los competidores- no existiría
ninguna concertación. Ahora bien, tal como los Tribunales comunitarios recomendaron a la
Comisión en el caso Bayer – Adalat 12, la prueba de la existencia de un acuerdo entre empresas
en el sentido del artículo 85, debe basarse en la constatación directa o indirecta del elemento
subjetivo que caracteriza el propio concepto de acuerdo, es decir, de una concordancia de
voluntades entre operadores económicos sobre la aplicación de una política o la búsqueda de un
objetivo. Concordancia de voluntades que hoy día se dificulta probar, gracias a la implementación
de software e inteligencia artificial que permiten invisibilizar el elemento subjetivo de la
coordinación y cooperación.
Sin duda en el Derecho de la Competencia la interacción de la economía y sus modelos son
usualmente utilizados para modelar escenarios que permiten motivar un grado de convicción
sobre la existencia de prácticas concertadas, sin embargo de ello, su traspolación al sistema
jurisdiccional como pruebas aptas para validar dichos comportamientos anticompetitivos,
no ha sido tan eficaz, ejemplo de ello lo podemos recoger en la Sentencia STC 76-1990 de 26
de abril 13 , donde el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo coinciden en que las
pruebas indiciarias, según la cual la presunción de inocencia que ampara a todos los imputados
-operadores económicos participes de una práctica concertada- en todo procedimiento
administrativo sancionador, puede ser destruida por pruebas incriminatorias, pero solo por
pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio 14 . Circunstancia
que en términos jurisprudenciales llevo a las Cortes Europeas y ecuatorianas a establecer que
bajo impresiones, apariencias o modelos no contrastados y frente a explicaciones económicas
racionales, los operadores económicos investigados podrían o deberían ser absueltos de una
investigación, tal como se expuso en el caso Rheinzink-Comision 15
donde el Tribunal anuló la condena por haber incurrido en una práctica
concertada porque el cese paralelo de relaciones comerciales por parte
de varios competidores para supuestamente impedir la re exportación
de sus productos, encontró una explicación alternativa en el hecho de
que las empresas afectadas no habían pagado sus facturas, de modo que
podía tratarse de una reacción normal de sus acreedores y no de una
práctica concertada.
10 A“(…) Asociaciones Gremiales Y Libre Competencia Material De Promocion N°2 |www.fne.gob.cl Cartera de clientes, cartera
de proveedores u otros competidores, o respecto a la individualización de alguno de ellos; - precios vigentes o futuros, políticas de
precios o método de cálculo de éstos, o períodos de cambios de precios y políticas de descuentos; - costo presente de productos
o servicios, o estimaciones de costos futuros, o bien, márgenes presentes o estimaciones futuras de los mismos; - cualquier
condición comercial de compra o venta (condiciones de crédito, de pago, descuentos, cobro de servicios o términos para la entrega
de productos); - presupuestos de productos, componentes, repuestos y servicios; - productos o servicios ofrecidos, o propuestas o
participación en licitaciones. (…)”
11 Tribunal General de la Unión Europea Luxemburgo. Asunto T-7/898; sentencia de 18 de diciembre de 1992 (TJCE 199,225).
12 Tribunal de primera Instancia de las Comunidades Europeas (Sala Quinta Ampliada). Caso Bayer AG contra Comisión de las
Comunidades Europeas. Sentencia de 26 de Octubre de 2000.
13 Tribunal Constitucional de España. Recurso de Inconstitucionalidad No 695-1985. Sentencia 76/1990, de 26 de abril de 1990.
14 STC 173-1985. De 16 de diciembre.
15 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia de 28 de marzo de 1984. Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/
Comisión, 29/83
16 Colusión Monopólica. Prueba de la Colusión, paralelismo de conductas y factores añadidos. Revista anales de derecho UC.
Editorial Legis, 2008.
17 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia de 27 de septiembre de 1988 – Asuntos acumulados (pasta de madera) A
-129/85.
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Al respecto Eyzaguierre 16 nos enseña que en materia probatoria
La economía, por ser una disciplina que trabaja con base en
modelos hipotéticos, no siempre nos proporciona fundamentos
inequívocos para poder inferir un acuerdo colusorio (…) Por
ende, en aquellos procesos en los que se imputa la comisión
de conductas colusorias, en base a indicios solamente de tipo
económico, (…) “Será tremendamente difícil que el Tribunal
Antimonopolio alcance un grado de certeza suficiente a fin
de formarse la convicción de que se está en presencia de
prácticas concertadas.
De lo expuesto nace inmediatamente la necesidad de entender ¿Puede existir un comportamiento
conscientemente paralelo que no sea anticompetitivo? La respuesta es simple, conscientemente
no debe confundirse y nada tiene que ver con concertadamente; ya que el accionar consciente
de una conducta (inclusive paralela) no conlleva ninguna tacha de ilegalidad, como quedó
demostrado en el caso Pasta de madera 17 en la cual el TJCE resolvió que:
el anuncio unilateral de un incremento de precios a través del
mercado, no constituye una práctica concertada, incluso cuando
se realiza con tanta antelación que permite reaccionar a los
competidores, por la simple razón de que la incertidumbre sobre
el comportamiento de los competidores de la empresa que ha
De tal modo que, si dos o más operadores llevan a cabo comportamientos o prácticas que
sean racionales bajo la lógica de mercado incluso de manera consciente, no implica que sean
concertadas o peor aún que sean colusorias.
Con ánimos de ahondar en la figura del paralelismo conductual, Eyzaguirre 18 sostiene que ésta
figura se puede concebir como “aquella situación en la que dos o más empresas competidoras
actúan de forma similar o coincidente en el respectivo mercado relevante”; circunstancia que nos
permite concluir de manera uniforme que el paralelismo conductual y las prácticas concertadas,
son conductas distintas y desde el punto de vista legal, diferentes.
Definición que nuevamente nos lleva a repensar sobre los estándares que deben ser probados
por la Autoridad para juzgar y sancionar una práctica concertada o paralelamente consciente en
mercados oligopólicos como son en su mayoría los mercados ecuatorianos. Y es que, las Cortes
Europeas han estimado que el paralelismo conductual no debe ser calificado en sí mismo como
ilícito, pues este puede darse legítimamente en oligopolios como manifestaciones del “Derecho
de los agentes económicos para adaptarse inteligentemente a las circunstancias actuales
del mercado y anticiparse al actuar de sus competidores”. Whish Richard 19 sostiene, “En un
oligopolio, la reducción de precios - u otra estrategia de competencia – efectuada por parte de
alguno de los competidores, posiblemente afectará las condiciones comerciales del sector”,
fenómeno conocido como Interdependencia de Acción.
Un análisis teórico sobre el estándar de convicción de una práctica concertada y su juzgamiento
-sanción- puede resultar a priori sencillo o poco complejo, sin embargo, en mercados oligopólicos,
el paralelismo conductual puede ser llamativo para una Autoridad de competencia, e incluso
puede ser un indicio para una práctica concertada, en virtud de ello, el estándar de la prueba
debe ser especialmente más exigente, circunstancia que ha provocado de manera unánime que
en las Cortes Europeas, Norteamericanas y Nacionales se acepte el criterio de la explicación
alternativa, en virtud de lo cual, de existir una explicación que justifique el actuar del operador
económico estaremos en presencia de un paralelismo conductual y no un comportamiento
concertado, argumento suficiente para justificar la licitud de la conducta.
A nivel jurisprudencial encontramos de manera generalizada el criterio reiterado por los Tribunales
Europeos, Norteamericanos y Chilenos, en torno a que el paralelismo conductual – asociado a la
teoría de la interdependencia oligopólica – no es un comportamiento o práctica anticompetitiva,
afirmaciones que se visibilizan en el fallo emblemático Theatre Enterprise v. Paramount Fil
Distributing Corp 20 emanado por la Corte Suprema de los Estados Unidos, quien afirmó:
realizado el anuncio de sus precios no desaparece ni disminuye
con dicho anuncio.
La conducta en los negocios es admisible como prueba circunstancial de
la que, teniendo en cuenta las circunstancias, se puede inferir la existencia
de un acuerdo (…) Pero esta Corte nunca ha sostenido que la prueba del
comportamiento paralelo en los negocios sea concluyente para establecer
que se está en presencia de un acuerdo o, dicho de otra manera, que ese
comportamiento paralelo constituya en sí mismo una violación al Sherman act.
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51

De igual manera podemos visibilizar en la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia con ocasión
del caso Wood Pulp 21 donde se señaló que “Al definir el valor probatorio de tales factores (la
evidencia existente en el caso) debe tenerse en cuenta que el paralelismo de conductas no puede
considerarse como prueba suficiente de concertación, a menos que éste constituya la única
explicación posible para aquella conducta.” Lo señalado es necesario acotarlo a otro extracto
de la sentencia, en la cual se señala “ello no priva a los operadores económicos del derecho de
adaptarse inteligentemente a la conducta existente y anticipada de sus competidores”.
Aunado al criterio de la única explicación, se ha señalado que deben existir factores adicionales
y que éstos deben corresponder a evidencia suficientemente precisa y coherente. Es así como el
Tribunal en el caso Rheinzink-Comision:
anuló la condena de la Comisión por haber incurrido en
una práctica concertada porque el cese paralelo de las
relaciones comerciales por parte de varios competidores para
supuestamente impedir la re-exportación de sus productos
encontró una explicación alternativa en el hecho de que las
empresas afectadas no habían pagado sus facturas, de modo
que podía tratarse de una reacción normal de sus acreedores
y no de una práctica concertada. 22
De igual manera, el estándar probatorio utilizado por la Corte Suprema Chilena exige que la
prueba acompañada en casos de colusión fuera capaz de acreditar la existencia del acuerdo más
allá de toda duda razonable. Para lograr este objetivo, se utiliza un estándar probatorio bajo el
cual una persona solo puede ser condenada por un delito en la medida que quien lo juzga adquiera
la convicción sobre la comisión del hecho punible más allá de toda duda razonable, se requiera
contar con pruebas que sean lo suficientemente determinantes para acreditar la existencia del
comportamiento ilícito que se alega, lo cual se logra a través de pruebas fehacientes.
En los casos Naviera y Oxígeno sancionados por el Tribunal de la Libre Competencia (TDLC)
como acuerdos colusorios, mediante una convicción en relación con la existencia de evidencia
circunstancial de tipo económico, fueron posteriormente revocados por la Corte Suprema, debido
a la insuficiencia de la prueba considerada por el TDLC para acreditar los acuerdos alegados, de
la siguiente manera:
18 Eyzaguirre, C. y Grunberg, J., “Colusión monopólica. Prueba de la colusión,
paralelismo de conductas y factores añadidos”, en Revista Anales de Derecho UC, Temas
de Libre Competencia 2, Editorial Legis. 2008.
19 Competition Law, Butterworths, Fourth edition, London 2000 p.461.
20 346 U.S. 537 (1953)
21 Wood Pulp (1993), E.C.J
22 As. 29, 30-83, Rheinzink-Comision.
Caso Navieras (…) “9) La lectura y análisis de los diversos
antecedentes y probanzas del expediente, solo podría
permitir formular meras hipótesis de colusiones tacitas entre
las denuncias, pero en ningún caso, extraer conclusiones
definitivas, que es lo que se necesitaría para poder tipificar un
hecho descrito en la norma legal y producto de ello imponer
sanciones. 10) Que revisado detenidamente el proceso, en
concepto de esta Corte no existe prueba concluyente de la
supuesta colusión que se les atribuye a las denunciadas”. 23
En el Caso Oxigeno 24 señaló que “13) (…) Los indicios o presunciones requieren de la existencia
cierta de hechos base a los cuales es posible luego deducir otros. En este caso no existen
hechos probados que sirvan de indicios suficientes para acreditar que las requeridas actuaron
concertadamente. La sentencia lo concluye del único hecho acreditado, cual es, que en las
primeras etapas de la licitación las empresas de autos ofrecieron precios muy superiores al
precio que cobraban a los hospitales antes de dicho proceso. (…) 15) agregando que atento a lo
razonado en las motivaciones anteriores, no habiéndose acreditado que las empresas requeridas
hayan incurrido en la conducta descrita en el artículo 3 del D.L. 211 (…) es que resulta procedente
acoger las reclamaciones interpuestas por las empresas requeridas.”
En el caso Isapres 25 el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDLC) señaló “Que ponderados
en conjunto todos los antecedentes analizados precedentemente de acuerdo a las reglas de la
sana critica este Tribunal, si bien pudo establecer que se produjo un paralelismo en el actuar
de cuatro de las requeridas (…) que podría ser fruto de un acuerdo entre ellas, no ha logrado
formarse convicción a este respecto, por lo que rechazara el requerimiento de autos y también
lo solicitado por los terceros coadyuvantes de la requirente”.
En el caso Asfaltos 26 el Tribunal señaló que “[P]or lo tanto, los únicos indicios señalados por
la FNE respecto de los cuales las requeridas no proporcionaron una explicación alternativa
corresponden a la similitud entre las ofertas presentadas (…) y el hecho de que las requeridas
informaron capacidades de producción muy similares. A juicio de este Tribunal, esos antecedentes
no son suficientes para formar convicción en relación con la existencia de un acuerdo (…)”.
Podríamos afirmar que los precedentes jurisprudenciales citados supra siguen el estándar de
prueba Matsuhita según el cual, la evidencia presentada y probada por la autoridad tiene que ser
concluyente y excluir la posibilidad de que los imputados hayan actuado en forma independiente,
en otras palabras, el estándar se entiende si hay una probabilidad de a lo menos un 90% de
23 TDLC. Navieras. Sentencia 38/2006.
24 TDLC. Oxígeno. Sentencia 43/2006.
25 TDLC. Isapres. sentencia 57/2007.
26 TDLC. Asfaltos. Sentencia 79/2008.
27 Matsushita Electric Co. v. Zenith Radio Corp, 475 U.S. 574, 1986.
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que la conducta en cuestión tenga su origen en un acuerdo colusorio o práctica concertada y
no en otra causa distinta. Criterio concordante con Samuel Graeme, Chairman de la Australian
Competition and Consumer Comision (ACC) quien afirmo que “debido a la naturaleza de la pena
bajo la Trade Practices Act, la ACC debe probar estos asuntos bajo un estándar que es superior
que la usual carga civil del “balance de probabilidades”. (…) La ACCC debe probar su caso
bajo un estándar cuasi criminal, donde la existencia de los hechos materiales debe ser probada
claramente, inequívocamente, estrictamente o con certidumbre” .
Finalmente, el Conscious Parallelism o paralelismo conductual fue plasmado en Europa en
la sentencia conocida como Dyestuffs 28 de 1972, en dicho fallo la Corte Europea de Justicia
considero que “un comportamiento paralelo no puede en sí mismo ser identificado con una
práctica concertada”.
Debemos entonces concluir que, el estándar de convicción que debe tener una autoridad de
competencia para el juzgamiento y sanción de prácticas concertadas radica en adquirir una
certeza más allá de toda duda razonable, con apego al sistema y principios probatorios validados
por el ordenamiento jurídico. Lo expuesto obedece a que, todo proceso competitivo es consciente
y por ende todo agente puede y debe reaccionar al accionar de su competencia, sin que ello
implique necesariamente la existencia de una concertación previa; puesto que, para que una
conducta pueda interpretarse como invitación o aceptación (concertado) es imprescindible que
vaya acompañada del necesario elemento subjetivo, que consista en la intensión común de las
partes de quedar vinculadas por su comportamiento. Si y solo si, existe esta concurrencia de
voluntades como elemento imprescindible podrá haber una actuación concluyente, en el sentido
que permitirá inferir que dos conductas unilaterales están concertadas. Sin este elemento -legal
y legítimamente acreditado- dos conductas unilaterales y paralelas no pueden dar lugar a ningún
acuerdo concertado, tal como lo dejo claro el TJCE en el caso Bayer-Adalat. 29
Afirmación categórica que es recogida en la Sentencia STPI en el asunto C-199-92 P Huls de 1999
donde se señaló “sostener la existencia de esta restricción tan grave sobre la mera existencia
de una práctica concertada, requiere, sin embargo, demostrar que dicha práctica ha tenido algún
efecto sobre la conducta de las partes en el mercado”, o lo que es lo mismo, la necesidad de
demostrar una relación causal entre la práctica y el comportamiento real en el mercado. Criterio
concordante con la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamérica Bell
Atlantic Corp. V. Twombly, 30 en el que se demostró que la regla a aplicar en estos casos debería ser
la rule of reason, mediante la demostración de que la conducta solo puede ser considerado como
prueba de la existencia de una concertación ilícita, si esta última constituye su única explicación.
Finalmente, todo análisis sobre el estándar de convicción en una práctica concertada en mercados
oligopólicos; exige la necesidad de reflexionar sobre el criterio de la explicación alternativa como
mecanismo de defensa de el o los agentes económicos investigados. Y es que, si bien es cierto, la Ley
Orgánica de Regulación y Control del Poder de mercado, establece que pueden estar exentos de la
prohibición contenida en el artículo 11 aquellos acuerdos que contribuyan a mejorar la producción o
la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico;
también es cierto que aquellos acuerdos y prácticas restrictivas por objeto de carácter horizontal
que directa o indirectamente fijen precios, limiten la producción, distribución y/o comercialización;
o, repartan mercados, sea geográficos, de productos y/o consumidores; gozan de una presunción
de ser restrictivos a la competencia por su objeto, calificación jurídica que exigirá a los agentes
económico el asumir una inversión en la carga de la prueba, con la finalidad de evidenciar los plus
factor que dicho comportamiento presuntamente anticompetitivo por su objeto, no lo es.
28 Dyestuffs (1972), E.C.R.
29 TJCE 6 de enero de 2004
30 Bell Atl. Corp. v Twombly, 127 S. Ct. 1955, 2007.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
POR EL COMETIMIENTO
DE PRÁCTICAS
ANTICOMPETITIVAS
EN LA LORCPM
Daniel Castelo Guerrero
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55

De esta manera, la LORCPM se refiere a (i) la existencia de prácticas anticompetitivas, entre las
que se encuentran conductas como el abuso de poder de mercado, la existencia de acuerdos
anticompetitivos y el cometimiento de prácticas desleales, (ii) el control de concentraciones
económicas y (iii) ayudas públicas y otras restricciones por parte del Estado, como las principales
situaciones en las que se puede afectar la libre competencia. Sobre las mismas, la LORCPM
incorpora el interés público en que sean reguladas y controladas por el Estado; en este caso
principalmente a través de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”).
La LORCPM encarga a la SCPM la tarea de controlar el cumplimiento de la Ley, y para ello
le otorga facultades para investigar y sancionar cualquier incumplimiento. La facultad de
investigación y sanción se enfoca principalmente con respecto al cometimiento de las prácticas
anticompetitivas establecidas en los artículos 9, 10, 11 y 26 de la LORCPM.
La LORCPM es una norma con un objetivo bastante especifico:
evitar el cometimiento de conductas comerciales que puedan
afectar a la competencia. Así lo establece su artículo 1 al
señalar que el objeto de la Ley es el evitar, corregir y sancionar
conductas que afecten a la competencia.
El 13 de octubre de 2011 se publicó en el Registro Oficial y
entró en vigor la Ley Orgánica de Regulación y Control del
Poder de Mercado (“LORCPM”).
Pese a algunas disposiciones en varias de las Constituciones que ha tenido el país
y la aplicación como norma interna de la Decisión 608 de la Comunidad Andina, la
LORCPM constituyó la primera norma de libre competencia en el Ecuador. Desde ese
momento, ha pasado más de una década y el incipiente derecho ecuatoriano de libre
competencia ha ido creciendo en estos años hasta tener un importante desarrollo con
varios precedentes, tanto a nivel administrativo como a nivel judicial. Este desarrollo,
sin embargo, no ha sido el mismo en todas las áreas de la LORCPM, y en algunos
casos el desarrollo ha sido muy poco e incluso inexistente. Una de estas áreas es la
reclamación de daños y perjuicios por parte de particulares afectados por prácticas
anticompetitivas. En el presente artículo, se busca realizar una aproximación a este
tema e identificar los aspectos relevantes de su aplicación en el derecho ecuatoriano.
La LORCPM es una norma con un objetivo bastante especifico: evitar el cometimiento
de conductas comerciales que puedan afectar a la competencia. Así lo establece su
artículo 1 al señalar que el objeto de la Ley es el evitar, corregir y sancionar conductas
que afecten a la competencia. 1 Pese a tener un objeto específico, la LORCPM contiene
distintas categorías en las que puede ocurrir una afectación a la competencia y las
desarrolla de manera separada. Estas categorías se refieren a varias circunstancias
en las que la libre competencia puede verse afectada.
Como consecuencia de las facultades antes señaladas, es la SCPM quien determina a nivel
administrativo si algún operador económico ha incurrido en una infracción a la LORCPM, en
especial si se ha cometido una práctica anticompetitiva. Es importante notar que la determinación
que realiza la SCPM se refiere únicamente a la afectación a la competencia de la conducta
investigada, no si dicha conducta genera o no una afectación a un tercero, sea este un cliente,
proveedor o competidor. Esto se debe a que el interés público protegido por la LORCPM es el
de la libre competencia y no algún derecho específico de terceros. De esto se origina la tantas
veces repetida frase de que el derecho de competencia “protege el proceso competitivo, no
competidores”.
Lo señalado en el párrafo anterior, implica que la SCPM únicamente tiene competencia para
pronunciarse si una conducta determinada representa afecta o no a la libre competencia, mas no
si dicha conducta afecta a un operador económico determinado. Pese a lo anterior, debe notarse
que una práctica anticompetitiva, además de afectar a la libre competencia, sí puede afectar a
distintos actores en el mercado. Así, por ejemplo, un acuerdo para mantener precios por encima
de un monto determinado, además de constituir una infracción tipificada en el artículo 11 de la
LORCPM, puede afectar también a los compradores que deben pagar un valor superior al que
pagarían en un mercado competitivo. También, en el caso de un operador económico dominante
que establezca cláusulas de exclusividad injustificadas, además de constituir una conducta
tipificada en el artículo 9 de la LORCPM también puede afectar a los competidores que se vieron
excluidos del mercado por dicha conducta.
1 Artículo 1, Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, publicada en R.O. Suplemento no. 555 del 13 de octubre
de 2011
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57

Es importante notar que la determinación que realiza la
SCPM se refiere únicamente a la afectación a la competencia
de la conducta investigada, no si dicha conducta genera o no
una afectación a un tercero, sea este un cliente, proveedor o
competidor. Esto se debe a que el interés público protegido por
la LORCPM es el de la libre competencia y no algún derecho
específico de terceros.
La posibilidad de que una conducta anticompetitiva, afecte también a operadores
específicos en el mercado, si bien no forma parte del interés jurídico protegido por
la Ley y controlado por la SCPM, sí se encuentra reconocida en la LORCPM. En ese
sentido, la LORCPM faculta a quienes hayan sufrido algún perjuicio por conductas
prohibidas por la Ley, iniciar una acción de daños y perjuicios en vía civil.
La responsabilidad civil de quienes cometan infracciones a la Ley es tratada en un
solo artículo de la LORCPM. El artículo 71 de la LORCPM señala lo siguiente:
Art. 71
Las personas naturales o jurídicas que
hubieren sufrido perjuicio por la comisión
de actos o conductas prohibidas por
esta Ley, podrán ejercer la acción de
resarcimiento de daños y perjuicios
conforme las normas del derecho
común. La acción de indemnización de
daños y perjuicios será tramitada en vía
verbal sumaria, ante el juez de lo civil y de
conformidad con las reglas generales y
prescribirá en cinco años contados desde
Es decir, si bien la LORCPM no le otorga a la SCPM la facultad de proteger los derechos
particulares de los actores del mercado, sí abre una vía para buscar el resarcimiento por daños
sufridos por dichas prácticas anticompetitivas. Sobre esta vía se pueden realizar las siguientes
observaciones.
Tipos de infracciones a la Ley,
susceptibles de responsabilidad civil
Al pensar en la responsabilidad civil por infracciones a la LORCPM, se viene automáticamente
a la cabeza aquellas que constituyen prácticas anticompetitivas, es decir conductas que han
generado una afectación al mercado. Así también parece señalarlo el artículo 71 de la LORCPM
al referirse a “actos o conductas prohibidas por la Ley”. Esto será así si se considera que la
referencia a actos o conductas prohibidas por la Ley aplican únicamente al cometimiento de
prácticas anticompetitivas. Si bien dicho artículo no hace referencia expresa a este tipo de
práctica y eventualmente podrían identificarse otras infracciones que generen un daño a un
tercero, 3 es seguro señalar que la responsabilidad civil a la que se refiere el artículo 71 de la
LORCPM se enfoca al cometimiento de prácticas anticompetitivas.
Necesidad de un
pronunciamiento previo
Una duda que surge al revisar el concepto de responsabilidad civil en la LORPCM consiste en
determinar si la acción de resarcimiento de daños y perjuicios requiere de una resolución previa
de la SCPM que determine la existencia de una práctica anticompetitiva o si la acción puede
presentarse directamente para que el juez de lo civil determine la existencia de la conducta, el
daño y el resarcimiento de este.
La pregunta anterior, lleva al análisis de si el ordenamiento ecuatoriano establece un sistema
de aplicación pública del derecho de la competencia o si establece un sistema de aplicación
mixto, uno público, a través de la SCPM como órgano de control, y otro privado, a través de las
demandas que presenten particulares.
La revisión de este artículo permite concluir que el legislador ha optado por la aplicación
pública del derecho de la competencia, con una autoridad de control encargada de investigar
y determinar la existencia de prácticas anticompetitivas. Esto implica que para presentar una
acción de daños y perjuicios se requiere un pronunciamiento previo de la SCPM que determine
la existencia de una conducta prohibida. Lo anterior lo sugiere la parte final del artículo 71 al
señalar que la acción de daños y perjuicios prescribe en cinco años desde la ejecutoria de la
resolución que impone la sanción respectiva.
la ejecutoria de la resolución que impuso
la respectiva sanción. 2
2 Artículo 71, LORCPM.
3Por ejemplo, el incumplimiento de una condición a una operación de concentración económica que genere una afectación al
mercado y a un tercero.
58
59

Existencia de un daño
Visto desde el lado positivo, el requerimiento de un pronunciamiento previo por parte de la SCPM
libera al perjudicado de tener que probar la existencia de una práctica anticompetitiva y le permite
concentrarse en probar la existencia de un daño. En ese sentido, debe aclararse que la existencia
de una práctica anticompetitiva no implica necesariamente la existencia de una afectación a un
tercero. Consecuentemente, le corresponde al accionante demostrar la existencia de un daño.
El resarcimiento de una afectación requiere demostrar un daño real ya que la simple posibilidad de
que una conducta pueda generar un daño no sería suficiente para tener el derecho a ser resarcido.
Lo anteriormente señalado, introduce un elemento adicional a tomar en cuenta. En términos
generales, la LORCPM establece que las conductas anticompetitivas podrán ser sancionadas ya
sea por su efecto real o potencial. 4 En casos en los que la SCPM determine que existe un efecto
potencial de la conducta, difícilmente podría alegarse que esa potencialidad ha generado una
afectación a un tercero que deba ser resarcida. Esto permite concluir que para el inicio de una
acción de daños y perjuicios se requiere que la determinación de la existencia de una conducta
anticompetitiva que realiza la SCPM, concluya que la misma genera efectos reales. Solo así podría
encontrarse una relación directa entre la conducta anticompetitiva prohibida por la SCPM y el daño
a un particular que se busca resarcir.
conductas abuso de poder de mercado con efectos de exclusión, el accionante debería demostrar
que dicha conducta efectivamente evitó que participe en el mercado.
Acceso a la prueba
Otro elemento importante a tomar en cuenta es la necesidad del accionante, a acceder a la prueba
que necesite para alegar la existencia de un daño. Sin duda, gran parte de las pruebas se deben
obtener del expediente administrativo de la SCPM de donde se expide la resolución de sanción.
Durante la investigación que realiza la SCPM, gran parte de la información que recaba y que
podrían ser de validez para una demanda de daños y perjuicios, es información de otros actores del
mercado que puede ser confidencial. La LORCPM la impone a la SCPM la obligación de guardar la
confidencialidad de la información que se presente, por lo que sin duda existe un conflicto entre
esta obligación y la necesidad del accionante de acceder a prueba que consta en el expediente
administrativo. Dado que este aspecto no ha sido desarrollado a nivel normativo ni jurisprudencial,
representa un obstáculo importante para presentación de cualquier reclamación de daños y
perjuicios por el cometimiento de prácticas anticompetitivas.
Programas de clemencia
Finalmente, otro elemento de importantica a tomar en cuenta consiste en el efecto que la aplicación
y generalización de la presentación de acciones de daños y perjuicios pueda representar para
programas los programas de clemencia de la SCPM.
Los programas clemencia buscan que sea el propio operador económico infractor que reconozca
el cometimiento de una práctica anticompetitiva a cambio de la exoneración del pago de la multa
que pueda imponer la SCPM. Si bien este es un beneficio importante, la exoneración del pago de la
multa, no exonera al infractor del pago de un eventual resarcimiento por una demanda de daños
y perjuicios. Esto implica que el reconocimiento de una práctica anticompetitiva podría facilitar o
incentivar a terceros la presentación de demandas de daños y perjuicios que pueden representar
valores altos. Si bien actualmente es más probable el establecimiento de una multa por parte de
la SCPM que la presentación de una demanda por daños y perjuicios, el incremento y fomento de
estas acciones podría representar un obstáculo a un programa de clemencia.
Debe recalcarse que lo mencionado en el párrafo precedente no significa que la existencia de una
práctica anticompetitiva con efectos reales automáticamente implicaría un daño a un particular.
Incluso ante una práctica anticompetitiva de este tipo, debería demostrarse que la misma, aún
cuando haya generado efectos reales en el mercado, generó una afectación especifica a un particular.
Si bien a primera vista parece que una afectación real al mercado necesariamente genera una
afectación a un tercero en particular, en la práctica esta relación no es tan fácil de determinar. Así,
por ejemplo, si la conducta sancionada constituye un cartel de fijación de precios, el accionante
debería demostrar que dicha conducta generó que adquiera los productos o servicios ofertados por
los involucrados a un precio alto y que dicho pago le generó una afectación. También, en el caso de
Los elementos antes señalados, permiten identificar algunos obstáculos a la implementación de la
disposición sobre la responsabilidad civil por el cometimiento de prácticas anticompetitivas. Estos
elementos podrían explicar por qué tras más de una década de vigencia de la LORCPM no se han
presentado acciones de daños y perjuicios por el cometimiento de prácticas anticompetitivas. Sin
duda, uno de los retos para el derecho de competencia en los siguientes años es desarrollar este
aspecto de la LORCPM.
4 Así lo señala expresamente para casos de acuerdos anticompetitivos (art. 11 LORCPM) y prácticas desleales (Art. 25 y 27 LORCPM).
Para el caso de abuso de poder de mercado (art 9 LORCPM) si bien no lo señala expresamente, la SCPM ha señalado que también es
sancionable el efecto potencial de la conducta.
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¿LA INTELIGENCIA
ARTIFICIAL PUEDE
PACTAR UN AUMENTO
DE PRECIOS?
Patricio Pozo Vintimilla
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La IA utilizada por ChatGPT es capaz de responder una serie
de preguntas, cuestionar premisas incorrectas o incluso
rechazar solicitudes que sean inapropiadas, lo que dificulta
en cierta medida el distinguir que el texto ha sido generado
por una IA o un ser humano.
Los desarrollos tecnológicos de los últimos años han permitido que la visión de los “fundadores”
de la IA sea una realidad cada vez más cercana. Un ejemplo reciente es la comercialización
del software ChatGPT, que es un sistema de chat generativo pre-entrenado, que hace uso del
Procesamiento del Lenguaje Natural (PNL), que permite mantener una charla de manera natural
con el usuario, contestar temas complejos y se espera que en futuras versiones se aumente el
espectro de temas que la IA puede resolver. 6
En 1950 el matemático británico Alan TURING imaginó un
futuro en donde las computadoras contarían con cierto grado
de “inteligencia” que sea casi imposible el distinguir si estamos
conversando con un ser humano o una computadora, y para
poner a prueba a la “máquina” planteo la famosa “Prueba de
Turing” (o también llamado “juego de imitación”).
La prueba se fundamenta en la idea de que la interacción verbal constituye un medio
en el que la inteligencia se hace más patente. En el test existe una persona (juez)
quien mantendrá una conversación (por medio de un interfaz 1 y un teclado) con la
computadora y con un humano. Si el juez no es capaz de distinguir con una probabilidad
superior al azar, cuál de los dos participantes es la computadora, se puede considerar
que el sistema posee una inteligencia comparable a la humana, 2 al menos en esa
tarea.
Los aportes de TURING y otros investigadores relevantes, 3 dieron nacimiento a una
rama de la ciencia de la computación denominada Inteligencia Artificial (IA). Esta
rama se centra en construir y programar sistemas computacionales que pueden
desarrollar tareas y actividades que normalmente se conciben que requieren de
inteligencia humana, 4 como el tomar decisiones o el reconocimiento de patrones.
Uno de los precursores de la IA, John MCCARTHY en el año 1956, la definió como “la
ciencia y la ingeniería para hacer máquinas inteligentes”. 5
La IA utilizada por ChatGPT es capaz de responder una serie de preguntas, cuestionar premisas
incorrectas o incluso rechazar solicitudes que sean inapropiadas, lo que dificulta en cierta
medida el distinguir que el texto ha sido generado por una IA o un ser humano.
En las últimas décadas la creación de algoritmos 7 que utilizan una IA cada vez más robusta,
que permite una mayor capacidad de procesamiento o resolver problemas más complejos,
ha generado una serie de interrogantes por parte de las agencias de competencia a nivel
internacional,8 sobre cómo podría usarse esta tecnología para planear y/o ejecutar actos
anticompetitivos, y para los fines de este artículo, el llegar a un acuerdo colusorios mediante
Deep Learning.
El presente artículo se divide en tres secciones. En primer lugar, aborda cuestiones básicas
sobre IA y de forma específica Deep Learning. En segundo lugar, estudia las implicaciones de
la IA en la conformación de acuerdos colusorios y los problemas para sancionar este tipo de
conductas y, en tercer lugar recoge las reflexiones finales.
Evidentemente no es posible desarrollar un análisis completo e integral tanto de los aspectos
técnicos como jurídicos que involucran la colusión algorítmica en este artículo, lo que nos obliga
a obviar algunos puntos que podrán ser complementados en futuras entregas.
* El autor agradece los comentarios y sugerencias de Carlos Pozo (Leafworks GmbH – Alemania).
1 La interfaz de usuario permite a los usuarios interactuar con un dispositivo, programa informático u otra herramienta en
particular, y proporciona un input, que permite a los usuarios controlar el sistema; y un output, permitiendo que el sistema informe
a los usuarios (retroalimentación). Adream BLAIR-EARLY & Mike ZENDER (2008), “User interface design principles for interaction
design”, Interaction Design Research in Human-Computer Interaction, 24 (3), 85-107.
2 Stuart J. RUSSELL and Peter NORVIG (1995), Artificial Intelligence. A Modern Approach, Prentice-Hall, New Jersey, p. 5. Alan
TURING (1950), “Computing Machinery and Intelligence”.
3 Son notables las aportaciones de John McCarthy, Allen Newell, Herbert Simon, y Marvin Minsky, por nombrar unos pocos.
4 John KELLEHER (2019), Deep Learning, MIT Essential Knowledge Series, p. 251.
5 Prakhar P. SWARUP (2012), “Artificial Intelligence”, International Journal of Computing and Corporate Research, Vol. 2, No. 4,
http://www.ijccr.com/july2012/4.pdf.
6 PC GUIDE, “What Is ChatGPT? – what is it used for?”, https://bit.ly/3mGtA1O, Acceso: 14 de marzo de 2023.
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I.- Aspectos introductorios
del Deep Learning
El aprendizaje profundo o Deep Learning es un subcampo del Machine Learning que
a través de un modelo computacional llamado Red Neuronal Artificial (RNA) emula el
modo en que el cerebro humano procesa la información, y funciona interconectando
un número elevado de unidades de procesamiento denominadas neuronas artificiales
o “nodos”, que tendrán la tarea de recibir unos datos iniciales (inputs), procesarlos y
generar un resultado (output) . 9
2.- El segundo nivel llamado “capas ocultas”, son las capas internas de la red que no tienen
contacto directo con los datos del exterior, y pueden llegar a presentar unas pocas capas o
millones, dependiendo la complejidad de la RNA.
3.- El tercer nivel llamado “capa de salida”, recibe los resultados de las capas ocultas y
finalmente transfiere la información de la red hacia el exterior o lo que podríamos describir
como el resultado final de la RNA. 11
En resumen, los datos de entrada se presentan en la primera capa, y los valores (resultados
parciales) se propagan de neurona en neurona de forma sucesiva, y al final, se obtiene un
resultado final en la capa de salida. 12
Las neuronas artificiales se organizan en diferentes capas (layers) interconectadas
de forma sucesiva, en cada nivel se representan conceptos más complicados,
correspondientes a niveles superiores de abstracción y/o complejidad, 10 es por este
aspecto que se habla de “aprendizaje profundo”. De forma general, existen tres capas
o niveles en una RNA:
1.- El primer nivel, denominado “capa de entrada”, recibe la información proveniente
del exterior, lo que serían los datos iniciales, y transfiere estos datos a los siguientes
niveles mediante enlaces.
1er.nivel
Capa de entrada
entradas
Gráfico 1. Modelo de Red Neuronal Artificial
I 1
O 1
I 2
O 2
I 3
O n
salidas
2do.nivel
capa de
entrada
capas
ocultas
capa de
salida
Capas ocultas
3er.nivel
Capa de salida
7 El término algoritmo es bastante amplio, por lo que para efectos del presente artículo solo hablaremos del “algoritmo digital” que
es definido como: “(…) procesos estructurados de toma de decisiones que automatizan los procedimientos computacionales para
generar resultados decisivos sobre la base de las entradas de datos” (Traducción del autor). Michal GAL (2019), “Algorithms as Illegal
Agreements”, Berkeley Technology Law Journal, Volume 34, Issue 1, https://lawcat.berkeley.edu/record/1128981, p. 77.
8 BUNDESKARTELLAMT (2017), 18th Conference on Competition, 16 March, “Algorithms and competition”, Berlin, https://bit.
ly/3xPvuh3.
9 IBM, El modelo de redes neuronales, https://ibm.co/3L8craT.
10 Kevin GURNEY (2004), An introduction to neural networks, UCL Press, pp. 13 - 31.
Fuente: Kevin GURNEY (2004), An introduction to neural networks.
Los programadores podrán modificar la disposición de las neuronas artificiales que conforman
la Red, y con ello ser capaces de obtener diferentes tipos de redes neuronales para resolver
diferentes problemas, esto es conocido como arquitectura de red. 13
La RNA aprende mediante una jerarquía de conceptos, que va desde aprender conceptos sencillos
a integrar conceptos previos para poder abordar aspectos cada vez más complejos. Pongamos
11 Rodrigo FERNANDES DE MELLO & Ponti MOACIR ANTONELLI (2018), “A Brief Review on Machine Learning. Machine Learning”,
https://doi.org/10.1007/978-3-319-94989-5_1, pp. 52 - 55. Ayon DEY, “Machine Learning Algorithms: A Review”, pp. 1177, 1178.
12 Panos LOURIDAS (2020), Algorithms, The MIT Press Essential Knowledge, p. 248.
13 Para una explicación más completa y técnica sobre Deep Learning, véase; John KELLEHER (2019), Deep Learning. Shai SHALEV-
SHWARTZ & Shai BEN-DAVID (2014), Understanding Machine Learning, Cambridge University Press.
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67

un ejemplo para entender mejor este punto, la capa de entrada de una RNA es programada para
reconocer una tuerca y conforme es entrenada con múltiples imágenes de piezas de un avión, la
red une los conceptos aprendidos previamente hasta lograr identificar una imagen de un avión.
Conforme progresa el entrenamiento, la RNA se hace cada vez más precisa en la replicación de
resultados conocidos. Una vez entrenada, la red se puede aplicar a casos futuros en los que se
desconoce el resultado. 14
II.- Acuerdos colusorios y
las implicaciones de la IA
Centrémonos ahora en los acuerdos colusorios, este tipo de acto anticompetitivo es definido por
la doctrina de Derecho de Competencia como “todo concierto de voluntades, cualquier que sea
su forma de celebración, jurídicamente vinculante o no, concluido entre dos o más empresas
u operadores económicos actuantes en el mercado, sea en el mismo o en distinto estadio del
proceso de producción o distribución”. 15
En el régimen de competencia de Ecuador, al igual que los principales sistemas jurídicos a nivel
internacional, la nota distintiva de los acuerdos colusorios es la plurilateralidad, al ser necesaria
la existencia de dos o más operadores económicos 16 y que estos pacten comportarse de una
forma específica para prevenir, restringir o distorsionar la competencia en el mercado, es decir,
debe existir una “concurrencia de voluntades” (concurrence of wills) 17 de por lo menos dos
operadores económicos, independientemente de su forma de manifestación. 18 Este requisito
será llevado al límite cuando los acuerdos colusorios sean implementados en mayor o menor
grado mediante algoritmos con IA.
El uso de algoritmos para fijar los precios de productos y/o servicios no es nada nuevo. Sin embargo,
la preocupación sobre el desarrollo de algoritmos con una IA robusta surge principalmente por
su uso cada vez más difundido en la economía global, especialmente en el comercio electrónico,
es fácil observar que la vida moderna gira en torno al uso de algoritmos, al ser esenciales para
comprar o vender productos mediante una plataforma, agendar nuestras reuniones, o tener
vehículos que se conduzcan de forma autónoma, etc. 19
El incremento en el uso de algoritmos en los mercados digitales se observa en la investigación
realizada por Chen et. al. 20 que, al tomar una muestra de más de 1600 artículos vendidos a
14 IBM. El modelo de redes neuronales. Panos LOURIDAS (2020), Algorithms, p. 182 – 192.
15 Eduardo GALAN CORONA, “Prohibición de prácticas colusorias (I): visión general”, en José María BENEYTO y Jerónimo MAILLO
(Dirs.) (2017), Tratado de Derecho de Competencia. Unión Europea y España, 2ª Ed., p. 247.
16 Para facilitar el entendimiento del lector, el término “operador económico” se asimila a “empresa”.
17 En la jurisprudencia antitrust de los Estados Unidos, un acuerdo colusorio se dará cuando las empresas alcancen un pacto
en el cual se compruebe “conscious commitment to a common scheme designed to achieve an unlawful objective” (Monsanto Co.
V. Spray-Rite Serv., 465 U.S. 752 - 1984). En la Unión Europea: “(…) Por lo que respecta a la forma de expresión de dicha voluntad
común, basta con que una estipulación sea la expresión de la voluntad de las partes de comportarse en el mercado de conformidad
con sus términos (…)”. STPI de 26 de octubre de 2000, Bayer AG v Commission of the European Communities, Caso T-41/96,
ECLI:EU:T:2000:242, apartado 69.
18 Para una revisión integral de los requisitos de configuración de un acuerdo colusorio en Ecuador, véase: SCPM, Guía para la
investigación de Acuerdos y Prácticas Restrictivas, 2021.
19 Paul BELLEFLAME & Martin PEITZ (2021), The Economics of Platforms, Cambridge University Press, pp. 28 - 31.
20 Chen LE, Alan MISLOVE, & Christo WILSON (2016), “An Empirical Analysis of Algorithmic Pricing on Amazon Marketplace”. En
“16: Proceedings of the 25th International Conference on World Wide Web”,
través de la plataforma de Amazon en el año 2015, constató que más de un tercio de
los proveedores ya habían automatizado sus precios mediante el uso de algoritmos.
En este punto, se observa la relevancia de esta tecnología dado que los operadores
económicos que utilicen algoritmos con IA y particularmente una RNA, podrán
recolectar y procesar una gran y variada cantidad de información referente a los datos
personales y/o comerciales de los consumidores o competidores, lo que permitirá a
los operadores reaccionar a las condiciones cambiantes del mercado de una manera
más rápida y sofisticada, que finalmente se traduce en una ventaja competitiva frente
a otros operadores que aún no hayan implementado esta tecnología. 21
En este sentido, la adopción cada vez mayor de algoritmos con IA por parte de los
operadores económicos, ha generado una serie de interrogantes, por ejemplo, si en el
mediano o largo plazo, esta tecnología podría derivar en acuerdos colusorios, incluso
sin que exista intervención humana. 22
Sobre los escenarios de colusión algorítmica, los autores EZRACHI y STUCKE han
establecido la siguiente clasificación: a) mensajero digital, Hub & Spoke (acuerdo
vertical), c) colusión tácita algorítmica, y d) colusión autónoma; esta propuesta en
buena parte se asemeja a los escenarios señalados por la OCDE . 23
Escenarios
de colusión
algorítmica
a) Mensajero digital, Hub & Spoke
(acuerdo vertical)
c) Colusión tácita algorítmica
d) Colusión autónoma
Geneva: International World Wide Web Conferences Steering Committee, pp.1339– 1349.
21 Ariel EZRACHI & Maurice STUCKE (2019), Virtual Competition: The Promise and Perils of the Algorithm-Driven Economy, pp.
13 - 15. Michal GAL (2019), “Algorithms as Illegal Agreements”, pp. 85 - 87.
22 Patricio POZO VINTIMILLA & Pablo CARRASCO TORRONTEGUI (2022), “Algorithmic Collusion: The New Era of Restrictive
Practices”, Actas de Derecho Industrial, No 42, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4361871.
23 OECD (2017). Algorithms and Collusion: Competition Policy in the Digital Age, pp. 24 - 32.
24 Una explicación más desarrollada sobre los escenarios de colusión algorítmica se encuentra en Ariel EZRACHI & Maurice
STUCKE (2019), Virtual Competition: The Promise and Perils of the Algorithm-Driven Economy, pp. 35 - 81. Para su regulación en el
régimen de competencia de Ecuador: Patricio POZO VINTIMILLA & Pablo CARRASCO TORRONTEGUI (2022), “Algorithmic Collusion:
The New Era of Restrictive Practices”, pp. 207 - 211.
25 Cfr. Steven VAN UYTSEL (2018), “Artificial Intelligence and Collusion: A Literature Overview”, Perspectives in Law, Business and
Innovation, Springer Singapore, p. 159.
68
69

Para simplificar el análisis, agruparemos los escenarios en solo dos categorías: a)
los algoritmos son únicamente un medio sofisticado para lograr el acuerdo; y, b) los
algoritmos llegan a un acuerdo de forma autónoma 24. Este último escenario es el
más complejo, interesante e incierto, por lo que lo abordaremos a continuación.
La colusión algorítmica autónoma en términos generales surge cuando la “maquina”
toma sus decisiones de forma independiente sin intervención de sus programadores,
y de forma “libre” evalúa múltiples variables del mercado, lo que le permite llegar a
la conclusión llamémosla “lógica” de que el mejor escenario resultante no es otro
que acordar un aumento de los precios u otras variables del mercado 25. Si bien
este escenario parece propio de una película de ciencia ficción, el siguiente estudio
empírico en Alemania nos revela que los algoritmos impulsados por IA pueden actuar
de forma autónoma y derivar en una afectación al mercado y consumidores.
Siendo prioritario el profundizar en la forma en como los
algoritmos pueden facilitar los acuerdos colusorios y el diseño
de remedios efectivos, sin perder de vista que este tipo de
conducta colusoria será más común en el corto y mediano plazo.
2.1.- Mercado alemán de gasolina
Un estudio llevado a cabo por ASSAD Et. Al., analizó el mercado minorista alemán de
gasolina. Una de las razones por las que decantaron por este mercado en específico,
fue que a partir de mediados del año 2017 hubo una adopción masiva de algoritmos
de fijación de precios por parte de las estaciones de gasolina, lo que les permitía
medir el impacto de la adopción de precios algorítmicos, al poder comparar las
condiciones de competencia para las estaciones que adoptaron esta tecnología frente
a las estaciones que no la adoptaron, y contrastar un antes y después de la evolución
de los precios en el mercado. 26
El experimento arrojó que al delegar a los algoritmos la fijación de precios, esto
resultó en un aumento del 20 al 30 por ciento en el margen de beneficio de los precios
ofertados por las estaciones sobre el costo de la gasolina.
Art. 11
Ley Orgánica de Regulación y
Control del Poder de Mercado
(Ley de Competencia)
26 Stephanie ASSAD, Robert CLARK, Daniel ERSHOV & Lei XU (2020), “Algorithmic Pricing and Competition: Empirical Evidence
from the German Retail Gasoline Market”, CESifo Working Paper No. 8521, https://ssrn.com/abstract=3682021.
27 Stephanie ASSAD, Emilio, CALVANO, Giacomo, CALZOLARI, Robert CLARK, et al (2021), “Autonomous algorithmic collusion:
Economic research and policy implications”, Oxford Review of Economic Policy, pp. 11- 15.
28 Ibid. pp. 40 – 43.
29 En un estudio realizado por Calvano Et. Al., los autores comprobaron que en un ambiente de laboratorio
La adopción de los algoritmos también provocó un aumento de 0,5 céntimos de euro por litro
en los precios promedios de la gasolina. El estudio consideró que, en el año 2020, existían más
de 47 millones de automóviles registrados en Alemania según la Oficina Europea de Estadística
(EuroStat), asumiendo que cada vehículo cuenta con un tanque promedio de 40 litros y este
es reabastecido una vez por semana. La adopción masiva del algoritmo de precios habría
aumentado los gastos totales de los consumidores en combustible según estimaciones de los
investigadores, en un monto cercano a los 500 millones de euros por año. 27
Los datos del estudio también revelaron que en un mercado donde existían duopolistas, los
márgenes no cambiaron en aproximadamente un año después de la adopción de los algoritmos
y luego aumentaron gradualmente. Esto permitió sugerir a los autores que los algoritmos
aprendieron estrategias para coludir de forma “tácita” a lo largo del tiempo. Frente a estos
resultados, los autores sugieren replantear la definición de lo que constituye un acuerdo colusorio
“formal - legal” y los mecanismos de comunicación entre operadores para configurarlo. 28
Si bien se requiere una mayor cantidad de estudios empíricos 29 sobre los efectos de la adopción
de algoritmos con IA, el experimento llevado a cabo por ASSAD Et. Al., permite comprender
los resultados nocivos para el mercado y los consumidores que la colusión algorítmica puede
generar. Siendo prioritario el profundizar en la forma en como los algoritmos pueden facilitar
los acuerdos colusorios y el diseño de remedios efectivos, sin perder de vista que este tipo
de conducta colusoria será más común en el corto y mediano plazo. Este artículo tiene como
propósito principal el incentivar esta discusión.
Al no ser posible determinar una concurrencia de voluntades entre las empresas, dado que los
algoritmos han fijado los precios en el mercado de forma autónoma, siendo claro que no fueron
previamente programados para alcanzar este resultado, esta conducta en principio no podría ser
sancionada con base en la prohibición del artículo 11 de la Ley Orgánica de Regulación y Control
del Poder de Mercado (Ley de Competencia). Este punto requiere sin lugar a duda, un estudio
más profundo e interdisciplinario, debiendo formularse como una prioridad de los stakeholders
que conforman el régimen de competencia ecuatoriano.
70
71

III.- Conclusiones
Con la implementación de algoritmos con una IA robusta y frente a circunstancias específicas
de un mercado, los algoritmos de fijación de precios pueden lograr la coordinación necesaria
para fijar precios supra competitivos, esto sin intervención humana ni comunicación explícita, lo
cual representa un nuevo horizonte para la regulación y sanción de los acuerdos colusorios en
el mundo, y el régimen de competencia ecuatoriano no es la excepción.
La comunicación entre operadores o algún indicio que permita constatar la concurrencia
de voluntades se ha convertido en el elemento central de las agencias de competencia para
probar un acuerdo colusorio, por lo que la colusión algorítmica autónoma presenta un enorme
desafío legal, dado que sin comunicación o intervención humana de ningún tipo, la colusión
algorítmica autónoma, a priori no podría ser sancionada bajo las actuales normas del régimen
de competencia ecuatoriano.
Sobre el autor
Candidato a PhD in Law por la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona - España. Profesor de
Derecho de la Competencia por la Universidad Andina Simón Bolívar - Ecuador. Director Nacional
de Acuerdos y Prácticas Restrictivas (SCPM). Miembro de la Associazione Antitrust Italiana y
Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia. Correo electrónico: patricio.pozo@uasb.
edu.ec. ORCID: https://orcid.org/0000-0001-7698-2889.
CLÁUSULAS
SANDBAGGING
EN M&A:
(escenario sintético) que la colusión puede surgir sin ninguna intervención humana más que instruir al algoritmo con IA, el maximizar
las ganancias, es decir, los algoritmos no fueron programados para restringir la competencia en el mercado. CALVANO, Emilio,
CALZOLARI, Giacomo, DENICOLÒ, Vincenzo, HARRINGTON E., Joseph and PASTORELLO, Sergio, (2020), “Protecting consumers
from collusive prices due to AI”, Science, November 27, Volume 370, Issue 6520. pp. 1040 – 1042.
¿SON APLICABLES EN ECUADOR?
Santiago Cisneros Bejarano
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73

al comprador de la calidad de las acciones y el negocio de la empresa subyacente. 5 Es decir,
establecen ciertos hechos o circunstancias del estado de la empresa que, de ser falsas, hacen
responsable a quien las declaró. 6
El efecto de la vulneración de una D&G puede variar. En principio, se tiene derecho a iniciar
un reclamo solicitando la indemnización por los daños ocasionados, similar a la acción
indemnizatoria derivada del incumplimiento de una obligación. 7 Sin embargo, de ser un vicio
que afecte al uso natural de la cosa objeto de la compraventa, 8 podría incluso dar paso a una
acción por vicios redhibitorios, para rebajar el precio o rescindir el negocio. 9
Ahora bien, ¿qué pasa si el comprador sabía de la falsedad de la D&G y aun así celebró el contrato?
En principio, bajo la legislación ecuatoriana, no tendría derecho a reclamar la falsedad de la
declaración. Si se trata de un vicio oculto, por ejemplo, para poder solicitar la rescisión o rebaja
del precio, de acuerdo con el artículo 1798 del Código Civil, es un requisito que el comprador no
podía conocerlo o no debía hacerlo en razón de su oficio. No obstante, en virtud de la autonomía
de la voluntad, es posible establecer cláusulas en el contrato que traten como irrelevante el
conocimiento del comprador: se conocen como cláusulas pro-sandbagging.
Este artículo tiene como objetivo desarrollar, en primer lugar, la noción de las cláusulas prosandbagging
y anti-sandbagging. En segundo lugar, se analizarán las posibles limitaciones que
las cláusulas pro-sandbagging pueden tener si son pactadas bajo el ordenamiento ecuatoriano,
para concluir que estas son perfectamente aplicables en Ecuador.
El crecimiento estratégico de una empresa puede operar
de tres formas: orgánica, por mecanismos externos, o
inorgánica.1 Es orgánica cuando, por ejemplo, se debe al
desarrollo de nuevos productos o expansión territorial. El
crecimiento es externo cuando opera a través de la obtención de
ingresos por franquicias, otorgamiento de licencias, alianzas
estratégicas, entre otros. Finalmente, es inorgánica cuando
se trata de fusiones o adquisiciones de otras empresas, con
el fin de acceder a una nueva línea de producto, un segmento
del consumidor o geográfico. 2
1. Introducción
Así, en el contexto de un crecimiento inorgánico, es decir, a través de M&A, el contrato
estándar en este tipo de transacciones consiste en la compraventa de acciones de la
compañía que se busca adquirir. 3 Dentro de estos contratos se suelen establecer
declaraciones y garantías (“D&G”) para asegurar “la cualidad de las acciones” así
como la “del negocio adquirido”. 4 Las D&G son cláusulas que otorgan garantías
1 Andrew J. Sherman, Mergers and Acquisitions (Nueva York: American Management Association, 2018), 1.
2 Ibid.
3 Claudia Barrero et. al, “Compraventa de acciones,” en Fusiones y adquisiciones de empresas, ed. Felipe Cuberos de las Casas
(Valencia: Tirant lo blanch, 2021), 295.
4 Ibid.
5 Ibid., 304.
6 Jacek Jastrzebski, "Sandbagging and the Distinction between Warranty Clauses and Contractual Indemnities," UC Davis Business
Law Journal 19, no. 2 (2019): 208.
7 Carlton Fields, Damages for Reps and Warranties Breaches, febrero 11 de 2020.
8 En el contexto de una adquisición, puede ocurrir, por ejemplo, que las pérdidas no reveladas de la compañía sean tales que
impidan la operación de esta; o, que los productos que fabrica no sean aptos para el uso o muy perjudiciales para la salud humana.
9 Artículo 1797, Código Civil [C.C.], publicado en R.O. Suplemento No. 46 de 24 de junio de 2005
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75

2. Desarrollo
2.1. Noción de las cláusulas pro y anti-sandbagging
Supóngase el siguiente ejemplo: el vendedor A ha accedido vender al comprador B el paquete
accionarial de una de sus subsidiarias, a(1). La obligación del comprador B de cerrar 10 el
negocio estaba sujeta a la veracidad de ciertas garantías estipuladas por el vendedor A. Las
partes acordaron que, de incumplirse con una garantía, el vendedor A era responsable por los
perjuicios que ocasione al comprador B. Antes de la firma del negocio, el comprador B ya sabía
que la garantía era materialmente imprecisa. A pesar de aquello, cerró la compraventa y luego
inició un reclamo en contra del vendedor A por la falsedad de la declaración. 11
La práctica de conocer la falsedad de la declaración o garantía, cerrar el negocio, y luego
iniciar un reclamo se conoce como sandbagging. En virtud de la autonomía de la voluntad, es
común pactar cláusulas pro y anti-sandbagging, que serán revisadas a continuación.
Cláusulas anti-sandbagging
Una cláusula es anti-sandbagging cuando el vendedor no es responsable de la falsedad o
veracidad de las D&G si el comprador conocía del vicio al cierre del negocio. 12 En el ejemplo
propuesto, el comprador B no podría iniciar una acción indemnizatoria porque es un requisito
no haber conocido la falsedad de la garantía.
En jurisdicciones latinoamericanas como Ecuador, salvo pacto en contrario, la regla general
es que los negocios son de naturaleza anti-sandbagging. Es decir, de conformidad con el
artículo 1798 del Código Civil, el silencio de las partes significa que el comprador no podía
conocer del vicio para poder solicitar (i) la rebaja del precio, o (ii) la recisión del contrato, más
la correspondiente indemnización. 13
Existen ciertas consideraciones respecto a la eficiencia y buena fe de las cláusulas antisandbagging,
particularmente con respecto a externalización de costos, inejecutabilidad de
las D&G, y asimetría informacional.
Primero, existen potenciales costos relacionados con el incentivo de los vendedores a hacer
una excesiva revelación y estipulación de D&G a costo del comprador. Esto incrementa la
posibilidad de que el vendedor pueda defenderse alegando que el comprador conocía de la
falsedad de la garantía. 14
Segundo, como consecuencia del abuso de este mecanismo de defensa, puede impedir que las
D&G puedan ejecutarse. 15 Así, una postura anti-sandbagging puede permitir que el vendedor
declare cosas que no son, y el perjudicado termine siendo el comprador. Por ello, el abuso de
esta figura externaliza los costos internos del vendedor.
Tercero, las cláusulas anti-sandbagging incentivan al comprador a no informarse
razonablemente. 16 Es un desincentivo para informarse diligentemente, porque quien lo hace
luego no puede proponer una acción indemnizatoria por los perjuicios ocasionados por el
incumplimiento de las D&G.
Cuarto, una transacción de naturaleza anti-sandbagging otorga al vendedor una
defensa sobre la base del conocimiento. Esto provoca gastos innecesarios en litigios
largos y costosos, solo para probar el conocimiento del comprador. 17
Cláusulas pro-sandbagging
Una cláusula es pro-sandbagging si el conocimiento del comprador sobre la falsedad
de una D&G es irrelevante para que pueda iniciar un reclamo. Un comprador realiza
un sandbag al vendedor cuando sabe que una declaración o garantía es falsa y, aun
así, cierra la compraventa de acciones para luego iniciar una demanda alegando
incumplimiento de estas declaraciones o garantías. 18 Así, su conocimiento “no limita
sus derechos indemnizatorios”. 19
La función de las D&G es colocar en una posición equivalente a ambas partes con
el propósito de reducir las asimetrías de información que usualmente se generan
en desmedro de los compradores. 20 El vendedor, como antiguo propietario de la
compañía, es quien tiene acceso a información relevante acerca de su estado
operacional. Por ello, es él quien debe proporcionar información y ser responsable en
caso que lo declarado sea falso.
La función económica de las
D&G es colocar en una posición
equivalente a ambas partes
con el propósito de reducir
las asimetrías de información
que usualmente se generan en
desmedro de los compradores
10 En M&A, cerrar ––closing–– el contrato no necesariamente es lo mismo que firmarlo––sign––. Pueden ser simultáneos, pero a
veces puede depender de una condición pactada por las partes, o hace falta la autorización de un tercero, como una entidad pública,
como en el caso de concentraciones económicas, para que se consolide la transacción. Claudia Barrero et. al, “Compraventa de
acciones,” 299-301.
11 Charles K. Whitehead, "Sandbagging: Default Rules and Acquisition Agreements," Cornell Law Faculty Publications, (2011):
1082-1083, http://scholarship.law.cornell.edu/facpub/919.
12 Claudia Barrero et. al, “Compraventa de acciones,” 306.
13 Artículo 1798, CC.
14 Jastrzebski, "Sandbagging,” 240.
15 Ibid., 241.
16 Ibid., 248.
17 Ibid.
76
77

Así, una cláusula pro-sandbagging permite la ejecución de una declaración o garantía que
no es precisa. Por ello, promueve la reducción de los problemas derivados de la asimetría
informacional e incentiva a los vendedores a proporcionar la información correcta del negocio y
declarar y garantizar únicamente lo que se corresponde a esa información.
La normativa ecuatoriana no contempla este régimen, por lo que es necesario que se incluya
como cláusula dentro del contrato de compraventa de acciones. A continuación, se revisarán los
límites que puede tener una cláusula de este tipo.
2.2. ¿Son aplicables en Ecuador?
Los límites a la autonomía de la voluntad, de acuerdo con el artículo 1477 del Código Civil, son
la ley, el orden público y las buenas costumbres. Las cláusulas pro-sandbagging pueden tener
cuatro aparentes límites: el orden público, la condonación del dolo futuro, la doctrina de los
actos propios y la ineficacia del dolo propio. Sin embargo, como se argumentará en los párrafos
posteriores, no son limitantes para pactar una cláusula en el contexto de una fusión o adquisición.
Orden público
El artículo 1798 establece que los vicios redhibitorios deben “ser tales que el comprador haya
podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido
fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”. 21 En consecuencia, para poder
alegar un vicio oculto de una compraventa de acciones, es necesario que se demuestre que el
comprador no lo conocía o no debía saberlo en razón de su oficio. Cuando se pacta una cláusula
pro-sandbagging se renuncia a este requisito, por lo que corresponde analizar si se trata de un
estándar de orden público o no.
Definir qué es orden público no ha sido una cuestión pacífica en la doctrina. Para efectos de este
análisis, la definición que propone Caivano permite acercarse a su concepto: “el orden público –
en general– traduce la preeminencia del interés general (público o social) por encima del interés
puramente individual”. 22 Así, el orden público tiene dos componentes. Por un lado, el interés
público que debe ser atendido, por sobre el individual (la causa), y por otro, las normas legales
––generalmente imperativas–– que impone el legislador para garantizarlo (el efecto). 23
En el presente caso, el requisito de conocimiento del comprador solo mira el interés particular
del vendedor. No se busca proteger a la colectividad en general, sino solo a una de las partes
contractuales, para evitar el abuso de la figura de los vicios redhibitorios. Es un derecho de
defensa que prevé la ley para proteger al vendedor, si el comprador sabía del vicio y aun así
celebró la compraventa. El artículo 11 del Código Civil establece que se pueden renunciar
los derechos que “sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su
18 Charles K. Whitehead, "Sandbagging,” 1081.
19 Claudia Barrero et. al, “Compraventa de acciones,” 306.
20 Claudia Escandón Lozano, "Declaraciones y garantías en fusiones y adquisiciones empresariales: una aproximación desde el
interés contractual y la teoría de la causa," Precedente 14, no. 1 (2019): 113-141, ISSN 1657-6535.
21 Artículo 1798, CC.
22 Roque J. Caivano, “Arbitraje y Orden Público,” Revista de Derecho Foro Jurídico 12 (2013): 66, https://revistas.pucp.edu.pe/index.
php/forojuridico/article/view/13801/14425.
23 Ibid., 67.
renuncia”.24 Así, este requisito solo mira el interés de defensa del vendedor, y no existe una
norma que prohíba su renuncia, por lo que pactar una cláusula pro-sandbagging no contraviene
el orden público.
Condonación del dolo futuro
El Código establece que “[l]a condonación del dolo futuro no vale”. 25 Se han hecho comentarios
acerca de la posibilidad de que exista dolo en este tipo de cláusulas, y, con ello, que el acuerdo
pueda ser ineficaz o nulo. 26 No obstante, las cláusulas pro-sandbagging no son un supuesto de
condonación del dolo futuro, por tres razones.
Primero, la condonación proviene del acreedor, de acuerdo con los artículos 1668 y 1669 Código Civil.
En este tipo de cláusulas, el acreedor de la garantía es el comprador, no el vendedor. La obligación de
asegurar las garantías se mantiene, solo que es irrelevante si el comprador conocía de su falsedad.
Segundo, no existe dolo. Las cláusulas sandbagging no son un mecanismo para que el comprador
se aproveche de una indemnización, afectando al vendedor. Son un incentivo para que este último
internalice el costo de no informar correctamente el estado de la compañía cuyas acciones
enajena. Como ya se mencionó, permiten que las D&G estipuladas por el mismo vendedor puedan
ejecutarse, y no se provoquen costos innecesarios para probar el conocimiento del comprador en
un litigio. En consecuencia, no es un supuesto de condonación del dolo futuro
Doctrina de los actos propios
La doctrina de los actos propios se fundamenta en que “no puede admitirse a una persona la
pretensión de beneficiarse de un comportamiento suyo que contradice una conducta lícita que
ha observado anteriormente”. 27 Así, para que opere esta doctrina es necesario (i) una “conducta
jurídicamente eficaz y vinculante”, (ii) “una nueva conducta contradictoria y perjudicial”, e (iii)
identidad subjetiva entre quien realiza el cambio de conductas y quien se perjudica. 28 En este caso,
cuando se pactan cláusulas pro-sandbagging no existe una conducta contradictoria y perjudicial.
Esta discusión parte de la premisa que el vendedor declaró algo en el contrato que no se correspondía
con la realidad. Por ello, si el comprador sabía, su silencio es eficaz y vinculante. Iniciar un reclamo
posterior, luego de no haber hecho una observación oportuna antes del cierre de la adquisición,
constituye un genuino supuesto de actos propios.
No obstante, si las partes acuerdan una cláusula pro-sandbagging, el vendedor aceptó que sea
irrelevante que el comprador haya sabido o no de la falsedad de la D&G al cierre de la adquisición.
La parte que se vería afectada por la supuesta conducta contradictoria consintió en prescindir de
este requisito. El artículo 266 del Código de Comercio establece que “[l]a parte de un contrato
24 Artículo 11, CC.
25 Artículo 1481, CC.
26 Ver, Claudia Barrero et. al, “Compraventa de acciones,” 306; Garruiges, Cláusulas de ‘sandbagging’y ‘antisandbagging’ en
operaciones de M&A: ¿cómo están reguladas en Latinoamérica? 10-11.
27 Luis Parraguez Ruis, Régimen Jurídico del Contrato (Quito: Cevallos Editora Jurídica, 2021), 849.
28 Ibid., 853-855.
29 Artículo 266, Código de Comercio, R.O. Suplemento 497 de 29 de mayo de 2019.
78
79

no puede actuar en contradicción a un acuerdo celebrado con su contraparte”. 29 El comprador
celebró con su contraparte contractual que no sea relevante analizar el conocimiento del
comprador, por lo que no existe un cambio de conductas, ni mucho menos una contradictoria.
Ineficacia del dolo propio
Finalmente, una posible limitación a las cláusulas es la ineficacia del dolo propio. Este se
encuentra recogido en artículos como el 1484, 1699 y 1702 del Código Civil, 30 y se fundamenta
en que los contratos se deben ejecutar de buena fe. 31 Es una sanción a la parte contractual que
actúo de “mala fe”. 32 Así, una parte busca (i) de mala fe, perjudicar a su contraparte contractual
para (ii) beneficiarse alegando su dolo propio. Las cláusulas pro-sandbagging no son supuesto
de dolo propio, por dos razones.
Primero, el comprador no actuó de mala fe, porque el vendedor consintió. La buena o mala fe
en materia contractual se traduce en una cuestión de conocimiento: si una parte estaba al tanto
o no de lo que hacía su contraparte contractual. Diez-Picazo sostiene que la buena fe puede ser
considerada como “ignorancia de la lesión que se ocasiona en un interés de otra persona”. 33 En
este caso, el vendedor sabía que, al pactar este tipo de cláusulas, el comprador podía conocer la
falsedad de la garantía.
Segundo, quien actuó de mala fe es el vendedor, no el comprador. Como ya se mencionó, no existe
dolo del lado del comprador, porque el objetivo de las cláusulas pro-sandbagging es incentivar al
vendedor a que garantice el estado correcto de la compañía. No busca beneficiarse alegando que
“sabía”, sino que busca que se sancione al comprador que realizó una declaración falsa.
Por su parte, sí existe dolo del vendedor cuando se trata de una cláusula anti-sandbagging,
porque pretende beneficiarse y utilizar como defensa que sí realizó una declaración falsa pero el
comprador sabía, para no tener que pagar una indemnización. En consecuencia, no existe dolo
propio del dalo del comprador, pero sí del vendedor cuando se trata de cláusulas anti-sandbagging.
3. Conclusión
Una de las formas para que una empresa crezca, es a través de fusiones y adquisiciones. Para
resguardar los derechos del comprador, se suelen estipular declaraciones y garantías que
buscan asegurar el estado de las acciones y del negocio de la compañía adquirida. En Ecuador,
es un requisito que el comprador no haya sabido del vicio oculto de la cláusula para poder iniciar
un reclamo. Esta es una postura anti-sandbagging, que impide la ejecución de las declaraciones y
garantías pactadas, incrementa la asimetría informacional, y externaliza los costos del vendedor al
comprador. En consecuencia, es necesario pactar una cláusula pro-sandbagging, que establezca
que el conocimiento del comprador es irrelevante para que pueda iniciar un reclamo por la falsedad
de una D&G. Estas cláusulas no contravienen un supuesto de orden público, no tienen como
resultado la condonación del dolo futuro, tampoco se configura una conducta en contra de los
actos propios ni de ineficacia dolo propio.
30 Parraguez, Régimen jurídico de los contratos, 125.
31 Artículo 1562, CC.
32 René Ramons Pazos, De las obligaciones (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1999), 68.
33 Luis Diez-Picazo, La doctrina de los actos propios (Pamplona: Editorial Aranzadi, Thomsom Reuters, 2014).
80
ANÁLISIS DE LA
RESPONSABILIDAD
POR LA INFORMACIÓN
TRANSMITIDA A TRAVÉS
MEDIOS DE COMUNICACIÓN
DE DIFUSIÓN MASIVA
Hugo García Larriva
Carla Cepeda
Domenica Sotomayor
81

1.El daño extrapatrimonial en el
ordenamiento jurídico ecuatoriano y los
derechos a la reputación, a la honra y al
buen nombre
En la responsabilidad civil el resarcimiento actúa como remedio ante los eventuales actos ilícitos
que causen un daño. El resarcimiento consiste en restablecer la situación existente al momento
anterior al hecho dañoso o en realizar una prestación -dar o hacer- equivalente a ese daño a
título de compensación. 1 La ex Corte Suprema de Justicia definió al daño como:
Todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que
sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor,
crédito, afectos, creencias, etc. El daño supone la destrucción
o disminución, por insignificantes que sean, de las ventajas o
beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un
Resulta inverosímil pensar actualmente que las personas
individuo. 2
puedan vivir su día a día sin estar informados. Internet ha
puesto al alcance de un click una cantidad de información
nunca antes vista por la humanidad.
La masificación, inmediatez y casi gratuidad de este acceso vino para quedarse.
La importancia y beneficios de la difusión masiva de información para la sociedad
democrática es innegable y así lo reconoce el ordenamiento positivo –ecuatoriano e
internacional–. Pero no es menos cierto que esto también presenta retos e involucra
riesgos y potenciales colisiones con los derechos personales: e.g., la honra, reputación
y buen nombre. ¿Cómo reconciliar estos escenarios cuando existe una publicación de
difusión masiva por internet con un contenido falso a título de una “nota informativa”?
¿Cómo equilibrar el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la información y
los derechos derecho a la honra, a la reputación y buen nombre? Ningún derecho es
absoluto, y de esto no escapan el derecho a la libertad e información ni el derecho a la
honra y buen nombre. Esta nota reflexionará sobre esta interacción y los límites que el
derecho a la información e información puede observar frente a la preservación de la
reputación y buen nombre cuando una publicación –a título de información– infundada
o indebidamente corroborada, genera responsabilidad civil en contra de la persona
responsable de su difusión y si esta responsabilidad se traduce el deber de reparar
los daños.
De esta definición es posible diferenciar, sin ser exhaustivos, la existencia de daños patrimoniales
y extrapatrimoniales.
Específicamente, se entiende por daño extrapatrimonial a “aquellos inherentes a la personalidad,
como los de integridad física, integridad moral, afecciones, etc.; se adquieren o pierden con
independencia a la voluntad y no admiten apreciación adecuada en dinero”. 3 Dentro de estos
daños además se encuentra una subclasificación que corresponde a los denominados daños
morales. Estos, según indica Rodríguez Grez, lesionan un interés legítimo, derecho, expectativas,
sentimientos, emociones, por medio de actos que no están permitidos por el derecho. 4 Por su
parte, la ex Corte Suprema de Justicia, citando a Gil Barragán Romero –autor de las reformas
que incorporaron el daño moral a nuestro sistema jurídico– concluyó que el daño moral “parte
del ataque a bienes esenciales de la personalidad, que causan una alteración del equilibrio
espiritual de quien llega a sufrirlo. La alteración consiste en padecimientos que perturban la
tranquilidad y ritmo normal de la vida del damnificado”. 5 Ahora bien, es importante advertir que,
en el Ecuador, la distinción entre daño extrapatrimonial y daño moral no ha sido desarrollada
a profundidad, utilizándose a los dos conceptos indistintamente en la normativa y decisiones
relevantes que se reportan sobre la materia objeto de este ensayo.
1 A. Alessandri; M. Somarriva; A. Vodanovic, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, p. 18.
2 Corte Suprema de Justicia, Segunda Sala de lo Civil y Mercantil, Gaceta Judicial. Año CII. Serie XVII. No. 5. Página 1293; 28/2/2001.
82
83

Por otro lado, el derecho al honor, a la honra y al buen nombre se encuentran reconocidos en
nuestro ordenamiento jurídico. Así, el artículo 66 (18) de la Constitución del Ecuador reconoce
“el derecho al honor y al buen nombre”. A su vez, la Corte Constitucional ha fijado qué debe
entenderse por el derecho al honor, señalando que este derecho alcanza tanto una vertiente
personal como social. 6 Desde la vertiente personal, se lesiona cuando se ataca a la conciencia
que una persona tiene sobre su propia dignidad moral, mientras que se lesiona desde la vertiente
social a la imagen que los demás tienen sobre una persona, a su reputación, buen nombre, o
incluso “fama”.
En esta línea el artículo 2232 del Código Civil reconoce la responsabilidad civil por afectación
a daños extrapatrimoniales. El artículo en referencia precisa la responsabilidad por daños
meramente morales, encontrándose especialmente obligados a pagar una indemnización de
daños y perjuicios aquellas personas que:
2. Presupuestos de la
responsabilidad por daños
extrapatrimoniales ocasionados por
la publicación de información a través
de medios masivos de comunicación
Para la configuración de la responsabilidad por daño extrapatrimonial atribuible a los
medios de comunicación, es preciso que se reúnan los siguientes elementos: [2.1] el
cometimiento de un acto ilícito a través de publicaciones realizadas por los medios
de comunicación, [2.2] que el acto ilícito sea realizado con descuido grave o malicia, y
[2.3] verificar la existencia de un nexo causal entre el acto ilícito y el daño. Únicamente
en el caso de reunirse todos los requisitos mencionados –y siempre ateniéndonos a
los hechos de cada caso en concreto– se reconocerá el derecho a una reparación por
el daño extrapatrimonial. A continuación se desarrollará cada presupuesto.
2.1. El acto ilícito
manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de
difamación; o quienes causen lesiones, cometan violación,
estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o
arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados,
El acto ilícito consiste en “un hecho del hombre, antijurídico (en cuanto contrario al
sistema normativo) imputable, que causa daño y ejecutado con intención de injuriar
a otro o faltando a la diligencia debida”. 8 Los artículos 2231 y 2232 del Código Civil,
se refieren a las “imputaciones injuriosas en contra de la honra y el crédito de una
persona”, siendo estas imputaciones el acto ilícito, que, tratándose de medios de
comunicación, se traducen en publicaciones de difamación basados en hechos falsos
que atentan contra la reputación de una persona.
y, en general, sufrimientos físicos o síquicos como angustia,
ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. 7
En las siguientes secciones analizaremos qué elementos deben cumplirse para que dichos
reclamos prosperen. De igual manera, analizaremos la interacción que la potencial vulneración
a estos derechos tiene con la libertad de expresión y se intentará establecer el alcance y límites
de esta aparente colisión de derechos.
3 Primera Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, Gaceta Judicial No. 9, Año CIII, Serie XVII, Página 2718; 23/05/2002.
4 P. Rodríguez Grez, Responsabilidad Extracontractual, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 305.
5 Primera Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, expediente de casación No. 119, Registro Oficial
No. 38; 1/10/2009.
6 Corte Constitucional, Sentencia No. 2064-14-EP/21, p. 54, 189; 27/01/2021.
7 Artículo 2322, Código Civil, publicado en R.O. Suplemento No. 46 de 24 de junio de 2005.
Art. 2231/2232
“Imputaciones injuriosas en
contra de la honra y el crédito de
una persona”
84
85

Art. 66 (7)
“el derecho de toda persona
agraviada por informaciones sin
pruebas o inexactas, emitidas por
medios de comunicación social, a
la correspondiente rectificación,
réplica o respuesta, en forma
inmediata, obligatoria y gratuita,
2.2. Determinación de la
responsabilidad: descuido grave o malicia
En el Ecuador, de conformidad con la jurisprudencia, el estándar para la configuración de la
responsabilidad civil subjetiva se determina dependiendo de si el sujeto actuó con culpa o dolo.
Según el artículo 29 del Código Civil, “culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa
o descuido leve” que corresponde a “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios”. No obstante, no siempre el sujeto actúa con
culpa, sino que su actuación puede ser calificada como dolosa. Para la Corte Suprema de Justicia,
“la voluntad es calificada de dolosa cuando el sujeto desea el acto y sus consecuencias”11, en
otras palabras, el sujeto actuó con la intención positiva de provocar un daño o perjuicio.
Centrándonos en los medios de comunicación, la jurisprudencia ecuatoriana también ha
aclarado en qué casos nos encontraríamos típicamente frente a los distintos estándares de
responsabilidad -sea dolo o culpa-:
en el mismo espacio u horario”
El periodista que redacta o difunde una noticia falsa que afecte
o pueda afectar el derecho fundamental del honor, responde
La jurisprudencia constitucional ha reiterado que, frente a los actos ilícitos tales como
difusión de información falsa o errónea por parte de la prensa, existe, preliminarmente,
un medio “idóneo” para proteger la honra y el buen nombre de una persona: el derecho
a la rectificación o respuesta 9. Este derecho se encuentra previsto en el artículo 66
(7) de la Constitución: “el derecho de toda persona agraviada por informaciones sin
pruebas o inexactas, emitidas por medios de comunicación social, a la correspondiente
rectificación, réplica o respuesta, en forma inmediata, obligatoria y gratuita, en el
mismo espacio u horario”. 10 No hay duda que este derecho constituiría un principal
mecanismo para evitar que los medios de comunicación, excusados por una supuesta
libertad de expresión y prensa, continúen con la difusión de información falsa. Tal
como lo ha aclarado la Corte Constitucional, este derecho se considera el “perfecto
complemento de la libertad de expresión, en la medida en que es la primera medida
menos gravosa de reparación de posibles daños ocasionados”.
A pesar de lo anterior, los medios de comunciación no siempre garantizan este derecho
de rectificación o respuesta -aunque estén obligados a hacerlo-, y, de garantizarlo, este
puede no ser suficiente para tutelar el derecho y genere la obligación de reparación.
En este sentido, y verificado el requisito de la existencia de un acto ilícito, corresponde
analizar los preceptos para la determinación de la responsabilidad civil.
no solo cuando actúa con dolo, es decir cuando publica como
verdadero un hecho a sabiendas de que es falso, sino que
también responde por culpa, cuando publica temerariamente
una noticia inexacta, por su actuar desaprensivo. 12
Partiendo del criterio de la Corte Suprema de Justicia, en materia de daño extrapatrimonial,
la existencia de un comportamiento doloso no se produce únicamente por la existencia de una
intencionalidad del individuo sino que también puede ser calificada como tal cuando, bajo un test
objetivo de razonabilidad y previsibilidad del cometimiento del acto dañoso, dicha persona tiene
un actuar temerario y desaprensivo. Así, respondería por daño moral, si es que el medio que
realizó las publicaciones podía prever de forma razonable que el contenido difundido generaría
un perjuicio moral –por ser inexacto–, y, no optó por un comportamiento más cauteloso y diligente
que exige el rigor periodístico antes de publicar dicha nota.
8 P. Rodríguez Grez, Responsabilidad Extracontractual, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2009, p. 117.
9 Corte Constitucional, Dictamen No. 3-22-OP/22, p. 40, 129; 03/10/2022.
10 Artículo 66, número 7, Constitución.
10 Corte Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, Expediente No. 229-2002, publicado en R.O. No. 43 de 19 de
marzo de 2003.
11 Resolución No. 418-2004, Juicio 418-2004, Gaceta Judicial Serie 17, No. 15, Mayo-Agosto 2004, p. 5097
86
87

¿En qué consiste el comportamiento cauteloso de los medios de comunicación? La
Corte Constitucional ha aclarado este punto basado en el artículo 18 numeral l de la
Constitución que aborda el derecho individual y colectivo a recibir información “veraz”.
Según la Corte, esta norma constitucional no alude al derecho a recibir información
que sea verdadera, incuestionable o indudablemente cierta, sino que impone el deber
de que los contenidos periodísticos posean un ejercicio razonable y demostrable de
investigación, contraste, equilibrio y correspondencia con la realidad”. 13
En el supuesto de que los medios de comunicación actúen de forma diligente y
realicen los esfuerzos razonables para verificar y contrastar la información que será
publicada, solo si realizan esto, podrán acreditar que no actuaron con “la intención
directa de causar un daño al honor, a la reputación o a la intimidad de terceros, ni
con la intención maliciosa de presentar hechos falsos como si fuesen verdaderos, a
la luz del estándar de la real malicia”14. Tal aseveración se ampara en que el derecho
a la libertad de expresión y prensa no protegen “los agravios, la injuria, la calumnia,
la difamación…la falsedad ni la mentira, ni la exactitud cuando es fruto de la total y
absoluta despreocupación por verificar la realidad de la información” . 15
En suma, para la Corte Constitucional un medio de comunicación es responsable
cuando proporciona información inexacta y difamatoria “(i) con conocimiento
de que el contenido difundido era falso o que (ii) actuó con imprudencia y notoria
despreocupación sobre si sus afirmaciones eran falsas o no” 16.
2.3. El nexo causal
Es innegable que, cumplidos los dos requisitos anteriores, se debe verificar en último lugar la
relación entre la conducta difamatoria y la perpetración del daño. Este no es más que el nexo
causal. El nexo causal es definido, en pocas palabras, como la necesidad de un ligamen de causa
a efecto entre la acción humana y el daño producido. 17
3. La libertad de expresión frente a una
indemnización por daños contra la honra,
la reputación y el buen nombre
La Constitución en su artículo 66 (6) incorpora el derecho a la libertad de expresión, señalando
que las personas tienen “el derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas
sus formas y manifestaciones”. 18 Es cierto que el ordenamiento jurídico ecuatoriano protege el
derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, tal como se mencionó en líneas anteriores, al
igual que cualquier otro derecho fundamental, no es absoluto. En parte, su restricción se debe
a que la libertad de expresión no solo ampara “la difusión de ideas e informaciones recibidas
favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también las que ofenden, chocan,
inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población”. 19
¿Por qué se ha afirmado tan reaciamente que no es absoluto? Porque resulta improcedente
que por la aplicación y protección al derecho a la libertad de expresión se lo pretenda utilizar
como un eximente de responsabilidad por actos que constituyan un ilícito civil, cuando estos
Art. 29
“culpa o descuido, sin otra
calificación, significa culpa o
descuido leve” que corresponde
a “la falta de aquella diligencia
y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus
negocios propios”
13 Corte Constitucional, Dictamen No. 3-22-OP/22, p. 49, 148; 03/10/2022.
14 Corte Constitucional, Sentencia No. 282-13-JP/19, p. 24, 79; 04/09/2019.
15 Primera Sala de Casación de lo Penal, Gaceta Judicial No. 15, Año CV, Serie XVII; 29/10/2004.
16 Corte Constitucional, Dictamen No. 3-22-OP/22, p. 40, 121; 03/10/2022.
17 P. Facio, Responsabilidad Extracontractual, Bogotá, Editorial Temis, 2004, p. 405.
18 Artículo 66, número 6, Constitución de la República del Ecuador, publicada en R.O. 449 de 20 de octubre de 2008.
19 Corte Constitucional, Sentencia No. 282-13-JP/19, p. 20, 62; 4/9/2019.
88
89

Art. 66 (6)
“el derecho a opinar y expresar
su pensamiento li b r e m e n t e
y en todas sus formas y
manifestaciones”
Sin ser exhaustivos en la argumentación parece claro que cuando se trata de actos difamatorios
transmitidos por internet estamos ante una hipótesis de fuero concurrente donde, a criterio del
actor, se podrá escoger entre el domicilio del demandado o el lugar donde se han causado los
daños, que, como veremos, tiene una particularidad en materia de daños extrapatrimoniales.
El artículo 10 (8) del Código Orgánico General de Procesos (“COGEP”) recoge, como un supuesto
de fuero concurrente, además del lugar de domicilio del demandado, al “lugar donde se causaron
los daños, en las demandas sobre indemnización o reparación de estos”. 22 Para el caso del
daño extrapatrimonial, dicho lugar debe entenderse como aquel en el que la víctima ha sufrido
el agravio a sus derechos personales. Tal como lo ha establecido el Tribunal de Justicia de la
Unión Europeo:
han sobrepasado los límites protegidos para tal derecho. Concretamente, cuando los medios de
comunicación afectan la reputación, buen nombre y el honor de una persona como consecuencia
de un comportamiento reprochable, negligente o malicioso.
Ante esto, queda claro que el derecho a la libertad tiene sus limitaciones. En efecto, es necesario
restringirlo especialmente para: (i) garantizar el cuidado de los derechos a la honra y al buen
nombre cuando al afectado se le endilgan delitos o conductas jurídicamente sancionables
(especialmente cuando no existe una condena impuesta por la autoridad competente); o, (ii)
cuando se le atribuyen comportamientos que, sin ser estrictamente punibles, suelen tener un
grado significativo de reproche social. 20 Ambos supuestos conllevarían, de cumplirse todos los
requisitos establecidos para su configuración, una indemnización por daño extrapatrimonial para
proteger legítimamente la reputación de los individuos. Claro está que esto procede siempre que
se demuestre que las publicaciones realizadas por los medios de comunicación fueron realizadas
con un fin supuestamente informativo, pero con temeridad o actuar desaprensivo.
Habida cuenta de que la repercusión de un contenido publicado en
Internet sobre los derechos de la personalidad de una persona
puede ser apreciada mejor por el órgano jurisdiccional del lugar en
el que la supuesta víctima tiene su centro de intereses, la atribución
de competencia a dicha órgano jurisdiccional corresponde al
objetivo de una buena administración de la justicia, recordado en el
apartado 40 de la presente sentencia.
4. Análisis de la competencia de los
órganos jurisdiccionales para conocer
una demanda de daño extrapatrimonial
La Corte Constitucional no deja lugar a dudas que el daño extrapatrimonial puede perpetuarse no
solo por publicaciones en medios de comunicación clásicos tales como la televisión o la prensa
escrita, sino que este trascienda a aquella información difundida a través del internet y las redes
sociales. En efecto, se ha reconocido que el internet y las redes sociales, “se han transformado
en la actualidad en un vehículo importante para el ejercicio de la libertad de expresión. Sin
embargo, no solo traen beneficios a la sociedad sino también peligros relacionados, por ejemplo,
con material difamatorio”. 21 En virtud de lo anterior, corresponde profundizar las cuestiones
dirigidas a resolver la competencia de un órgano jurisdiccional ante la presencia de un daño
extrapatrimonial y su evolución al ser causados a través del internet. ¿Es el juez competente
el del lugar del domicilio del demandado? ¿el del lugar donde la nota fue producida? ¿el lugar
donde la nota fue reproducida?
Por lo general, el lugar en el que una persona tiene su centro de intereses
corresponde a su residencia habitual. Sin embargo, una persona puede
tener su centro de intereses también en un Estado miembro en el que
no resida habitualmente, en la medida en que otros indicios, como el
ejercicio de una actividad profesional, permitan establecer la existencia
de un vínculo particularmente estrecho con ese Estado miembro. 23
20 Corte Constitucional, Sentencia No. 2064-14-EP/21, p. 55, 193; 27/01/2021.
21 Corte Constitucional, Sentencia No. 785-20-JP/22, p. 26, 97; 19/01/2021.
22 Artículo 10, número 8, Código Orgánico General de Procesos, publicado en R.O. Suplemento 506 de 22 de mayo de 2015.
90
91

Art. 10 (8)
“lugar donde se causaron los
daños, en las demandas sobre
indemnización o reparación de
estos”
En esta misma línea, la Corte Suprema de Justicia, citando a Gil Barragán Romero, ha
concluido que “el daño moral parte del ataque a bienes esenciales de la personalidad,
que causan una alteración del equilibrio espiritual de quien llega a sufrirlo. La
alteración consiste en padecimientos que perturban la tranquilidad y ritmo normal de
la vida del damnificado”. 24
Así, es claro que frente a una injuria proferida por internet, se reconoce que el daño se
produce -dependiendo de cada caso en concreto- en el lugar en el que el perjudicado
tiene su centro de interés -donde las consecuencias del hecho dañoso se despliegan-,
siendo este de forma general su domicilio, pues es ahí donde su vida cotidiana se ve
interrumpida.
23 Asuntos acumulados C-509/09 y C-161/10, Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 2011, párrafos 48 y 49, p.
I-10321
https://eur-lex.europa.eu/legal content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62009CJ0509&qid=1677089803610&from=EN
24 Primera Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, expediente de casación No. 119, Registro Oficial No. 38; 1/10/2009.
¿LLEGÓ LA HORA DE
DESPEDIRNOS DE LAS
SOCIEDADES CIVILES?
Oswaldo Santos Dávalos
92
93

Pero todavía hay trabajo por hacer con las sociedades civiles. En este artículo nos referiremos
a ellas y explicaremos por qué es necesario cambiar el régimen que les aplica. En resumen: las
reglas para la creación y terminación de las sociedades civiles no deben ser distintas a los que
aplican a las compañías mercantiles. Esa dicotomía regulatoria genera graves problemas al
derecho de empresa.
¿Qué es la sociedad civil?
La sociedad es un contrato en el que dos o más personas acuerdan poner algo en común para
repartirse los beneficios. Es el único contrato en Libro Cuarto del Código Civil que da origen a
una persona jurídica. Hay tres clases de sociedades civiles: colectiva, en comandita y anónima.
La sociedad civil colectiva y la sociedad civil en comandita son contratos consensuales, tal
como ocurría con el contrato de societas en el derecho romano. 1 Se perfeccionan con el solo
consentimiento y no requieren observar algún requisito adicional para nacer. 2
Es cierto que la ley establece que los notarios tienen la atribución de aprobar las sociedades
“civiles y mercantiles” 3 no sujetas al control de la Superintendencia de Compañías Valores y
Seguros (“SCVS”). Aunque esa regla despierta algunas inquietudes, 4 consideramos que no por
eso el contrato de sociedad civil es solemne. Que el contrato de sociedad civil pueda elevarse a
escritura pública no significa que deba serlo.
Una de las principales tareas del derecho de empresa es
ofrecer vehículos societarios eficientes. A pesar de que son
ficciones legales, las personas jurídicas ofrecen ventajas
incomparables para organizar las actividades productivas. Sin
embargo, determinar cuándo hay una persona jurídica puede
causar incertidumbre. Los empresarios deben tener certeza
La sociedad civil colectiva y la sociedad civil en
comandita son contratos consensuales, tal como ocurría
con el contrato de societas en el derecho romano. Se
perfeccionan con el solo consentimiento y no requieren
observar algún requisito adicional para nacer.
sobre qué hacer para crear una persona de ese tipo y cuándo
están tratando con una de ellas. El derecho de empresa debe
asegurarse de que los costos transaccionales de obtener esa
información se reduzcan al mínimo.
En general, el ordenamiento aborda el problema de la incorporeidad exigiendo ciertos
requisitos para que las personas jurídicas comiencen a existir. Por ejemplo, las
compañías anónimas inician su existencia con la inscripción en el Registro Mercantil.
La existencia legal de una fundación principia la aprobación de sus estatutos. Eso
disminuye la probabilidad de que terceros de buena fe tengan dudas sobre si tales
personas tienen una existencia independiente.
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95

¿Cómo se diferencian las sociedades
civiles de las compañías mercantiles?
Las compañías mercantiles se caracterizaban por realizar actos de comercio. Las
sociedades civiles no realizaban operaciones comerciales, aunque tenían un fin
lucrativo. Esa distinción ya no aplica y nunca debió existir. La categoría del acto de
comercio tiene antecedentes históricos muy particulares que no debimos ignorar y
que no tienen por qué ser aplicables en nuestro país.
En sus orígenes en el derecho francés, 5 la función del acto de comercio fue permitir
a los comerciantes contar con reglas particulares para su actividad sin violar el
postulado de igualdad ante la ley. Pero, en principio, no existe alguna razón dar
a una persona jurídica que se dedica a una actividad lucrativa mercantil (como la
distribución de mercaderías) un tratamiento legal distinto al que recibe una sociedad
que se dedica a una actividad lucrativa no mercantil (como el arrendamiento de
locales para vivienda). Los motivos que exigen la intervención del derecho societario
(v. gr. disminuir problemas de agencia entre socios) se pueden presentar en ambas.
Sin embargo, hay diferencias importantes en las reglas que aplican a las compañías
mercantiles y las que aplican a las sociedades civiles. Las compañías mercantiles
nacen de negocios jurídicos solemnes y están sujetas a un régimen detallado, previsto
Los ejemplos abundan, con las llamadas “asociaciones ‘de’
cuentas en participación”, los “consorcios”, las “sociedades
civiles y comerciales”, las llamadas “sociedades de hecho”,
entre otras. Nos referiremos a las tres primeras.
en la Ley de Compañías. Las compañías que más se utiliza en la práctica, además, están sujetas
al control de la SCVS. En cambio, las sociedades civiles están reguladas por el Código Civil. Como
vimos, la sociedad civil colectiva y la sociedad civil en comandita nacen por el solo consentimiento
y no están sujetas de forma predeterminada a la supervisión de alguna autoridad. A diferencia de
lo que ocurre con las compañías mercantiles, las sociedades civiles colectiva y en comandita no
cuentan con un régimen comprehensivo.
Entonces, no debería haber distinciones entre sociedades civiles y compañías mercantiles, pero
las hay.
Las compañías mercantiles
nacen de negocios jurídicos
solemnes y están sujetas a un
régimen detallado, previsto en la
Ley de Compañías.
Los problemas de la consensualidad
de la sociedad civil
La consensualidad de la sociedad civil genera problemas. Si todo lo que se requiere para que
exista sociedad es que dos o más personas pongan algo en común para repartirse los beneficios, 6
entonces ciertas figuras empleadas en la práctica, bajo el entendimiento de que no son personas
jurídicas, sí generan un sujeto de derechos distinto a sus intervinientes.
Los ejemplos abundan, con las llamadas “asociaciones ‘de’ cuentas en participación”, los
“consorcios”, las “sociedades civiles y comerciales”, las llamadas “sociedades de hecho”, entre
otras. Nos referiremos a las tres primeras.
1 La societas era un acuerdo entre dos o más personas para cooperar para un propósito en común. No necesariamente debía tener
un fin lucrativo. B. Nicolas. An Introduction to Roman Law. Clarendon Law Series. Clarendon Press-Oxford: 1962, p. 185.
2 En cambio, la sociedad civil anónima se sujeta a las reglas de la compañía anónima. En consecuencia, el contrato de sociedad civil
anónima es solemne.
3 Ley Notarial, artículo 18, numeral 29. Esa norma fue introducida por el Código Orgánico General de Procesos y más tarde fue
reformada por la Ley Orgánica para la Optimización y Eficiencia de Trámites Administrativos, publicada en el Registro Oficial
Suplemento 353 de 23 de octubre de 2018.
4 Parece claro que la reforma buscó crear reglas uniformes para las sociedades no controladas por la SCVS. Sin embargo, surgen
varias dudas. Por ejemplo, la norma parece asumir que la existencia legal de una sociedad civil comienza con la inscripción del
contrato en el Registro Mercantil, y no es así. Para aumentar la confusión, la Resolución DINARDAP-OF-DN-2016-002-C de 1 de
febrero de 2016 indica que “las notarías (sic) y los notarios públicos tienen atribuciones exclusivas para aprobar la constitución o
reforma de las compañías en nombre colectivo y en comandita simple y demás actos atinentes con la vida de éstas, por lo cual son
susceptibles de registro de acuerdo a la normativa vigente” (el énfasis es nuestro). No se hace mención alguna a las sociedades
civiles.
5 Una ordenanza de comercio de 1673 creó reglas especiales para el derecho comercial y el derecho marítimo, sentando las
bases para la distinción entre el derecho privado y el derecho mercantil, tal como lo entienden las tradiciones legales romanística
y germana. K. Zweigert y H. Kötz. An Introduction to Comparative Law. Oxford University Press. 3ra. ed. Oxford y Nueva York: 1998,
p. 79. Kozolchic explica que el primer intento para separar al “civil law” del “commercial law” se produjo en la Francia napoleónica.
El ámbito del Código de Comercio de 1807 dependía de si las partes habían celebrado un “acto de comercio” que era un criterio
objetivo con el que determinar la aplicación de la normativa mercantil. De esa forma, según el autor, los franceses intentaron evitar
el estigma de conferir un estatus privilegiado a los comerciantes, porque eso resultaba contrario al principio de la igualdad ante la
ley. B. Kozolchyk, “The Commercialization of Civil Law and the Civilization of Commercial Law” 40 Louisiana Law Review 3, pp. 3-4,
citado en: R. Goode et al. Transnational Commercial Law: Text, Cases and Materials. Oxford University Press. Oxford: 2007, p. 9.
6 En tanto se verifiquen los demás elementos de la esencia de la sociedad civil colectiva o de la sociedad civil en comandita.
7 Código de Comercio, artículos 607.1 y siguientes. La asociación en participación solía estar regulada en la Ley de Compañías. Es
una figura que crea confusiones. Por ejemplo, una sentencia de tercera instancia de la Corte Suprema de Justicia confundió las
figuras de asociación en participación y sociedad de hecho (sentencia de 19 de agosto de 1977 publicada en la Gaceta Judicial. Año
LXXVIII. Serie XIII. No. 1. Pág. 59).
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97

Asociaciones “de” cuentas
en participación
Cod. Com. 2019
Intentó zanjar el debate porque
establece que el consorcio
no es persona jurídica. Pero
la respuesta legislativa es
insuficiente y las dudas persisten
Con mucha frecuencia encontramos figuras contractuales que llevan el nombre de
“asociaciones ‘de’ cuentas en participación”. Sin embargo, esos contratos usualmente
no se corresponden con la asociación en participación que actualmente regula el
Código de Comercio. 7 La asociación en participación es un contrato en el que un
comerciante entrega parte de las utilidades de su negocio a un financista. Pero es
el comerciante quien contrata con terceros directamente. Por eso, la asociación en
participación no puede crear una persona jurídica distinta.
En la práctica, los empresarios celebran contratos con el nombre de “asociación ‘de’
cuentas en participación” que inadvertidamente pueden crear una persona jurídica. El
entendimiento de los contratantes es que tal “asociación” no se trata de una sociedad
por el nombre que lleva. Sin embargo, lo que determina la naturaleza jurídica de
ese contrato son sus elementos esenciales y no el membrete que tiene. Poner a una
sociedad civil el nombre de “asociación de cuentas en participación” no cambia su
naturaleza.
Consorcios
Hasta recientemente, existía un debate sobre la personalidad jurídica del consorcio. Unos
sostenían que el consorcio es persona jurídica en tanto verifique los elementos de la esencia de
la sociedad civil. Otros decían, con argumentos variados, que eso resultaba insuficiente y que el
consorcio carecía de lo necesario para dar lugar a la creación de un sujeto independiente.
En más de un caso, la discusión sobre la personalidad jurídica del consorcio ha causado
problemas. Por ejemplo, años atrás, una compañía integrante de un consorcio presentó una
demanda relacionada con la resolución de un contrato celebrado con un ministerio. Los jueces
de instancia concluyeron que el consorciado no tenía legitimación en la causa. En su opinión,
el consorcio era una sociedad civil con personalidad jurídica independiente. La sentencia no
fue casada. 9 Con independencia de que el consorcio en ese caso efectivamente tuviera una
personalidad jurídica distinta, es absurdo litigar infructuosamente una causa durante años solo
para determinar si estamos frente a una sociedad civil con personalidad jurídica. Ese problema
habría podido evitarse si el ordenamiento hubiera dado reglas claras sobre cuáles son los casos
en que las sociedades civiles son personas jurídicas y cuáles son los casos en los que no.
El Código de Comercio de 2019 intentó zanjar el debate porque establece que el consorcio no es
persona jurídica. 10 Pero la respuesta legislativa es insuficiente y las dudas persisten.
Por ejemplo, el Código de Comercio distingue entre el consorcio y la Empresa Conjunta o Joint-
Venture (sic) 11 . ¿Es el Joint-Venture una persona jurídica? ¿No reúne, acaso, los elementos de
la esencia del contrato de sociedad?
Además, el consorcio, según la ley, debe elevarse a escritura pública. 12 Si una figura contractual
(i) verifica los elementos de la esencia del contrato de sociedad colectiva, (ii) lleva en su nombre
también la palabra “consorcio” (iii) pero consta por instrumento privado, ¿se trataría de un
consorcio nulo de nulidad absoluta o de una sociedad civil?
Sin que importe la respuesta, deberíamos poder responder a esas preguntas inequívocamente
y con facilidad.
La experiencia demuestra que defender 8 o demandar a una sociedad civil con el
nombre de “asociación de cuentas en participación” genera dudas innecesarias sobre
su capacidad para comparecer en juicio.
8 En un arbitraje confidencial, el autor copatrocinó a una sociedad civil que llevaba las palabras “Asociación en Cuentas en
Participación” en su denominación. Fue necesario explicar al tribunal que, más allá de su denominación, se trataba de un contrato
de sociedad que dio lugar a un sujeto de derechos distinto a sus integrantes.
9 Sentencia de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia de 23 de abril de 2007, publicada en la Gaceta
Judicial. Año CVIII. Serie XVIII, No. 4. Página 1320. Otro caso en el que se discutió sobre la personalidad del consorcio se resolvió
mediante sentencia de la misma Sala de 4 de marzo de 2004, publicada en el Registro Oficial 414 de 6 de septiembre de 2004.
10 Código de Comercio, artículo 605.
11 Código de Comercio, artículo 585.
12 Código de Comercio, artículo 604.
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99

Sociedades “civiles y comerciales”
También ha habido problemas al determinar las reglas aplicables a figuras a las que se membreta
“sociedades civiles y comerciales”. En un caso resuelto hace algo más de 20 años, el “accionista”
de una “sociedad civil y comercial” demandó la nulidad de una convocatoria a junta extraordinaria
de “socios”, amparándose en las reglas aplicables a la compañía anónima. La Corte Suprema de
Justicia concluyó que la demanda era improcedente porque tal “sociedad civil y comercial” era
distinta a una compañía anónima. 13
Con independencia de cualquier otra consideración, es inaceptable que la resolución de un
conflicto societario se vea frustrada por la falta de claridad sobre las reglas que aplican al
vehículo escogido por los contratantes.
Conclusión
El derecho debe brindar a los empresarios vehículos legales eficientes para realizar sus
actividades. Por eso hay que lidiar con la incertidumbre que provocan la sociedad civil colectiva
y la sociedad civil en comandita. Acabar con esa incertidumbre tiene una salida simple. Toda
persona jurídica con finalidad lucrativa debería nacer de un negocio jurídico solemne, después
de la inscripción en un registro público. Para nacer, toda persona jurídica, sin excepción, debería
exigir un medio de verificación al que se pueda acceder de manera sencilla, como la inscripción
en el Registro Mercantil. La falta de esa inscripción debería ser motivo suficiente para negar la
posibilidad de que un contrato dé origen a un sujeto distinto a los socios. Así, el derecho ofrecería
a los contratantes más claridad y más certeza.
El objetivo de este artículo fue exponer las dificultades que presenta la regulación actual de
las sociedades civiles. Aunque no necesariamente debamos despedirnos de ellas, es necesario
cambiar su tratamiento legal.
13 Sentencia de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia de 5 de noviembre de 2002 publicada en la
Gaceta Judicial. Año CIV. Serie XVII. No. 11. Página 3384.
LOS ACUERDOS
COLUSORIOS EN
CONTRATACIÓN
PÚBLICA EN EL
ECUADOR
Marco Morales Andrade
Marco Tapia Aguirre
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101

Competencia “se erige entonces como la herramienta prevista por el ordenamiento jurídico para
salvaguardar un bien fundamental para el Estado, cual es, la libre competencia económica”. 1
La Corte Constitucional Colombiana ha definido a la libre competencia de la siguiente manera:
La libre competencia se presenta cuando un conjunto
de empresarios, en un marco normativo de igualdad de
condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y
de producción, en la conquista de un mercado determinado,
bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de
otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una
actividad económica lícita. 2
La Superintendencia de Control del Poder de Mercado y sus
órganos, solo podrían revisar aquellas acciones o actuaciones
que desconozcan la igualdad de oportunidades; o, limiten,
impidan, falseen o restrinjan la puja de fuerzas en el mercado.
Introducción
En este breve artículo abordaremos una problemática que ya ha sido tratada por
algunos otros profesionales en el país, pero que continúa siendo discutida y analizada,
pues no hay aún una única interpretación pacífica del alcance que debería tener lo
dispuesto en el artículo 11 numeral 6 de la LORCPM.
Además, afirmaremos la importancia de analizar la interpretación del artículo con
base en los principios del derecho de competencia, pues su objetivo no es impedir
los acuerdos que existan entre los distintos operadores económicos; sino, aquellos
acuerdos que afecten al mercado.
El derecho de competencia tiene como fin regular y permitir la libre competencia;
así como, precautelar que no se abuse del poder que un agente económico pueda
tener sobre un determinado mercado. Javier Franco Zárate señala que el Derecho de
Considerando lo señalado por la doctrina y por el derecho comparado, la Superintendencia de
Control del Poder de Mercado y sus órganos, tendrían como objetivo el revisar actos, acuerdos
y prácticas que limiten la libre competencia; y que, en los casos que existan, no estén dentro de
aquellos acuerdos que se eximen de ser sancionados.
Así debe ocuparse de todas aquellas conductas desplegadas por los competidores que buscan
constituir o aumentar su porción de mercado, llevando a cabo conductas comerciales que
desconocen las condiciones de igualdad de oportunidades y derechos que ha consagrado la Ley
para los diferentes competidores, esto es, ejecutando prácticas indecorosas que van en contravía
de los buenos usos y costumbres mercantiles.
1 J, Franco Zárate. El Régimen De Excepción Al Principio De Libre Competencia Del Parágrafo Del Artículo Primero De La Ley 155
De 1959 Y Su Aplicación En Colombia. Revist@ E– Mercatoria Volumen 4, Número 1 (2005). Pág. 2.
2 Corte Constitucional Sentencia C- 815 de 2001
102
103

Por ello, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado y sus órganos,
solo podrían revisar aquellas acciones o actuaciones que desconozcan la igualdad
de oportunidades; o, limiten, impidan, falseen o restrinjan la puja de fuerzas en el
mercado.
En el caso particular del Ecuador, las conductas colusorias en contratación pública
son interesantes y deben ser revisadas, ya que para Michael Veintimilla “los acuerdos
entre operadores en procesos de compras públicas se enmarcan en los acuerdos
horizontales más nocivos para el proceso competitivo. A no ser que exista una
explicación razonable a tal conducta, esta recaería dentro del ilícito del Artículo 11 de
la LORCPM”. 3
Sin embargo, la postura de Fabián Pozo Neira es diferente al abordar problemas
de incompatibilidad entre la normativa de contratación pública y de competencia
ecuatoriana, ya que sostiene que nos encontramos frente a procedimientos de
contratación pública específicos en los cuales “la entidad pública contratante conserva
siempre la posibilidad de declarar desierto el proceso por razones de inconveniencia,
lo cual conlleva a que ningún acuerdo o práctica concertada pueda efectivamente
asegurar un resultado”. 4 Es decir, la certeza de obtener un resultado para los
oferentes que incurren en una conducta anticompetitiva se encontraría desvanecida
por las facultades discrecionales con las que cuenta la administración, de esta
manera, no habría ningún beneficio para los operadores económicos coludidos.
Art. 11
“la entidad pública contratante
conserva siempre la posibilidad
de declarar desierto el proceso
por razones de inconveniencia,
lo cual conlleva a que ningún
acuerdo o práctica concertada
pueda efectivamente asegurar
un resultado”
Así entonces, nos encontramos que, en la práctica, los acuerdos colusorios que supuestamente
podrían existir en base a la norma que regula el derecho de competencia en nuestro país no se
llegarían a configurar, al convertirse en un imposible la conjugación del tipo de la infracción,
dadas las potestades que tiene la Administración Pública o la entidad contratante para que,
a través de su autotutela, impida completamente que un oferente asegure un resultado del
proceso de contratación.
Ahora, luego de esta breve introducción, pasaremos a argumentar por qué resulta prácticamente
imposible la conjugación de los acuerdos colusorios tal y como están tipificados en la norma de
la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Imposibilidad de configurar los elementos
sancionatorios de los acuerdos colusorios
en contratación pública
Cabe señalar que el objeto del estudio planteado en este breve artículo se enfocará a lo prescrito
en parte del artículo 11 numeral 6 de la LORCPM y no a lo señalado en el numeral 21; pues este
último, consideramos que sí podría llegar a producirse en materia de contratación pública en el
país. Ahora bien, en caso de que la conducta se circunscriba a lo tipificado en el numeral 21 del
artículo 11 de la LORCPM evidentemente estaremos también frente a una actividad delictual, por
lo que no abordaremos ni entraremos en detalle con respecto a dicha conducta.
Para iniciar con nuestro análisis, resulta importante determinar qué vamos a entender por
colusión, tomando una definición doctrinaria que señala “la colusión puede definirse como
aquella situación en la que un conjunto de empresas acuerda no competir entre ellas con la
finalidad de maximizar sus beneficios de forma conjunta”. 5
La OECD en su guía de “lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones
públicas” señala que la colusión entre oferentes en licitaciones:
[…] se presenta cuando las compañías, que se esperaría que
compitieran entre sí, conspiran secretamente para aumentar
los precios o reducir la calidad de los bienes o servicios que
ofrecen a los compradores que buscan adquirir bienes o
servicios por medio de un proceso de licitación. 6
3 Michael Veintimilla, “Derecho de Competencia y compras públicas”, en: Estudios de Derecho de Competencia Ecuatoriano, Daniel
Robalino y Alberto Brown (Quito: Instituto Ecuatoriano de Derecho de Competencia, 2017), 20.
4 Fabián Pozo Neira, “Acuerdos Colusorios en la Contratación Pública en Ecuador: ¿Un tipo sancionador imposible?”, (Cuenca:
Revista IURIS, No 17, Volumen No. 2, Bianual, 2018), 16. 5 G, Coloma. Defensa de la Competencia. Análisis Económico Comparado. Buenos Aires, Ciudad Argentina. 2009. pág. 95
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105

En los procedimientos de contratación pública, según la, OCDE, los acuerdos
colusorios pueden presentarse a través de diferentes maneras y en diferentes fases
contractuales como: el encubrimiento de posturas o mejor conocido como (cover
bidding), cuando los oferentes se ponen de acuerdo para presentar ofertas altas,
simbólicas o que no cumplen con las condiciones exigidas simulando la competencia
para que el oferente escogido resulte el adjudicatario según un previo acuerdo; una
concertación en el contenido de las ofertas presentadas; una coordinación entre los
oferentes postulantes para no presentarse dentro de un proceso o abandonarlo (bid
suppresion), lo que implica retirar del sistema la oferta presentada; una distribución
de turnos como adjudicatario ganador del proceso para los oferentes que son parte de
la conducta colusoria (bid rotation); los oferentes pretendientes acuerdan no competir
en determinadas zonas territoriales, entre otras formas 7.
Ahora bien, una vez que se haya escogido al aparente oferente idóneo, es decir, aquel
que cumplió con los pliegos y condiciones exigidas para el caso de la licitación, o haya
ofertado el mejor precio finalizada la etapa de puja para el caso de la subasta inversa,
le corresponde a la máxima autoridad de la entidad contratante el proceder con la
correspondiente adjudicación del contrato 8.
Es justamente por esta competencia de decisión del máximo órgano de la entidad
contratante por la que se crean los principales problemas de incompatibilidad entre
la LORCPM y LOSNCP, pues en ese caso, la decisión de asegurarse el contrato resulta
imposible por más acuerdo que exista entre los operadores económicos.
Art. 33
“considerarse
inconvenientes
para los intereses nacionales
o institucionales todas las
ofertas o la única presentada. La
declaratoria de inconveniencia
deberá estar sustentada en
razones económicas, técnicas o
jurídicas”
¿qué sucedería si la oferta presentada se encuentra fuera
del presupuesto asignado, así como fuera del excedente
autorizado?. la entidad contratante la oferta del adjudicatario
resulta económicamente inviable y la entidad contratante
procedería a declarar desierto el proceso al ser inconveniente
para el fin que persigue y pretendía obtener del proceso
contractual.
Está claro que el artículo 11 número 6 de la LORCPM establece una prohibición y sanción
para aquellas conductas contrarias a la competencia por parte de operadores económicos,
independientemente de la forma que acojan ya sea por el objeto o efecto impedir, restringir,
falsear o distorsionar la competencia, en la presentación de ofertas y posturas o buscando
asegurar el resultado en beneficio propio o de otro a través de una licitación, concurso, remates,
venta al martillo, subastas públicas u otros establecidos en la normativa de contratación pública.9
Ahora nos enfocaremos en aquella parte en la cual los operadores económicos podrían buscar
“asegurar el resultado”; pues como señalaremos, aquello resulta en un imposible normativo.
Antes señalábamos que la entidad contratante cuenta con ciertas facultades durante las
diferentes fases de la etapa contractual frente a la licitación y subasta inversa debido a su
autotutela. Así tenemos que en la LOSNCP, el capítulo 1 se prescriben las normas comunes a
todos los procedimientos de contratación pública.
En el mencionado apartado, el artículo 33 letra c de la norma, establece que se puede declarar
desierto un procedimiento ya sea parcial o totalmente al “considerarse inconvenientes para los
intereses nacionales o institucionales todas las ofertas o la única presentada. La declaratoria de
inconveniencia deberá estar sustentada en razones económicas, técnicas o jurídicas”. 10
1. Entonces, si la administración pública siempre buscará velar por el interés general, así como,
sus entidades contratantes contarán con un presupuesto referencial, por ende, el siguiente paso
será adquirir un bien o contratar un servicio con la menor cantidad de dinero o con el presupuesto
asignado, a esto lo conocemos en la economía como el bienestar del excedente del consumidor.
Para cuantificar aquello dicho bienestar, se lo hace a través de la diferencia entre lo que el
consumidor, en este caso concreto, la entidad contratante estaba dispuesta a pagar por
la adquisición de un bien o servicio y lo que efectivamente terminó pagando al contratista
seleccionado 11 .
Por ello, si dos operadores económicos llegasen a supuestamente coludir, teniendo en cuenta
que solamente uno de ellos será el adjudicatario del procedimiento contractual, ¿cómo se
6 https://www.oecd.org/daf/competition/cartels/42761715.pdf
7 Organization for Economic Cooperation and Development, Competition and Procurement Key Findings, (Traducción no oficial)
(France: Competition Committee, 2011), 12.
8 Artículo 32, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2008.
9 Artículo 11, Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, 2011.
10 Artículo 33, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2008.
11 N. Gregory Mankiw, Principios de Economía. Traducido por Ma. Guadalupe Meza y Staines y Ma. Del Pilar Carril Villarreal,137.
106
107

Entonces, el solo hecho de haber igualado los precios ya constituiría una posible sanción por el
objeto para los oferentes involucrados, lo cual ya terminaría generando una enorme confusión
entre lo prohibido y permitido. En otras palabras, ¿cómo sancionar a un oferente que ha actuado
racionalmente en el mercado?
Por otra parte, en un segundo supuesto ¿Qué sucedería si los oferentes llegaron a coincidir
accidentalmente en el precio? Nuevamente, la sola existencia ya constituiría una posible sanción
por el objeto y sin duda la carga probatoria se invertiría como lo establece el Artículo 8 del
Reglamento a la LORCPM, 12 es decir, para todos los operadores económicos oferentes, lo cual
resultaría extremadamente complejo y quizás hasta imposible haciendo que esa presunción de
hecho no pueda ser destruida por un hecho totalmente casual o accidental.
podría hablar de colusión? Pues, esta requiere de un beneficio económico para los oferentes que
formaron parte del acuerdo colusorio, pero incluso si llegase a ser posible que los dos oferentes
puedan beneficiarse de ello a través de un aseguramiento del resultado como lo establece el
Artículo 11 número 6 de la LORCPM, ¿qué sucedería si la oferta presentada se encuentra fuera
del presupuesto asignado, así como fuera del excedente autorizado?
En ese caso, la entidad contratante la oferta del adjudicatario resulta económicamente inviable
y la entidad contratante procedería a declarar desierto el proceso al ser inconveniente para
el fin que persigue y pretendía obtener del proceso contractual. La entidad contratante jamás
estaría dispuesta a adquirir un bien o servicio por encima del precio referencial sabiendo lo que
realmente cuesta adquirirlo.
De la misma manera, ¿qué sucedería si solamente existieran dos ofertas técnicas calificadas?
Al momento de realizar la puja hacia la baja del precio ofertado, los dos oferentes también van
a encontrarse con un límite referencial, caso contrario no tendría sentido alguno participar en
un proceso contractual que no implique un redito económico y si esa limitación sobrepasa el
presupuesto de la entidad contratante, consecuentemente esta llegará a declararlo desierto.
Por otra parte, con respecto a las diferentes formas de conductas colusorias en contratación
pública ¿qué sucedería si un oferente que solía ofertar constantemente no decide presentarse al
siguiente concurso ocasionalmente? ¿Le pueden obligar a ofertar? ¿Se le puede considerar de
hecho que es parte de un acuerdo colusorio por no haberse presentado?
Ahora bien, aparte de problemas de incompatibilidad entre la normativa de competencia y
contratación pública, existen otros problemas que merecen ser tratados, los cuales se explicarán
a través de supuestos.
En un primer supuesto, ¿qué sucedería si un operador económico llegase a ofertar un precio
extremadamente alto o bajo? Partiendo desde la racionalidad y las asimetrías de la información,
los oferentes capaces de igualar la oferta procederían a realizarlo, pues la racionalidad implica
obtener toda la información disponible en el mercado, con la finalidad de acrecentar sus retornos,
en este caso, convertirse en el adjudicatario del contrato.
12 Artículo 8, Reglamento a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, R.O. 697 de 07 de mayo de 2012,
reformado por última vez R.O Tercer Suplemento 171 de 18 de octubre de 2022.
13 Celso: Digesto 50, 17, 185: impossibilium nulla obligatio est ‘nadie está obligado a cosas imposibles’.
14 Artículo 5, Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, 2011.
15 Resolución 011, Junta de Regulación de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado 2016 [Por medio de la cual
se expide los métodos determinación de mercados relevantes], Registro Oficial 885 de 18 de noviembre de 2016.
En concordancia con ese incumplimiento obligatorio, se estaría violando el Principio Ad
impossibilia nemo tenertur, que señala que nadie se encuentra en la obligación de probar
lo imposible, 13 pues al ser un hecho ocasional, ninguno de los operadores económicos se
encontraría obligado a cumplir con lo imposible, es decir, proporcionar justificaciones con algo
que jamás existió. Nuevamente, el límite entre lo legal e ilegal se vuelve difuso y complejo.
Otro problema en el ámbito de la contratación pública y el procedimiento de determinación de
la conducta anticompetitiva se refiere a la necesidad de determinar el mercado relevante. El
artículo 5 de la LORCPM 14 y la Guía Respecto a los Métodos de Análisis de Mercados Relevantes,
GRMAMR 15 indican que, al encontrarse con una posible conducta contraria a la competencia,
está siempre deberá de ir acompañada de un análisis económico.
Es decir, le corresponderá al órgano investigador, realizar un análisis del mercado relevante
en razón del servicio o producto, su ámbito territorial y las características significativas de
los operadores económicos participantes en el mercado específico dependiendo del caso. No
obstante, la solución a estos supuestos en materia de contratación pública ecuatoriana no es
esperanzadora, pues como Fabian Pozo Neira sostiene:
Estos criterios no han contemplado expresamente ni de forma
diferenciada la particular situación de los mercados relevantes
en casos de conductas colusorias en compras públicas, los
cuales por su particular naturaleza no son equiparables a
los mismos mercados de producto o geográficos privados en
general, debido a la imposibilidad de sustitución del lado de la
oferta -pues está limitada a los oferentes registrados, y en el
caso de las subastas inversas, a las ofertas calificadas- y del
lado de la demanda, pues ésta es fija y determinada por los
pliegos o términos de referencia de un único comprador que
es la entidad estatal. 16
108
109

Adicionalmente, existen ciertas limitaciones que dificultan o incluso hacen imposible
determinar el mercado relevante en los procedimientos de subastas por dos motivos:
el primero, el precio puede variar en función del contrato que va a ser adjudicado; y, el
segundo motivo, la inexistencia de un precio determinado que permita ser estudiado
debido a que la etapa de puja hacia abajo ocurre al mismo tiempo. 17 Por ende,
parecería que sería imposible establecer una metodología cuantitativa que permita
delimitar un análisis de mercado relevante en los procedimientos de subasta inversa,
lo que implicaría un impedimento adicional para la SCPM el sancionar un acuerdo
colusorio en procedimientos de subasta inversa.
Una vez mencionados algunos de los problemas de incompatibilidad entre la
normativa de competencia y contratación pública al no poder asegurar el resultado,
ya sea en beneficio propio o de otro oferente debido a las facultades con las que
cuenta la entidad contratante al poder declarar desierto un proceso motivadamente
por razones de inconveniencia según corresponda el caso y la dificultad de determinar
con certeza el mercado relevante en los parámetros que existirían en un proceso de
contratación privada, cabe preguntarnos si nos estamos enfrentando hacia un objeto
imposible de sanción.
La SCPM se encuentra revestida de varias facultades, entre las más importantes, se
caracteriza por contar con capacidades investigatorias y sancionatorias, lo que implica
que sus procedimientos administrativos son de carácter sancionador. Es así, que,
parte de ese ius puniendi se encuentra bajo las reglas y garantías del debido proceso
según lo previsto en la CRE. En este sentido, la Corte Constitucional del Ecuador, CCE
en la Sentencia No. 7-15-IN/21 manifestó lo siguiente:
Junto con el principio de legalidad, el artículo 76 numeral 3 de la
Constitución contempla el principio de tipicidad. Este principio
conlleva a que “el ejercicio de la potestad sancionatoria de la
Entonces, para poder garantizar un resultado, es decir, que el elemento central del Artículo 11
número 6 de la LORCPM se configure, este necesariamente va a requerir de la participación
de dos o más oferentes en busca de un beneficio económico mutuo o propio, pues esa es la
naturaleza de la colusión.
Consecuentemente, si la entidad contratante solamente puede adjudicar el contrato a un único
oferente, eso quiere decir que solamente habrá un único ganador, lo cual implicaría no poder
asegurar el resultado para los oferentes coludidos. Aparte de la naturaleza de la colusión, incluso
en el caso de que llegara a existir un beneficio para aquellos oferentes que formaron parte del
acuerdo colusorio en materia de contratación pública, es la entidad contratante quien cuenta con
la facultad de declarar motivadamente desierto el proceso por razones de inconveniencia según
corresponda el caso, lo cual genera que ese aseguramiento de resultado, no se materialice,
pues impide que llegue a conjugarse.
Es así, que la Intendencia de Investigación de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas
Restrictivas de la SCPM en el año 2015 emitió una resolución ante las facultades de la entidad
contratante para declarar desierto un proceso por razones de inconveniencia en acuerdos
horizontales:
en el expediente SCPM-IIAPMAPR-EXP-033-2015, se resolvió:
‘es una facultad discrecional de la entidad contratante la
selección del proveedor con el que se desea contratar,
cuestión que implica que los competidores en este tipo de
contratación pública no puedan asegurar el resultado a través
de un acuerdo meramente horizontal. 19
autoridad administrativa o judicial se enmarque en preceptos
claros que eviten cualquier tipo de interpretación discrecional
que conlleve a la arbitrariedad y a la vulneración de los
Frente a la inexistencia de materialidad del elemento central, es decir, el aseguramiento del
resultado, el tipo punitivo resulta imposible, porque la conducta de los oferentes coludidos no
encuadra dentro de ese requisito prescrito en el Artículo 11 número 6 de la LORCPM.
derechos de las personas. Esto quiere decir que la conducta
calificada como infracción debe establecerse de forma clara
para evitar un ejercicio discrecional de la autoridad encargada
de aplicar la sanción. 18
Adicionalmente, se debe tomar en consideración que tanto el Artículo 5 de la LORCPM y su guía,
no podrán ser tomadas completamente en cuenta, al encontrarnos con un mercado particular
como es el caso de la contratación pública en función de las limitaciones para la oferta y la
demanda dependiendo de los oferentes registrados, de los pliegos o condiciones exigidos, las
ofertas técnicas calificadas, un único consumidor que es la entidad contratante y la cuantía del
contrato según corresponda.
Por esto, parecería que nos estaríamos enfrentado ante una atipicidad de la conducta en la cual
“no cumple todos los requisitos positivos expresos de un tipo legal; o materialmente, aunque
en principio es subsumible en la descripción típica, no encaja en la finalidad y sentido de la
norma”20
16
.
Fabián Pozo Neira, “Acuerdos Colusorios en la Contratación Pública en Ecuador: ¿Un tipo sancionador imposible?”, 31.
17 Organization for Economic Cooperation and Development, “Competition and Procurement Key Findings, (Traducción no oficial),
2011, 49. 18 Sentencia No. 7-15-IN/21, Corte Constitucional del Ecuador. párr. 74,
110
111

Art. 5
No podrán ser tomadas
completamente en cuenta, al
encontrarnos con un mercado
particular como es el caso de la
contratación pública en función
de las limitaciones para la oferta
y la demanda dependiendo de los
oferentes registrados,
Consecuentemente, al no materializarse el elemento subjetivo y observando que existe una atipicidad en
la conducta por la imposibilidad generada, el acuerdo colusorio horizontal entre oferentes nos llevaría a
enfrentarnos ante un objeto imposible.
Conclusión
De lo mencionado en el presente artículo, nos atrevemos a afirmar entonces que, cuando la SCPM intente
determinar la existencia de aquella conducta prescrita en el artículo 11 numeral 6 de la LORCPM y tenga
que probar que el acuerdo colusorio buscaba asegurar un resultado, estaría el ente público frente a una
figura de imposible configuración jurídica.
Los operadores económicos de ninguna forma pueden llegar a asegurar un resultado por el simple acuerdo
entre ellos, aquello requeriría sin lugar a ninguna duda la asistencia del oferente, debido justamente a las
prerrogativas de los órganos públicos.
Además, la determinación del mercado relevante a fin de sancionar adecuadamente la conducta también
supone un reto difícil de sobrepasar, pues la configuración del mercado desde el punto de vista privado es
diametralmente distinto al mercado en el ámbito de la contratación pública.
19 Expediente SCPM-IIAPMAPR-EXP-033-2015, Intendencia de Investigación de Abuso de Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas
Restrictivas de la SPCM [En contratación pública donde la entidad contratante conserva una facultad discrecional de seleccionar el
proveedor], en Fabián Pozo Neira, “Acuerdos Colusorios en la Contratación Pública en Ecuador: ¿Un tipo sancionador imposible?”,
32.
20 Diccionario panhispánico del español jurídico, 2022., s. v. “atipicidad”.
112
INOPONIBILIDAD
DE DECISIONES
TOMADAS EN JUNTA
GENERAL DE SOCIOS O
ACCIONISTAS:
José Alejandro Salvador y
Pablo Aguinaga
113

Observaciones al Artículo 37 del
Reglamento de Juntas Generales.
Es por cuanto, que dicho análisis se compondrá de los aspectos
que fundamentan el precepto de que el artículo es violatorio de
derechos. Se analizará principalmente la noción de Inoponibilidad
Art. 37
Casos de Inoponibilidad de resoluciones de la junta
general o asamblea de accionistas.- Cuando la
Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros
determine que una o más resoluciones de las juntas
generales o asamblea de accionistas son violatorias de la
Ley de Compañías u otra normativa jurídica o estatutaria
relevante, en ejercicio de sus atribuciones de control y
vigilancia, podrá hacer conocer a la compañía respectiva
que la o las mismas le son inoponibles, en razón de que
han sido tomadas con infracción de norma expresa;
con la finalidad de que las omisiones, incumplimientos
o violaciones sean subsanados, salvo el caso de que la
normativa aplicable contemple para tal circunstancia,
el efecto de la nulidad absoluta; sin perjuicio de
cualquier resolución posteriormente dictada por órgano
o funcionario judicial competente, ante acción de parte
interesada o perjudicada. 1
según la doctrina, y cual es el mecanismo que la ley prevé para
que se declare. Adicionalmente se analizará a breves rasgos la
Potestad Discrecional de la Administración Pública para tomar
decisiones, y por qué este artículo no presupone un ejercicio de
tales atribuciones.
1. Introducción:
Con la publicación del Reglamento de Juntas Generales de Socios o Accionistas
en el Registro Oficial Suplemento Nº 99 de fecha 06 de julio de 2022 (en adelante
“el Reglamento” o “Reglamento de Juntas Generales”), varias han sido las críticas
respecto de la nueva facultad que se atribuye la Superintendencia de Compañías,
Valores y Seguros misma que permite a dicha institución declarar inoponibles los actos
que considere han ido en contra de lo dispuesto en norma expresa. Textualmente, el
artículo dispone lo siguiente:
Respecto de aquello, existen varios factores a tomar en cuenta que fundamentan la
posición de que dicho artículo presupone, no solo una extralimitación de funciones
por parte de la Superintendencia de Compañías para sancionar, sino además una
violación a derechos constitucionales reconocidos. Es por cuanto, que dicho análisis
se compondrá de los aspectos que fundamentan el precepto de que el artículo es
violatorio de derechos. Se analizará principalmente la noción de Inoponibilidad según
la doctrina, y cual es el mecanismo que la ley prevé para que se declare. Adicionalmente
se analizará a breves rasgos la Potestad Discrecional de la Administración Pública
para tomar decisiones, y por qué este artículo no presupone un ejercicio de tales
atribuciones.
Consecuentemente, se hará mención del principio de Seguridad Jurídica consagrado
en la Constitución, y cómo el artículo 37 del Reglamento presupone una violación
a dicho principio, en función de contemplarse una vía sancionatoria por razones
ambiguas y de amplia interpretación. Finalmente, se concluirá el presente artículo
con una recopilación de los motivos por los cuales dicho artículo presupone una
1 Artículo 37. Reglamento de Juntas Generales de Socios y Accionistas de Compañías. Resolución de la Superintendencia de
Compañías Valores y Seguros No. SCVS-IND-DNCDN-2022-001. Registro Oficial Suplemento 99 de 06 de julio de 2022.
114
115

violación a todos los principios anteriormente mencionados, y posibles respuestas a la
aplicación de este artículo.
1. Respecto de la Inoponibilidad de
las resoluciones tomadas en Juntas
o Asambleas Generales:
Existe la noción doctrinal que la eficacia de los actos jurídicos celebrados entre las partes
deberá ser siempre reconocido por terceros, salvo en las ocasiones que la ley faculte a
terceros a impugnar dichas decisiones inter-partes, dado que los efectos de las mismas
podría suponer una violación al interés legítimo de estos terceros. 2 En este sentido,
cuando la ley dispone que los efectos de un acto jurídico inter partes tenga validez y
surta efectos frente a terceros, significa que este es oponible; caso contrario, cuando los
terceros pueden rechazar dichos efectos, dicho acto jurídico es inoponible. 3
Dicho aquello, y tomando enfoque específicamente en la Inoponibilidad, esta, en palabras
de Parraguez recae en la relativa ineficacia del contrato, en razón de que dichos efectos
no podrán hacerse valer frente a dichos terceros 4 , o, una técnica de limitación del
ámbito de aplicación de los “efectos directos” del contrato. 5 Entendida la noción de
la Inoponibilidad de los actos jurídicos, como una suerte de sanción por ineficacia, es
menester señalar que la Ley ecuatoriana se reserva la facultad de establecer sanciones
frente a los actos jurídicos como pueden ser las decisiones de Juntas o Asambleas
Generales. La Constitución contempla respecto de aquello una Reserva de Ley tipificada,
conforme lo prescribe su artículo 132 numeral 2:
Art. 132
Se requerirá Ley en los siguientes casos: […] 2.
Tipificar infracciones y establecer las sanciones
correspondientes” 6
Resulta sensato determinar que no solo la Superintendencia esta
impedida de atribuirse dicha facultad sancionatoria por medio de
un Reglamento y declarar inoponibles las resoluciones tomadas en
Junta General, sino que dicha facultad sancionatoria corresponde
exclusivamente a un juez competente
De la mano con la norma citada, es identificable de manera preliminar, la premisa de que no es
facultad de la Superintendencia de Compañías decidir sobre aquella sanción de Inoponibilidad
como parte de sus facultades administrativas sancionatorias, por medio de una norma infra
legal, como lo es un Reglamento, que no es apta para establecer o tipificar las sanciones dentro
del ámbito de la regulación de compañías o actos societarios. En contraste, Parraguez analiza
la Inoponibilidad como una herramienta que bien puede ser utilizada como una excepción frente
a una acción planteada, o bien como una acción cuando se busca iniciar un proceso judicial,
pero siempre haciendo alusión a que esto debe ser decidido por un juez competente mediante
sentencia motivada. 7
En dicho sentido, tomando en consideración tanto la Reserva de Ley, como la opinión doctrinaria,
resulta sensato determinar que no solo la Superintendencia está impedida de atribuirse dicha
facultad sancionatoria por medio de un Reglamento y declarar inoponibles las resoluciones
tomadas en Junta General, sino que dicha facultad sancionatoria corresponde exclusivamente a
un juez competente, quien deberá decidir sobre aquello fundamentado en la Ley y por medio de
una sentencia debidamente motivada.
En complemento con lo anterior, según se dispone en el artículo 76 numeral 3 de la Carta Magna,
nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que no haya sido tipificado como
infracción Administrativa, Penal o Civil, ni tampoco le será aplicable una sanción no prevista en
la Constitución o la Ley. 8 Es el caso, y conforme se desprende de las normas citadas, que la
determinación de si un acto o una decisión resulta oponible o inoponible, si no ha sido delimitada
como una facultad propia de la Superintendencia, se encuentra fuera de su competencia como
autoridad reguladora, y por lo tanto, esta no cuenta con la facultad para sancionar respecto de
la Inoponibilidad en particular. 9
A modo de ejemplificación, es importante resaltar que el concepto de Inoponibilidad está
claramente contenido en la Ley ecuatoriana. Es el caso de la Desestimación de la Persona
Jurídica, contemplada en el artículo 17 de la Ley de Compañías, misma que indica que, una vez
comprobada en sede judicial que la personalidad jurídica independiente ha sido utilizada para
causar daño o perjuicio a terceros, esta será inoponible a terceros y los socios o accionistas
responderán solidariamente frente a estos terceros. 10
2 Guillermo Ospina-Fernández, Eduardo Ospina Acosta, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, (Bogotá: Temis, 2016),
387
3 Id. 388
4 Luis Parraguez, Régimen Jurídico del Contrato, (Quito: Cevallos Editora Jurídica, 2021), 658
5 Id.
6Artículo 132.2, Constitución del Ecuador. Registro Oficial 449 de 20 de octubre de 2008. Última reforma Registro Oficial Suplemento
490 de 13 de julio de 2011.
7 Luis Parraguez, Régimen Jurídico del Contrato. 662
8 Artículo 76.3, Constitución.
9 Enrique Véscovi, Teoría General del Proceso (Bogotá: Temis, 2006), 100.
10 Art. Innumerado Desestimación de la Persona Jurídica, Ley de Compañías, R.O. 312 de 05 de noviembre de 1999. Última reforma
R.O. suplemento 347 de 10 de diciembre de 2020.
11 Artículo 290, Código de Comercio, Registro Oficial Suplemento 497 del 29 de mayo de 2019.
12 Artículo 1754, Código Civil, R.O. Suplemento 46 de 24 de junio de 2005. Última reforma en R.O. 452 de 14 de mayo de 2021.
13 Artículo 2370 Código Civil. Ver también Artículo 26, Ley de Concurso Preventivo, Registro Oficial 422 de 21 de diciembre de 206.
Última reforma Registro oficial Suplemento 738 de 04 de julio de 2012.
14 Artículo 168.3, Constitución.
116
117

El Reglamento al pretender atribuir a la Superintendencia de
Compañías la facultad de declarar inoponibles las resoluciones
de la Junta General, y siendo que esta facultad ya está siendo
reconocida como parte de la administración de justicia
ordinaria en varios artículos de diferentes cuerpos normativos
con fuerza de ley
atribuyendo facultades en contra de un principio constitucional, concluyéndose incluso que dicho
precepto puede ser potencialmente inconstitucional.
2. Sobre la Discrecionalidad
de la Administración Pública.
Para este punto es importante tomar en consideración el factor de la discrecionalidad, puesto que
el artículo 37 del Reglamento podría ser malentendido como un ejercicio normal de la facultad
discrecional de la Administración Pública. En primer lugar, la discrecionalidad, considerada
como concepto jurídico indeterminado responde a la premisa de que hay espectros dentro de la
aplicación del derecho que son complicados de regular, por lo cual se dota a la Administración
con un margen de independencia o autodeterminación de otros poderes (Legislativo o Judicial)
ante una situación que no se encuentra predeterminada. 15
En otras palabras, hay autores que sostienen que se trata de una autonomía jurídica, o una
libertad de elección entre alternativas igualmente justas, pero entre indiferentes jurídicos,
dado que la decisión se funda en criterios extrajurídicos no incluidos en la ley y sometidos a
un juicio subjetivo de la administración. 16 La potestad discrecional de la Administración se
contempla en el artículo 18 del Código Orgánico Administrativo, este indica que el ejercicio de
las potestades discrecionales observará los derechos individuales, el deber de motivación y la
debida razonabilidad. 17
Entre otros casos, se encuentra tipificada en el artículo 290 del Código de Comercio, la misma
que dispone que la Inoponibilidad de los actos que omitan el requisito de publicidad y falta de
fecha cierta; 11 la venta de la cosa ajena contemplada en el artículo 1754 del Código Civil, la
cual indica que la venta no será oponible al propietario; 12 o el contrato hecho por el deudor a
uno o más acreedores, sin haber formado antes un concurso, lo que implica una Inoponibilidad
de los efectos de ese contrato a los acreedores afectados, quienes podrán interponer una acción
pauliana para revertir los efectos de dicho contrato. 13
De lo expuesto en los párrafos que anteceden, es importante resaltar que todos los casos
mencionados anteriormente se remiten a que esta declaratoria de sanción se debe realizar por
medio de la decisión de un juez, sea por medio de una acción por desestimación de la persona
jurídica contemplada en la Ley de Compañías hasta una acción pauliana contenida en el Código
Civil. Esto, en concordancia con lo prescrito en el artículo 168 numeral 3 de la Constitución
respecto del reconocimiento a la unidad jurisdiccional, y la prohibición a otras funciones del
estado, entre ellas la Administrativa, de atribuirse funciones de administración de justicia
ordinaria. 14
Tomando este principio en consideración, el Reglamento al pretender atribuir a la
Superintendencia de Compañías la facultad de declarar inoponibles las resoluciones de la Junta
General, y siendo que esta facultad ya está siendo reconocida como parte de la administración de
justicia ordinaria en varios artículos de diferentes cuerpos normativos con fuerza de ley, estaría
Dentro de la legislación ecuatoriana, el Reglamento para el Control de Discrecionalidad sigue
la línea de García de Enterría, y define a la misma como una elección entre varias opciones
igualmente válidas, dentro de su límite de potestad y de la competencia del órgano. 18 No
obstante, dicha definición agrega un punto en particular, y a diferencia de la doctrina, alude a
que dicha elección entre opciones debe darse siempre dentro de la potestad y competencia del
órgano. En dicho sentido, un ente regulador podrá hacer uso de esta facultad siempre y cuando
así la Ley se lo permita.
En concordancia con lo antedicho, es importante analizar dicho término y su definición ya citada,
ya que puede haber una grave confusión respecto de que el artículo 37 es una muestra de la
potestad discrecional de la Administración, cuando realmente es una muestra de una potestad
sancionatoria sin fundamento. Esto, en concordancia con el Principio de Legalidad prescrito
en el artículo 226 de la Constitución, mismo que indica que las instituciones del Estado, y en
general cualquier organismo o funcionario público, deberá ejercer únicamente las competencias
y facultades en la Constitución y la ley. 19 Por lo tanto, si ni la Ley ni la Constitución contemplan la
facultad de la Superintendencia de Compañías a establecer sanciones de tipo jurisdiccionales, la
tipificación del artículo 37 del Reglamento de Juntas Generales no es más que una extralimitación
de funciones por parte de este organismo de control, y en lo absoluto podría atribuirse al ejercicio
de una potestad discrecional.
15 Martín Bullinger, “La discrecionalidad de la Administración Pública. Evolución, Controles y Poder Judicial” de Revista Jurídica
española de Doctrina, jurisprudencia y bibliografía. 4. (1987), 896.
16 Eduardo García de Enterría et al, Curso de Derecho Administrativo, (Madrid: Civitas, 1977), 197
17 Artículo 18, Código Orgánico Administrativo. Registro oficial suplemento 31 de 07 de julio de 2017.
18Artículo 2, Reglamento para el Control de Discrecionalidad. Registro Oficial 686 de 18 de octubre de 2002.
19 Artículo 226, Constitución del Ecuador.
118
119

3. Sobre la Seguridad Jurídica:
Con respecto al principio de Seguridad Jurídica, es menester incluir al análisis la vulnerabilidad
a la que se enfrenta este principio con la entrada en vigencia del artículo 37 de Reglamento
para Juntas Generales. Dicho artículo se refiere a la Inoponibilidad de las decisiones de las
Juntas Generales de compañías, cuando estas representen una violación a la Ley de Compañías,
a otra normativa vigente o bien a unas disposiciones estatutarias relevantes. Sin embargo, dicho
espectro dentro del cual se encuentran las “violaciones a la Ley de Compañías, a otra normativa
vigente o bien a unas disposiciones estatutarias relevantes” abre las puertas a una aplicación
arbitraria y ambigua de la norma, que se presta a la interpretación, misma que podría implicar
sanciones sin la debida motivación por parte de la autoridad que pretende sancionar.
El principio de Seguridad Jurídica se encuentra previsto en el artículo 82 de la Constitución
el cual se fundamenta en la existencia de normas jurídicas que deberán ser previas, claras,
públicas y aplicadas por las autoridades competentes. 20 De este artículo, se pueden extraer dos
factores fundamentales que, de lo que se ha analizado hasta ahora, el artículo 37 del Reglamento
de Juntas Generales no cumple.
En primer lugar, respecto de la existencia de normas jurídicas claras, la posibilidad de que la
Superintendencia suponga declarar inoponibles las decisiones de las Juntas Generales cuando
considere que estas son violatorias de la Ley, resulta evidente que la norma del artículo 37 del
Reglamento no es clara respecto a qué puede ser considerado como un acto violatorio de la Ley de
Compañías, de una normativa vigente, o una norma estatutaria relevante. Más aun, reservándose
la facultad de declarar inoponible cuando así lo considere, más no cuando se haya establecido la
infracción y la sanción de la Ley por medio del procedimiento previo para establecer sanciones,
lo que lleva a un sentido de arbitrariedad por parte de esta entidad de control.
Un claro ejemplo de la potencial vulneración a la Seguridad Jurídica es lo arbitrario que puede
llegar a ser que la Superintendencia de Compañías decida cuáles normas son relevantes y
cuáles no, dentro de los estatutos de las compañías, en especial, cuando las normas estatutarias
deben ser observadas y cumplidas en su totalidad. El hecho que la norma permita que el ente
de control decida cuales son las normas relevantes, sin ningún tipo de criterio o parámetro para
determinarlo, es una gran oportunidad para generar inseguridad jurídica a las compañías.
En segundo lugar, el artículo objeto del presente análisis, no observa el requisito de ser una
norma previa y aplicada por la autoridad competente. Esto, en virtud de que, por un lado, no
existe norma previa en la Ley de Compañías que faculte a la Superintendencia de sancionar con
Esto implica que, al momento de decidir sobre si hubo el
cometimiento de un acto violatorio, resultaría muy complicado para
la autoridad competente dar cumplimiento al deber de motivación
consagrado en el artículo 76 literal l) de la Constitución.
Inoponibilidad a las decisiones de Junta General. Adicionalmente, en concordancia con
el principio de Unidad Jurisdiccional, se regresa a la conclusión de que la declaratoria
de Inoponibilidad no corresponde a la autoridad administrativa, sino únicamente
al poder judicial. De igual forma, con respecto a la tipificación de una sanción, el
Reglamento supone atribuir a la entidad de control nuevas facultades sancionatorias,
siendo esta última una facultad exclusiva de una norma jurídica con rango de Ley, más
no a una norma contenida en un reglamento. Lo anterior no es procedente debido a
que un reglamento no tiene la jerarquía para reformar o cambiar las atribuciones de
las entidades públicas o las disposiciones mismas de la Constitución.
Art. 37
“decisión violatoria a la Ley de Compañías, a
otra normativa vigente o bien a disposiciones
estatutarias relevantes”.
El hecho que la norma permita que el ente de control decida cuales
son las normas relevantes, sin ningún tipo de criterio o parámetro
para determinarlo, es una gran oportunidad para generar
inseguridad jurídica a las compañías.
20 Artículo 88, Constitución del Ecuador.
Por último, dada la determinación que el artículo 37 no es claro respecto a que
no se logra precisar lo que se pretende delimitar con la descripción de lo que es
una “decisión violatoria a la Ley de Compañías, a otra normativa vigente o bien a
disposiciones estatutarias relevantes”. Esto implica que, al momento de decidir
sobre si hubo el cometimiento de un acto violatorio, resultaría muy complicado para
la autoridad competente dar cumplimiento al deber de motivación consagrado en el
artículo 76 literal l) de la Constitución. Lo anterior en virtud de que, por la amplia
interpretación, resulta inexacto delimitar el acto violatorio, por lo tanto, no es posible
motivar dicha decisión con fundamento sin caer en una interpretación subjetiva de las
resoluciones de la Junta General.
120
121

4. Conclusiones:
Del análisis realizado en el presente trabajo, se identificaron varios aspectos a tomar en
consideración cuando hablamos de la declaratoria de Inoponibilidad de las resoluciones en
Junta General de Socios o Accionistas. En lo que respecta a la declaratoria de Inoponibilidad
propiamente dicha y tomando como ejemplo los casos del Código Civil, Ley de Compañías y
demás cuerpos normativos mencionados, así como la postura de Parraguez, dicha sanción,
partiendo del supuesto de que la ineficacia es una sanción para los negocios jurídicos, deberá
ser declarada exclusivamente mediante un proceso judicial y con sentencia motivada.
En tal sentido, dicha sanción no podría contemplarse en un Reglamento por existir la Reserva
de Ley, concluyendo así que la prenombrada sanción contendida en el Reglamento corresponde
a una extralimitación de potestades por parte de la Superintendencia de Compañías, Valores
y Seguros. Adicionalmente, la facultad de declarar inoponibles los actos resueltos por la
Junta General no ha sido otorgada por la Ley a la Superintendencia, sino por una disposición
reglamentaria, se estaría actuando por sobre el principio de Legalidad consagrado en la
Constitución y en contradicción expresa con el principio de Unidad Jurisdiccional.
En cuanto al factor de Discrecionalidad de la administración para delimitar si un acto resuelto
en Junta General es o no violatorio de Derecho, corresponde a una auto atribución indebida de
la institución para sancionar deliberada y arbitrariamente. Esto, en virtud de que el Reglamento
no contempla el mecanismo para identificar, sin incurrir en un juicio subjetivo por parte de la
autoridad, cuáles resoluciones de Junta General podrán ser declaradas inoponibles.
Por su parte, resultaría erróneo concluir que las resoluciones violatorias de la Ley corresponden
a las infracciones ya establecidas en la Ley de Compañías, pues el articulado de la misma
contempla, de la mano con la infracción, la sanción para cada una de ellas. Es así, por ejemplo,
la sanción de la desestimación de la persona jurídica en sede judicial, como consecuencia de
la utilización de la sociedad para cometer fraude; así como la facultad de la Superintendencia
para intervenir la Compañía, como producto de una denuncia societaria por ocultarse activos
o pasivos de la compañía. Tomando en consideración lo analizado, el Reglamento sostiene
una disposición infundada para sancionar con Inoponibilidad a los actos que a su discreción
puedan ser violatorios de la Ley, sin que la misma Ley los contemple violatorios como tal, o ya
contemplados de esa manera, tengan una sanción prestablecida como la Inoponibilidad.
ANÁLISIS Y EVALUACIÓN
DE CLIMA DE INVERSIONES
EN ECUADOR (2023)
Andrés Fabián Albuja Batallas
122
123

Los 2 primeros años de gobierno del Presidente Guillermo Lasso se han caracterizado
por alta inestabilidad política: falta de gobernabilidad en el Poder Legislativo, bloqueo
de proyectos de ley (entre ellos la ley de atracción de inversiones), paro de Junio 2022
por parte de la CONAIE, proceso fallido de destitución del Presidente impulsado al
interior de la Asamblea Nacional en Junio 2022, proceso de Juicio Político a Presidente
de la República impulsado por Asamblea Nacional con votación a efectuarse en mayo
2023 (se requieren 92 votos para la destitución del Presidente de la República: 2/3 del
total de asambleístas), crisis de seguridad, estallidos de violencia en cárceles a nivel
nacional, crisis socioeconómica, repunte de pobreza multidimensional hasta 40%, bajo
nivel de pleno empleo que llega solamente al 32% de la población económicamente
activa (PEA), crecimiento de migración, aumento de ingresos por remesas (US$ 3.200
millones en 2020, US$4.400 millones en 2021, US$4.800 millones en 2022), bajo nivel
de aceptación de la gestión presidencial (encuestas reflejan resultados en rangos
negativos de 80%).
Económico:
- Crisis Global: Sanitaria, Geopolítica, Económica,
El gobierno del Presidente Guillermo Lasso se ha caracterizado
por falta de estabilidad política, falta de gobernabilidad en el Poder
Legislativo, bloqueos de proyectos y demás desaciertos que han
Energética, Ambiental
- Bajo crecimiento económico, estanflación
(estancamiento + inflación)
contribuido a varias crisis a todo nivel
1.1. Análisis PESTL.
Político:
- Pugna de Poderes: Ejecutivo, Legislativo,
Judicial, Participación Ciudadana y Control
Social, Electoral.
- Outsiders: CONAIE y otros.
- Escenario frágil ante Consulta Popular y Juicio
Político a Presidente de la República
124
125

Table. Gross Domestic Product, Growth (%GDP): 2002-2022*
Tabla. Producto Interno Bruto, Variación (%PIB): 2002-2022*
USA
2002 1.7 1.1 9.1 4.7 0.5 4.1 2.3
2003 2.8 0.9 10.0 7.3 2.5 2.7 3.2
2004 3.9 2.6 10.1 7.2 5.6 8.2 4.5
2005 3.5 1.9 11.4 6.4 4.0 5.3 4.0
2006 2.8 3.5 12.7 8.2 5.1 4.4 4.5
2007 2.0 3.2 14.2 8.5 5.3 2.2 4.5
2008 0.1 0.6 9.7 5.2 3.7 6.4 2.1
2009 -2.6 -4.3 9.4 -7.8 -2.0 0.6 -1.3
2010 2.7 2.2 10.6 4.5 6.4 3.5 4.5
2011 1.5 1.9 9.6 4.3 4.4 7.9 3.3
2012 2.3 -0.7 7.9 4.0 2.5 5.6 2.7
2013 1.8 0.0 7.8 1.8 2.8 4.9 2.8
2014 2.3 1.6 7.4 0.7 1.4 3.8 3.1
2015 2.7 2.3 7.0 -2.0 0.5 0.1 3.1
2016 1.7 2.0 6.8 0.2 -0.2 -1.2 2.8
2017 2.3 2.8 6.9 1.8 1.9 2.4 3.4
2018 2.9 2.1 6.7 2.8 1.6 1.3 3.3
2019 2.3 1.8 6.0 2.2 0.7 0.0 2.6
2020 -3.4 -6.0 2.2 -2.7 -6.7 -7.8 -3.3
2021 5.7 5.4 8.1 4.8 6.8 4.2 5.8
2022 2.5 2.5 4.3 -8.9 2.7 3.7 2.9
2002-2021
2012-2012
2017-2021
2020-2022*
Fuente (Source):
Elaboración (By):
USA
EU
CHN
RUS
LCN
ECU
WLD
2.0 1.3 8.5 2.5 2.4 2.9 2.9
2.1 1.1 6.7 1.4 1.1 1.3 2.6
1.9 1.2 6.0 1.8 0.9 0.0 2.4
1.6 0.6 4.9 -2.3 0.9 0.0 1.8
Banco Mundial, 2022 (World Banck, 2022)
Andrés Albuja Bastidas, 2022
Estados Unidos de América
Unión Euroopea
China
Rusia
Latinoamérica y El Caribe
Ecuador
Mundo
EU CHN RUS LCN ECU WLD
Durante los últimos 3 años (2020-2022) y durante los últimos 5 años (2017-2021),
respecto al promedio de las tasas de crecimiento económico: Ecuador refleja
semáforo rojo con 0% (es decir, estancamiento o recesión económica), América
Latina ha crecido en 1% y el mundo ha crecido entre 1.8% y 2.4%. La crisis económica
en Ecuador presentaba síntomas desde antes de la crisis sanitaria global de 2020,
y la pandemia afectó la economía y la pobreza multidimensional de manera más
pronunciada a América Latina. Para mitigar los efectos de la recesión, durante la
pandemia los países desarrollados impulsaron políticas económicas contra cíclicas
debido a la contracción de la economía global (-3.3%) de 2020 (Banco Mundial, 2021)
Social:
- Estallido social: junio 2022, octubre 2019. Móvil: CONAIE y precio de combustibles
- US$4.000 millones anuales de CFDD (Cuenta de Financiamiento de Derivados Deficitarios).
(Ministerio de Economía y Finanzas de Ecuador, 2022)
- US$2.000 millones de déficit de Presupuesto General del Estado 2022 para salud y
educación: Constitución de la República, Disposiciones Transitorias 18 y 22 (6% del PIB para
educación, 4% del PIB para salud. (Ministerio de Economía y Finanzas de Ecuador, 2022)
- Previo gran estallido social de Ecuador: Crisis Financiera de 1999.
- Pobreza multidimensional: 40% (INEC, 2022)
- Pleno empleo: 32% de la población económicamente activa (PEA) (INEC, 2022)
- Ola migratoria: Crisis de 1999 y Crisis de 2020.
- Remesas: US$3.200 millones (año 2020), US$4.300 millones (año 2021), US$5.000 millones
(año 2022). (Banco Central del Ecuador, 2022)
- Homicidios intencionales: creció de 14 hasta 28 por cada 100.000 habitantes (desde
año 2021 hasta año 2022), Ranking países más violentos en América Latina: Venezuela,
Colombia, Brasil, México, Ecuador (Banco Mundial, 2022)
- Personas Privadas de Libertad (P.P.L.): 13.000 (2008), 39.000 (2021). (SNAI, 2022)
- Causas P.P.L., Crimen Organizado y/o Narcotráfico: 7% (2008), 35% (2021). (SNAI, 2022)
- Ecuador se ha deteriorado en varios indicadores sociales desde la vigencia de la
Constitución de 2008 (art. 5 establece la prohibición de bases extranjeras en Ecuador,
por ello la Base de Manta salió del país) hasta 2021: se triplicó el número de P.P.L. (desde
13.000 hasta 39.000), se quintuplicó la incidencia de causas de narcotráfico y/o crimen
organizado (desde 7% hasta 35%).
- La incidencia de pobreza, el desempleo y la crisis migratoria se acentuó en Ecuador desde
la crisis sanitaria de la pandemia de 2020. (INEC, 2022)
126
127

Tecnológico:
- Bajo indicador de inclusión tecnológica
(población: solamente 30% de acceso a internet),
bajo indicador de inclusión financiera (solamente
50% de población con cuenta bancaria). (Banco
1.2. Crisis y Riesgos Globales.
Riesgo País:
Promedio 1.000 puntos (2004 - 2022)
Figura. Riesgo País (EMBI) de Ecuador: 2004 - 2022
Mundial, 2022).
Legal:
-Inseguridad Jurídica: Caso Perenco,
incumplimiento de pago de US$374 millones de
Ecuador a la empresa anglo – francesa Perenco
por concepto de laudo arbitral ante CIADI, riesgo de
congelamiento de cuentas de Ecuador en exterior:
Luxemburgo, Reino Unido. Otros laudos arbitrales
se encuentran también en trámite.
- La Corte Constitucional de Ecuador, en una sesión
desarrollada el 28 de octubre de 2022, declaró la
Fuente: Banco Central del Ecuador (Octubre 2022)
inconstitucionalidad de algunos aspectos de la
última reforma tributaria de la Ley Orgánica para
el Desarrollo Económico y la Sostenibilidad Fiscal
publicada en Registro Oficial de 29 de noviembre
de 2021.
El riesgo país de Ecuador durante las dos décadas de vigencia de la dolarización ha tenido sus
picos en 2008, 2009 y 2020 (debido a movimientos altamente especulativos de deuda externa):
entre 5.000 y 6.000 puntos EMBI, que encarece el acceso a mercados financieros internacionales.
Perú y Colombia tienen riesgo país entre 200 y 300 puntos EMBI, Ecuador tiene 1.000 puntos
EMBI (promedio en últimos 20 años). El alto riesgo país de Ecuador ha generado bajos niveles
de inversión extranjera directa (% PIB): promedio de 1% en las dos décadas post - dolarización,
frente al 4% de Colombia y Perú, 6% de Chile y 9% de Panamá.
128
129

Riesgo Soberano:
Caa3 (Moody´s), B- (S&P, Fitch)Crisis: Sanitaria, Geopolítica, Económica COVID-19, Guerra Rusia
Ucrania, Estanflación Global, Precios récord (energía, commodities, contenedores)-
Tabla. Riesgo de tipo de cambio, Mercado de Divisas
(Cotizaciones, % var.): 2003 - 2022
Tabla. Indicadores Globales de Ecuador: Semáforos (2022)
INDICADORES Variable Fuente Semáforo
GLOBALES
Riesgo País Score JP Morgan Chase Rojo
IED % PIB World Bank Rojo
GCI Global Competitiveness Index Score World Economic Forum Naranja
IEF Index Economic Freedom Score The Heritage Foundation Naranja
DBI Doing Business Index Score World Bank Naranja
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
2015
2016
2017
2018
2019
2020
2021
2022
2003-2022
2022 Oct
EURUSD GBPUSD USDCAD USDCNY USDJPY USDCOP USDPEN USDBRL USDARS USDCLP USDMXN
1.2590 1.7888 1.2972 8.2667 107.4000 2693 3.3360 2.9010 2.8791 576.5500 11.1910
1.2499 1.8402 1.2955 8.2667 107.4592 2569 3.3222 2.9110 604.1017 1.2972 11.2907
1.2391 1.8127 1.2090 8.1732 110.8525 2308 3.2897 2.4250 2.9159 557.9175 10.8363
1.2659 1.8577 1.1297 7.9500 116.0808 2294 3.1671 2.1619 3.0738 514.2325 10.8828
1.3801 2.0083 1.0670 7.5739 117.4475 2014 3.0404 1.9257 3.1069 507.0325 10.9222
1.4707 1.8421 1.0705 6.9144 102.6753 1970 2.842 1.8195 3.1690 524.3250 11.2128
1.3961 1.5713 1.1367 6.8215 93.6461 2166 2.9841 1.9747 3.7298 544.5092 13.5748
1.3196 1.5403 1.0355 6.7527 78.3542 1892 2.8047 1.7510 3.9140 503.2767 12.6591
1.3985 1.6052 0.9881 6.4463 79.3780 1838 2.7311 1.6702 4.1372 480.0667 12.4738
1.2919 1.5921 0.9989 16.3033 80.1025 1788 2.5776 1.9545 4.5699 485.9792 13.1371
1.3316 1.5659 1.0356 6.1364 97.9843 1888 2.6634 2.1699 4.5205 498.3792 12.8380
1.3212 1.6448 1.1083 6.1635 106.4535 2014 2.8205 2.3445 8.2085 572.4875 13.3671
1.1046 1.5272 1.2896 6.2835 120.9723 2774 3.1728 3.3902 9.4235 659.4551 15.9773
1.1042 1.3460 1.3271 6.6561 108.9716 3023 3.3044 3.4598 14.9147 666.0883 18.7146
1.1366 1.2981 1.2957 6.7458 111.9969 2962 3.1945 3.2062 16.8128 646.7225 18.8706
1.1803 1.3309 1.2995 6.6347 110.2661 2973 3.2861 3.6763 29.4662 642.8417 19.1638
1.1484 1.2773 1.3239 6.9028 109.1288 3295 3.3313 3.9519 49.2204 711.2410 19.3151
1.1484 1.2888 1.3413 6.9014 106.2206 3714 3.4946 5.2050 71.4601 792.3333 21.5469
1.1800 1.3746 1.2546 6.4447 110.4261 3789 3.8738 5.4137 95.7218 765.8825 20.4130
1.0594 1.2475 1.2869 6.6399 129.3576 4093 3.7783 5.0982 122.2144 861.1369 20.2127
1.2478 1.5680 1.1893 6.9489 105.7037 2603 3.1533 2.9745 22.8685 605.7279 14.9300
0.9966 1.1615 1.3604 7.2499 147.4200 4822 3.9612 5.2959 156.0000 942.3000 19.7910
CPI Corruption Perception Index Score Transparency International Rojo
HDI Human Development Index Score United Nations Amarillo
SPI Social Progress Index Score Social Progress Imperative Amarillo
EFP Ecological Foot Print Score Global Foot Print Network Verde
Elaboración: Andrés Albuja Batallas, Analista Internacional
1.3. Conclusiones.
Luego del análisis realizado, se presentan las siguientes conclusiones a la evaluación de clima
de inversiones en Ecuador (2023):
1. Ecuador presenta bajos niveles de inversión (% PIB): inversión extranjera (IE), pública,
privada.
2. Fortalezas: dolarización, estabilidad de inflación.
3. Debilidades: Crisis Análisis PESTL, política económica procíclica que acentúa crisis y falta de
crecimiento económico e inversión.
4. Oportunidades: recursos naturales, mega biodiversidad, Galápagos, Nuevo Corredor Marítimo,
ubicación geográfica estratégica (nexo LATAM, Asia - Pacífico, Mundo), infraestructura multimodal.
El dólar estadounidense (USD) ha ganado terreno frente a la mayoría de divisas en balance en
los últimos 20 años (2003-2022) con especial énfasis en 2022: euro (EUR), libra esterlina (GBP),
dólar canadiense (CAD), yuan chino (CNY), yen japonés (JPY), peso colombiano (COP), nuevo sol
peruano (PEN), real brasileño (BRL), peso argentino (ARS), peso chileno (CLP), peso mexicano
(MXN). Las exportaciones ecuatorianas a países de América Latina (que tienen moneda propia)
se encarecen y pierden competitividad por la apreciación del dólar estadounidense, siendo los
países que más han devaluado sus monedas en América Latina (excluyendo Venezuela) en 2022:
Argentina, Colombia, Chile. (Yahoo Finance, 2022)
5. Amenazas: Economía Negra (lavado de activos, crimen organizado internacional, efecto
contagio Carteles de Narcotráfico)
6. Principales inversionistas en Ecuador: Canadá, España, Reino Unido, Estados Unidos.
7. Energía, Telecomunicaciones, Infraestructura, Sectores Estratégicos: 80% del total de IE
8. Plan Anual de Inversiones PAI, baja ejecución PGE Presupuesto General del Estado (1er
Semestre 2022): 30% ejecución PGE.
130
131

1.4. Recomendaciones.
Luego del análisis realizado, se presentan las siguientes conclusiones a la evaluación
de clima de inversiones en Ecuador (2023):
a) Seguridad Jurídica: cumplir laudos arbitrales ante CIADI (Caso Perenco y otros
pasivos contingentes).
b) Seguridad Tributaria: bajar carga impositiva, sería la más efectiva “Ley de
Inversiones”.
c) Seguridad Global: Consulta Popular, reformar art. 5 de Constitución de la República
(sí Bases Extranjeras y Cooperación Internacional, AML & IOC).
d) Sostenibilidad: Políticas Públicas ante Crisis Ambiental y Crisis Alimentaria Global.
e) Desconcentrar riesgo de ingresos: petroleros, tributarios, remesas.
f) Instrumentos desconcentradores de riesgo: economía circular, economía verde,
economía azul, economía naranja, priorizar inversiones en energías limpias.
g) Mapa de Integración e Inteligencia: Monetaria, Comercial, Económica - Financiera.
Convenios y Tratados Internacionales, Dolarización Regional, Política de Estado: país
cooperante con OCDE.
h) Políticas Económicas contra cíclicas en época de Crisis Global: bajar carga
tributaria y tasas de interés, incentivar inversión pública y ejecución Presupuesto
General del Estado (Sectores Estratégicos).
H.
I.
J.
K.
L.
M.
N.
O.
Políticas Económicas contra cíclicas en
época de Crisis Global
Objetivo
Alianzas Público-Privadas para GADs
con Componente Ambiental (Economía y
Finanzas Verdes)
Marca País
mpulsar Políticas Verdes de atracción de IE
Priorizar gestión de Ministerios
Estratégicos: Ambiente, Agua, Transición
Ecológica
Proyectos Innovadores
Priorizar mediante políticas públicas las
variables y pilares para mejorar GCI Global
Competitiveness Index, y ser mejor opción
de destino de inversiones como país
A.
B.
C.
D.
E.
F.
G.
Seguridad Jurídica
Seguridad Tributaria
Seguridad Global
Sostenibilidad
Desconcentrar riesgo de ingresos
Instrumentos desconcentradores de riesgo
Mapa de Integración e Inteligencia
i) Objetivo: crecimiento económico, IED (% PIB), sostenibilidad ambiental a largo plazo.
j) Alianzas Público-Privadas para GADs con Componente Ambiental (Economía y Finanzas
Verdes).
k) Marca País, posicionamiento.
l) Impulsar Políticas Verdes de atracción de IE: “Ecuador Open For Green Business”.
m) Priorizar gestión de Ministerios Estratégicos: Ambiente, Agua, Transición Ecológica.
n) Proyectos Innovadores: Agroindustria sostenible, Mega Biodiversidad, Nuevo Corredor
Marítimo de Galápagos (Bonos Azules).
o) Priorizar mediante políticas públicas las variables y pilares para mejorar GCI Global
Competitiveness Index, y ser mejor opción de destino de inversiones como país.
132
133

INDICADORES GLOBALES ECUADOR VS. PAÍSES LATAM (Diciembre 2022).
INDICADORES INDICADORES: ANÁLISIS COMPARATIVO SEMÁFORO RESUMEN DEL INDICADOR
GLOBALES ECUADOR (ECUADOR VS. PAÍSES LATAM) DIAGNÓSTICO Y SUS COMPONENTES
Info disponible, consulta: 08/Diciembre/2022 Resultado Tipo de Indicador Puntos de referencia ECUADOR
Inferior a Chile (42), Argentina (47),
El IDH de la ONU mide el avance conseguido por un país en tres
dimensiones básicas del desarrollo humano: (a) vida larga y saludable,
(b) acceso a educación, y (c) nivel de vida digno.
Uruguay (58), Panamá (61) MEDIO DESEMPEÑO
95 Puesto, Ranking
Puesto 1 = Mayor IDH
ÍNDICE DE DESARROLLO HUMANO (IDH)
Fuente: ONU (2022)
El IPS mide la extensión en la que los países satisfacen las necesidades
sociales y medioambientales de sus ciudadanos. El desempeño relativo
de los países se mide con 54 indicadores reunidos en tres dimensiones
principales: (a) necesidades humanas básicas, (b) bienestar
fundamental, y (c) oportunidades de progreso. Está basado en los
conceptos de Amartya Sen, Douglass North, y Joseph Stiglitz.
Inferior a Chile (80.78), Argentina (78.64),
MEDIO DESEMPEÑO
Uruguay (80.27), Panamá (74.02)
71,75 Score
ÍNDICE DE PROGRESO SOCIAL (IPS)
Score mayor = Mayor IPS
Fuente: Social Progress Imperative (2022)
El IPC de Transparencia Internacional mide los niveles de percepción
de corrupción, que se puede definir como un fenómeno nocivo, diverso
y global. No se refiere al simple perjuicio de patrimonio del Estado, ya
que incluye varias figuras: ofrecimiento y recepción de sobornos,
coimas, malversación y negligente asignación de fondos y gastos
públicos; subvaluación o hipervaluación de precios; fraude electoral;
tráfico de influencias; compra de justicia y poder electoral; lavado de
activos, financiamiento del terrorismo y delitos conexos tipificados en
derecho internacional; elusión a fiscalidad nacional e internacional.
ALTA CORRUPCIÓN
Mayor a Chile (27), Costa Rica (39),
ÍNDICE DE PERCEPCIÓN
Uruguay (18), Colombia (87), Argentina (96)
105 Puesto, Ranking
DE CORRUPCIÓN (IPC)
Puesto 1= Menor IPC
Fuente: Transparencia Internacional (2021)
El ILE es un indicador de 10 variables creadao por Heritage Foundation
en colaboración con The Wall Street Journal. Su objetivo declarado es
medir el grado de libertad económica en los países del mundo. Los
indicadores se agrupan entre cuatro ítems generales: (a) Estado de
Derecho, (b) Tamaño de Gobierno, (c) Eficiencia Reguladora, y (d)
Apertura de Mercados.
ECONOMÍA
Menor a Chile (20), Uruguay (34),
MAYORMENTE
Panamá (56), Perú (51), Colombia (60)
ÍNDICE DE LIBERTAD ECONÓMICA (ILE)
SIN LIBERTAD
126 Puesto, Ranking
Puesto 1= Mayor ILE
Fuente: The Heritage Foundation (2022)
El ICG del Foro Económico Mundial mide la habilidad de los países de
proveer altos niveles de prosperidad a sus ciudadanos, en función de la
eficiencia económica que se traducen en competitividad. Se compone
de 12 pilares, cada uno de ellos con variables, ponderaciones y scores.
Los pilares son: (1) Instituciones, (2) Infraestructura, (3)
Macroeconomía, (4) Salud y Educación Primaria, (5) Educación
Superior y Capacitación, (6) Eficiencia de Mercados de Bienes, (7)
Eficiencia de Mercado Laboral, (8) Desarrollo de Mercados Financieros,
(9) Tecnología y acceso, (10) Tamaño de Mercado, (11) Sofisticación de
Negocios, (12) Innovación (Investigación & Desarrollo)
BAJA
COMPETITIVIDAD
Menor a Chile (33), Uruguay (54),
Panamá (66), Perú (65), Colombia (57)
90 Puesto, Ranking
ÍNDICE DE COMPETITIVIDAD GLOBAL (ICG)
Puesto 1= Mayor ICG
Fuente: Foro Económico Mundial (2021)
Para determinar el valor mínimo de la rentabilidad que debe buscarse,
los inversionistas suelen utilizar el EMBI (Emerging Markets Bonds
Index o Indicador de Bonos de Mercados Emergentes), el cual es
calculado por JP Morgan Chase (un banco estadounidense
especializado en inversiones) con base en el comportamiento de la
deuda externa emitida por cada país. Cuanta menor certeza exista de
que el país honre sus obligaciones, más alto será el EMBI de ese país,
y viceversa. El riesgo país está relacionado con la eventualidad de que
un Estado soberano se vea imposibilitado o incapacitado de cumplir
con sus obligaciones con algún agente extranjero.
ALTO
RIESGO PAÍS
Mayor a Colombia (381), Brasil (259),
Uruguay (122), Panamá (229),
Perú (165), Uruguay (122)
Score
(puntos base pb EMBI)
1364
RIESGO PAÍS (RP)
Score mayor =Mayor RP
Fuente: JP Morgan (2022)
AFECTACIÓN
POTENCIALIDAD, SU
ESTÁNDAR Y OTROS TEMAS
SOBRE EL ABUSO DE PODER
DEL MERCADO
Carlos Trujillo Viteri 1
134
135

De la potencialidad
Las Superintendencias son organismos técnicos de vigilancia, control y, de ser el caso, sanción,3
realidad que no es ajena a la SCPM. El rol de la agencia ecuatoriana con respecto a abusos
de poder de mercado, es claro y está prescrito en el segundo párrafo del artículo 335 de la
Constitución de la República del Ecuador (CRE), a saber:
El Estado […], establecerá los mecanismos de sanción para evitar
cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de
posición de dominio en el mercado […]. (Énfasis añadido)
Como se puede apreciar, la SCPM debe evitar el abuso de poder de mercado, evitarlo. No esperar
a que éste despliegue efectos adversos reales. No. Peor que dicho abuso desarrolle un efecto
real significativo. Lo expuesto es tan claro que constituye el objeto mismo de la Ley Orgánica de
Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) 4 ; la facultad de la SCPM; 5 6 y, es parte
del criterio general de evaluación, a seguir para analizar cualquier conducta investigada. 7
La investigación y sanción de abusos de poder de mercado en
Ecuador es de carácter prospectivo y preventivo, por tanto, la
Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) está
obligada únicamente a probar que la conducta en investigación
tenía la capacidad potencial de distorsionar la competencia, afectar
negativamente la eficiencia económica o al bienestar general.2
En otras palabras, es erróneo el considerar que un abuso debe
desplegar un efecto real o, que el mismo debe ser significativo, para
poder investigar y sancionar a un dominante.
En la presente entrada se analizará cómo se aborda la potencialidad en este campo
del Derecho; cuál es el estándar de afectaciones potenciales en abuso de poder de
mercado; la innecesaridad de que se produzca una afectación real y significativa para
sancionar; y, que incluso si una conducta abusiva es desplegada defectuosamente,
ésta sigue siendo considerada como un abuso de poder de mercado.
El por qué la investigación y sanción de abuso de poder de mercado es de carácter prospectivo
y preventivo. Y, en consecuencia, la SCPM aplicando la LORCPM puede investigar y sancionar
abusos con efectos potenciales, es sencillo: el poder de mercado es la capacidad que tienen los
operadores económicos para influir significativamente en un mercado. 8 Al tener dicha capacidad
estos operadores tienen lo que se conoce como “responsabilidad especial”. 9 Y, toda vez que sus
actuaciones tienen consecuencias significativas en el mercado, ya sean positivas o negativas,
no se puede esperar a que el mercado sea afectado realmente; la competencia sea excluida;
consumidores explotados; o, que la afectación sea significativa para investigar y sancionar. Caso
contrario se estaría actuando en contra de la CRE e irrespetando una de las facultades por las
cuales la SCPM fue creada: evitar y prevenir el abuso de poder de mercado.
1 Abogado por la Universidad San Francisco de Quito; Especialista Superior en Derecho de Empresa por la Universidad Andina Simón
Bolívar; Masters of Laws en Competition Law por University College London; Especialista Superior en Economics for Competition
Law por Kings College London; andinista aficionado. Desde noviembre de 2020 es Director Nacional de Investigación y Control de
Abuso del Poder de Mercado. Los criterios vertidos en el presente artículo son de responsabilidad de su autor y no representan la
posición de la SCPM.
2 En este artículo nos referimos indistintamente a “efectos adversos” como distorsiones a la competencia, afectación a la eficiencia
económica o al bienestar general, bienes jurídicos protegidos del abuso de poder del mercado.
3 Vid. CRE, artículo 213.
4 Artículo 1 LORCPM: “[…] El objeto de la presente Ley es evitar, prevenir […] el abuso de poder de mercado […]”.
5 Artículo 37 LORCPM: “Facultad de la Superintendencia […].- Corresponde a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado
[…] la prevención […] del abuso de poder de mercado. […]”.
6 El artículo 9 de la LORCPM, prescribe 23 ejemplos no taxativos de conductas abusivas de las cuales, al menos, cuatro son ejemplos
de abusos potenciales, a saber: numerales 1, 2, 3 y 22.
7 Artículo 4 RALORCPM: “Criterio general de evaluación.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para determinar
el carácter restrictivo de las conductas de las conductas […] analizará su comportamiento […] evaluando si tales conductas y
actuaciones, tienen por objeto o efecto, actual o potencialmente, […] distorsionar la competencia […]”
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Lo expuesto, no sólo es aplicable en Ecuador, de hecho es tan antiguo como el Derecho
de Competencia mismo, y es una discusión zanjada por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (TJUE), hace más de 44 años, cuando en el caso Hoffmann-La Roche,
falló:
[e]n el ámbito de aplicación del artículo 86, [actual
102 TFUE] dado que se trata de las actividades
de una empresa en posición dominante en un
mercado en el que por esa razón la estructura de
la competencia ya está debilitada, toda restricción
adicional de dicha estructura puede constituir una
explotación abusiva de posición dominante. […]
[q]ue, al prohibir la explotación abusiva de una
posición dominante en el mercado, en la medida
en que pueda afectar al comercio entre los Estados
contraria a la competencia puede, por su propia
naturaleza, provocar restricciones de competencia
significativas, e incluso eliminar la competencia
en el mercado en el que opera la empresa de que
se trate.
De las consideraciones anteriores resulta que el
artículo 82 CE [actual 102 TJUE] debe interpretarse
en el sentido de que, para estar comprendido en
el ámbito de aplicación de dicho artículo, el efecto
contrario a la competencia […], debe ser probable,
sin que sea necesario demostrar que tiene un
carácter grave o apreciable. 12
miembros […] 10 (Énfasis añadido)
Este ha sido el razonamiento que siempre ha tenido el TJUE, siendo desarrollado en
distintos fallos 11 , para poner un ejemplo, en Post Danmark, expuso:
[l]a estructura de la competencia del mercado ya
está debilitada por la presencia de la empresa
dominante, toda restricción adicional de dicha
estructura competitiva puede constituir una
explotación abusiva de posición dominante.
Se podría argumentar que lo expuesto es un criterio estructuralista, el cual a partir de
2009 con la expedición de la “Comunicación de la Comisión—Orientaciones sobre las
prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 […] [actual 102
TJUE] a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes” (Comunicación)
cambió, que hoy en día se comprueba un abuso a través de sus efectos; y, por tanto, la
afectación debería ser real y significativa.
Dichos argumentos no tienen cabida por los siguientes motivos: i) en Derecho de
Competencia siempre se ha tenido que comprobar los efectos potenciales de un abuso
de poder de mercado, ii) el estándar de comprobación de dichos efectos potenciales
siempre ha estado en la capacidad de la conducta para producir efectos adversos,
iii) los fallos más recientes 13 del TJUE con respecto a abuso de poder de mercado,
apalancan dicho estándar, utilizado desde Hoffmann-La Roche, iv) la jurisprudencia
del TJUE es tan clara que la propia Comisión Europea modificó su Comunicación,
despejando toda duda con respecto a los efectos, indicando que:
De ello se desprende que no está justificada
la fijación de un umbral de apreciabilidad (de
minimis) para determinar una explotación abusiva
de una posición dominante. En efecto, esta práctica
8 Vid. Artículo 7 LORCPM.
9 Vid. Expediente SCPM-CRPI-001-2022, paras. 691 y 692; Guía para la Investigación de Conductas de Abuso de Poder del Mercado,
pgs. 7 y 8; Caso 322/81 Michelin, para. 57.
10 Caso 85/76 Hoffman-La Roche, paras. 123 y 125.
11 Vid. Caso C-52/09 TeliaSonera, para. 77; Caso T-612/17 Google Shopping, para. 438; Caso T-814/17 Lithuanian Railways, para.
80; Caso C-680/20 Unilever Italia, para, 41.
12 Caso C-23/14 Post Danmark, paras. 72-74
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[e]l estándar legal aplicable refrendado por los
Tribunales de la Unión y aplicado por la Comisión
debe entenderse como uno y el mismo. La redacción
que parece ser la más adecuada para captar tal
estándar es la de ‘efectos potenciales. (Énfasis
añadido) 14
Por tanto, sería desacertado considerar que un abuso de poder de mercado produce
sus “efectos” solamente cuando la afectación ha alcanzado un plano real y significativo.
En este punto consideramos especialmente ejemplificativas las Conclusiones del
Abogado General Rantos, en el caso C-680/20, al exponer:
El carácter prospectivo y preventivo de la investigación y sanción del abuso de poder
de mercado, a más de ser parte de nuestra legislación, conforme los artículos: 335
CRE; 1 y 37 LORCPM; 4 RALORCPM. También ha sido recogido por la SCPM, en las
primeras resoluciones de abuso de poder de mercado, desde la sanción a CONECEL16
En éstas se puede apreciar que el análisis, investigación y sanción de una afectación
potencial, a más de ser posible, es una realidad en Ecuador.
Del estándar de afectación
Una vez que ha quedado claro que en Ecuador la investigación y sanción de abuso de
poder de mercado es de carácter prospectivo y preventivo, es menester indicar que
la afectación potencial no puede ser hipotética, la misma debe ser probada 17. Y, el
estándar para probar una afectación potencial radica en la capacidad de la conducta
realizada por el dominante para producir efectos adversos. Lo expuesto ha sido
recogido en vasta jurisprudencia del TJUE 18 y por parte de la Comisión Europea en
su Policy Brief publicada apenas el 28 de marzo de 2023, donde expone:
[p]rocede recordar que, según reiterada
jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para constatar
el carácter abusivo de la conducta de una empresa
en posición dominante, no es necesario demostrar
que la conducta en cuestión produjo efectivamente
efectos contrarios a la competencia. Una autoridad
de competencia solo está obligada a demostrar el
potencial perjuicio del comportamiento denunciado
(es decir, su capacidad de ocasionar tal perjuicio),
con independencia de que los efectos contrarios
a la competencia se hayan producido realmente.
En efecto, sería contrario a la lógica inherente
“[l]a evaluación de los efectos potenciales no debe
entenderse como el establecimiento de un estándar
simplista o formalista. De hecho, si bien los Tribunales
de la Unión se refieren a efectos ‘potenciales’, han
aclarado que la constatación de tales efectos no es un
ejercicio puramente abstracto. Más bien, la Comisión
debe demostrar que los efectos anticompetitivos
son más que meramente ´hipotéticos´” 19 (Énfasis
añadido)
del artículo 102 TFUE, que también es de carácter
preventivo y prospectivo, tener que esperar a que se
produzcan en el mercado los efectos contrarios a
la competencia para poder constatar legalmente el
abuso. 15 (Énfasis añadido)
13 Los fallos Servizio Electtrico; Lithuanian Railways; Unilever Italia, no tienen un año, recogen el estándar que siempre se ha
usado: la capacidad de la conducta para producir efectos.
14 Vid. Competition Policy Brief a Dynamic and workable effects-based approach to abuse of dominance, pgs. 2 y 3. ISBN 978-92-
68-01420-2.
15 Conclusiones del Abogado General Athanasio Rantos, Caso C-680/20 Unilever Italia, para. 61.
16 Vid. Expedientes: SCPM-CRPI-001-2022, paras. 550, 564, 571, 654; SCPM-INJ-11-2022, pgs. 37, 38 y 39; y, SCPM-CRPI-016-2022,
acápite 11.5.1.2.
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Para determinar que los efectos de una afectación potencial son más que hipotéticos, la SCPM
debe tomar en consideración todos los elementos constantes en el Expediente de Investigación,
los cuales son estructurales y conductuales.
Por un lado, tenemos los elementos estructurales, a saber: cuota de participación, barreras de
entrada, disputabilidad del mercado, entre otros. En fin, los criterios prescritos en el artículo
8 de la LORCPM, utilizados para determinar si el investigado es dominante; y, de ser el caso,
qué nivel de dominancia ostenta. No es lo mismo el análisis de una posible conducta abusiva
perpetrada por un monopolista en mercados con barreras de entrada significativas, versus, el
análisis de conductas desarrolladas por un dominante con cuotas de participación mayores al
50% pero inferiores al 60%, en un mercado disputable.
De igual manera, tenemos los elementos conductuales, en éstos se analiza la conducta en sí
misma, su despliegue y porcentaje alcanzado en el mercado. Se pueden examinar justificaciones
objetivas y eficiencias argüidas 20 21 para determinar si una conducta podría o no ser justificada,
así como los efectos desde un punto de vista económico, para lo cual es factible realizar análisis
econométricos, los cuales son potestativos por parte de la SCPM.
Se deben tomar en cuenta todos estos elementos, 22 y sopesarlos al momento de determinar
si una conducta desarrollada por un dominante tiene o no la capacidad de generar efectos
adversos. Sería erróneo no tomar en consideración la estructura del mercado y sólo considerar
un análisis conductual o viceversa.
Actualmente, en la Unión Europea incluso se está analizando conductas que por su propia
naturaleza tendrían la capacidad de generar efectos adversos, a saber: descuentos por
exclusividad, i.e., descuentos retroactivos, descuentos de fidelización desarrollados por
dominantes. 23 Dicho análisis no nos parece extraño, como se indicó, no es lo mismo que un
monopolio despliegue exclusividades injustificadas, las cuales potencialmente puedan abarcar
todo el mercado; y, por ende, tener la capacidad de afectar la competencia, versus que un
dominante con un 55% del mercado introduzca dichas cláusulas. En el primer caso, se pondría
más énfasis a los elementos estructurales a conductuales, mientras que en el segundo mayor
peso tendría los conductuales a estructurales.
Lo expuesto hasta el momento es aplicable para comprobar la capacidad de una afectación
potencial, si dicha afectación ha ocurrido en el mercado volviéndose real, estamos ante otro
panorama: una afectación real, la cual efectivamente ha desplegado efectos adversos en el
mercado. En este punto, pasamos del plano de “afectación potencial” a uno de “afectación real”.
Es decir, ya no se puede “evitar” el abuso, toda vez que el mismo se concretó, independientemente
si es significante o no, como se analiza a continuación.
De la afectación real y significativa
Se ha expuesto que la investigación y sanción de abusos de poder de mercado es prospectiva y
preventiva; por tanto, para evitar abusos, se debe sancionar conductas con efectos potenciales
que tengan la capacidad de producir un efecto adverso. Pero qué sucede si dicha afectación
pasa de ser potencial a convertirse en real. Es decir, se concreta en el mercado. La respuesta
es simple: al existir una afectación real, el estándar de capacidad para producir efectos, ha sido
superado, por cuanto, la conducta ha demostrado realmente tener la capacidad, produciendo
efectos adversos. En este escenario el abuso al haberse concretado ya no puede ser “evitado”,
ahora procede una prevención para que a futuro no se incurra nuevos abusos por parte de otros
dominantes, por tanto, se debe aplicar una respectiva sanción.
No. Actuar de esta manera acarrearía incentivar la impunidad de
abusos de poder de mercado con efectos reales; sería contrario a
nuestro régimen de competencia, prescrito en la CRE, la LORCPM,
17 La carga de la prueba corresponde a la SCPM; por tanto, es la llamada a comprobar los efectos potenciales.
18 Opere citato, 10, 12 y 13.
19 Vid. Competition Policy Brief a Dynamic and workable effects-based approach to abuse of dominance, pg. 3. ISBN 978-92-68-
01420-2.
20 Las justificaciones objetivas y eficiencias deben ser presentadas por los investigados, la carga de la prueba corresponde a
comprobar la afectación, no a realizar análisis de justificaciones que no han sido presentadas. Vid. Casos: C-209/10 Post Danmark,
paras 40, 41 y 42; C-95/04, British Airways, paras 87 y 88.
21 El Caso T-201/04 Microsoft, es especialmente ejemplificativo, el TJUE falló: “[p]rocede señalar que, aunque la carga de la
prueba relativa a la existencia de las circunstancias constitutivas de una infracción del artículo 82 CE [actual 102 TJUE] incumbe a la
Comisión, corresponde, sin embargo, a la empresa en posición dominante, y no a la Comisión, en su caso, y antes de la conclusión
del procedimiento administrativo, aducir una posible justificación objetiva y presentar, a este respecto, alegaciones y pruebas”.
22 Caso C-680/20 Unilever Italia, para, 44.
el RALORCPM; y, contravendría al Derecho de Competencia en sí.
23 Vid. Competition Policy Brief a Dynamic and workable effects-based approach to abuse of dominance, pg. 7. ISBN 978-92-68-
01420-2. “Los descuentos por exclusividad aplicados por una empresa dominante pueden, por su propia naturaleza, afectar a la
competencia.”
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Al respecto, es menester indicar que si la afectación es real no se puede regatear
porcentajes de afectación arguyendo que si ésta es de “apenas” un 0,50%, 1%, 2%, 3%,
no es significativa; y, por ende, no debería ser sancionada. No. Actuar de esta manera
acarrearía incentivar la impunidad de abusos de poder de mercado con efectos reales;
sería contrario a nuestro régimen de competencia, prescrito en la CRE, la LORCPM, el
RALORCPM; y, contravendría al Derecho de Competencia en sí.
Sin embargo, dicho argumento no es nuevo, ha sido expuesto por dominantes y ya
fue descartado por el TJUE. El caso más reciente en el que se ha analizado dicha
argumentación es Servicio Eléctrico, con menos de un año de vigencia, mediante este
fallo queda demostrado que, incluso ante una afectación real “mínima”, se considera
como un abuso de poder de mercado, el cual debe ser sancionado.
Lo expuesto se colige del fallo indicado, en éste se expone:
Lo indicado ha sido recogido por la Comisión Europea en su Policy Brief, dejando en
claro que exigir la constatación de una afectación real, incluso puede ser considerado
como un estándar excesivamente gravoso o imposible de cumplir, exponiendo:
[u]na implementación demasiado rígida del
enfoque basado en los efectos podría establecer el
estándar para la intervención a un nivel que haría la
implementación de las prácticas que restringen la
competencia fuera excesivamente gravosa o incluso
imposible* con graves consecuencias negativas para
los consumidores, la economía de la UE y la sociedad
“[e]n el presente asunto, la circunstancia en que
se basan las sociedades afectadas para negar la
general.
* Eso incluiría, por ejemplo, exigir un nexo de causalidad total entre
la conducta y los efectos anticompetitivos o exigir la constatación
de efectos reales para demostrar un abuso. 25 (Énfasis añadido)
existencia de un abuso de posición dominante, según
la cual, con la utilización de las listas SEN, EE apenas
logró captar 478 clientes, es decir, el 0,002 % de los
clientes del mercado protegido, no puede considerarse
suficiente como tal para demostrar que la práctica de
que se trata no tenía capacidad para producir un efecto
excluyente.” 24 (Énfasis añadido)
Como se puede apreciar una de las agencias de competencia modelo a nivel mundial,
considera que el requerir la constatación de efectos reales puede ser excesivamente
gravoso. Esta consideración es muy racional, toda vez que el análisis de abuso de
poder de mercado es prospectivo y preventivo, una agencia de competencia no debería
constatar efectos reales adversos. Si éstos se han materializado, incluso de una
manera mínima, se demuestra que la agencia incumplió con su deber de evitar dicho
abuso. La afectación ha sido real, se han mancillado los bienes jurídicos protegidos;
y, por tanto, se debe sancionar.
Realizada esta exposición, nos queda un último punto por analizar: qué sucede si la
conducta del dominante no tuvo el efecto esperado.
El dominante argüía que su conducta “apenas” había tenido un despliegue real del
0,002% en el mercado protegido, por tanto, no sería un abuso que deba ser sancionado.
Ante lo cual, el TJUE nuevamente dejó en claro que el estándar para la configuración
de un abuso de poder de mercado es la capacidad de producir efectos. Es clarísimo,
si el abuso se materializó y produjo efectos reales, la conducta tuvo la capacidad de
producir una afectación y debe ser sancionada.
24 Caso C-377/20 Servizio Elettrico, para. 57
25 Vid. Competition Policy Brief a Dynamic and workable effects-based approach to abuse of dominance, pg. 7 y pie de página 30.
ISBN 978-92-68-01420-2.
144
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Del despliegue defectuoso de
la conducta como eximente de
responsabilidad
Pese a que no es necesario esperar a que un abuso produzca efectos reales para ser
investigado y sancionado, un argumento utilizado para indicar que no se ha cometido
un abuso de poder de mercado, es el despliegue defectuoso de la conducta. Es decir,
que pese a que existe una conducta, ésta no se implementó; fue implementada de
manera parcial; por periodos de tiempo mínimos o, alguna premisa por el estilo.
En este punto queremos ser enfáticos: la inoperancia del dominante no es un eximente
de responsabilidad. Es indiferente si se tenía o no la intención de realizar la conducta,
si ésta se desplegó de manera defectuosa o por periodos de tiempo minúsculos. Si a
la luz del análisis de todos los elementos del Expediente Investigativo, dicha conducta
tenía la capacidad de producir efectos adversos, incluso de manera potencial, se
configurará un abuso de poder de mercado.
De igual manera, la Comisión de la Unión Europea, señala que:
A este respecto, los Tribunales de la Unión también han
subrayado que si una empresa dominante realmente
implementa una práctica, ‘el hecho de que el resultado
deseado, a saber la exclusión de dichos competidores, no
se logre finalmente no altera su calificación de abuso en
el sentido del artículo 102 TFUE’. Solo si la práctica no
produce ningún tipo de efecto en el mercado, escapa al
artículo 102 TFUE. 27 (Énfasis añadido)
Lo expuesto ha sido recogido tanto en la Unión Europea, como en nuestra legislación.
Por un lado en la Unión Europea, el TJUE ha sido muy claro:
“[c]uando la conducta ha existido durante un período
Lo indicado también ha sido recogido en nuestro régimen, la SCPM en un fallo reciente
expuso:
de tiempo suficiente, los resultados de mercado de
la empresa dominante y de sus competidores pueden
dar pruebas de un efecto excluyente de la práctica
en cuestión, la circunstancia inversa de que una
determinada conducta no haya producido efectos
concretos contrarios a la competencia no permite
excluir, incluso cuando ha trascurrido un largo período
de tiempo desde que dicha conducta tuvo lugar, que
esta tuviera efectivamente esa capacidad cuando se
llevó a cabo. En efecto, esa falta de efectos podría
resultar de otras causas y deberse, en particular, […] o
a la incapacidad de la empresa que ocupa una posición
dominante de cumplir la estrategia que ha originado tal
conducta. 26 (Énfasis añadido)
[l]a Jurisprudencia internacional ha sido enfática en
señalar que la incapacidad de un operador económico
que ocupa una posición dominante de cumplir la
estrategia que ha originado la conducta anticompetitiva,
no le exime de la responsabilidad por la falta del
resultado anticompetitivo. Posición con la que coincide
esta CRPI, ya que producto de la imposibilidad del
operador económico dominante en asegurar el efecto
anticompetitivo de la conducta no puede constituir en
eximente de su responsabilidad. 28 (Énfasis añadido)
146
147

Como se puede apreciar, la inoperancia del dominante para llevar a cabo su propia conducta
no exime su responsabilidad en el cometimiento de un abuso de poder de mercado. La única
manera para que no se incurra en esta infracción sucedería si a la luz de todos los elementos
del expediente, la conducta investigada no tenía la capacidad de generar efectos potenciales
adversos. Caso contrario nos encontramos ante un abuso y debe ser sancionado.
Conclusiones
La investigación y sanción de abusos de poder de mercado es de carácter prospectivo y preventivo.
Por tanto, la SCPM únicamente está obligada a comprobar una afectación potencial a los bienes
jurídicos protegidos. Dicha potencialidad se comprueba si la conducta investigada tenía la
capacidad de producir efectos adversos. En el caso de que el abuso se haya materializado, éste
produjo efectos reales; y, por tanto, el estándar de capacidad ha sido superado, toda vez que la
afectación ocurrió. El hecho de que dicha afectación real no sea “significativa” es indiferente,
da cuenta que la autoridad de competencia habría fallado en su deber de evitar abusos; y,
por tanto, para prevenir el cometimiento de nuevos abusos se debe sancionar. Finalmente,
al ser sancionable una afectación potencial, el hecho de que un dominante haya desplegado
defectuosamente su conducta, no constituye un eximente de responsabilidad, únicamente en el
caso que la conducta, a la luz de todos los elementos del Expediente, no haya tenido la capacidad
de producir efectos adversos, el abuso no es sancionable.
26 Caso C-377/20 Servizio Elettrico, para. 54.
27 Vid. Competition Policy Brief a Dynamic and workable effects-based approach to abuse of dominance, pg. 3. ISBN 978-92-68-
01420-2.
28 Expediente SCPM-CRPI-016-2022, para. 412.
REDEFINICIÓN DEL
ABUSO DE PODER DE
MERCADO EN ECUADOR:
AFECTACIÓN POTENCIAL POR
CONDUCTAS ABUSIVAS
Michelle Jiménez Paredes
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149

Proyecto de cambios en varios
cuerpos normativos ecuatorianos
En diciembre del año anterior, la Asamblea Nacional aprobó, con 129 votos, el Proyecto
de Ley Orgánica Reformatoria de Diversos Cuerpos Legales, para el fortalecimiento,
protección, impulso y promoción de las organizaciones de la economía popular y
solidaria, artesanos, pequeños productores, microempresas y emprendimientos. El
objetivo de este cuerpo normativo es desarrollar un marco especial de fortalecimiento,
protección, impulso y promoción de las organizaciones de la economía popular y
solidaria, artesanos, pequeños productores, microempresas y emprendimientos,
ampliando los incentivos legales que permita a este grupo un acceso equitativo a
los mercados minoristas, que como lo cita la propia ley, tienen mayor capacidad
de distribución, a fin de generar una relación comercial más justa entre las partes
involucradas.
Este proyecto de ley contiene varios cambios en materias de economía popular y
solidaria, producción, emprendimiento e innovación, salud, monetario y financiero,
entre otros. En cuanto a materia de competencia, se hacen reformas a la Ley Orgánica
de Control del Poder de Mercado (LORCPM), tanto en aquellos artículos que definen
algunas conductas anticompetitivas, como en las relativas a procedimientos de
investigación. 1
Este proyecto de ley contiene varios cambios en materias de
Para este caso, analizaremos el cambio significativo que este proyecto de ley pretende
realizar sobre al artículo 9 de la LORCPM, el cual define el abuso de poder de mercado
en el territorio ecuatoriano. El actual texto de la LORCPM señala que:
economía popular y solidaria, producción, emprendimiento e
innovación, salud, monetario y financiero, entre otros
Disclaimer
Las ideas presentadas en este artículo son de exclusiva responsabilidad de su autor.
Bajada
El Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria de Diversos Cuerpos Legales, para
el fortalecimiento, protección, impulso y promoción de las organizaciones de la
economía popular y solidaria, artesanos, pequeños productores, microempresas y
emprendimientos plantea cambios significativos sobre la legislación ecuatoriana
en materia de derecho de competencia. Uno de ellos es la implementación de
la potencialidad de las conductas contempladas en el artículo 9 de la LORCPM.
Este propuesto supone un impulso representativo en el desarrollo del derecho de
competencia ecuatoriano, pues se alinearía con lo contemplado en la jurisprudencia
internacional y en materia doctrinaria.
“Constituye infracción a la presente Ley y está
prohibido el abuso de poder de mercado. Se
entenderá que se produce abuso de poder
de mercado cuando uno o varios operadores
económicos, sobre la base de su poder de
mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan,
falseen o distorsionen la competencia, o afecten
negativamente a la eficiencia económica o al
bienestar general.”
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Por otro lado, el proyecto de ley establece sustituir este párrafo, por el siguiente:
“Constituye infracción a la presente Ley y está
prohibido el abuso de poder de mercado. Se
entenderá que se produce abuso de poder
de mercado cuando uno o varios operadores
económicos, sobre la base de su poder de
mercado, por cualquier medio, impidan restrinjan,
falseen o distorsionen la competencia, o afecten
negativamente a la eficiencia económica o al
bienestar general, incluso potencialmente.” (el
subrayado no es original del texto).
Ambos artículos contemplan 23 conductas específicas las cuales configuran
comportamientos en contra de la libre competencia en cuanto al abuso de posición de
dominio; sin embargo, el cambio sustancial que denota el artículo se centra en haber
agregado la potencialidad a todas estas conductas. En el texto del artículo 9 vigente
se le otorga la potencialidad de afectación únicamente a una sola conducta, siendo
esta la contemplada en el numeral 1 del artículo up supra: “(…) Las conductas de uno
o varios operadores económicos que les permitan afectar, efectiva o potencialmente,
la participación de otros competidores y la capacidad de entrada o expansión de
estos últimos en un mercado relevante, a través de cualquier medio ajeno a su propia
competitividad o eficiencia.” Es así que el texto propuesto representa un importante
avance en el derecho de competencia ecuatoriano, pues lo proyecta a igualarse con lo
establecido en la doctrina internacional.
1 Ver nota CeCo: Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria de diversos cuerpos legales: cambios significativos a la ley de competencia
ecuatoriana
2 Ver Comunicación sobre Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado
CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominante.
Jurisprudencia internacional relacionada
a los efectos potenciales de las
conductas de abuso de posición de
dominio
La Comisión Europea, reconoce la potencialidad de las conductas abusivas. Por ejemplo, se
expone en el documento que existen empresas que ofertan descuentos condicionales para
captar más demanda y, de este modo, estimularla y beneficiar a los consumidores. No obstante,
“cuando es una empresa dominante la que concede estos descuentos también pueden tener
efectos reales o potenciales de cierre del mercado similares a los de las obligaciones de compra
exclusiva.”. 2 En cuanto a las autoridades asiáticas, la Autoridad de Competencia de Hong Kong
considera que, dentro de su documento para Interpretar y Dar efecto a la Segunda Regla de
Conducta de la Ordenanza de Competencia, potencialmente cualquier conducta que tenga por
objeto o efecto impedir, restringir o distorsionar la competencia podrá constituir una conducta
abusiva, siempre y cuando la conducta sea atribuible a una firma con un grado sustancial de
poder de mercado. A nivel latinoamericano, la legislación de los países como Argentina[ver Nota
1], Perú[Ver Nota 2], México[Ver Nota 3] y Colombia[Ver nota 4], entre otros, han considerado
dentro de su normativa la potencialidad de las conductas de abuso de posición dominante.
Es importante indicar que los potenciales abusos de posición dominante no se consideran
ilegales per se (para mayor información de su definición, ver nuestra nota Ceco aquí), pues no
existen prohibiciones sobre un determinado tipo de conducta en todas las circunstancias, tal
como lo manifiesta la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. Sin embargo,
dependerá del grado de análisis requerido, en virtud de que las jurisdicciones pueden considerar
análisis formalistas o un análisis basado en efectos. La diferencia entre estos dos análisis está
en el enfoque formalista. Mientras este último se centra en proteger el proceso de competencia
e inferir indirectamente que los consumidores serán perjudicados, el enfoque de análisis
basado en efectos se concentra en los casos en que se pueda demostrar el daño directo a los
consumidores.
También hay casos de investigación en los cuales las autoridades de competencia han analizado
dicha potencialidad. Por ejemplo en la Comunidad Europea, en el Asunto T-321/05, las empresas
Generis UK Ltd. y Scandinavian Pharmaceuticals Generics AB -productoras de medicamentos
genéricos- denunciaron a las empresas AztraZeneca Ab y AstraZeneca plc por abuso de dominio
en relación al producto “Losec” (medicamento cuyo principio activo es el omeprazol y que se
utiliza para enfermedades relacionadas con a la acidez gastrointestinal) en algunos territorios
del Espacio Económico Europeo, en el periodo 1993-2000. Las patentes de este producto eran de
AstraZeneca y se remontaban hacia la década de los 70. Cuando estas patentes estaban a punto
de expirar AztraZeneca -en varios estados miembros de la Unión Europea- comenzó a ejecutar
algunas prácticas comerciales que, en consideración de los denunciantes, eran abusivas. Y en
efecto, las diferentes instancias de decisión a nivel comunitario confirmaron esto (Martínez,
2017). El abuso constituyó la exclusión de los medicamentos genéricos del mercado.
Tanto la Comisión, como El Tribunal General consideraron acreditados los efectos, pero
sostuvieron que la conducta es abusiva por objeto. Sin embargo, el Tribunal de Justicia sugirió
que se requiere un análisis de los efectos potenciales de la conducta. Esto se ve reflejado en la
Sentencia del Tribunal de Justicia: “(…), si bien la práctica de una empresa en posición dominante
no se puede calificar de abusiva si no se produce el menor efecto contrario a la competencia sobre
152
153

el mercado, (…) no se requiere que tal efecto sea necesariamente concreto, siendo suficiente que
se demuestre un efecto potencial contrario a la competencia”. 3
Caso ecuatoriano: BANRED
Para el caso ecuatoriano, la Superintendencia de Control de Poder de Mercado ha realizado
aproximaciones a este análisis, siendo este presente en el caso BANRED.
Red Transaccional Cooperativa S.A (RTC en adelante) y BANRED S.A (BANRED en adelante)
son dos plataformas que permiten transacciones interbancarias por medio de sus cajeros
automáticos. Estos dos operadores económicos tenían un convenio de conexión entre redes,
por lo que los usuarios de ambos podían realizar transacciones en los cajeros perteneciente a
estos dos. En 2019, feneció dicho convenio y RTC buscó renegociar con BANRED su renovación,
pero consideraron que las condiciones que le impulso este último eran abusivas, por lo que RTC
presentó una denuncia en la SCPM, por abuso de posición de dominio.
El mercado relevante del caso se desarrolló dentro del servicio de red transaccional por medio
de cajeros automáticos y, dentro de este, se determinó que BANRED posee posición de dominio
(cuota de mercado del 88%, características de concentración económica: HHI de 7.715, presencia
de barreas de entrada de carácter normativo, estructura accionarial de BANRED).
Conforme la resolución de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI, en adelante)
de la SCPM, BANRED infringió la LORCPM en cuanto a lo establecido en los numerales 1
(“Conductas que permiten afectar potencialmente la capacidad de expansión del operador
económico competidor RTC, por medios ajenos a la competitividad o eficiencia de BANRED”),
7 (“Condiciones desiguales para el operador económico RTC en comparación con el operador
económico BANCO DEL AUSTRO, a pesar de que se trataba de prestaciones equivalentes”) y
15 (“Prácticas exclusorias como cláusula general en los convenios de interconexión a la red de
cajeros automáticos de BANRED.”) del artículo 9.
una negativa de la aceptación de las condiciones impuestas por BANRED y, según la
CRPI, esto habría recaído en una desconexión inmediata de estas dos redes. El efecto
potencial sería que, a pesar de que RTC podría continuar ofertando sus servicios
en sus cajeros automáticas en su propia red, su expansión en el mercado se vería
notablemente disminuida, ya que no se contaría con la interconexión con los cajeros
automáticos de BANRED y BANCO DEL AUSTRO, que son significativamente mayores
a las de RTC [Nota 6].
En consecuencia, la inexistencia de la interconexión no sería atractivo para la
captación de futuros usuarios que, en efecto, se afirma que uno de los pilares en la
captación de usuarios por parte de RTC, es justamente la interconexión que ésta tiene
con BANRED, conforme la CRPI. De esta manera, el operador económico dominante
lograría potencialmente afectar la expansión del operador RTC en el mercado
relevante determinado, e incluso excluirlo del mismo. 4
Num. 1 Art. 9
“no es necesario que la conducta haya afectado ya
la expansión en el mercado, sino que esa afectación
pudiere limitar la expansión en el mercado, o bien,
que su implementación derive inevitablemente
en limitar la expansión o devenga en la salida del
competidor del mercado.”
El análisis de los efectos potenciales se lo realiza para la configuración de la conducta que
permite afectar efectiva o potencialmente, la participación de otros operadores económicos, al
igual que su capacidad de entrada o expansión al mercado, a través de cualquier medio ajeno
a su propia competitividad o eficiencia. La CRPI expone que el numeral 1 del artículo 9 toma en
cuenta la potencialidad de la conducta, señalando que “no es necesario que la conducta haya
afectado ya la expansión en el mercado, sino que esa afectación pudiere limitar la expansión
en el mercado, o bien, que su implementación derive inevitablemente en limitar la expansión o
devenga en la salida del competidor del mercado.” 4
En este caso el abuso constituyó en el establecimiento, por parte de BANRED, de la cláusula
quinta del nuevo convenio, en el cual se modificaba algunos rubros a ser cancelados por RTC
relacionados a: i) conexión inter-redes; ii) conexión por participantes indirectos; iii) membresía;
iv) derecho de uso de la red de BANRED; y v) tarifas por procesamiento transaccional. RTC
presentó una contrapropuesta, la cual fue negada por el directorio de BANRED.
El incremento de estos valores implicaba un aumento de 688,6% respecto al convenio firmado en
2014, de acuerdo a la Resolución. El posible desenlace de estas negociaciones habría recaído en
3 Véase, en este sentido, la sentencia TeliaSonera Sverige, antes citada, apartado 64.
154
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Conclusión:
La propuesta de cambio del texto del artículo 9 presupone un desarrollo en materia de derecho
de competencia ecuatoriano. Como se ha evidenciado, tanto la legislación europea, como en la
latinoamericana, se toma en cuenta los efectos potenciales de las conductas que constituyen un
abuso de posición de dominio, en la mayoría de casos. Evidentemente, existen acercamientos
por parte del agente de competencia ecuatoriano para implementar dicho análisis, como se
evidenció en el caso BANRED.
La importancia de que se concrete dicho cambio radica en que se debe precautelar la eficiencia
económica y el bienestar general de los consumidores y usuarios en un mercado que, de por
sí, ya se encuentra debilitado por fallas de mercado, siendo aquellas en las cuales no existen
competencia perfecta, y por efecto, evita obtener un óptimo paretiano. En lo que respecta a este
fallo de la competencia, es de conocimiento que el poder de mercado implica menos participación
colectiva en la fijación de precios y cantidades y, sucesivamente, mayor unilateralidad y relevancia
de las decisiones que adopten las fuerzas dominantes, sustituyendo los mecanismos naturales
del mercado. Es por esto que en la mayoría de las doctrinas se indica que las empresas con
posición dominante poseen una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento,
el desarrollo de una competencia potencial y efectiva. Es así que, a pesar de que no se hayan
acreditado los efectos en concreto, la doctrina reconoce que las conductas por abuso de
posición dominante también tienen la potencialidad de entorpecer el proceso natural de la libre
competencia.
Nota 2
El Decreto Supremo que aprueba el Texto único
Ordenado de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas (Decreto Ejecutivo N°030-2019-
PMC) en su artículo 8 expone que, en los casos de
prohibición relativa, la autoridad de competencia
deberá probar la existencia de la conducta y que
ésta tiene, o podría tener efectos negativos para la
competencia y el bienestar de los consumidores.
Bajo lo contemplado en esta ley, las conductas
de abuso de posición de dominio constituyen
prohibiciones relativas.
Nota 1
Dentro de las Guías para el análisis de casos de
abuso de posición dominante de tipo exclusorio , la
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia
de Argentina CNDC) toma en consideración
la potencialidad de las conductas de abuso de
posición de dominio que resulten en perjuicio del
interés económico general (p. 7). El análisis que
exige la agencia de competencia recae en conocer
si existen efectos directos o indirectos resultantes
de la conducta anticompetitiva.
Nota 3
En México, la Ley Federal de Competencia
Económica contempla, en el literal IV de su artículo
13 bis, que la determinación de poder sustancial
de dos o más agentes económicos que se ubique
en los supuestos del artículo 13 (consideración de
elementos para determinar si uno o varios agentes
económicos tienen poder sustancial en el mercado)
en prácticas monopólicas relativas en un mismo
4 Ver Resolución, p. 141. Pár. 550.).
156
157

Nota 3
mercado relevante, la Comisión deberá acreditar
que exista una disminución, daño o impedimento,
actual o potencial, al proceso de libre competencia
Nota 5
Para mayor información de su definición se
recomienda dirigirse al siguiente artículo: Centro
de Competencia. Regla Per Se y Regla de la Razón.
y libre concurrencia.
Nota 6
La CRPI argumentó que BANRED tiene un número
significativo de cajeros automáticos, demostrando
Nota 4
Para el caso colombiano, el Decreto 2153 de
1992, en su artículo 46 ha determinado que las
disposiciones sobre protección de competencia
abarcan, entre otros, a las prácticas restrictivas
de abusos de posición de dominio y se aplicarán
que este operador económico posee la capacidad
de actuar con prescindencia de sus competidores
y cliente, sin la necesidad de que el resto de redes
puedan usar el switch transaccional de BANRED
para alcanzar una mayor cobertura en cajeros
automáticos. (ver Resolución p. 156. Pár. 617.)
respecto de todo aquel que desarrolle una
actividad económica o afecten o pueda afectar
ese desarrollo, independientemente de su forma
jurídica y en relación o puedan tener efectos
total o parcialmente en los mercados nacionales,
cualquiera sea la actividad o sector económico.
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159

Notas:
Bibliografía:
Communication from the Commission — Guidance on the Commission’s enforcement priorities
in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings
Hong Kong Competition Commission - Guideline The Second Conduct Rule.
Jennings, J. (2006). Comparing the US and EU Microsoft Antitrust Prosecutions: How level is the
playing field? p. 81.
Organisation for Economic and Co-operation and Development - Abuse of dominance in digital
markets. Última visita: 16 de enero de 2023.
Comisión Nacional de Defensa de la Competencia- Guías para el análisis de casos de abuso de
posición dominante de tipo exclusorio.
Presidencia de la república del Perú. Decreto Ejecutivo N°030-2019-PMC. Decreto Supremo que
aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Martínez, Y. (2017). Abuso de dominio en el sector farmacéutico. Universitat de Barcelona.
Decisión de la Comisión Europea de 15 de junio de 2005, asunto COMP/A.37.507/F3 – AstraZeneca.
Supra capítulo 1, nota 81, 758 a 772 y 848 a 859.
Sentencia del Tribunal General de 1 de julio de 2010, AstraZeneca AB y AstraZeneca plc c.
Comisión, asunto T-321/05, Recopilación electrónica ECLI:EU:T:2010:266.
ENTREVISTA
Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, AstraZeneca AB y AstraZeneca plc
contra Comisión, asunto C-457/10, Recopilación electrónica ECLI:EU:C:2012:770, supra capítulo
1, nota 83, 112.
Superintendencia de Control del Poder de Mercado. Resolución de 11 de mayo de 2022 de la
Comisión de Resolución de Primera Instancia (Expediente No. SCPM-CRPI-001-2022.)
Notas CeCo relacionadas:
Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria de diversos cuerpos legales: cambios significativos a la
ley de competencia ecuatoriana
PATRICIA CHIRIBOGA
Representante de AVIANCA en Ecuador
Regla Per Se y Regla de la Razón
Un giro en el análisis de los abusos de poder de mercado en Ecuador: el caso BANRED sobre
cajeros automáticos
¿Cuéntanos por favor tu experiencia profesional?
Ejerzo mi profesión de Abogada desde hace aproximadamente 23 años. Inicié mi formación
profesional en el área tributaria, luego ejercí mi profesión en el área societaria, mercado de
valores y actualmente aeronáutica. He trabajado en el sector público y en el sector privado, lo
160
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que me ha permitido tener una visión global de empresa, tanto desde el punto de vista del ente
controlado como el ente controlador.
La trayectoria arriba mencionada me ha permitido colaborar en varios cargos ejecutivos, como
el que actualmente ostento en AVIANCA. (Gerente Legal / Representante Legal).
¿Desde tu perspectiva cual es el principal reto que tuviste que
enfrentar como mujer en la industria aeronáutica?
El principal reto ha sido demostrar con resultados que las mujeres tenemos la misma capacidad
y poder de decisión en una industria que históricamente ha sido liderada por hombres.
Hace tres años fui invitada a participar en el Encuentro de Mujeres en la Aviación en la ciudad de
México. Para mi fue muy importante participar en ese espacio porque se debatió el rol profesional
de la mujer en la aviación. También se determinó como cada vez hay más mujeres involucradas
en la industria aeronáutica en diferentes cargos y roles.
A pesar de lo mencionado, un estudio del BID señala que para el 2022 únicamente un 15% de
mujeres ocupa un cargo directivo en América Latina. Considero que es una cifra aún muy baja,
por ello es importante que las empresas en Ecuador abran más espacios laborales a mujeres, y
de esta forma incrementar la cifra anteriormente señalada.
Actualmente, en la industria aérea las mujeres ocupamos cargos de mucha responsabilidad a
nivel ejecutivo, así como instructoras o mecánicas y demostramos día a día un desempeño eficaz.
Definitivamente, las circunstancias que se presentan para cualquier profesional
independientemente del género pueden ser transformados de retos a metas, con una adecuada
formación académica y con la determinación y constancia necesaria en toda actividad que
desempeñes.
Que consejo podrías compartir con aquellos jóvenes profesionales
que quisieran abrirse camino en el ámbito gerencial?
PUBLICA
nosotros
con
Definitivamente el conocimiento es poder. Si te preparas de una manera adecuada a nivel
académico con las bases y estructuras sólidas en cuanto a conocimiento puedes lograr todo lo
que te propongas. Mi mayor consejo y que se ha convertido en mi estilo de vida es creer en uno
mismo y ser contante. Con esa pequeña fórmula más la pasión amor y entrega a todo lo que
haces tienes garantizado el éxito a nivel profesional.
A nivel gerencial, un adecuado control de emociones por la toma de decisiones que se presentan
y la confianza en el equipo que te rodea, así como el delegar funciones empoderando a la gente
que está a tu lado para cumplir los objetivos trasados por la empresa. De eso se trata justamente
un estilo de liderazgo adecuado, favorece mucho el escuchar, ser empáticos, de esa manera
las decisiones que se toman luego de una correcta evaluación de las circunstancias, mitigando
riesgos logran los mejores resultados.
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