CESARE BECCARIA - De los delitos y de las penas-YUMPU
Luigi Ferrajolisido incorporados como normas sustanciales sobre la producciónlegislativa 32 . En el estado legislativo de derecho las garantías de los derechosde libertad y de los derechos sociales está confiada a la voluntadarbitraria del legislador y, en una democracia, a la omnipotencia de lasmayorías. El constitucionalismo rígido, consolidado sobre todo conlas constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, suprimeesta última forma de gobierno de los hombres sometiendo a la ley,y precisamente a las normas constitucionales, la legislación misma,y ya no solo la administración y la jurisdicción. De esta manera. elparadigma garantista del «poder limitado» y «vinculado» se extiendea todo el derecho público y al conjunto de todas las institucionesestatales. Y así hace su aparición, con la virtual divergencia deónticaentre constitución y ley, el derecho legislativo ilegítimo, por accióno por omisión: de una lado las antinomias, es decir, la producción denormas de ley violando los limites o las prohibiciones correlativos alos derechos de libertad constitucionalmente establecidos, cuya remociónestá atribuida al control jurisdiccional de constitucionalidad;y por otro lado, las lagunas, es decir, la omitida producción de leyesde actuación de los vínculos y de las obligaciones correlativas a losderechos sociales, igualmente establecidos en las constituciones, quedeberá cubrir la legislación de actuación.La tercera expansión está todavía en gran parte por cumplirse.Consiste en la ampliación del paradigma garantista más allá de laesfera de los poderes públicos, es decir, al conjunto heterogéneo delos poderes privados, comenzando por los económicos y financieros:en la integración, en definitiva, del actual garantismo de derechopúblico con un garantismo de derecho privado. En efecto, el «estado32Sobre esta característica de los derechos fundamentales constitucionalmenteestablecidos como normas sustanciales sobre la producción legislativa,cfr. Principia iuris cit., vol. I, § 11.1, pp. 729-731 y §§ 12.10-12.18, pp.890-937, y, más recientemente, La democracia a través de los derechos.El constitucionalismo garantista como modelo teórico y proyecto político,trad. Cast. de P. Andrés Ibáñez, Trotta, Madrid, 2014, pp. 44, 80-81, 96y 111-112.- 32 -
Prólogode derecho», como la misma palabra lo dice, se ha desarrolladoúnicamente como sistema de límites y vínculos legales concernientea los poderes estatales. En cambio, los poderes privados, comolos derechos patrimoniales de propiedad y los derechos civiles deautonomía contractual, han sido concebidos por la tradición liberalcomo libertades fundamentales, del mismo tipo de los derechosde libertad consistentes en simples inmunidades o facultades. Perolo cierto es que estos consisten en derechos-poderes, entendiendocomo «poder» cualquier facultad cuyo ejercicio interfiera en la esferajurídica de otros 33 . Y como poderes que son deben, por tanto, sersometidos a la ley, al no resultar compatible con el estado de derechola existencia de poderes legibus soluti. Es una cuestión de gramáticajurídica: el ejercicio de los poderes privados, como el que se manifiestaen los contratos y en los negocios, y más en general en la actividadeconómica y financiera, se coloca en un nivel normativo más bajorespecto del legislativo y más aún del constitucional 34 . De aquí, frentea la reinante supremacía incontrolada de los poderes financieros y asu insumisión a las reglas, sostenida por las actuales ideologías neoliberales,la necesidad, hoy más actual y urgente que nunca, de ungarantismo y un constitucionalismo de derecho privado, que sometatambién a los mercados a los límites y a los vínculos que se requierenpara garantía de los derechos fundamentales.La cuarta expansión se refiere casi por completo al futuro delgarantismo: el desarrollo de un garantismo supraestatal, en adiciónal actual garantismo estatal. El estado de derecho y la democracia,junto con sus instituciones de gobierno y de garantía, nacieron y sedesarrollaron en el marco de los estados nacionales. Sin embargo,frente a la actual globalización, los poderes que cuentan —ya seanpolíticos y públicos, o, sobre todo, los económicos y privados— se33Es esta la noción de «poder» jurídico que he estipulado en Principia iuriscit., vol. I, § 10.1, pp. 556-561, con la definición D10.1.34Sobre la cuestión, reenvío nuevamente a Principia iuris cit., vol. I, § 2.4,pp. 151-155, § 10.10, pp. 600-603 y §§ 11.4-11.6, pp. 701-717 y a Lademocracia a través de los derechos, cit., pp. 51-52, 139-140 y 144.- 33 -
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Prólogo
de derecho», como la misma palabra lo dice, se ha desarrollado
únicamente como sistema de límites y vínculos legales concerniente
a los poderes estatales. En cambio, los poderes privados, como
los derechos patrimoniales de propiedad y los derechos civiles de
autonomía contractual, han sido concebidos por la tradición liberal
como libertades fundamentales, del mismo tipo de los derechos
de libertad consistentes en simples inmunidades o facultades. Pero
lo cierto es que estos consisten en derechos-poderes, entendiendo
como «poder» cualquier facultad cuyo ejercicio interfiera en la esfera
jurídica de otros 33 . Y como poderes que son deben, por tanto, ser
sometidos a la ley, al no resultar compatible con el estado de derecho
la existencia de poderes legibus soluti. Es una cuestión de gramática
jurídica: el ejercicio de los poderes privados, como el que se manifiesta
en los contratos y en los negocios, y más en general en la actividad
económica y financiera, se coloca en un nivel normativo más bajo
respecto del legislativo y más aún del constitucional 34 . De aquí, frente
a la reinante supremacía incontrolada de los poderes financieros y a
su insumisión a las reglas, sostenida por las actuales ideologías neoliberales,
la necesidad, hoy más actual y urgente que nunca, de un
garantismo y un constitucionalismo de derecho privado, que someta
también a los mercados a los límites y a los vínculos que se requieren
para garantía de los derechos fundamentales.
La cuarta expansión se refiere casi por completo al futuro del
garantismo: el desarrollo de un garantismo supraestatal, en adición
al actual garantismo estatal. El estado de derecho y la democracia,
junto con sus instituciones de gobierno y de garantía, nacieron y se
desarrollaron en el marco de los estados nacionales. Sin embargo,
frente a la actual globalización, los poderes que cuentan —ya sean
políticos y públicos, o, sobre todo, los económicos y privados— se
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Es esta la noción de «poder» jurídico que he estipulado en Principia iuris
cit., vol. I, § 10.1, pp. 556-561, con la definición D10.1.
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Sobre la cuestión, reenvío nuevamente a Principia iuris cit., vol. I, § 2.4,
pp. 151-155, § 10.10, pp. 600-603 y §§ 11.4-11.6, pp. 701-717 y a La
democracia a través de los derechos, cit., pp. 51-52, 139-140 y 144.
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