EXT 14 - NITISH - Técnicas argumentación YUMPU

Técnicas para la argumentación
de textos jurídicos

Nitish Monebhurrun
Técnicas para la
ARGUMENTACIÓN DE
TEXTOS JURÍDICOS
Traducción:
Renzo Cavani
Brian Ragas
Palestra Editores
Lima – 2018

Consejo Editorial
Owen Fiss
Gustavo Zagrebelsky
Robert Alexy
Manuel Atienza
José Juan Moreso
TÉCNICAS PARA LA ARGUMENTACIÓN DE
TEXTOS JURÍDICOS
Nitish Monebhurrun
Palestra Editores: primera edición, octubre de 2018
Traducción de la obra original: Monebhurrun, Nitish. MANUAL DE METODOLOGIA
JURÍDICA. Método de Raciocínio Jurídico: Técnicas para a Argumentação de Textos
Jurídicos” 1ra edición. Brasil: Saraiva Educação S.A., 2015.
© Nitish Monebhurrun
© 2018. Palestra Editores S.A.C.
Plaza de la Bandera 125 Lima 1 - Perú
Telf. (511) 637-8902 / 637-8903
palestra@palestraeditores.com
www.palestraeditores.com
© De la traducción: Renzo Cavani, Brian Ragas
Impresión y encuadernación:
Aleph Impresiones S.R.L.
Jr. Risso 580 - Lince
Octubre de 2018
Diagramación:
Gabriela Zabarburú Gamarra
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2018-14749
ISBN: 978-612-325-055-3
Tiraje: 500 ejemplares | Impreso en el Perú | Printed in Peru
Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo
ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado
en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright.
341
M84
Monebhurrun, Nitish
Técnicas para la argumentación de textos jurídicos / Nitish Monebhurrun;
traducción, Renzo Cavani, Brian Ragas; 1a ed. - Lima: Palestra Editores; 2018.
118 p.; 20.5 cm. (Palestra Extramuro)
D.L. 2018-14749
ISBN: 978-612-325-055-3
1. Derecho 2. Argumentación jurídica 3. Interpretación y aplicación 4.
Retórica

Agradecimientos
Una primera versión de este libro fue sometida a la lectura de
algunas personas, para quienes queda mi agradecimiento por
la opinión sincera y constructiva: Carina, Marcelo,
Paulo, Priscilla, Erika y Liziane. Mis agradecimientos
van también para Alberto.

Índice
INTRODUCCIÓN...................................................................................11
PRIMERA PARTE
MÉTODO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE
TEXTOS JURÍDICOS: RAZONAMIENTO
JURÍDICO PARA ARTÍCULOS, MONOGRAFÍAS,
DISERTACIONES Y TESIS
Capítulo I: LOS PROBLEMAS
IDENTIFICADOS EN LA CONSTRUCCIÓN DE
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA................................................. 21
I. Un problema estructural en
la argumentación jurídica......................................................... 21
A) Los problemas en la construcción de los textos........................22
(i) La explicación conceptual del problema.............................22
(ii) La ilustración del problema:
un método que induce a la descripción...............................23
(1) La parte histórica como capítulo
meramente descriptivo...................................................23
(2) La redundancia de la descripción conceptual...............25
B) Un método que impide un tratamiento completo y
riguroso del asunto.....................................................................25
II. Un problema sustancial...............................................................27
A) Un problema proveniente del valor otorgado al método..........27
- 7 -

Índice
B) Un problema de distancia crítica...............................................28
C) Un problema de método en los trabajos
multidisciplinarios......................................................................30
Capítulo 2: PROPUESTA DE UN MÉTODO
PARA LA CONSTRUCCIÓN DE
LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.................................................33
I. La fase preliminar.........................................................................33
A) La construcción de la argumentación jurídica
mediante la problematización...................................................34
(i) La problematización propia de la investigación.................34
(1) La definición de los conceptos claves para
la investigación...............................................................34
(2) Las fuentes para la investigación...................................35
(ii) La búsqueda de la problemática..........................................39
(1) La definición de la problemática...................................39
(2) Una ilustración de la problemática............................... 41
B) La estructuración de la argumentación
jurídica mediante la síntesis.......................................................42
(i) Entendiendo el método sintético en
la construcción del índice de un trabajo jurídico................42
(1) La esencia del método....................................................42
(2) Las herramientas del método sintético........................ 44
(2.1) De la deconstrucción a
la reconstrucción de la argumentación .............. 44
(2.2) La lógica cuasimatemática de
la argumentación................................................... 51
(ii) Utilizando el método sintético en
la construcción del índice de un trabajo jurídico................55
II. La fase escrita............................................................................... 59
A) El método de la redacción de la introducción.......................... 59
(i) El papel de la introducción a menudo descuidada............ 59
(ii) La construcción silogística de la introducción.................... 61
(1) Las herramientas del método silogístico...................... 61
(1.1) Primer paso: una contextualización general........ 61
(1.2) Segundo paso: la definición de
los conceptos clave.................................................62
(1.3) Tercer paso: Una
contextualización específica.................................62
(1.3.1) La contextualización histórica..................63
- 8 -

Índice
(1.3.2) La contextualización de los grandes.............
debates sobre el asunto............................ 64
(1.3.3) La contextualización al referirse a
otras ciencias sociales............................... 64
(1.4) Cuarto paso: la delimitación del trabajo..............65
(1.5) Quinto paso: la problemática................................65
(1.6) Sexto paso: la explicación de
la problemática..................................................... 66
(1.7) Sétimo paso: resaltar la originalidad
del trabajo............................................................. 66
(1.8) Octavo paso: destacando eventuales
métodos utilizados............................................... 67
(1.9) Noveno paso: la justificativa entre la
problemática y los argumentos
defendidos en la tesis............................................ 67
(2) Una singularidad del método para
construir la introducción.............................................. 68
B) Método para la redacción del cuerpo del texto........................ 69
(i) El método para unir a las partes que
contienen la línea de argumentación ................................ 69
(ii) El método para presentar la conclusión..............................73
SEGUNDA PARTE
UN MÉTODO PARA EL COMENTARIO
DE LA JUROSPRUDENCIA
Capítulo 1: LA FASE PREPARATORIA............................................ 81
I. La contextualización del problema jurídico........................ 81
A) La contextualización por la lectura del caso............................. 81
(i) La contextualización normativa..........................................82
(ii) La contextualización jurisprudencial..................................82
B) La contextualización por la síntesis del caso.............................83
II. La problematización del problema jurídico..........................83
Capítulo 2: LA FASE ESCRITA..........................................................85
I. La presentación de la problemática en
la introducción.............................................................................85
A) El objetivo de la introducción de
un comentario del caso...............................................................85
B) La presentación de la introducción.......................................... 86
- 9 -

Índice
II. El examen de la problemática en
el cuerpo del comentario...........................................................87
MODELOS DE COMENTARIO
COMENTARIO N. O 1 – EL CASO TATAR C. ROMENIA,
CASO. 67021/01, CORTE EUROPEA DE
DERECHOS HUMANOS, DECISIÓN (6/07/2009).
[COMENTARIO EXTENSO]............................................................ 89
Introducción ..................................................................................... 89
I. Presentación del caso Tatar c. Rumania................................. 94
A) Presentación fáctica del caso.................................................... 94
B) El problema jurídico sometido a la CEDH............................... 97
II. El reconocimiento del principio de precaución.................. 99
A) La validez del principio ambiental de la precaución por
los derechos humanos............................................................... 99
B) La aplicación del principio de precaución
sujeta al margen de apreciación del Estado............................106
Consideraciones finales.................................................................108
COMENTARIO N. O 2 – EL CASO DE LA REPÚBLICA DE
ISLA MAURICIO C. REINO UNIDO ANTE
LA CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE, 2014.
[PEQUEÑO COMENTARIO]..........................................................109
I. La presentación del caso...........................................................109
A) La presentación fáctica del caso................................................110
B) La presentación del problema jurídico.....................................110
II. Las implicaciones del caso..........................................................111
A) Las implicaciones históricas ante las cuales se presenta
la sentencia de la Corte Permanente de Arbitraje.....................111
B) Las implicaciones para el derecho de residencia
de la población nativa de los Chagos........................................ 112
BIBLIOGRAFÍA..................................................................................... 113
- 10 -

Introducción
Los métodos y las técnicas del razonamiento jurídico y de la
argumentación jurídica, presentados en este libro, no tienen
un valor universal. Es solamente un método entre muchos otros.
No es superior a estos ni tampoco mejor. Se presenta como un
método potencialmente acumulativo a los otros. Puede ser
utilizado como un instrumento por los juristas experimentados
y por los alumnos de derecho para construir o para afinar su
capacidad argumentativa. La presente reflexión tendrá, a veces,
un tono crítico, lo cual es intencional y tiene como objetivo el
fomento del debate sobre el asunto, así como la abertura de este
trabajo a la crítica del mundo universitario. De esa dialéctica se
espera una mayor concientización del valor y del tenor de un
método argumentativo en los estudios del derecho.
Un método se base en el rigor intelectual y es construido
por técnicas organizacionales claras para demostrar un razonamiento,
para valorizar una argumentación, siempre con el
objetivo de conocer el objeto del estudio y de convencer 1 : siendo
un medio para convencer el método se vuelve el instrumento
1
SPINOZA, Traité de la réforme de l’entendement. Tractatus de intellectus
emendatione, París, Flammarion, 2003, p. 87.
- 11 -

Nitish Monebhurrun
principal y vital del jurista 2 , de quien no se espera necesariamente
un conocimiento enciclopédico, sino una capacidad de
pensar, de razonar con técnicas jurídicas. Una reserva de cultura
y de conocimiento permanentemente cultivada es inoperante
si no puede ser dominada y canalizada cuando sea necesario.
Lo que es importante no es lo que sabemos, sino cómo utilizamos
nuestra sabiduría para construir una argumentación
convincente. Presentado bajo la forma de una metáfora, el
conocimiento es un arma, lo cual absolutamente no significa
la victoria pues esta dependerá de cómo el arma es usada. El
conocimiento debe ser obligatoriamente procesado para que,
al final del razonamiento, se produzca argumentos y no meras
repeticiones.
Además, una argumentación jurídica no es una reproducción
o una compilación de textos adornados, cortados y
copiados: es un trabajo con su propia energía dinámica y es
propio de un pensamiento personal riguroso, sólido y construido.
Un método eficiente es aquel que simplifica informaciones
complicadas y que clarifica situaciones confusas 3 . Uno de los
maestros de la metodología, René Descartes, afirmaba que él
no era un genio, sino que tenía solamente un método.
Un método se entiende mejor bajo una configuración dialógica
4 : hay un autor, —ciertamente el protagonista principal— el
productor de argumentos, pero también hay un lector, atento y
curioso, que espera ser convencido. Nadie escribe —y publica—
para no ser leído. Nadie lee para no entender lo que fue escrito.
Por ello, la figura del lector no puede ser descuidada, dado que
es el juez de un trabajo, de un artículo, de una disertación, de
una tesis… y en otro contexto, de una demanda judicial. Su
lectura debe ser, por tanto, agradable, inteligible, comprensible
2
MULLER, Friedrich, Discours de la méthode juridique, París, PUF, 1998,
p. 37.
3
GRUA, François, Méthode des études de droit. Conseils sur la dissertation
et le commentaire, París, Dalloz, 2006, p. 48.
4
DE OLIVEIRA LEITE Eduardo, A Monografia jurídica, São Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 3ª ed., 1997, pp. 27-28.
- 12 -

Introducción
y útil. Muchos trabajos toman una forma concéntrica, como un
diálogo en la mente del propio autor que da así, la impresión de
escribir para él mismo. En muchos casos, esto es realizado en
detrimento de la claridad de la argumentación. El autor escribe
lo que le parece evidente sin preocuparse por las expectativas
de los lectores potenciales socavando, de esta manera, la distancia
entre su voluntad de convencer y el entendimiento de
quien lee. Tres ingredientes ayudan al diálogo autor-lector:
conocimiento, estilo y método. El conocimiento proviene de
la investigación, el estilo es la forma de escribir y el método es
la forma de organizar, de construir y de presentar claramente
el conocimiento en una argumentación.
A modo de ejemplo, la distancia entre el autor y el lector
se refleja en la relación alumno-profesor. Al trabajar sobre un
asunto específico, muchos alumnos desarrollan una tendencia
de exponer sus conocimientos y su cultura en vez de responder
la pregunta o tratar sobre el asunto, más parece una voluntad
de dividir públicamente lo que fue estudiado, a veces para tratar
de impresionar al profesor o para parecer un buen alumno. En
este caso, no obstante, el conocimiento se vuelve fútil, pues lo
que se espera del estudiante no es solamente la amplitud de su
conocimiento, sino principalmente el uso que se hizo de este.
Infelizmente, muchos trabajos universitarios —monografías,
disertaciones, tesis, artículos— no son correctamente construidos
y escritos por ser compilaciones y no demostraciones.
El alumno medio y el jurista medio tienen, ambos, la capacidad
de investigar y de recolectar informaciones y datos; y,
para ello, las nuevas tecnologías han ayudado mucho. Empero,
lo que traza la línea de demarcación clara entre el buen jurista
y el jurista medio es precisamente la capacidad metodológica.
Unos producen textos o trabajos principalmente descriptivos
mientras que los otros arriesgan un análisis personal, aportan
una argumentación rigurosa con base en una demostración
ordenada y de una organización metodológica, es decir, defienden
una posición, una tesis. Por lo general, solo los últimos
consiguen realmente convencer. Sin escudriñar en profundidad,
esa diferencia y disociación entre ambas categorías de trabajos
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Nitish Monebhurrun
jurídicos, revelan al lector menos atento, de forma clara, las
razones que las justifican: en las ciencias jurídicas, los trabajos
convincentes son aquellos que se fundan en una construcción
metodológica 5 .
Lamentablemente, muchos cursos de derecho no ofrecen
herramientas ni técnicas metodológicas a los juristas en formación.
Esos cursos tienen, ciertamente, clases de metodología, sin
embargo, se observa que se trata normalmente de clases donde
enseñan varios discursos sobre el método, se aprende lo que
los (grandes) autores —filósofos o sociólogos— escribieron y
pensaron sobre el método; no obstante, las técnicas concretas
para construir una argumentación jurídica contundente y para
razonar de una forma independiente y afinada ni siquiera son
enseñadas, o lo son muy poco.
Los alumnos saben lo que las otras personas piensan,
pero en este proceso no son preparados para pensar como un
jurista, para poder discutir, argumentar y producir según lo que
se espera de un jurista. De la misma forma, pocas obras sobre
la metodología jurídica detallan minuciosamente las técnicas
y los pasos metodológicos para construir un texto jurídico y
para construir una argumentación, muchas se limitan a los
aspectos formales de los trabajos. Por tanto, sin un método de
razonamiento jurídico, el jurista es incompleto, por no decir
que es casi nada.
El presente libro no pretende aportar una luz indefectible
y única sobre estas cuestiones, tampoco se presente como un
trabajo de discursos históricos sobre el método. De una manera
modesta, se trata de un pequeño manual que ofrece pistas y
técnicas para construir y sustentar una argumentación jurídica
convincente y también para incitar a los juristas a no descuidar
y descartar el valor del método en sus trabajos: se trata
solamente de la propuesta de un método. Uno de los objetivos
5
Ver: DIAS VARELLA, Marcelo, MONEBHURRUN, Nitish, “O que é
uma boa tese de doutorado em Direito? Uma análise a partir da própria
percepção dos programas”, Revista Brasileira de Políticas Públicas, vol. 3,
n.º 2, 2013, pp. 424- 443.
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Introducción
será demostrar el valor agregado del uso de un método —en
especial, del método que será explicado infra— durante un
trabajo jurídico. Se espera que la presente contribución sirva
para resaltar que la forma de un trabajo es solamente el espejo
de la sustancia: ambos deben ser dominados.
La primera parte del libro se dedica, por tanto, a la presentación
de algunas técnicas que pueden ser útiles para la
construcción de textos jurídicos como artículos, monografía,
disertaciones y tesis, mientras que la segunda parte se enfoca
en la explicación de métodos utilizables para comentar la jurisprudencia,
que es un ejercicio de una gran relevancia en la
elaboración de esos mismos trabajos, pero cuya particularidad
le otorga un tratamiento especial y separado en el libro.
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