1 LA CLÁUSULA PENAL EN LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ...

Pese a la denominación tradicional y también a la práctica que suele insertar en el contrato
en que se contrae la obligación principal, lo cierto es que la cláusula penal no es propiamente una
mera cláusula contractual, sino, como ha reconocido la doctrina contemporánea, un propio
contrato, cuya finalidad es establecer una prestación de cargo de quien incumpla la obligación
principal. Normalmente, se reconocen tres funciones que justifican y dan relevancia a esta
institución: la garantizadora (asegura el cumplimiento), la resarcitoria (avalúa anticipadamente
los perjuicios derivados del incumplimiento) y punitiva (contempla una pena privada que debe
sufrir el deudor incumplidor).
La cláusula penal es un contrato, aunque pueda pactarse simultáneamente en el mismo
instrumento del contrato que genera la obligación principal. Lo es por cuanto llena todas los
requisitos para satisfacer esta categoría jurídica: es un acuerdo de voluntades que produce
obligaciones (art. 1438 CC).
b) Autonomía contractual y accesoriedad
El contrato penal es autónomo del contrato principal, pero con una autonomía relativa. Se
trata de un contrato conexo, y más precisamente de un contrato accesorio, ya que no puede
subsistir después de extinguida la obligación principal (art. 1442).
En este sentido, la cláusula penal es similar a otros contratos de garantía como la fianza, la
prenda, la hipoteca o la anticresis.
c) Tipos de cláusula penal
Suele distinguirse entre cláusula penal compensatoria y cláusula penal moratoria. La
primera es aquella que tiene por función avaluar los perjuicios del incumplimiento total o parcial
de la obligación, y la segunda tiene por finalidad asegurar los perjuicios del retardo en el
cumplimiento.
Esta clasificación debiera, a nuestro juicio, perfeccionarse, teniendo en cuenta la diferente
naturaleza de los perjuicios que pueden ser resarcidos a través de la cláusula penal y los intereses
del acreedor que la cláusula pretende tutelar. Nos parece que es necesario diferenciar dos tipos de
cláusulas penales compensatorias. Por una parte, es posible que se pretenda asegurar lo que es el
valor de la prestación incumplida (cumplimiento por equivalente) y por otro que se intente
resarcir los perjuicios conexos o consecuenciales al incumplimiento que son mayores al valor de
prestación. Al primer supuesto, podemos llamarlo pena compensatoria sustitutiva, mientras al
segundo lo denominamos pena compensatoria indemnizatoria.
Finalmente, hemos de añadir la cláusula penal que es puramente punitiva. La posibilidad
de pactar este tipo de pena es admitida expresamente por el Código si las partes así lo expresan,
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