1 LA CLÁUSULA PENAL EN LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ...

La otra aparente excepción es que expresamente las partes hayan convenido la posibilidad
de la acumulación, declarando que el pago de la pena no extingue la obligación principal. Este
supuesto es, en verdad, el pacto de una pena punitiva, es decir, cuya función no es resarcir los
perjuicios sino sancionar la conducta reprochable del deudor incumplidor. Como se comprende,
siendo una sanción es lógico que se acumule a la pretensión del acreedor de obtener la ejecución
forzada del deber incumplido. La ilicitud del incumplimiento, que justifica la imposición de la
pena, no desaparece por la obtención forzada de la pretensión del acreedor.
Como vemos, el principio de no acumulación rige en forma absoluta si se lo entiende
correctamente: a saber que no puede pedirse al mismo tiempo la ejecución forzada de la
obligación y la pena pactada para avaluar los perjuicios de su inejecución.
De esta manera, parece claro que el contratante diligente si opta por el cumplimiento
forzado del contrato, conforme al art. 1489 CC, no podrá pedir al mismo tiempo la cláusula penal
convenida para resarcir los daños que consistan en el valor de la obligación principal que se ha
incumplido. Si se le permitiera se estaría transgrediendo directamente la regla de art. 1537 CC:
estaría acumulando el cumplimiento y la pena.
Si esto es así, para el contratante que opta por el cumplimiento, la misma doctrina debe
predicarse para aquel que elige la resolución del contrato, es decir, que desiste de pedir la
ejecución forzada de la obligación incumplida de la otra parte, pero demanda que se declare
extinguida o se le restituya su propia prestación. Por el principio de la conmutatividad del
contrato, hemos de entender que las prestaciones han sido miradas por las partes como
equivalentes (art. 1441 CC), por lo que, desde el punto de vista de la dinámica contractual, el
pedir la extinción o restitución de la prestación propia debe ser mirada como un equivalente de
pedir la ejecución forzada de la prestación recíproca. En consecuencia, el principio de no
acumulación de la pena se aplicará no sólo cuando el acreedor exija la ejecución del contrato
incumplido, sino también cuando pida su resolución: no cabrá acumulación entre la pena y la
petición de que se extinga o se le restituya la prestación del acreedor.
c) Indemnización de perjuicios resolutorios y tipos de cláusulas penales
Para determinar la procedencia de la cláusula penal en la resolución no basta con tener en
cuenta los criterios generales de la retroactividad y de la exclusión del cúmulo, sino que es
necesario complementarlos con el estudio de los perjuicios que se indemnizan y con el tipo y
función de la cláusula penal que se pretende hacer efectiva.
Como hemos ya visto, la doctrina más moderna incluye la indemnización del interés
positivo en la resolución, pero con una importante limitación, que es la consideración de la
atenuación del daño que beneficia al demandante con el efecto retroactivo de la resolución
(liberatorio o restitutorio). En suma, se le reconoce derecho a pedir, además de la retroacción de
los efectos del contrato, una indemnización que compense todos los perjuicios sufridos incluidos
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