1 LA CLÁUSULA PENAL EN LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ...

debe reconocer sus límites; así no tiene lugar cuando se trata de contratos de tracto sucesivo
respecto de las prestaciones ya ejecutadas, ni tampoco afecta a ciertas cláusulas como las que
contienen un compromiso o determinan la competencia judicial, lo cual también ocurriría con la
cláusula penal 29 . No puede invocarse en contrario que si se extingue la obligación principal no
puede tener lugar la pena, ya que “las obligaciones nacidas de un contrato resuelto han existido
hasta el pronunciamiento de la resolución que las extingue a posteriori por un cierto período. Así,
la inejecución, por hipótesis anterior al pronunciamiento de la resolución, ha podido producir los
efectos de derecho que le eran convencionalmente conectados y especialmente hacer exigible la
pena” 30 .
b) Principio de no acumulación
Uno de los principios fundamentales de la institución de la cláusula penal es la que impide
que el acreedor pueda reclamar conjuntamente la obligación principal y la pena convencional
prevista para su incumplimiento. El Código Civil francés estableció este principio disponiendo
que el acreedor, salvo el caso de pena estipulada por el simple retardo, “no puede demandar al
mismo tiempo la [obligación] principal y la pena” (art. 1229).
El Código Civil chileno distingue dos fases: antes de constituir al deudor en mora y luego
de ella. Antes, el acreedor sólo puede demandar el cumplimiento forzado. Después de la mora,
puede optar entre la ejecución y la pena pero no acumularlas: “ni constituido el deudor en mora,
puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino
cualquiera de las dos cosas a su arbitrio…” (art. 1537 CC).
El principio tiene dos excepciones: si aparece que la pena ha sido estipulada por el simple
retardo o si se estipuló que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación
principal (art. 1537 CC).
Si se analizan las excepciones veremos que ninguna de ellas es verdaderamente tal. La
posibilidad de cobrar conjuntamente la obligación principal y la pena por la mora o retardo en
realidad no vulnera el principio de la no acumulación, ya que en tal caso la pena no se previó para
el cumplimiento definitivo de la obligación principal sino sólo para el incumplimiento que
consiste en la falta de pago oportuno. Es justo, en consecuencia, que el acreedor pueda seguir
exigiendo la ejecución de la obligación principal y pueda cobrar los perjuicios de la mora
avaluados anticipadamente por la cláusula penal (lo mismo sucedería si la cláusula no existiera,
sólo que entonces los perjuicios moratorios deberían determinase por la ley o judicialmente).
29 Hugon, Christine, “Le sort de la clause pénale en cas d’extintion du contrat”, en La Semaine Juridique
(JCP), Nº 40 (1994), 13792, pp. 424.
30 Hugon, C., ob. cit., p. 424.
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