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Boletín Mensual<br />
N ° 8 6<br />
M a y o d e 2 0 1 8<br />
<strong>TRIBUNAL</strong> <strong>ADMINISTRATIVO</strong> <strong>DE</strong> <strong>BOYACÁ</strong><br />
Relatoría<br />
En este boletín se destacan algunos de los pronunciamientos del Tribunal Administrativo<br />
de Boyacá proferidos en las diferentes acciones constitucionales, ordinarias y especiales.<br />
“Cuatro características corresponden al juez: Escuchar<br />
cortésmente, responder sabiamente, ponderar<br />
prudentemente y decidir imparcialmente.”<br />
Sócrates
Boletín Mensual<br />
N ° 8 6<br />
M a y o d e 2 0 1 8<br />
C o n t e n i d o :<br />
G rupo<br />
Grupo 3<br />
Nulidad y restablecimiento<br />
del derecho<br />
6<br />
Reparación directa 14<br />
Repetición 16<br />
Ejecutivo 18<br />
Validez de acuerdo<br />
municipal<br />
21<br />
ulidad y restablecimiento del<br />
N derecho<br />
eparación directa<br />
R<br />
R epetición<br />
E jecutivo<br />
alidez acuerdo municipal<br />
V<br />
Haga clic en estos iconos para consultar<br />
CONSULTE LA<br />
PROVI<strong>DE</strong>NCIAS<br />
PROVI<strong>DE</strong>NCIA<br />
VI<strong>DE</strong>OS<br />
respectivamente la providencia, el<br />
Haga clic en este icono ubicado al lado del número de<br />
video (si esta disponible) y el acta de la<br />
radicación de cada proceso para consultar la providencia<br />
audiencia .<br />
SENTENCIAS<br />
<strong>DE</strong> INTERÉS
P á g i n a 3<br />
GRUPO<br />
MAGISTRADO: Dr. FELIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS<br />
PROVI<strong>DE</strong>NCIA: Sentencia de fecha 8 de marzo de 2018.<br />
ACCIÓN: GRUPO<br />
ACCIONANTE: NELLY CAMARGO FARÍAS Y OTROS<br />
<strong>DE</strong>MANDADO: MUNICIPIO <strong>DE</strong> TUNJA<br />
RADICACIÓN: 15001333300420130008801<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
ESTRATIFACIÓN <strong>DE</strong> INMUEBLES – Noción - Normatividad aplicable<br />
TESIS:<br />
"Si el hombre fracasa<br />
en conciliar la justicia<br />
y la libertad, fracasa<br />
en todo."<br />
Albert Camus<br />
Según la jurisprudencia, la estratificación se erige como un instrumento que permite conocer las<br />
características de las propiedades inmuebles, así como el nivel de ingresos y la capacidad de pago<br />
de las personas para concretar los principios de solidaridad y redistribución de los ingresos en la<br />
elaboración del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, pues constituye un estudio<br />
técnico que facilita la categorización social y económica por estratos en una localidad determinada<br />
de la masa poblacional que la habita y por medio de sus viviendas, desde la óptica de las condiciones<br />
objetivas similares de esos inmuebles y con base en una realidad material demostrable. De esta<br />
forma se ha considerado que la estratificación, proporciona la información acerca de la capacidad<br />
económica de las personas, que es indispensable para facturar el cobro de los servicios públicos<br />
domiciliarios, con el fin de que los estratos altos contribuyan al financiamiento de los subsidios otorgados<br />
a las personas de los estratos más bajos para el pago de las tarifas, para que así todas las<br />
personas puedan disfrutar de los servicios públicos domiciliarios, independientemente de su nivel de<br />
ingresos y teniendo en cuenta sus limitaciones económicas. En cuanto a su regulación, vemos que se<br />
encuentra contenida en los artículos 101, 102 y 104 de la Ley 142 de 1994, y en las leyes 689 de 28<br />
de agosto de 2001 y 732 de 25 de enero de 2002 modificatorias de la Ley 142 de 1994.<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
TESIS:<br />
ESTRATOS SOCIECONÓMICOS – Clasificación – Revisión.<br />
En lo que respecta al estrato, el artículo 102 de la citada ley 142 dispone que los inmuebles residenciales<br />
se clasificarán máximo en seis (6) estratos socioeconómicos (1, bajo-bajo; 2, bajo; 3, mediobajo;<br />
4, medio; 5, medio-alto; 6, alto) dependiendo de las características particulares de los municipios<br />
y distritos y en atención, exclusivamente, a la puesta en práctica de las metodologías de estratificación<br />
previstas en esa Ley. En cuanto a la metodología, la misma normatividad señala que se<br />
utilizarán las que elabore el Departamento Nacional de Planeación, las cuales deberán ser suministradas<br />
directamente a los alcaldes con 6 meses de antelación a las fechas previstas por dicha Ley<br />
para la adopción de la estratificación urbana y de centros poblados rurales. De igual forma la referida<br />
disposición aclara que ninguna zona residencial urbana que carezca de la prestación de por lo<br />
menos dos 2 servicios públicos domiciliarios básicos podrá ser clasificada en un estrato superior al 4.<br />
Asimismo hace referencia la unidad especial de estratificación como el área dotada de características<br />
homogéneas de conformidad con los factores de estratificación, señalando para el efecto, que<br />
en el evento de encontrarse viviendas que no tengan las mismas características del conglomerado,<br />
se les dará un tratamiento individual. La mentada ley, también otorga recursos a los usuarios al<br />
señalar que toda&$ persona o grupo de personas podrá solicitar por escrito la revisión del estrato<br />
urbano o rural que se le asigne, y en caso tal de estar inconformes, podrán presentar la reclamación<br />
respectiva, la cual será atendida y resuelta en primera instancia por la alcaldía municipal, en un<br />
término no superior a 2 meses, y las apelaciones se surtirán ante el Comité Permanente de Estratificación<br />
de su municipio o distrito quien deberá resolverlo en un término no superior 2 meses.<br />
B o l e t í n M e n s u a l
N ° 8 6<br />
P á g i n a 4<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
ESTRATIFICACIÓN SOCIECONÓMICA – Ilegalidad de los actos que establecieron la estratificación en<br />
conjunto residencial Mirador de Andalucía del Municipio de Tunja<br />
ACCIÓN <strong>DE</strong> GRUPO – Imputación al Municipio de Tunja por daño causado a los residentes del conjunto<br />
residencial Mirador de Andalucía por su equivocada estratificación<br />
TESIS:<br />
Encuentra la sala que el inconformismo de los recurrentes se centra en determinar, sí los actos mediante<br />
los cuales el Municipio de Tunja estableció la estratificación del conjunto residencial Mirador de<br />
Andalucía, se ajustaron a lo dispuesto por la normatividad que rige la materia y a la metodología dispuesta<br />
por el DANE para el diligenciamiento del formulario previsto para establecer la estratificación<br />
respectiva. (…)Observa la Sala que de las acusaciones realizadas en la demanda y las pruebas aportadas<br />
y analizadas en esta oportunidad, puede determinarse en forma clara los perjuicios ocasionados<br />
por la conducta irregular del ente territorial demandado, el cual se enmarca dentro del régimen de<br />
responsabilidad subjetivo- de falla del servicio por el incumplimiento de una obligación Estatal y que<br />
se concreta en un funcionamiento anormal o en una inactividad de la Administración. Así las cosas,<br />
para esta Sala se encuentran acreditados, con las pruebas que obran en el proceso, los elementos que<br />
estructuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio a saber: i) la existencia de un<br />
daño, lesión o menoscabo de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado, que afecta de forma<br />
individual a una pluralidad de sujetos. ii) la conducta activa u omisiva de la autoridad que lo infiere, y<br />
iii) la relación de causalidad entre ésta y aquél, es decir, que el daño se originó como consecuencia<br />
directa de la actuación atribuida a la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o<br />
ausencia del servicio. De lo anterior se deduce de manera inequívoca que en el presente caso, están<br />
presentes los dos elementos que de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política hacen posible<br />
la declaratoria de responsabilidad del Estado. En efecto la obligación de la Administración Municipal<br />
de Tunja de efectuar el proceso de estratificación de los inmuebles con base en la normatividad y metodología<br />
dispuesta por el DANE para tal fin. De allí que la imputación del daño alegado por los actores<br />
se circunscriba a la falla de servicio de la administración al consignar datos inexactos dentro del<br />
aplicativo diseñado para determinar la estratificación, como fue, en el caso específico, el correspondiente<br />
a la zona geoeconómica a la que pertenecía el Conjunto Mirador Andalucía, pues dispusieron<br />
sin ningún fundamento legal, que el mismo se encontraba en una zona geoeconómica diferente a la<br />
que realmente pertenece. De esta manera, y de conformidad con el análisis probatorio ya anotado, es<br />
palmario que la administración municipal de Tunja condujo, de manera inequívoca, al daño que en<br />
esta sentencia se examina, pues resulta probada claramente la responsabilidad del Municipio de Tunja,<br />
al momento de efectuar la estratificación del conjunto Mirador Andalucía pues las pruebas permitieron<br />
acreditar, que en el proceso de diligenciamiento del aplicativo, no se consignaron los datos<br />
reales para fijar el estrato socioeconómico, como lo fue la zona geoeconómica que solicita dicho software<br />
para arrojar el resultado, pues se consignó la zona 2 cuando el conjunto pertenece a la zona 13,<br />
sin tenerse ninguna justificación legal ni metodológica para ello, y sin que tal variación fuera puesta de<br />
presente a los habitantes del mismo, pues como puede apreciarse de la lectura de los actos acusados,<br />
en ninguno de sus apartes justifican porqué se efectuó la variación de zona, siendo obligación de la<br />
Administración Municipal, explicar y dar conocer a los afectados las razones de variación de dicho<br />
ítem, quedando de esta forma acreditado el hecho que dio origen al daño cuya indemnización se reclama.<br />
En tales condiciones, es claro para la Sala que en el presente caso se encuentra acreditado de<br />
manera cierta el daño, y que el mismo es imputable al Municipio de Tunja, razón por la cual se revocará<br />
la decisión de primera instancia. De igual forma, asombra a la Sala que en el mapa oficial de zonas<br />
geoeconómicas de 1998, existan anotaciones efectuadas a mano, cómo puede evidenciarse a folio<br />
2692 -C-6, donde claramente señalan a mano una zona 2 en la que ubican a VILLAS <strong>DE</strong> ARANJUEZ,<br />
urbanización con la que precisamente, como afirmó la Profesional Universitaria de la Alcaldía, compararon<br />
al Conjunto residencial MIRADOR ANDALUCÍA; tal circunstancia es incomprensible, pues claramente<br />
se trata de un documento oficial, el cual según la normatividad tantas veces mencionada, solo<br />
puede ser modificado cuando el Municipio efectúe un nuevo estudio, en consecuencia el mismo no<br />
puede ser alterado ni modificado por ningún miembro de la administración municipal, (…)<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:
P á g i n a 5<br />
ACCIÓN <strong>DE</strong> GRUPO – Metodología para liquidar la indemnización de perjuicios por equivocada<br />
estratificación de conjunto residencial teniendo en cuenta el valor de los servicios públicos<br />
TESIS:<br />
"Si el hombre fracasa<br />
en conciliar la justicia<br />
Al respecto cabe precisar que la parte actora, con el escrito de demanda solicitó, el pago de las sumas<br />
que han sido cobradas en exceso, debidamente indexadas, por concepto de servicios públicos<br />
de energía, acueducto, alcantarillado y aseo y gas natural e impuesto predial. De esta forma, para<br />
calcular la cuantía de la indemnización, la sala tendrá en cuenta la información suministrada por<br />
SERVITUNJA, PROACTIVA, GAS FENOSA, EMPRESA <strong>DE</strong> ENERGIA <strong>DE</strong> BOYACA Y EL MUNICIPIO <strong>DE</strong> TUN-<br />
JA; siendo del caso aclarar, que si bien en la información aportada, por tales entidades no se reportan<br />
las sumas por concepto de agua, luz, gas e impuesto predial de los estratos socioeconómicos 4 y<br />
5 en el periodo de tiempo que corre desde julio de 2015 hasta marzo de 2018, la Sala optó por promediar<br />
los valores de las diferencias del cobro de los servicios públicos obtenidos desde enero de<br />
2014 hasta febrero de 2018 (que obran en el expediente), para obtener una cifra completa, que<br />
permitiera establecer el valor de los años faltantes para calcular el monto de la indemnización. Lo<br />
anterior en razón a las características de la actividad económica que reviste el presente caso, que<br />
según se observa en la operación aritmética efectuada no presenta modificaciones drásticas o evidentes,<br />
para efectos de determinar la cuantía de la indemnización. Lo anterior aunado a que si bien<br />
podría solicitarse nuevamente la información, ello generaría una tardanza considerable, mientras<br />
dicha información se allega y una mora en la expedición de la decisión, razón por la cual la Sala, en<br />
aplicación de los principios de celeridad y eficacia, procedió a promediar los valores para determinar<br />
la cuantía de la indemnización; al respecto tenemos que en caso similar el Consejo expuso: (…)<br />
Procede entonces la Sala a efectuar la liquidación tomando por separado cada servicio público así:<br />
PROACTIVA (…) SERVITUNJA (…)GAS NATURAL FENOSA (…)SERVICIO <strong>DE</strong> ENERGIA-EBSA (….)PREDIAL<br />
(…)En este orden de ideas, la sala determina que la indemnización de perjuicios corresponde a TRES-<br />
CIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES CON SEISCIENTOS VEINTI-<br />
CINCO PESOS ($377.639.625), que serán divididos en razón de cada uno de los inmuebles afectados,<br />
ubicados en el Conjunto Mirador Andalucía. Teniendo en cuenta lo anterior y como quiera que en el<br />
expediente se acreditó que el conjunto está conformado por 96 apartamentos, correspondería a<br />
cada uno el valor de $3.933.746.10, tal y como se determinó en el cálculo de la indemnización<br />
y la libertad, fracasa<br />
en todo."<br />
Albert Camus<br />
B o l e t í n M e n s u a l
N ° 8 6<br />
P á g i n a 6<br />
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO<br />
MAGISTRADO: DR. LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA<br />
PROVI<strong>DE</strong>NCIA: Sentencia de fecha del 21 de febrero de 2018<br />
MEDIO <strong>DE</strong> CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO <strong><strong>DE</strong>L</strong> <strong>DE</strong>RECHO<br />
<strong>DE</strong>MANDANTE: ROSALBA GONZÁLEZ HERNÁN<strong>DE</strong>Z<br />
<strong>DE</strong>MANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA <strong>DE</strong> PENSIONES<br />
RADICACIÓN: 15001333301220160008701<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
PENSIÓN <strong>DE</strong> JUBILACIÓN <strong>DE</strong> BENEFICIARIOS <strong><strong>DE</strong>L</strong> RÉGIMEN <strong>DE</strong> TRANSICIÓN <strong>DE</strong> LA LEY 100 <strong>DE</strong> 1993 -<br />
Cambio de jurisprudencia respecto del IBL.<br />
TESIS<br />
En tomo al problema jurídico la jurisprudencia constante de esta Corporación, al resolver pretensiones<br />
como las aquí debatidas de reliquidación de pensión de régimen de transición de la Ley 100 de 1993,<br />
venía sustentando que procedía reliquidar la pensión de los demandantes con la inclusión de todos los<br />
factores salariales que hubieran devengando en el año anterior al retiro del servicio, siendo ese periodo<br />
de tiempo el que debía tomarse para efectos de determinar el IBL, posición que se fundamentaba en el<br />
principio de inescindibilidad de la norma y en el acatamiento del precedente jurisprudencial de unificación<br />
del Consejo de Estado, fijado en sentencia de 4 de agosto de 2010, y en las reiteraciones que sobre<br />
el asunto hizo la Sección Segunda de ese Alto Tribunal, considerando adicionalmente, que las sentencias<br />
C -258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, no resultaban aplicables a<br />
los casos aquí debatidos, por cuanto aplicaban únicamente al régimen pensional establecido en el artículo<br />
17 de la Ley 4 a de 1992, sin extenderse a otros regímenes pensiónales especiales o exceptuados.<br />
Sin embargo, con la expedición de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU - 395 de<br />
2017, a criterio de este Tribunal se consolida la doctrina de esa Corporación adoptada en los fallos<br />
mencionados, para estatuir que de manera general, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993<br />
conlleva la aplicación del monto, edad, y tiempo de servicio del régimen pensional anterior, y por tanto<br />
no incluye el ingreso base de liquidación de la pensión. A juicio de este Tribunal tal determinación obliga<br />
a un cambio de jurisprudencia, pues los jueces de la República deben observar prioritariamente el<br />
precedente constitucional, teniendo en cuenta que los pronunciamientos en esta materia se enmarcan<br />
en la protección de la norma con mayor nivel jerárquico dentro del ordenamiento jurídico. (…) Así pues,<br />
si dar una interpretación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, distinta a la señalada en la sentencia SU-<br />
395 de 2017 conlleva una violación directa de la Constitución, tomando viable la acción de tutela por<br />
violación del precedente constitucional y por violación directa de la Constitución, no tiene sentido seguir<br />
aplicando el criterio que sobre el particular había fijado este Tribunal, de modo que para resolver<br />
el presente caso se acatará dicho precedente.<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
PENSIÓN ORDINARIA <strong>DE</strong> JUBILACIÓN - Factores salariales a tener en cuenta para su liquidación.<br />
RÉGIMEN <strong>DE</strong> TRANSICIÓN <strong>DE</strong> LA LEY 100 <strong>DE</strong> 1993 - Contempla la edad, monto de pensión y tiempo<br />
de servicio del régimen anterior, debiendo aplicarse las disposiciones de la Ley 100 para las demás<br />
condiciones y requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, esto es, el periodo de tiempo<br />
y los factores que se debe computar para la determinación del IBL.<br />
TESIS<br />
Partiendo del hecho que la demandante se encuentra cobijada por el régimen de transición de la Ley<br />
100 de 1993 y que por lo mismo se le deben aplicar los requisitos establecidos en la ley anterior para su<br />
pensión, procede la Sala a analizar qué factores salariales se deben tener en cuenta para liquidar la
P á g i n a 7<br />
pensión, si los dispuestos en la citada norma como lo afirma la parte demandada, o al contrario, los<br />
establecidos en la norma anterior como lo expuso el apoderado de la parte actora. La Ley 33 de<br />
1985, modificada por el artículo 1 o de la Ley 62 del mismo año, señala: (…) Por su parte el régimen<br />
de transición de la Ley 100 de 1993 se estableció en los siguientes términos: (…) Como se observa, la<br />
norma estableció con precisión a qué trabajadores cobija el régimen de transición, esto es, a quiénes<br />
debe aplicarse el régimen pensional anterior, y también qué requisitos de manera específica<br />
deben cumplirse con las normas del régimen anterior, qué derechos se conservan y cuáles se someten<br />
a la reglamentación de la nueva regulación. No debe olvidarse que el establecimiento de un<br />
régimen de transición involucra un protección mayor a derechos que no tienen la condición de adquiridos,<br />
que surge como una prerrogativa para quienes tienen una mayor expectativa de consolidar<br />
el derecho pensional (expectativas legítimas), pero no puede entenderse como un reconocimiento<br />
abierto en iguales condiciones al establecido en el régimen anterior, pues para ello bastaría con<br />
determinar los efectos ex nunc en la vigencia de la norma, lo que resultaría menos favorable para el<br />
trabajador. (…)Con todo lo anterior se establece que quienes son beneficiarios del régimen de transición<br />
de la Ley 100 de 1993, tienen un trato pensional favorable claramente determinado, y que no<br />
da lugar a interpretación frente al tiempo que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión<br />
y la manera de establecer su monto, pues como se determinó en el artículo 36 transcrito, el<br />
régimen de transición contempla la edad, monto de pensión y tiempo de servicio del régimen anterior,<br />
debiendo aplicarse las disposiciones de la Ley 100 para las demás condiciones y requisitos necesarios<br />
para acceder a la pensión de vejez, esto es, el periodo de tiempo y los factores que se debe<br />
computar para la determinación del ingreso base de liquidación (IBL), aspectos sobre los que versa<br />
el litigio en el presente proceso. Así, de acuerdo a lo ordenado en el citado artículo 36, el periodo<br />
para deducir el ingreso base de liquidación de quien se encuentra en el régimen de transición corresponde<br />
al promedio de los últimos 10 años de servicio, o al promedio del tiempo que le hiciera falta<br />
para adquirir el estatus de pensionado luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 si fuera<br />
menor a diez años. Y en cuanto a los factores que allí deben incluirse corresponde entonces remitirse<br />
al artículo 21 ibídem que señala: (…) De manera que los factores sobre los cuales se determinará<br />
el IBL de los trabajadores cobijados por el régimen de transición, será el promedio de los salarios<br />
o rentas, únicamente, sobre los cuales ha cotizado el afiliado. Tal como se señaló en el acápite anterior,<br />
este punto fue objeto de reciente unificación jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional<br />
definiendo el criterio expuesto como la manera procedente de determinar el IBL en casos de<br />
régimen de transición de la Ley 100 de 1993, precedente que constituye la principal razón de la interpretación<br />
normativa anteriormente realizada, como quiera que esta Corporación en pronunciamientos<br />
anteriores sustentaba una posición diferente. (…)Se concluye así que siendo la demandante<br />
beneficiarla del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a acceder a sus pretensiones<br />
de reliquidar la pensión de vejez con el promedio de lo devengado en el año anterior al retiro del<br />
servicio y con la inclusión de todos los factores salariales, pues el ingreso base de liquidación de su<br />
pensión que en derecho corresponde, debe establecerse de acuerdo con el tiempo que le faltaba<br />
para acceder a la pensión al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, y únicamente sobre<br />
los factores que realizó cotizaciones en el transcurso de ese periodo y que se incluyan en el Decreto<br />
1158 de 1994. De las pruebas aportadas al proceso se tiene que la demandante, señora Rosalba<br />
González Hernández ingresó a laborar al sector público el 6 de julio de 1983 (fl. 40 del expediente, y<br />
archivo terminado en 15 del Cd obrante a fl. 98) y que nació el 19 de septiembre de 1955 (fl. 13) de<br />
manera que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 o de abril de 1994) le faltaban más de<br />
10 años para adquirir el estatus pensional, siendo procedente liquidar su pensión de jubilación con<br />
el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, con los factores sobre los que<br />
materialmente cotizó, como en efecto lo realizó la entidad demandada en el acto administrativo<br />
impugnado (Resolución GNR 369914 de 2015 fls. 23-28) al aplicar el Decreto 1158 de 1994 y otorgarle<br />
la pensión que de acuerdo a su historia laboral le resultaba más favorable, correspondiendo en<br />
consecuencia revocar el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones.<br />
MAGISTRADO: DR. LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA<br />
PROVI<strong>DE</strong>NCIA: Sentencia de fecha 23 de febrero de 2018<br />
MEDIO <strong>DE</strong> CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO <strong><strong>DE</strong>L</strong> <strong>DE</strong>RECHO<br />
<strong>DE</strong>MANDANTE: ANGELA IGNACIA GALVIS RODRÍGUEZ<br />
B o l e t í n M e n s u a l
N ° 8 6<br />
P á g i n a 8<br />
<strong>DE</strong>MANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA <strong>DE</strong> PENSIONES<br />
RADICACIÓN: 15238333300120160016401<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
PENSIÓN <strong>DE</strong> VEJEZ - La omisión en la afiliación y pago de los aportes no puede hacerse recaer sobre<br />
el trabajador y afectar el derecho pensional.<br />
TESIS:<br />
Pretende la demandante obtener la nulidad de la Resolución GNR 149800 de 21 de mayo de 2015,<br />
mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, decisión que fue confirmada<br />
por medio de las resoluciones GNR 301025 de 30 de septiembre de 2015 y VPB 75879 de 22 de<br />
diciembre de 2015, las cuales resolvieron respectivamente los recursos de reposición y apelación. Fundamentó<br />
la entidad demandada su decisión, argumentando que la asegurada, no obstante ser beneficiaría<br />
del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al no tener acumuladas por lo menos 750 semanas<br />
al 25 de julio de 2005, no le aplica la parte pertinente del Acto legislativo 01 de 2005, que extendió<br />
el régimen de transición de la Ley 100 hasta el año 2014. Por su parte, alega la demandante que existen<br />
periodos cotizados que no obran en su historia laboral y que de ser incluidos excedería el mínimo de<br />
semanas necesarias para la conservación del régimen de transición y, por ende, para el reconocimiento<br />
de una pensión de vejez conforme las disposiciones anteriores al Sistema General de Seguridad Social<br />
establecido en la Ley 100 de 1993. Lo primero que se debe precisar es que la omisión en la afiliación y<br />
pago de los aportes no puede hacerse recaer sobre el trabajador y afectar el derecho pensional, tal<br />
como lo ha sostenido la Corte Constitucional al señalar: "... a cargo del empleador recae la responsabilidad<br />
de cancelar los aportes a su cargo, y los de sus trabajadores. Esta obligación solo finaliza cuando<br />
el trabajador: (i) cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima<br />
de vejez, (ii) cuando en razón de la pérdida de capacidad laboral obtenga pensión de invalidez, o (iii)<br />
cuando obtenga la pensión de forma anticipada. Ahora bien, la omisión del empleador en el aporte de<br />
las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de ésta consecuencias<br />
adversas. Estos resultados negativos se traducen en la no obtención de la pensión mínima, la cual<br />
se configura como una prestación económica que asegura las condiciones mínimas de subsistencia, y<br />
pondría en riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social del<br />
trabajador. (….).<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
EXTENSIÓN <strong><strong>DE</strong>L</strong> RÉGIMEN <strong>DE</strong> TRANSICIÓN <strong>DE</strong> LA LEY 100 <strong>DE</strong> 1993 - Reconocimiento de pensión por<br />
aportes.<br />
PENSIÓN POR APORTES - Reconocimiento con aplicación de la extensión del régimen de transición<br />
de la Ley 100 de 1993 y del inciso tercero del artículo 187 del C.P.A.C.A.<br />
TESIS<br />
En tales circunstancias, queda esclarecido que la demandante es beneficiaría del régimen de transición<br />
de la Ley 100 de 1993, dado que a la entrada en vigencia de dicha disposición tenía con más de 35 años<br />
de edad. Así mismo, toda vez que a 25 de julio de 2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas,<br />
también es pasible de aplicación de la extensión del régimen de transición, en los términos del Acto<br />
Legislativo 01 de 2005. Ahora, respecto del alcance del Acto legislativo 01 de 2005 para los beneficiarios<br />
del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado<br />
señaló: "De acuerdo con lo anterior, es claro que el acto legislativo contempló el respeto por los derechos<br />
adquiridos, fijando como término máximo de vigencia para los regímenes pensiónales especiales y<br />
exceptuados el 31 de julio de 2010. Señaló además que el régimen de transición establecido en el artículo<br />
36 de la Ley 100 de 1993, no se extendería más allá de la fecha citada, excepto para los trabajadores<br />
que estando en dicho régimen tuvieran como mínimo 750 semanas cotizadas a la entrada en<br />
vigencia del acto legislativo, a quienes se les mantendría dicho régimen hasta el año 2014. No se advierte<br />
que el acto legislativo trascrito haya impuesto como requisito a los beneficiarios del régimen de<br />
transición como fecha máxima para reclamar las prestaciones el 31 de diciembre de 2014; lo que dispo-
P á g i n a 9<br />
ne es que se deben respetar los derechos adquiridos. Por lo tanto, no existe soporte legal para que la<br />
Dirección Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones de la Alcaldía de Pasto afirme que no<br />
procede la aplicación del régimen de transición en el caso del señor Tobías Carlosama, porque la<br />
solicitud de la pensión no se presentó durante ese término. Por el contrario, lo que es claro al tenor<br />
de la ley es que se deben respetar sus derechos adquiridos, de manera que es menester amparar su<br />
derecho a la pensión bajo el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de<br />
1993, teniendo en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 151 de la Ley<br />
100 de 1993 y en el artículo 2 del Decreto 691 de 1994, el Sistema General de Pensiones de los servidores<br />
públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entró a más tardar en vigencia el 30 de<br />
junio de 1995, y a esa fecha el señor Tobías Carlosama Metieses contaba con más de cuarenta (40)<br />
años de edad. Es así que, independientemente del momento en que el interesado efectúe la reclamación<br />
tendiente al reconocimiento de su pensión, el respectivo fondo pensional debe respetar sus<br />
derechos adquiridos, lo que en el caso del derecho pensional ocurre en el momento que se consolidan<br />
los requisitos de edad y tiempo de servicio, a partir de lo cual se obtiene el estatus pensional. Así<br />
las cosas, dado el desmonte del régimen de transición en los términos del Acto legislativo 01 de<br />
2005, el asegurado tenía hasta el 31 de diciembre de 2014 para consolidar los requisitos para pensión<br />
en aplicación de las normas anteriores al régimen general de pensiones establecido en la Ley<br />
100 de 1993. Concordante con lo anterior, es posible establecer el total de tiempos válidos para<br />
pensión de la demandante a 2014, así: (…) En tales circunstancias, teniendo en cuenta la condición<br />
de empleado oficial que debe ostentar el pretendido beneficiario, se tiene que, adicional a los requisitos<br />
de edad y tiempo de servicios para pensión, los 20 años a que alude la norma deben haber sido<br />
laborados en instituciones públicas, con lo que resulta válido el argumento de la entidad demandada,<br />
según el cual para calcular el número de cotizaciones en aplicación de precitada disposición<br />
tendrían que restarse del total de semanas consignadas en la historia laboral los tiempos cotizados<br />
por la demandante con el sector privado y como independiente. En virtud de lo anterior, resulta fácil<br />
inferir que si al total de 1197 semanas cotizadas por la asegurada a 31 de diciembre de 2014 se le<br />
resta el número de cotizaciones efectuadas por fuera del sector público, las cuales superan las 400<br />
semanas, no alcanzaría la actora a completar las mil semanas exigidas para el reconocimiento pensional<br />
en aplicación de la Ley 33 de 1985, razón por la que se deberá modificar la decisión de primera<br />
instancia, que ordenó reconocer pensión de vejez a la demandante en los términos de la aludida<br />
disposición. Sin embargo, teniendo en cuenta que la actora superó las mil semanas cotizadas, es<br />
viable que un nuevo estudio le confiriera el derecho pensional a la luz de lo que comúnmente se ha<br />
denominado pensión por aportes, la cual se encuentra prevista en la Ley 71 de 1988, aplicable por<br />
remisión del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que en términos generales permite la<br />
acumulación de aportes públicos y privados para calcular el número de cotizaciones para pensión,<br />
así: (…) Por otra parte, cabe precisar que de acuerdo con las facultades establecidas en el artículo<br />
187 del C.P.A.C.A., para restablecer el derecho particular al juez le está dado estatuir disposiciones<br />
nuevas, en remplazo de las acusadas, así como modificar o reformar las mismas, lo cual no riñe con<br />
la prohibición de fallar extra o ultra petita, menos en el caso particular, en el que tanto en la petición<br />
realizada en sede gubernativa como en las pretensiones de la demanda, la actora solicitó el<br />
reconocimiento de una pensión de vejez sin delimitar su pedido a la aplicación de un régimen pensional<br />
específico, lo cual implica tener que explorar todos los escenarios normativos en los que pudiera<br />
otorgarse el beneficio deprecado. Así las cosas y conforme las reglas expuestas en precedencia,<br />
toda vez que a diciembre de 2014 la demandante contaba con más de 55 años de edad y más de<br />
20 años de servicio, tiene derecho a pensionarse conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71<br />
de 1988, razón por la que se ordenará a la entidad demandada reconocer a la actora una pensión<br />
de jubilación en los términos de dicha disposición, teniendo en cuenta para el efecto las semanas<br />
pendientes de cargue de los años 2001 y 2003.<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
PENSIÓN POR APORTES - Salario base para su liquidación<br />
TESIS<br />
El Decreto 2709 de 1994, por el cual se reglamenta el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, estableció el<br />
salario base para la liquidación de la pensión por aportes y el monto de la misma de la siguiente<br />
manera: (…) El artículo 6 o del Decreto 2709 de 1994 fue derogado por el artículo 24 del Decreto<br />
B o l e t í n M e n s u a l
N ° 8 6<br />
P á g i n a 10<br />
1474 de 1997, por lo que la liquidación de la pensión por aportes ha encontrado diversas posiciones en<br />
el Consejo de Estado, desde admitir que dicha norma seguía siendo aplicable en la medida en que si el<br />
asegurado se encontraba en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 su pensión se regía íntegramente<br />
por las normas anteriores aplicables al régimen al cual estuviera afiliado, hasta señalar que el<br />
IBL de los beneficiarios del régimen de transición con derecho a pensión por aportes es el establecido<br />
en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.En torno a lo mismo, la jurisprudencia de esta Corporación,<br />
al resolver pretensiones de reliquidación de pensión de empleados públicos en régimen de transición<br />
de la Ley 100 de 1993, venía sosteniendo que procedía reliquidarla con inclusión de todos los<br />
factores salariales que se hubieran devengando en el año anterior al retiro del servicio, siendo ese el<br />
periodo que debía tomarse para efectos de determinar el IBL, posición que se fundamentó en el principio<br />
de inescindibilidad de la norma y en el acatamiento del precedente jurisprudencial de unificación<br />
del Consejo de Estado, fijado en sentencia de 4 de agosto de 2010. Sin embargo, a raíz de la expedición<br />
de la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional , la cual consolida su jurisprudencia<br />
para estatuir que, de manera general, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 conlleva la<br />
aplicación de los conceptos de monto, edad y tiempo de servicio del régimen pensional anterior, excluyendo<br />
el de ingreso base de liquidación, esta Corporación se vio abocada a un cambio jurisprudencial,<br />
atendiendo al deber que tienen los Jueces de la República de observar prioritariamente el precedente<br />
constitucional, a partir de lo cual se instituye que el ingreso base de liquidación para los beneficiarios<br />
del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe calcularse aplicando el artículo 36 de la misma<br />
disposición, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, o del tiempo<br />
que hiciere falta para adquirir el estatus de pensionado al momento de entrada en vigencia de la Ley<br />
100, si fuese menor a 10 años. En el mismo pronunciamiento, la Corte precisó que los factores salariales,<br />
al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serían los<br />
señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre los<br />
mismos se hubiesen efectuado cotizaciones para pensión. Concordante con lo expuesto, la pensión por<br />
aportes del demandante se deberá liquidar con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos<br />
10 años de servicio, teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, sobre los<br />
cuales se efectuaron aportes para pensión. Finalmente, dado que no se encuentra acreditado el retiro<br />
definitivo del servicio por parte de la demandante, y toda vez que los efectos fiscales del reconocimiento<br />
pensional se surten a partir del día siguiente a la fecha del retiro, no hay lugar a declarar la prescripción<br />
en relación con el pago de mesadas pensionales, por lo que también se modificará la decisión del a<br />
quo en ese aspecto.<br />
MAGISTRADO: DRA. CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ<br />
PROVI<strong>DE</strong>NCIA: Sentencia de fecha 8 de febrero de 2018<br />
MEDIO <strong>DE</strong> CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO <strong><strong>DE</strong>L</strong> <strong>DE</strong>RECHO<br />
<strong>DE</strong>MANDANTE: MARÍA ELVERENA PULIDO AVENDAÑO<br />
<strong>DE</strong>MANDADO: MUNICIPIO <strong>DE</strong> SOTAQUIRÁ<br />
RADICACIÓN: 15001333300320160006601<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
FALSA MOTIVACIÓN - Acto de insubsistencia.<br />
ACTO <strong>DE</strong> INSUBSISTENCIA - Su motivación no puede ser engañosa, fingida o contraria a la situación<br />
fáctica y jurídica en que se encuentre el empleado en provisionalidad.<br />
TESIS:<br />
De acuerdo con lo anterior, el empleo de Auxiliar de Servicios Generales, Código 470 Grado 01 de la planta<br />
de personal del Municipio de Sotaquirá es de carrera administrativa En el mismo, fue nombrada en<br />
provisionalidad María Helverena Pulido Avendaño el 1 o de julio de 2014, fecha desde la que prestó sus servicios<br />
al Estado hasta el 1 o de febrero de 2016, cuando se expidió la Resolución N° 028 que la declaró<br />
insubsistente. Como fundamento de esta decisión, se adujo lo siguiente: "Que el Concejo Municipal de<br />
Sotaquirá aprobó (Sic) Acuerdo Municipal No.027 de II de octubre de 20/3, mediante el cual se determina<br />
la estructura orgánica, las funciones de las diferentes dependencias y establecen las escalas de
P á g i n a 11<br />
remuneración para los diferentes niveles de la administración municipal. Que el Alcalde Municipal<br />
de Sotaquirá, adopta la planta de personal mediante el decreto N" 056 del 1H de diciembre de<br />
2013, estableciendo la planta de personal de Municipio. Que el cargo de AUXILIAR <strong>DE</strong> SERVICIOS<br />
GENERALES, tiene prevista las siguientes funciones: <strong>DE</strong>SCRIPIPCIÓN <strong>DE</strong> LAS FUNCIONES ESENCIALES.<br />
1. Mantener en perfecto estado de aseo y presentación las parales, pisos, muebles, sanitarios, puestas<br />
y equipos de las diferentes dependencias de la Alcaldía. 2. Prestar eficientemente los servicios de<br />
cafetería, de conformidad con las instrucciones recibidas del jefe inmediato. 3. Responder por iodos<br />
tos utensilios de aseo, loza, electrodomésticos y demás asignadas, en desarrollo de sus funciones. 4.<br />
Mantener informado al jefe inmediato las necesidades pedidas de café, azúcar, papel y demás elementos<br />
para el aseo y la ejecución de las labores asignadas. 5. Cuidar las plantas ornamentales que<br />
se encuentran en la alcaldía y parque principal del municipio. 6. Participar en la formación de una<br />
cultura de auto control y mejoramiento continuo en la gestión del municipio, que contribuya al cumplimiento<br />
de la misión institucional. 7. Las demás que le sean asignadas por autoridad competente,<br />
las que reciba por delegación, y aquellas inherentes a la naturaleza del cargo de las funciones y a la<br />
formación del empleado. Que el cargo de AUXILIAR <strong>DE</strong> SERVCIOS GENERALES Código 470 Grado 1,<br />
tiene previstos las siguientes contribuciones individuales: (...) CONTRIBUCIONES INDIVIDUALES<br />
(CRITERIOS <strong>DE</strong> <strong>DE</strong>SEMPEÑO). Los elementos, electrodomésticos y materiales suministrados para la<br />
prestación del servicio son conservados en buen estado y utilizados en el objeto para el cual fueron<br />
suministrados. La preparación y distribución de comidas y bebidas de consumo se realiza de manera<br />
oportuna con asepsia y teniendo en cuenta las directrices impartidos por el superior inmediato. El<br />
aseo v mantenimiento a las instalaciones de la Alcaldía y demás dependencias asignadas se realiza<br />
en forma oportuna, adecuada y permanente. Para el caso específico la funcionaría HELVERENA PU-<br />
LIDO AVENDAÑO, es quien ocupa el cargo en provisionalidad, al realizar la verificación de la historia<br />
laboral dentro del estudio técnico de la conveniencia de la planta de persona!, se puede evidenciar<br />
que dentro de la experiencia acreditada por la funcionaría no se encuentra la de manipulación de<br />
alimentos, aspecto que por las características de! cargo que desempeña son necesarios, por lo cual<br />
es prioritario proveer este cargo con una persona que tenga un perfil con experiencia en manipulación<br />
de alimento, asepsia en el proceso de limpieza y desinfección, aspectos que permitirían impactar<br />
el mejoramiento del servicio. Sin requerir otras motivaciones, el Alcalde del Municipio de Sotaquirá:<br />
RESUELVE (...)" (Subrayado fuera de texto original) No obstante, el Manual específico de funciones<br />
del Municipio, vigente para la época en que se profirió esta decisión, previo como requisitos<br />
para el desempeño del cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 01 la "Aprobación<br />
de cinco (5) años de educación Básica Primaria y experiencia laboral específica mínima de veinticuatro<br />
meses".Es decir, que tal como lo determinó el a-quo, la entidad en el acto administrativo demandado,<br />
exigió a María Helverena Pulido Avendaño una condición que no estaba contemplada en el<br />
Manual de Funciones, desconociendo el principio de legalidad y el derecho a acceder a los cargos<br />
públicos en condiciones de igualdad. Además dirá la Sala que, en modo alguno estaba facultado el<br />
Alcalde para reformar los requisitos de los empleos de la planta de personal del municipio a través<br />
de un acto de insubsistencia. Recuérdese que las reformas de las plantas de personal, en las cuales<br />
se incluye, los requisitos para el acceso a los empleos, exigen como condición previa, la elaboración<br />
de un estudio técnico que las sustenten, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1228 de 2005, y<br />
por lo tanto no pueden estar sujetas al libre albedrio de la autoridad. Lo anterior porque se trata de<br />
una actuación administrativa reglada que debe atender a las necesidades del servicio o a las razones,<br />
de modernización, siempre bajo la égida de un estudio técnico que así lo demuestre. Si bien, en<br />
el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición contra la insubsistencia, se indicó que al<br />
analizar los requisitos del cargo "era factible realizar y/o mejoramiento del servicio, en donde se<br />
pudiera seleccionar un candidato con experiencia en manipulación de alimentos, asepsia en proceso<br />
de limpieza y desinfección, aspectos que impactarían directamente el mejoramiento del servicio", lo<br />
cierto es que no se aportó al proceso medio de convicción alguno que permitiera inferir que ello<br />
estaba sustentado en un estudio técnico o en la reforma del Decreto N° 057 de 2013 por el cual, se<br />
adoptó el manual específico de funciones. Ahora bien, en la hoja de vida de la señora María Helverena<br />
Pulido Avendaño, se encuentra que, cuando ingresó al servicio del Municipio de Sotaquirá, cursaba<br />
bachillerato, y contaba con experiencia laboral superior a veinticuatro (24) meses, pues según el<br />
certificado expedido por la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Sotaquirá Emsotaquirá<br />
E.S.P., laboró allí aproximadamente veintiocho (28) meses. En estas condiciones, la actora cumplía<br />
con los requisitos para acceder al cargo, y por lo tanto, los motivos que sirvieron de sustento del<br />
acto de insubsistencia, no son reales, máxime si se tiene en cuenta que en el año 1994 aprobó formación<br />
en "MANEJO TECNOLÓGICO <strong>DE</strong> ALIMENTOS PERECE<strong>DE</strong>ROS" en el SENA, y en EMPOSOTAQUIRÁ<br />
B o l e t í n M e n s u a l
N ° 8 6<br />
P á g i n a 12<br />
E.S.P, tenía como función prestar el servicio de aseo en las oficinas de los entes Administrativos de la<br />
Alcaldía Municipal, servicio de cafetería y servicio de estafeta entre otros " (Subrayado fuera de texto<br />
original). El servicio de cafetería, tal como es definido por la Real Academia Española, implica el despacho<br />
de café y otras bebidas, así como el servicio de aperitivos y comidas. De manera que, la señora<br />
Helverena a la fecha de desvinculación, tenía experiencia previa en la manipulación de alimentos. Precisamente,<br />
en el recurso de reposición presentado contra el acto administrativo de insubsistencia, la<br />
señora Pulido allegó el certificado do estos estudios y le informó a la administración el cumplimiento de<br />
los requisitos exigidos para el cargo. No obstante, resulta llamativo para la Sala, el hecho que el Municipio<br />
no reconsiderara su decisión inicial y reintegrara a MARÍA HELVERENA PULIDO AVENDAÑO. Por el<br />
contrario, en la Resolución N° 042 del 24 de febrero de 2016, únicamente enunció de forma genérica,<br />
que lo que se pretendía era el mejoramiento del servicio, sin detenerse en la realidad táctica y jurídica<br />
que fue acreditada en el recurso a efecto de controvertir las razones dadas como suficientes para el<br />
retiro del servicio. Entonces, al carecer de concordancia lo expresado en los actos administrativos demandados<br />
frente a los requisitos del Manual de Funciones, y la experiencia así como la formación de la<br />
ahora demandante para desempeñar el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 1, el<br />
municipio incurrió en falsa motivación.<br />
MAGISTRADO: DR. JOSE ASCENCIÓN FERNÁN<strong>DE</strong>Z OSORIO<br />
PROVI<strong>DE</strong>NCIA: Sentencia de fecha 6 de marzo de 2018<br />
MEDIO <strong>DE</strong> CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO <strong><strong>DE</strong>L</strong> <strong>DE</strong>RECHO<br />
<strong>DE</strong>MANDANTE: JAIRO EDUARDO CASTILLO OTÁLORA<br />
<strong>DE</strong>MANDADO: NACIÓN - MINISTERIO <strong>DE</strong> EDUCACIÓN –FONDO NACIONAL <strong>DE</strong> PRESTACIONES SOCIA-<br />
LES <strong><strong>DE</strong>L</strong> MAGISTERIO<br />
RADICACIÓN: 15001333300720150011301<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
PENSIÓN <strong>DE</strong> LOS DOCENTES – Para su liquidación en cuanto a los factores a incluir en el IBL de los<br />
vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sigue siendo aplicable el criterio<br />
del Consejo de Estado expuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.<br />
TESIS:<br />
En el sub lite, son dos los aspectos debatidos por medio del recurso de apelación, a saber: (i) los factores<br />
que deben incluirse en el IBL pensional del accionante, y (ii) el acaecimiento del fenómeno de la<br />
prescripción. Frente al primero, como se dilucidó en el acápite precedente, la Ley 33 de 1985 -<br />
modificada por la Ley 62 del mismo año-, que contiene el régimen aplicable al demandante en virtud<br />
de su fecha de vinculación al servicio docente (10 de febrero de 1994), en su artículo 3 o enlista una serie<br />
de factores salariales que integran la base de liquidación pensional. No obstante, de acuerdo con la<br />
sentencia de unificación dictada el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, ese listado no es taxativo<br />
sino meramente enunciativo, de modo que bajo dicho régimen son integrantes del IBL todos los<br />
factores que remuneren los servicios prestados por el trabajador, siempre que sean devengados habitual<br />
y periódicamente. Además, de conformidad con la providencia en mención, también integran el IBL<br />
aquellas prestaciones sociales a las que el legislador les haya dado la connotación de factor salarial<br />
para efectos pensiónales, como las primas de navidad y de vacaciones. Verificado el plenario, se observa<br />
que en su último año de servicios (entre el 10 de marzo de 2010 y el 9 de marzo de 2011) el accionante<br />
devengó los siguientes factores (f. 18 anexo): asignación básica, prima de vacaciones y prima de<br />
navidad. Empero, en la Resolución No. 1031 del 16 de diciembre de 2013 (mediante la cual el FONDO<br />
NACIONAL <strong>DE</strong> PRESTACIONES SOCIALES <strong><strong>DE</strong>L</strong> MAGISTERIO reliquidó la pensión de jubilación que le había<br />
sido previamente reconocida) se incluyen en el IBL los siguientes factores (Fl. 32-34): asignación<br />
básica y prima de vacaciones. Por ende, la providencia apelada acertó al ordenar la reliquidación de la<br />
prestación con inclusión de la prima de navidad, que fue omitida por la Administración al momento de<br />
liquidar la pensión. En consecuencia, este cargo de la alzada no prospera. Sobre este punto es necesario<br />
aclarar que si bien la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Boyacá recientemente acogió la<br />
posición de la Corte Constitucional contenida en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU -
P á g i n a 13<br />
395 de 2017 a propósito de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, de contera,<br />
concluyó que el IBL prestacional en esos eventos no corresponde al del régimen anterior, lo cierto es<br />
que en este caso se da aplicación a la tesis del Consejo de Estado en razón a que, por disposición<br />
legal (arts. 279 L 100/1993 y 81 L 812/2003), los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003<br />
están expresamente excluidos del sistema pensional creado en la aludida Ley 100 de 1993 y, en<br />
consecuencia, son beneficiarios de la Ley 33 de 1985 no en virtud del régimen de transición allí creado<br />
sino por remisión directa. Así las cosas, con esta decisión no se varía ni contraviene la postura<br />
adoptada por esta Corporación con fundamento en el precedente de la Corte Constitucional, sino<br />
que simplemente, por no discutirse los elementos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley<br />
100 de 1993 (no se llega al régimen anterior por transición sino por exclusión expresa), la Sala considera<br />
que la jurisprudencia aplicable continúa siendo la del Consejo de Estado.<br />
B o l e t í n M e n s u a l
N ° 8 6<br />
P á g i n a 14<br />
REPARACIÓN DIRECTA<br />
MAGISTRADA: Dra. CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ<br />
PROVI<strong>DE</strong>NCIA: Sentencia de fecha 8 de febrero de 2018<br />
MEDIO <strong>DE</strong> CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA<br />
<strong>DE</strong>MANDANTE: MARÍA NINFA ALARCÓN CARDOZO<br />
<strong>DE</strong>MANDADO: MUNICIPIO <strong>DE</strong> DUITAMA<br />
RADICACIÓN: 15238333300120130033102<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
RESPONSABILIDAD <strong><strong>DE</strong>L</strong> ESTADO POR OMISIÓN EN SEÑALIZACIÓN <strong>DE</strong> VÍAS - Debe resolverse a la luz<br />
del título de imputación de falla del servicio - Precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.<br />
TESIS:<br />
Ahora, el Consejo de Estado ha señalado, de tiempo atrás, que cuando se trata de la omisión en la señalización<br />
de una vía, la responsabilidad del Estado, debe resolverse a la luz del título de imputación de<br />
falla del servicio. (…)Criterio que se ha mantenido inmodificable como se lee en la sentencia de la Sección<br />
Tercera, Subsección B, en sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 24003, M.P. Danilo Rojas Betancourth;<br />
sin que deje de resaltarse la sentencia de octubre 4 de 2007, proferida dentro de los expedientes<br />
acumulados 16.058 y 21.112, con ponencia del Consejero Doctor Enrique Gil Botero, que eleva a<br />
principio el deber de señalización, al señalar que: (…).<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
RESPONSABILIDAD <strong><strong>DE</strong>L</strong> ESTADO POR OMISIÓN EN SEÑALIZACIÓN <strong>DE</strong> VÍAS - Nexo de causalidad.<br />
TESIS:<br />
En este caso, no se pone en duda que la señalización de la vía en la cual ocurrió el accidente era deber<br />
de la administración municipal demandada y que, al momento en que el mismo se presentó, ella no<br />
existía. Por el contrario, acepta la demandada que fue instalada días después, en razón a un contrato<br />
suscrito con tal finalidad. Entonces, no se discute ni la falla del servicio, ni el deber omitido. El asunto<br />
entonces se contrae a determinar si, como lo señala la recurrente, no se probó el nexo de causalidad en<br />
tanto, a su juicio, las razones determinantes del daño - muerte - son imputables a culpa de la víctima<br />
por falta de pericia y exceso de velocidad y a un tercero - el conductor del vehículo causante de la<br />
muerte - por exceso de velocidad. (…)En efecto, a folios 110 a 112, obra copia del Contrato de Servicios<br />
No. CSE 20110018, suscrito el 6 de julio de 2011, el cual tenía por objeto la elaboración e instalación de<br />
70 señales verticales de tránsito y mantenimiento de todo costo de 50 señales verticales existentes en<br />
el perímetro urbano de Duitama. Observa la Sala que al momento del accidente, la vía carecía de las<br />
advertencias que en materia de señalización vial ordenan las disposiciones legales. Ahora bien, el Departamento<br />
de Boyacá indicó que la Carrera 12 es una vía arteria y por ello, el señor Yimy debió disminuir<br />
la velocidad, no obstante, omitió dicha medida preventiva y siguió transitando con exceso de velocidad.<br />
En estas condiciones, tal como lo señala la jurisprudencia, debe aceptarse que por su carácter, la<br />
vía por la cual transitaba la víctima era de alta peligrosidad, lo cual implicaba que resultaba necesaria<br />
la advertencia de la señal, sin embargo el ente demandado no la tenía instalada. La Ley 769 de 2002,<br />
Código Nacional de Tránsito, vigente al momento de los hechos, en su artículo 105 clasificaba las vías<br />
urbanas a efecto de la prelación así: (…). Es decir que, dentro de la clasificación de las vía, la arteria es<br />
una de las de mayor envergadura y debe la prelación sólo a las vías de metro o metrovía, troncal, férreas<br />
y autopistas. En efecto el artículo 2 o de la Ley 769 de 2002 la definía como: “Vía arteria: Vía de un<br />
sistema vial urbano con prelación de circulación de tránsito sobre las demás vías, con excepción de la<br />
vía férrea y la autopista.” (…)En estas condiciones, a esta Sala no queda duda que la falta de señalización<br />
en el lugar de ocurrencia del accidente era de importancia significativa dado el nivel de peligrosi-
P á g i n a 15<br />
dad de la vía, es decir, tal omisión alcanza trascendencia al momento de concluir que fue determinante<br />
en la ocurrencia del accidente que causó la muerte a la víctima, evidenciándose el nexo de<br />
causalidad; en efecto, era una señal de advertencia necesaria para que, como se dijo, el conductor<br />
disminuyera su velocidad sea que transitara por la calle o por la carrera pues, en el punto del accidente<br />
las dos vías se consideraron, conforme a la prueba aportada, de alto flujo vehicular. Así las<br />
cosas, como lo consideró el a-quo la actuación de los conductores influyó en el acaecimiento del<br />
hecho por exceder la velocidad permitida en zona urbana, pero no queda duda que por la categoría<br />
de las vías, como se señaló en la prueba, era difícil establecer qué vehículo debía disminuir la velocidad,<br />
de manera que podría haberse aminorado el riesgo propio de la conducción si el municipio<br />
hubiera contado con la señalización necesaria, se reitera, en vías arterias. (…) Entonces, si bien el<br />
Municipio de Duitama reglamentó la prelación de las vías mediante la Resolución No. 1.117 de<br />
1999, ello no lo exoneraba del deber de instalar la señal reglamentaria de “PARE” en el lugar donde<br />
ocurrió el accidente, dado que se trataba de la intersección de vías arterias y la combinación de<br />
velocidades hacía necesario detener el vehículo completamente para evitar accidentes, de manera<br />
que, como no se contaba con tal advertencia, no puede el municipio exonerarse la responsabilidad<br />
que surge de la omisión de su deber. En consecuencia, esta Sala encuentra probada la falla del servicio<br />
de la entidad pública demandada, al incumplir su deber de señalización por no tener instalada la<br />
señal reglamentaria de “PARE”, falla que guarda relación causal con el accidente de tránsito en el<br />
que perdió la vida el señor Yimy Chaparro Alarcón.<br />
B o l e t í n M e n s u a l
N ° 8 6<br />
P á g i n a 16<br />
REPETICIÓN<br />
MAGISTRADO: Dr. LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA<br />
PROVI<strong>DE</strong>NCIA: Sentencia de fecha 24 de enero de 2018<br />
MEDIO <strong>DE</strong> CONTROL: REPETICIÓN<br />
<strong>DE</strong>MANDANTE: MUNICIPIO <strong>DE</strong> CERINZA<br />
<strong>DE</strong>MANDADO: RIGO ANTONIO BOADA CASTRO<br />
RADICACIÓN: 15238333300220130024601<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
BONIFICACIÓN <strong>DE</strong> DIRECCIÓN EN FAVOR <strong>DE</strong> LOS ALCAL<strong>DE</strong>S – Noción – Componentes – Vigencia.<br />
ACCIÓN <strong>DE</strong> REPETICIÓN – Responsabilidad de alcalde por culpa grave al no haber pagado a su antecesor<br />
la Bonificación de Dirección Establecida en el Decreto 3574 del 2003.<br />
TESIS:<br />
Se encuentra acreditado en el expediente que el señor Rigo Antonio Boada Castro quien fungió como<br />
alcalde municipal de Cerinza para los años 2004 a 2007, omitió dar respuesta a la petición radicada por<br />
el señor Manolo Alberto Eslava Manosalva el 19 de enero de 2005, hecho este por el cual se configuró<br />
el silencio administrativo negativo, además mediante Oficio de 18 de mayo de 2005, negó el reconocimiento<br />
y pago de la bonificación de dirección consagrada en el Decreto 3574 de 2003.En la sentencia<br />
proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Santa Rosa de Viterbo<br />
el 28 de noviembre de 2011 se resolvió que el entonces demandante tenía derecho a que se le reconociera<br />
la bonificación de dirección establecida en el Decreto 3574 de 2003, en lo correspondiente al año<br />
2003. El Decreto 3574 de 2003 ‘"Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores<br />
y Alcaldes y se dictan disposiciones en materia prestacional”, tal como lo indicó la sentencia de nulidad<br />
y restablecimiento del derecho, creó a partir del 1 o de enero de 2003 para los Gobernadores y Alcaldes,<br />
como prestación social, una bonificación de dirección equivalente a tres (3) veces el salario mensual<br />
compuesto por la asignación básica más gastos de representación, pagadera en dos contados iguales<br />
en fechas treinta (30) de junio y treinta (30) de diciembre del respectivo año. Lo anterior deja ver con<br />
claridad que en efecto al señor Manolo Alberto Eslava Manosalva quien fungió como alcalde del municipio<br />
de Cerinza por el periodo comprendido entre los años 2001 y 2003 le asistía el derecho de percibir<br />
dicha bonificación, razón por la cual la negativa por parte del señor Rigo Antonio Boada Castro de reconocérsela<br />
conlleva a que se presente una responsabilidad por culpa grave, por su actuar negligente.<br />
Ahora dirá la Sala que no es de recibo el argumento del recurrente de que el señor Manolo Alberto<br />
Eslava Manosalva quien fungió como alcalde del municipio de Cerinza, fue quien debió incluir el pago<br />
de la bonificación en el presupuesto, pues el alcalde entrante no podía realizar pagos que no quedaran<br />
estipulados allí, teniendo en cuenta que el Decreto 3574 de 2003 que creó la bonificación de dirección<br />
entró en vigencia solo hasta el 12 de diciembre de 2003 cuando fue publicado, de ahí que no puede<br />
pretender ahora el demandado que no se declare su responsabilidad, pues es claro que fue quien aun<br />
cuando era su obligación negó rotundamente dicho reconocimiento. Además excusar ahora al demandado,<br />
argumentando que no podía efectuar el reconocimiento y pago de la bonificación porque la Ley<br />
Orgánica del Presupuesto no le permitía incluir gastos adicionales, no tiene asidero jurídico, pues es la<br />
misma Constitución Política en su artículo 315 la que lo faculta para que presente oportunamente al<br />
Concejo los proyectos de acuerdo sobre presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime<br />
convenientes para la buena marcha del municipio. Ahora si bien es cierto, el proyecto de presupuesto<br />
de rentas y gastos se debe presentar anualmente, también es cierto que dicha circunstancia no era<br />
impedimento para que el demandado hubiera negado el pago de la prestación basado en que no podía<br />
incluir gastos que no estuvieran consagrados allí, pues hay que tener en cuenta que la solicitud de reconocimiento<br />
fue radicada en el año 2005, cuando llevaba el señor Rigo Antonio Boada Castro solo un<br />
año fungiendo como alcalde del municipio, lo cual deja ver que tuvo la posibilidad de incluir ese gasto<br />
durante su mandato. De otro lado, no está de acuerdo la Sala con la condena impuesta por el a quo,<br />
quien resolvió en repetición que el señor Rigo Antonio Boada Castro debía cancelar el monto actualiza-
P á g i n a 17<br />
do establecido en la conciliación llevada a cabo el 31 de diciembre de 2012, como consecuencia del<br />
fallo emitido el 28 de noviembre de 2011 dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del<br />
derecho en contra del municipio de Cerinza, pues si bien es cierto, existe responsabilidad del demandado<br />
a título de culpa grave, primero, por no haber contestado la petición elevada por el entonces<br />
demandante el 19 de enero de 2005, configurándose así un acto ficto surgido del silencio administrativo<br />
negativo, y segundo, porque mediante Oficio de 18 de mayo de la misma anualidad le negó<br />
el reconocimiento y pago de la bonificación de dirección a que tenía derecho, es evidente que la<br />
entidad territorial estaba en la obligación de reconocerle y pagarle la bonificación de dirección consagrada<br />
en el Decreto 3574 de 2003 al señor Manolo Alberto Eslava Manosalva, de ahí que ahora<br />
no puede venir a endilgarle toda la responsabilidad al ex funcionario que negó el reconocimiento del<br />
emolumento, cuando su deber era ese. Tal como lo establece el Decreto 3574 de 2003 la bonificación<br />
de dirección equivale a tres veces el salario mensual compuesto por la asignación básica más<br />
gastos de representación, pagadera en dos contados iguales en fechas treinta (30) de junio y treinta<br />
(30) de diciembre del respectivo año. Revisado el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho con<br />
radicado No. 2005- 02506-00 en el que obra como demandante el señor Manolo Alberto Eslava<br />
Manosalva y demandado el municipio de Cerinza, da cuenta la Sala que para el reconocimiento de<br />
dicha prestación solo se tuvo en cuenta la asignación básica mensual, pues no se demostraron los<br />
gastos de representación. Teniendo en cuenta que el entonces demandante señor Manolo Alberto<br />
Eslava Manosalva, quien fungió como alcalde del municipio de Cerinza, devengó en el año 2003,<br />
periodo por el cual estaba solicitando el reconocimiento de la bonificación de dirección, una asignación<br />
básica mensual de $E799.398, en aplicación del Decreto 3574 de 2003 que indicaba que la prestación<br />
equivalía “(…) a tres (3) veces el salario mensual compuesto por la asignación básica más<br />
gastos de representación (...)”, es claro para la Sala que la entidad hoy demandante estaba obligada<br />
a reconocerle en cumplimiento de dicha reglamentación por este concepto la suma de<br />
$5'398.194.En estos términos, se debe condenar al señor Rigo Antonio Boada Castro por la conducta<br />
en la que incurrió, pero solo por el detrimento causado al erario público, lo que corresponde a la<br />
suma de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS UN MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS ($ 4.601.806), toda vez<br />
que con condena o sin ella, el municipio de Cerinza estaba obligado a reconocer y pagar la suma de<br />
CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO PESOS ($<br />
5.398.194), que corresponden a tres veces la asignación básica que devengaba el señor Manolo<br />
Alberto eslava Manosalva en el año 2003, conforme al Decreto 3574 de 2003 razón por la cual el<br />
fallo de primera instancia será modificada en este sentido.<br />
B o l e t í n M e n s u a l
N ° 8 6<br />
P á g i n a 18<br />
EJECUTIVO<br />
MAGISTRADO: Dra. CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ<br />
PROVI<strong>DE</strong>NCIA: Auto de fecha 8 de febrero de 2018<br />
MEDIO <strong>DE</strong> CONTROL: EJECUTIVO<br />
<strong>DE</strong>MANDANTE: MAGDA FABIOLA MOJICA <strong>DE</strong> CRUZ<br />
<strong>DE</strong>MANDADO: FONDO NACIONAL <strong>DE</strong> PRESTACIONES SOCIALES <strong><strong>DE</strong>L</strong> MAGISTERIO<br />
RADICACIÓN: 15001333301020170008801<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
MANDAMIENTO <strong>DE</strong> PAGO – Recursos procedentes<br />
TESIS:<br />
De las normas trascritas se infiere: Que todos los autos son susceptibles de reposición salvo que exista<br />
norma en contrarío; - Que contra la decisión que resuelve la reposición no cabe recurso alguno, salvo<br />
que contenga puntos nuevos; - Que el juez está en el deber de tramitar el recurso procedente; -Que el<br />
recurso de apelación exige en la sustentación la exposición de los reparos concretos contra la decisión.<br />
- Que contra el auto que libra mandamiento de pago no cabe la apelación. Que contra el auto que niega<br />
el mandamiento de pago o lo libra parcialmente cabe el recurso de apelación. - Que cuando por vía<br />
de reposición se niega el mandamiento de pago o se libra parcialmente, cabe la apelación. Concluye<br />
esta Sala del resumen anterior que en este caso no era procedente el recurso de reposición presentado<br />
por el ejecutante por cuanto el mandamiento de pago fue negado. El recurso de reposición procede<br />
contra el mandamiento de pago librado tal como lo solicitó el ejecutante, pues de no ser así, se estaría<br />
ante un mandamiento parcial frente al que procede la apelación por el ejecutante. Razonablemente,<br />
entonces, el interesado en el recurso de reposición es el ejecutado, una vez le ha sido notificado el mandamiento<br />
de forma que, si como resultado de este recurso, el mandamiento es revocado o librado parcialmente,<br />
el ejecutante puede interponer el recurso de apelación. Ahora, cuando el artículo 318 del<br />
CGP prevé la reposición, salvo norma en contrario, se advierte que si el auto que niega el mandamiento<br />
de pago o lo libra parcialmente, es apelable al tenor del artículo 438 CGP esa norma ha dispuesto el<br />
recurso procedente y, en consecuencia, no puede ser recurrido en reposición; adicionalmente porque<br />
no procede recurso alguno contra el auto que decide la reposición, salvo que contenga puntos nuevos,<br />
siempre sobre ellos y sólo si el recurso es pertinente. Ahora, el numeral 2 o del artículo 322 del CGP, al<br />
señalar que la apelación puede ser interpuesta directamente o en subsidio de la reposición, implica<br />
que, en efecto, la decisión pueda ser pasible de los dos recursos, sin embargo, como en el caso del mandamiento<br />
de pago, existe norma especial (art. 438) que determina los recursos procedentes, es claro<br />
que no procede reposición a menos que, como se dijo, se trate del que libró mandamiento de pago, se<br />
reitera, como medio de defensa del ejecutado; de allí que la norma señale que si se accede a la reposición<br />
será la otra parte quien puede apelar si el recurso es procedente, lo cual resulta concordante con<br />
lo dispuesto por el artículo 438 del mismo ordenamiento al señalar que la apelación procede si por vía<br />
de reposición se niega o se libra parcialmente el mandamiento de pago. De lo expuesto entonces, como<br />
en este caso el mandamiento de pago fue negado, únicamente era procedente el recurso de apelación<br />
y, en consecuencia, a pesar de haber sido tramitada la reposición por el a-quo, al ser interpuesta oportunamente<br />
la apelación, la competencia de este Tribunal es plena y se desatarán todos los reparos<br />
concretos que el ejecutante formuló contra el auto proferido el 23 de noviembre de 2017. Era deber del<br />
a-quo tramitar el recurso procedente y tal falla procedimental no puede perjudicar al ejecutante, a<br />
pesar de acudir, desacertadamente, a invocar los dos recursos - reposición y en subsidio apelación -.<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
AUTOS ILEGALES - No obligan al juez – Precedente jurisprudencial<br />
TESIS:
P á g i n a 19<br />
La Sección Tercera del Consejo de Estado, de tiempo atrás, ha venido sosteniendo la tesis según la<br />
cual los autos ilegales no obligan al juez. El primer pronunciamiento al respecto, se encuentra en el<br />
auto de 19 de abril de 2001, proferido en el expediente Radicación número: 19001-23-31-000-1999-<br />
2095-01(19369), Actor: HECTOR ARTURO CAMACHO TOVAR Y JAIRO BOLIVAR CERON. Se dijo allí:<br />
(…)La Sala comparte los anteriores planteamientos y considera prudente en desarrollo de los principios<br />
señalados, de la orientación jurisprudencial reseñada e igualmente en aplicación de los principios<br />
de economía, procesal, tomar medidas sobre la irregularidad de lo actuado, en primer lugar,<br />
evidenciando el yerro advertido y, en consecuencia, declarando la insubsistencia del auto que decidió<br />
la reposición; y, en segundo lugar, avocando el conocimiento pleno del recurso procedente para<br />
tomar las decisiones que en derecho corresponden. Admitir como válida la decisión del a-quo al<br />
resolver la reposición, no sólo impondría desmembrar el recurso para interpretar si todas las inconformidades<br />
fueron resueltas o no, y se llegaría al absurdo de tramitar un recurso de apelación contra<br />
el auto que resolvió la reposición, no obstante que éste no se tocaron puntos nuevos y tampoco<br />
existen reparos concretos contra el mismo. Es decir, este Tribunal se vería abocado a interpretar<br />
tanto el recurso interpuesto, como el auto que lo decidió, a riesgo de vulnerar el derecho de defensa.<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
RECURSO <strong>DE</strong> APELACIÓN - Sustentación – Objeto.<br />
COMPETENCIA <strong><strong>DE</strong>L</strong> SUPERIOR - Principio de congruencia.<br />
TESIS:<br />
Así como el juez al momento de dictar sus providencias, debe tener en cuenta los hechos y las pruebas<br />
allegadas en el transcurso del proceso, para que su decisión responda a los problemas jurídicos<br />
que se planteen, igual exigencia cabe a las actuaciones desplegadas por las partes en sus escritos,<br />
pruebas, alegatos e impugnaciones, máxime en este último caso dado que los aspectos de desacuerdo<br />
del recurrente serán el punto de partida para que en segunda instancia se estudie la providencia<br />
objeto de controversia. El artículo 320 del CGP, en cuanto a la apelación señala que: (…) El Consejo<br />
de Estado, Sección Segunda - Subsección "A" Consejera Ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FO-<br />
RERO, sentencia de 26 de enero de 2006, expediente: 17001-23-31-000-2001-00621-01(5054-03),<br />
Actor: María Rubiela Bermúdez Granada, Demandado: Departamento de Caldas, precisó al respecto:<br />
"...El recurso de apelación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación<br />
a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los<br />
argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus propios argumentos y<br />
solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en<br />
segunda instancia. En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como metreo de competencia<br />
las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se<br />
adoptó en primera instancia, v cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye<br />
del debate en la instancia superior...".(Resaltado fuera de texto). Así las cosas, el juzgador de segundo<br />
grado al desatar apelación se limita a lo expuesto en la sustentación del recurso de apelación, de<br />
allí que ella se exija so pena de declararlo desierto, ya que de la expresión concreta de las razones de<br />
inconformidad nacen los límites de la controversia entre el mérito de la providencia impugnada y los<br />
desacuerdos de la parte afectada, la cual sea de paso advertir, permite la aplicación de uno de los<br />
principios más caros del derecho, como lo es el debido proceso, del que se deriva dos principios aplicables:<br />
i) la "no reformatio in pejus", que se traduce, en no hacer más gravosa la situación del apelante<br />
único, y ii) la congruencia, que implica la sujeción de las decisiones a los fundamentos y marcos<br />
de los conflictos propuestos respetando los límites que en las instancias el demandante y el impugnante<br />
en sus respectivos escritos demarcan. De manera tal, que no atender ni respetar estos<br />
principios, genera una violación concreta del derecho de defensa y por supuesto del mencionado<br />
debido proceso. Debe entenderse que los límites del juzgador de segunda instancia están dados en<br />
el recurso de apelación frente a la providencia recurrida lo cual impone no sólo un análisis sobre tal<br />
pronunciamiento sino también sobre las pruebas que pudieran haber sido desatendidas. El artículo<br />
328 del CGP señala con precisión que la competencia del superior al desatar la apelación se limita<br />
"solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante...".Así las cosas, la sustentación del<br />
recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 243 del CP ACA, para que el recurrente<br />
manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia o el auto. En efecto, esta -la apela-<br />
B o l e t í n M e n s u a l
N ° 8 6<br />
P á g i n a 20<br />
ción-, delimita el pronunciamiento de la segunda instancia. Es por ello que las razones aducidas por el<br />
recurrente demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. En consecuencia, si no<br />
existen los mentados motivos de discrepancia con la providencia proferida por el a quo, el recurso carece<br />
de objeto. (…) En las condiciones señaladas anteriormente, carece esta instancia de objeto frente al<br />
cual pueda pronunciarse en relación con el auto proferido el 23 de noviembre de 2017, toda vez que la<br />
parte apelante no cuestionó, no criticó, no censuró las motivaciones de la providencia que recurrió.
P á g i n a 21<br />
VALI<strong>DE</strong>Z <strong>DE</strong> ACUERDO MUNICIPAL<br />
MAGISTRADA: Dra. CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ<br />
PROVI<strong>DE</strong>NCIA: Sentencia de única instancia de fecha 8 de febrero de 2018<br />
ASUNTO: VALI<strong>DE</strong>Z <strong>DE</strong> ACUERDO MUNICIPAL<br />
<strong>DE</strong>MANDANTE: <strong>DE</strong>PARTAMENTO <strong>DE</strong> <strong>BOYACÁ</strong><br />
<strong>DE</strong>MANDADO: MUNICIPIO <strong>DE</strong> SANA ROSA <strong>DE</strong> VITERBO<br />
RADICACIÓN: 15001233300020170096600<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
MODIFICACIÓN <strong><strong>DE</strong>L</strong> PRESUPUESTO <strong><strong>DE</strong>L</strong> MUNICIPIO - Al alcalde no puede facultársele para para<br />
hacerlo por tratarse de un asunto que por reserva legal que corresponde al Concejo Municipal.<br />
TESIS:<br />
El artículo 3 o del Acuerdo No. 27 de 27 de octubre de 2017, proferido por el Concejo Municipal de<br />
Santa Rosa de Viterbo, prevé: “ARTÍCULO TERCERO: Facultar al señor Alcalde Municipal para autorizar<br />
la modificación del presupuesto del municipio realizando los traslados, adiciones, créditos contra<br />
créditos y/o los demás movimientos presupuestales que se requieran de conformidad con las normas<br />
presupuéstales aplicables en el presente acuerdo, para cumplir con las autorizaciones aquí otorgadas.”.<br />
Observada la norma demanda, el Concejo de Santa Rosa de Viterbo facultó al Alcalde<br />
“...para autorizar la modificación del presupuesto del municipio”, lo primero que resalta la Sala es<br />
que conforme a la jurisprudencia y análisis precedente al alcalde no puede facultársele para modificar<br />
el presupuesto por tratarse de un asunto que le compete al Concejo municipal por reserva legal,<br />
motivo por el cual éste no puede facultar al Alcalde para que realice modificaciones al presupuesto,<br />
por medio de traslados o adiciones (créditos y contracréditos) así como los otros movimientos presupuéstales,<br />
a que hace alusión el precepto demandado. Conforme a lo expuesto, emerge la ilegalidad<br />
de la norma, pues la misma faculta al ejecutivo a realizar modificaciones al presupuesto, por medio<br />
de traslados y adiciones, con sus respectivos créditos y contra créditos, materia que por disposición<br />
constitucional y legal, es de conocimiento exclusivo de los Concejos municipales, y que la única posibilidad<br />
para que el ejecutivo asuma tales competencias, es que exista un Estado de Excepción, el<br />
cual puede ser únicamente declarado por el Presidente de la República, entonces no resulta viable<br />
que se autorice al ejecutivo municipal para modificar el presupuesto como lo consagra la norma<br />
objeto de estudio. En esa medida debe declararse la invalidez del artículo 3 o .del Acuerdo 016 del 27<br />
de octubre de 2017, por desconocer las reglas en materia presupuestal, lo que conlleva de contera a<br />
la vulneración del precepto constitucional consagrado en el artículo 345 de la Carta Política<br />
MAGISTRADO: Dr. FELIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS<br />
PROVI<strong>DE</strong>NCIA: Sentencia de única instancia de fecha 3 de marzo de 2018<br />
ASUNTO: VALI<strong>DE</strong>Z <strong>DE</strong> ACUERDO MUNICIPAL<br />
<strong>DE</strong>MANDANTE: <strong>DE</strong>PARTAMENTO <strong>DE</strong> <strong>BOYACÁ</strong><br />
<strong>DE</strong>MANDADO: MUNICIPIO <strong>DE</strong> MACANAL<br />
RADICACIÓN: 15001233300020170080100<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
OTORGAMIENTO <strong>DE</strong> SUBSIDIOS POR PARTE <strong>DE</strong> LOS MUNICIPIOS PARA LA CONEXIÓN <strong>DE</strong> SERVI-<br />
CIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Marco jurídico.<br />
SERVICIO PÚBLICO <strong>DE</strong> GAS COMBUSTIBLE – Noción.<br />
B o l e t í n M e n s u a l
N ° 8 6<br />
P á g i n a 22<br />
TESIS:<br />
El artículo 365 de la Constitución Política, consagra que los servicios públicos son inherentes a la finalidad<br />
social del Estado y que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes<br />
del territorio nacional. Por su parte, el artículo 368 Superior, prevé que La Nación, los departamentos,<br />
los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos<br />
presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios<br />
públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas. Ahora bien, la ley 142 de 1994, que resulta<br />
aplicable entre otros, al servicio público domiciliario de distribución de gas combustible - Artículo 1 y<br />
14.21-, en su artículo 5.3, prescribe que es competencia de los municipios en relación con los servicios<br />
públicos domiciliarios, disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con<br />
cargo al presupuesto del municipio. El servicio público de gas combustible, conforme a lo previsto en el<br />
Artículo 14.28, de la ley 142 ibídem, es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas<br />
combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto<br />
central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También<br />
se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y<br />
transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta<br />
aquel en donde se conecte a una red secundaria. Aunado a lo anterior, el artículo 97 de la ley en cita,<br />
consagra, de una parte, que con el propósito de incentivar la masificación de estos servicios las empresas<br />
prestatarias de los mismos otorgarán plazos para amortizar los cargos de la conexión domiciliaria,<br />
incluyendo la cometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento<br />
o la nación a través de aportes presupuestales para financiar los subsidios otorgados a los<br />
residentes de estos estratos que se beneficien con el servicio y, de existir un saldo a favor de la persona<br />
prestadora del servicio, se aplicarán los plazos establecidos en el inciso anterior, los cuales, para los<br />
estratos 1,2 y 3, por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del<br />
usuario. De acuerdo a las definiciones consignadas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la acometida<br />
corresponde a la derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte<br />
del inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios, la acometida llega hasta el registro<br />
de corte general (Art. 14.1) y la red interna corresponde al conjunto de redes, tuberías, accesorios y<br />
equipos que integran el sistema de suministro del servicio público al inmueble a partir del medidor.<br />
Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de suministro del servicio al<br />
inmueble a partir del registro de corte general cuando lo hubiere. Finalmente, de acuerdo a la Resolución<br />
GREG 011 de 2003, las conexiones de acceso al sistema de distribución (conexión) corresponden a<br />
los activos de uso exclusivo, que no hacen parte del Sistema de Distribución, que permitan conectar un<br />
Comercializador, un Almacenador, otro Distribuidor, o un usuario a un Sistema de Distribución de gas<br />
combustible por redes de tuberías. La conexión se compone básicamente de los equipos que conforman<br />
el centro de medición y la acometida, activos que son propiedad de quien los hubiere pagado, si no<br />
fueren inmuebles por adhesión.<br />
<strong>DE</strong>SCRIPTORES – Restrictores:<br />
OTORGAMIENTO <strong>DE</strong> SUBSIDIOS POR PARTE <strong>DE</strong> LOS MUNICIPIOS PARA LA CONEXIÓN <strong>DE</strong> SERVICIOS<br />
PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Su alcance corresponde a su conexión, acometida, su medición, pero no<br />
para la instalación de la red interna<br />
ACUERDO MUNICIPAL - Invalidez parcial por comprender el otorgamiento de subsidio por parte del<br />
Municipio para la instalación de la red interna, cuando ésta corresponde al suscriptor exclusivamente<br />
TESIS:<br />
Atendiendo el problema jurídico planteado, encuentra la Sala que artículo primero de acuerdo 024 de<br />
25 de septiembre de 2017, consagra como objeto de la autorización "Facultar al alcalde Municipal de<br />
Macanal para que, con cargo al presupuesto de ingresos y gastos de esta entidad territorial, entregue<br />
subsidios para el pago de derechos de conexión e instalación interna del servicio público domiciliario de<br />
GAS GLP (Gas Licuado de Petróleo) a los usuarios de los inmuebles residenciales zona urbana (incluye<br />
establecimientos de todo tipo) estratos 1, 2 y 3 del municipio de Macanal. (Subraya la Sala). A su vez, el<br />
artículo 2 del acuerdo, autoriza al alcalde municipal para hacer los ajustes y modificaciones presupues-
P á g i n a 23<br />
taos que sean necesarios para darle cumplimiento al acuerdo. Por su parte, el artículo 5 ibídem,<br />
define que los subsidios para el pago de derechos de conexión e instalaciones internas, se otorgarán<br />
únicamente a los usuarios de los usuarios de los inmuebles residenciales zona urbana de los estratos<br />
1, 2 y 3 para la financiación parcial de los costos de las instalaciones internas del servicio público<br />
domiciliario de gas licuado del Petróleo. Ahora bien, del marco normativo expuesto en esta providencia,<br />
puede precisarse lo siguiente (i) Corresponde a los municipios garantizar la prestación de los<br />
servicios públicos domiciliarios, incluyendo el de gas combustible; (ii) el servicio público de gas combustible<br />
corresponde a las actividades para la distribución del gas combustible, dentro de las que se<br />
incluye su conexión , acometida y medición y (iii) los subsidios para los residentes de los estratos 1, 2<br />
y 3,financian los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor. Así las cosas, y revisando lo<br />
resuelto en el acuerdo cuya validez se depreca, considera la Sala que el mismo desconoce parcialmente<br />
la normativa que regula lo atinente al otorgamiento de los subsidios para el servicio público<br />
de gas combustible, esto, por cuanto el alcance de tales subsidios corresponde a su conexión, acometida,<br />
su medición, sin que de manera alguna se permita el otorgamiento del subsidio para la<br />
instalación de la red interna, procedimiento que resulta posterior a la medición. En consecuencia, el<br />
monto que, conforme al artículo cuarto del acuerdo 024 de 25 de septiembre de 2015, es destinado<br />
a la red interna - $80.519.600- (fl. 15), como quiera que no puede usarse para sufragar subsidios de<br />
gas combustible, correspondería a una donación por parte del ente territorial a favor de personas<br />
naturales de derecho privado, actuar que claramente, resulta contrario a lo prescrito en el artículo<br />
355 de la Carta política, que consagra la prohibición de las donaciones en ese sentido, amén de generar<br />
una modificación al presupuesto municipal que resulta contraria a derecho. Advierte así la<br />
Sala que el acuerdo demandado no podía comprender el otorgamiento de subsidio por parte del<br />
Municipio para la instalación de la red interna, dado que como se explicó, ésta corresponde al suscriptor<br />
exclusivamente; por esto, se declarará la nulidad parcial de los artículos 1 o y parágrafo 1 y<br />
parágrafo 2 del aludido acuerdo, en los que se menciona el otorgamiento del subsidio por este concepto.<br />
B o l e t í n M e n s u a l
NOTA <strong>DE</strong> ADVERTENCIA<br />
“La indexación de la información a través de descriptores, restrictores<br />
y la tesis, no exoneran al usuario de la información de corroborar<br />
su contenido con los textos de las providencias y atendiendo<br />
posibles inconsistencias que de presentarse se sugiere sean puestas<br />
en conocimiento de la Relatoría”.<br />
Tribunal Administrativo de Boyacá<br />
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