Informe Discriminación y Comunidad Gitana. 2012 - Fundación ...

Discriminación y Comunidad gitana 2012mayoría de los países del Este de Europa), que han hechoreaccionar a las instituciones europeas, incluido el TribunalEuropeo de Derechos Humanos 15 . Baste observar, porejemplo, la importancia de las recomendaciones e informesde la Comisión Europea contra el Racismo y la Intoleranciapara inclinar la balanza del fallo en la controvertidaSentencia Orsus y otros contra Croacia, de 16 de marzode 2010, que más abajo analizamos. Las Sentencias Nachovay otros contra Bulgaria, de 6 de julio de 2005, enrelación con la violencia contra la minoría gitana, y D.H. yotros contra Chequia, de la Gran Sala, de 13 de noviembrede 2007, respecto de la segregación escolar de los niñosgitanos, imprimen un giro copernicano a la interpretaciónde la discriminación en general y la discriminación racial enparticular, incorporando una nueva sensibilidad y un enfoquediferente al problema. Veámoslo con algún detalle.II. Escenarios de conflicto de la discriminaciónracial examinados en la jurisprudencia1) Agresiones racistas por agentesde la autoridad.Por desgracia, éste sigue siendo todavía el principal escenariode conflicto derivado de la discriminación racial.Tanto por número de Sentencias, como, peor aún, por lagravedad de los ataques dirigido contra los miembros delas minorías étnicas, casi siempre gitanos. En un asunto,Bekos y Koutropoulos contra Grecia, de 13 de diciembrede 2005, se trata tan “sólo” de actos de brutalidad policialdurante la detención por móviles racistas (afectando portanto, al derecho a no sufrir torturas ni penas o tratosinhumanos o degradantes del art. 3 del Convenio), peroen todos los demás los gitanos fueron asesinados porlos agentes de la autoridad de países del Este (resultandouna lesión, por consiguiente, no sólo de la protecciónjurídica de la vida del art. 2 del Convenio 16 , sino tambiénde este derecho en combinación con la prohibición dediscriminación racial del art. 14). En esta serie de casoshay un “antes” y un “después” marcado por el memorablevoto particular del magistrado Bonello en la SentenciaAnguelova contra Bulgaria de 13 de septiembre de 2002y la posterior Sentencia Nachova y otros contra Bulgaria,de 6 de julio de 2005.15 El Tribunal viene afirmando, desde la Sentencia Coster contra Reino Unido,de 18 de enero, de 2001, que “está creciendo un consenso internacional en elseno de los Estados del Consejo de Europa para reconocer las necesidadesparticulares de las minorías y la obligación de proteger su seguridad,identidad y modo de vida…”. Como tendremos oportunidad de comprobar,esta hermosa frase no presagiaba, sin embargo, un desenlace de la decisiónjudicial positivo para la comunidad gitana.16 Para un análisis de esta disposición, permítaseme la remisión al trabajo: “Laprotección jurídica de la vida, un derecho en transformación y expansión.Artículo 2 CEDH y Protocolos 6 y 13”, en La Europa de los Derechos. ElConvenio Europeo de Derechos Humanos (GARCÍA ROCA, J. y SANTOLAYA,P. coords.), CEPC, Madrid, 2005, pp. 67-95.Antes del caso “Nachova”, en los asuntos Velikova contraBulgaria, de 18 de mayo de 2000 y Anguelova contra Bulgaria,de 13 de septiembre de 2002, el Tribunal se enfrentóa las alegaciones de móviles racistas en las muertes de algunaspersonas gitanas en dependencias policiales, argumentandodel mismo modo: exigiendo una prueba de talesactitudes “más allá de una duda razonable”. Un estándar deprueba tan astringente condujo, sin remisión, a que el Tribunalno apreciara discriminación racial (en conexión con laprotección jurídica de la vida del art. 2 del Convenio –que síse consideraba lesionado): “El material ante nosotros no permiteal Tribunal apreciar, más allá de una duda razonable, queel asesinato… y la carencia de una investigación significativafueran motivados por un prejuicio racial”. Y eso que el Tribunal,en ambos casos, observó que la alegación por losdemandantes del asesinato por móviles racistas “se basabaen razones serias” y que el Estado demandado, Bulgaria, nohabía ofrecido una explicación plausible a la muerte de lasvíctimas y a la omisión en la investigación posterior de ciertosaspectos que podrían haber iluminado los hechos.A la Sentencia Anguelova le acompaña, como ya dije,un voto discrepante del magistrado Bonello de gran estaturatécnica 17 , cuyas tesis hace suyas el Tribunal Eu-17 Comienza observando que es “inquietante” que el Tribunal Europeo ensus más de cincuenta años de existencia no haya encontrado un solocaso de violación de la protección jurídica de la vida (art. 2) o frente ala tortura o los tratos inhumanos y degradantes (art. 3) inducidos pormóviles racistas. “Leyendo los anales de la jurisprudencia, un observadorno informado creerá que Europa carece de cualquier sospecha de racismo,intolerancia o xenofobia”. La Europa proyectada por esa jurisprudencia “esun cielo de fraternidad étnica”, en el cual “las gentes de los más diversosorígenes conviven sin preocupación, prejuicio o discriminación”. Constatatambién Bonello que de modo regular el Tribunal conoce casos en los quelos miembros de una minoría vulnerable son privados de su vida o sufrenmalos tratos, pero ni una sola vez ha encontrado relación con su etnicidad:“kurdos, musulmanes y gitanos son una y otra vez asesinados, torturadoso maltratados, pero el Tribunal no está convencido de que su raza, color,nacionalidad o lugar de origen tengan algo que ver con ello”. Con ironía,remata su idea: “el infortunio visita puntualmente a los grupos minoritariosen desventaja, pero sólo como resultado de una feliz coincidencia”. La luzroja se enciende ahora, de modo particular, con las sistemáticas violacionesde los artículos segundo y tercero del Convenio de los gitanos en Bulgaria(y no sólo por los casos que finalmente llegan ante el Tribunal, también traea colación Bonello informes de Amnistía Internacional, de Naciones Unidas ydel propio Consejo de Europa sobre el particular).Bonello sitúa la raíz de este “escape de la realidad” en la regla probatoria de la“duda más allá de lo razonable”. A su juicio, el Tribunal, que, como regla general,debe hacer los derechos “practicables y efectivos y no teóricos o ilusorios”(Artico contra Italia, de 13 de mayo de 1980), no puede utilizar un estándarprobatorio equivalente al que en un Estado se requiere para obtener unacondena penal. Esta equivalencia convierte en “ilusoria, ineficaz e inalcanzable”a la protección contra la discriminación. El magistrado discrepante invita, porello, al Tribunal a “replantear” de modo “radical y creativo” su aproximación a lamateria y le propone diversas vías: la técnica de la inversión de la carga dela prueba, o la estimación de la violación del derecho si el Gobierno de que setrate no proporciona la información a la que sólo él tenía acceso, o la presunciónde que cuando un miembro de un grupo desventajado sufre daño en unasunto donde las tensiones raciales son altas y la impunidad de los ofensoresestatales epidémica, la carga de la prueba de que el suceso no fue étnicamenteprovocado debería corresponder al Estado. Y, por supuesto, habría tambiénviolación del art. 14 (en relación con el art. 2 o el 3) cuando el Estado no investigueadecuadamente los móviles racistas del ataque a la vida o la integridad física ymoral del miembro de una minoría étnica (de modo semejante a como sucedeen relación con los derechos del art. 2 y 3 del Convenio). Es decir, Bonellopropone la acuñación judicial de una dimensión procedimental de protecciónde la prohibición de discriminación, semejante a la que el Tribunal ha creado enrelación con los derechos a la vida y a la integridad física y moral.64