Análisis en profundidad3. La discriminación racialen la jurisprudencia del TribunalEuropeo de Derechos HumanosDr. Fernando Rey MartínezUniversidad de ValladolidI. Introducción: ¿qué significa la prohibición de discriminación según el Tribunal Europeode Derechos Humanos?II. Escenarios de conflicto de la discriminación racial examinados en la jurisprudencia.1. Agresiones racistas por agentes de la autoridad.2. Agresiones racistas vecinales y deficiente tutela judicial posterior.3. Expulsión de caravanas.4. Segregación escolar.5. <strong>Discriminación</strong> en frontera.6. <strong>Discriminación</strong> racial e imparcialidad judicial en juicio por jurados.7. Discurso racista y libertad de información.8. Matrimonio gitano y derecho a la pensión de viudedad.9. Origen étnico como causa de inelegibilidad electoral.10. Esterilización sin consentimiento informado.III. Conclusión: el tribunal de Estrasburgo empieza a tomar en serio la prohibición dediscriminación racial.Apéndice: casos del TEDH citados.I. Introducción: ¿qué significa la prohibiciónde discriminación según el TribunalEuropeo de Derechos Humanos?El Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 parala Protección de los Derechos Humanos y de las LibertadesFundamentales (en adelante, Convenio deRoma), alberga en su art. 14 1 tanto la cláusula de igualdaden general, como la de prohibición de discriminaciónpor algunas causas específicas (sexo, raza, etc.)La lectura que, con carácter general, ha venido haciendoel Tribunal hasta bien entrada la primera década delaño 2000 de la igualdad consagrada en dicho art. 14 2es la siguiente:1º. Discriminar es “tratar de modo diferente, sin una justificaciónobjetiva y razonable, a personas situadasen situaciones sustancialmente similares”. La Sentenciaque el Tribunal a menudo cita como leading-casede esta doctrina es Willis contra Reino Unido, de 11 de1 “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenioha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo,raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social,pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”.2 Un magnífico estudio sobre el particular puede encontrarse en: CARMONA, E.(2005): “La prohibición de discriminación (art. 14 CEDH y Protocolo 12)”, en LaEuropa de los Derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, (GARCÍAROCA, J. y SANTOLAYA, P. coords.), CEPC, Madrid, 2005, pp. 665-695.61
<strong>Discriminación</strong> y <strong>Comunidad</strong> gitana <strong>2012</strong>septiembre de 2002 3 . En un célebre caso, Thlimmenoscontra Grecia, de 6 de abril de 2000, el Tribunal pareceacoger también la denominada “discriminación porindiferenciación”, es decir, la existencia de discriminacióncuando los Estados no traten de modo diferente,sin una justificación objetiva y razonable, a personascuyas situaciones son sustancialmente distintas. Portanto, habría discriminación cuando no se trata jurídicamenteigual a los iguales (discriminación por diferenciación),pero también cuando no se trata de mododistinto a los desigualmente situados (discriminaciónpor indiferenciación). Sin embargo, esta última doctrina,que exigiría tratar jurídicamente mejor a cualquieraque, en una situación comparable, esté de hecho peor(y, por tanto, que consagraría un principio, por así decir,activo del Estado social y de la igualdad de oportunidades)no parece estar consolidada en el Tribunal,pues sólo la aplicó en el citado asunto Thlimmenos, yocreo que únicamente para alcanzar una solución justaen ese caso 4 . Más allá de él, no le aventuro un granfuturo, aunque sean citadas algunas afirmaciones de laSentencia de modo frecuente.2º. Los Estados miembros disfrutan de “un cierto margende apreciación” a la hora de valorar si, y con quéalcance, las diferencias en otras situaciones similaresjustifican una diferencia de trato, pero la decisiónfinal sobre su conformidad con las exigencias queestablece el Convenio pertenece al Tribunal Europeode Derechos Humanos.3º. El art. 14 del Convenio no tiene existencia independiente,puesto que sólo puede ser alegado junto con otrode los derechos reconocidos en el Convenio; aunqueno es necesario que el Tribunal estime una violaciónde éste para poder apreciar la existencia de discriminación(esto es, tiene una cierta autonomía que podríamosllamar de “segundo grado”, una vez apreciadala vinculación de la prohibición de discriminación concualquier otro derecho del Convenio). La aplicación delart. 14 es, además, “subsidiaria” 5 en relación con losdemás derechos del Convenio porque si el Tribunalconstata la vulneración de éstos, no es preciso que3 Un asunto en el que el Tribunal estimó lesionado el derecho de propiedadprivada (art. 1 del Protocolo Adicional Primero) en relación con la prohibiciónde discriminación por razón de sexo (art. 14) por el hecho de que laspensiones de viudedad se concedieran a las mujeres pero no a los varones.4 El caso era bastante claro. Al señor Thlimmenos se le impedía legalmente elacceso a la función pública de censor jurado de cuentas porque había sidocondenado penalmente con anterioridad; pero lo había sido porque, comotestigo de Jehová, se había negado a llevar uniforme militar. El Tribunalsostiene que no hay justificación objetiva y razonable para no tratar alseñor Thlimmenos de modo distinto al de otras personas condenadas pordelito grave y, por tanto, habría violación del art. 14 del Convenio en relacióncon el derecho de libertad religiosa del art. 9. Sobre la discriminación porindiferenciación, puede verse: COBREROS, EDORTA (2007): “<strong>Discriminación</strong>por indiferenciación, estudio y propuesta”, Revista Española de DerechoConstitucional, nº 81, pp. 71-114.5 ROCA, E., ob.cit., p. 693. Así lo viene expresando el Tribunal desde el casoAirey contra Irlanda, de 9 de octubre de 1979.examine su lesión respecto de la prohibición de discriminación.El Tribunal afirma que el art. 14, aunque notenga existencia independiente, “juega un importantepapel complementario” del resto de derechos (Timishevcontra Rusia, de 13 de diciembre de 2005).Así, pues, en apretada síntesis, podríamos contraer la jurisprudenciadel Tribunal de Estrasburgo sobre la prohibiciónde discriminación del art. 14 como una fórmula detres ingredientes: (1º) <strong>Discriminación</strong> como diferencia jurídicade trato no razonable. (2º) Aplicación amplia y muygenerosa de la doctrina del margen estatal de apreciación.(3º) Función complementaria y subsidiaria del art. 14.No me resulta del todo convincente esta interpretaciónde la cláusula anti-discriminatoria del art. 14 delConvenio de Roma, que yo calificaría como “de bajaintensidad”, aunque hay que reconocer su coherencia interna.Al no distinguir el concepto general de “igualdad”(como razonabilidad jurídica del trato diferente) del deprohibición de discriminación por determinados rasgossospechosos (raza, sexo, etc.), ante los cuales no deberíabastar el criterio de la razonabilidad, sino que eljuicio debería tornarse más exigente (proporcionalidad,escrutinio estricto, etc.), o dicho con otras palabras, alno distinguir entre discriminación en sentido amplio yen sentido estricto, y al adoptar, en principio, un criteriojudicial de examen muy deferente hacia la autoridad queestablece la diferencia de trato, es lógico que el Tribunaltienda a “inhibir” su juicio a favor de dichas autoridadesnacionales y que no le asigne a la prohibición de discriminaciónmás que un valor secundario o subsidiario,meramente relacional, respecto del resto de derechosdel Convenio.En otros lugares he intentado ordenar sistemáticamentelos conceptos aludidos, así que no me detendré aquímás en ellos 6 . Tan sólo retendré la necesidad de distinguirentre igualdad en general y prohibición de discriminaciónpor ciertos rasgos como la raza o la etnia, deafirmar el valor sustantivo o autónomo y no meramenterelacional de la prohibición de discriminación en sentidoestricto y, en coherencia con ello, de endurecer elexamen judicial cuando una discriminación de este tiposea invocada, adoptando un estándar más exigenteque el de mera razonabilidad y parcialmente diferentesegún el rasgo sospechoso en presencia (sexo, raza,orientación sexual, etc.) y el concreto escenario socialde conflicto planteado.El propio Consejo de Europa ha intentando levantar elfreno que supone el vigente art. 14 del Convenio y su interpretaciónpor parte del Tribunal Europeo a través de la6 Últimamente, en: Por la diversidad, contra la discriminación. La igualdad detrato en España: hechos, garantías, perspectivas. <strong>Fundación</strong> Ideas para elProgreso. Madrid, 2010.62
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