Revistadel TRIBUNAL ELECTORAL - Instituto de Investigaciones ...

JusticiaISSN:0188-7998ElectoralRevistadel TRIBUNAL ELECTORALdelPoderJudicialdelaFederación Año 2001 No. 16SeccióndoctrinalPrincipiosyreglasenelderechoelectoralmexicanoylapolémicaentre iusnaturalismoyiuspositivismoJ.JesúsHenríquezLasinstitucionesdedemocracia directaanivelnacionalenAmérica Latina. Unbalance comparado: 1978-2001Daniel Zovatto GarettoVoto enelextranjero: marco legalypanoramageneraldelalegislación electoralDieterNohlenyFlorian GrotzEl régimen jurídico de lascampañasinstitucionalesFranciscoFernándezSegadoSecciónEstadosElsistema decmediosdeimpugnacióndelEstadode QuintanaRooMarcoAntonioPérezdelosReyesSección debibliohemerografíaI. ReseñasbibliohemerográficasII. BibliografíatemáticasobredelitoselectoralesSeccióndocumentalMonopoliodelospartidospolíticosvs. Candidaturas independientes:elcasoMichoacán SUP-JDC-037/2001desde la ópticadelderechointernacional

JusticiaElectoralRevista delTRIBUNAL ELECTORALdel Poder Judicial de la FederaciónAño 2002 No. 16

Revista342.702 Justicia Electoral : revista del Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la Federación. --Vol. I, nº 1, 1992. -- México : El Tribunal, 1992- ?v. ; 27 cm.ISSN: 0188-79981. Derecho electoral. 2. Legislación electoral.3. Publicaciones periódicas. I. Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la Federación (México).Justicia Electoral. Revista del TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, es unapublicación periódica del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; Año 2002, No. 16.Título registrado en la Dirección General del Derecho de Autor, mediante certificado de reserva de derechos al usoexclusivo No. 04-2002-072216062300-102. Certificado de licitud de título No. 6764 y de contenido No. 7275,expedidos el 20 de enero de 1993 por la Comisión Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaríade Gobernación.D.R. © Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Carlota Armero No. 5000, Edif. “A”, Colonia CulhuacánC.T.M., Delegación Coyoacán, México, D.F., C.P. 04480, tels. 57-28-23-00 y 57-28-24-00 exts. 2601 y 2090.Coordinación de Información: Dr. Marco Antonio Pérez de los Reyes y Lic. Rodolfo Orozco Martínez.Edición: Lic. Ma. del Carmen Cinta de Ma. y Campos. Dirección de Comunicación Interna.Impresión: Grupo Impresor Carmona, S.A. de C.V., Bélgica 203-4, Col. Portales, C.P. 03300, México, D.F., tel. 56-72-80-97, fax 56-72-81-65.Distribución: Coordinación de Documentación y Apoyo Técnico y Secretaría Administrativa. Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la Federación, Carlota Armero No. 5000, Edifs. “C” y “B”, Colonia Culhuacán C.T.M.,Delegación Coyoacán, México, D.F., C.P. 04480; tel. 57-28-23-00 exts. 2196 y 2308.Las opiniones expresadas en los artículos publicados en esta revista son responsabilidad exclusiva de los autores. Sudistribución es gratuita.Impreso en México ISSN: 0188-7998

JusticiaElectoralConsejo EditorialMagdo. Mauro Miguel Reyes ZapataPresidenteMagdo. José de Jesús Orozco HenríquezDr. José Dávalos MoralesLic. José Luis Díaz VázquezDr. Héctor Fix ZamudioDr. José Ramón CossíoDr. Jaime del ArenalDra. Leticia Bonifaz AlfonzoLic. Jorge Tlatelpa MeléndezVocalesLic. José Jacinto Díaz CareagaSecretario TécnicoLic. Ma. del Carmen CintaDirectora de Publicaciones

ÍndicePresentación a cargo del MAGDO. JOSÉ. FERNANDO OJESTO MARTÍNEZ PORCAYO,Presidente del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 1Pág.Sección doctrinalJ. JESÚS OROZCO HENRÍQUEZ Principios y reglas en el derecho electoralmexicano y la polémica entreiusnaturalismo y iuspositivismo 5DANIEL ZOVATTO GARETTOLas instituciones de democracia directa anivel nacional en América Latina. Unbalance comparado: 1978-2001 27DIETER NOHLEN Y FLORIAN GROTZVoto en el extranjero: marco legal ypanorama general de la legislación electoral 45FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADOEl régimen jurídico de las campañasinstitucionales 61

Sección EstadosPág.MARCO ANTONIO PÉREZ DE LOS El sistema de medios de impugnación delREYESEstado de Quintana Roo 85I. Reseñas bibliohemerográficasSección de bibliohemerografíaJOSÉ HUMBERTO ZÁRATE PÉREZRODOLFO OROZCO MARTÍNEZHacia el sistema judicial mexicano del XXIde Juventino V. Castro 95Las dos caras del liberalismo. Una nuevainterpretación de la tolerancia liberal deJohn Gray 103BEATRIZ GUERRERO MORALES Instituciones políticas de Joseph M.Colomer 107II. Bibliografía temática sobre delitos electorales 111Sección documentalMAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTAMonopolio de los partidos políticos vs.candidaturas independientes: el casoMichoacán SUP-JDC-037/2001 desde laóptica del derecho internacional 119

PresentaciónLos Derechos Electoral y Procesal Electoral, como disciplinas relativamentenuevas de la ciencia jurídica, contienen temas propicios para lainvestigación, con frecuencia novedosos y originales.Si bien el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, laCiencia Política, la Historia del Derecho, la Sociología y otras especialidadessirven de base común a los derechos sustantivo y adjetivo electorales, lo cierto esque cada día se hace más visible la autonomía que entre sí van desarrollandouna y otra materia. Por lo anterior, es conveniente que los investigadoresdedicados a estas áreas comprometan sus esfuerzos para publicar ensayos sobretemas que contribuyan al fortalecimiento de la base doctrinal.En la actualidad se han multiplicado las publicaciones de autoresnacionales y extranjeros, que analizan, bajo distintas perspectivas, los aspectosreferentes a la democracia, los partidos políticos, las elecciones, etc., si bien, enlo que hace a los medios impugnativos empleados en este ámbito delconocimiento jurídico, la mayor parte de los estudios suele circunscribirse, porrazones evidentes, a personas que prestan sus servicios en las institucioneselectorales jurisdiccionales.En este número de Justicia Electoral se publican en la Sección doctrinal,varios trabajos importantes, uno es de la autoría del Magdo. J. Jesús OrozcoHenríquez y se intitula Principios y reglas en el derecho electoral mexicano y lapolémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo, en donde destaca la distinciónque existe en el Derecho entre reglas y principios, y la aplicación que estosúltimos tienen en las decisiones jurisdiccionales del Tribunal Electoral, de estamanera queda sólidamente argumentada por este estudio de carácter filosóficojurídico, la vinculación entre tales reglas y principios y los diversos aspectos delDerecho Procesal Electoral.Por otra parte, se presentan tres aportaciones de autores extranjeros:Instituciones de democracia directa a nivel nacional en América Latina, deDaniel Zovatto Garetto; Voto en el extranjero: marco legal y panoramageneral de la legislación electoral, de Dieter Nohlen y Florian Grotz, y Elrégimen jurídico de las campañas institucionales, de Francisco FernándezSegado.

En cuanto hace a la Sección de Estados, Marco Antonio Pérez de losReyes presenta El sistema de medios de impugnación del Estado de QuintanaRoo. En lo tocante a las reseñas se encuentran las siguientes: Hacia el sistemajudicial mexicano del siglo XXI, del ministro Juventino V. Castro, Las doscaras del liberalismo. Una nueva interpretación de la tolerancia liberal,de John Gray, e Instituciones políticas, de Josep M. Colomer, reseñas quefueron elaboradas por José Humberto Zárate Pérez, Rodolfo Orozco Martínezy Beatriz Guerrero Morales, respectivamente.En la Sección documental se publica el trabajo de Mauricio Iván del ToroHuerta y se refiere al Monopolio de los partidos políticos vs. candidaturasindependientes: el caso Michoacán SUP-JDC-037/2001 desde la óptica delderecho internacional, en donde se analiza el importante tema del candidatoindependiente y las consideraciones que ha merecido en la doctrina, en elderecho internacional y en el tratamiento de este caso concreto en la resoluciónemitida por la Sala Superior en el expediente citado, todo lo cual conduce aplantear en el tema novedosas y muy amplias inquietudes.Así queda integrada esta publicación, que indudablemente aportavaliosos comentarios y motivos de reflexión para todos los que hacen del estudiode los temas políticos y electorales una actividad constante y profesional.Sirvan estas líneas también para expresar un amplio reconocimiento a losautores y para reiterar a todos la atenta invitación para que siganfortaleciendo, con sus análisis, este medio de comunicación institucional.Cabe destacar que la democracia se ejerce como una participaciónresponsable y solidaria, misma que debe surgir del conocimiento y de lacapacitación; por ello divulgar el conocimiento y ampliar sus horizontes es undeber esencial, que contribuye de manera decisiva a ensanchar el interésciudadano.MAGDO. JOSÉ FERNANDO OJESTO MARTÍNEZ PORCAYOPresidente del Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la Federación

Seccióndoctrinal

Principios y reglas en el derecho electoralmexicano y la polémica entreiusnaturalismo y iuspositivismo5J. Jesús Orozco Henríquez*SUMARIO:** I. Introducción; II. La polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo, 1. Lostérminos del debate, 2. La diferencia central entre iusnaturalismo y iuspositivismo; III. La distinciónentre principios y reglas, 1. La distinción según Dworkin, 2. La distinción según Hart;IV. Principios jurídicos, identificación del derecho y positivismo jurídico; V. Diversas acepcionesde la expresión «principios jurídicos»; VI. Una propuesta de clasificación referida al derechoelectoral mexicano, 1. Principios en sentido estricto y normas programáticas, 2. Principiosdirigidos a los destinatarios en general y principios dirigidos a los órganos aplicadores, enparticular los órganos jurisdiccionales, 3. Principios explícitos y principios implícitos, 4. «Principiosfundamentales» y «principios generales», y VII. Consideraciones conclusivas.I. IntroducciónEn la teoría del derecho y la filosofía jurídicacontemporáneas se ha registrado en los últimosaños una viva discusión acerca de ladistinción entre principios y reglas. El punto departida de este debate lo constituye un artículode Ronald Dworkin aparecido en 1967 intitulado«¿Es el derecho un sistema de reglas?» 1 y que posteriormenteapareció como capítulo segundo de suobra Los derechos en serio. 2 Cabe señalar que antesde Dworkin, el tema de los principios, especialmentede los «principios generales del derecho», noestuvo ausente en el pensamiento jurídico. 3 Así,por ejemplo, destacan las contribuciones de Wal-? Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del PoderJudicial de la Federación. Asimismo, es Investigador Titular delInstituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad NacionalAutónoma de México bajo licencia.**El autor agradece al profesor Javier Ortiz Flores sus valiososcomentarios y sugerencias respecto de una versión preliminar delpresente trabajo.1Versión castellana de Javier Esquivel y Juan Rebolledo G.,Cuadernos de crítica, México, UNAM, Instituto de InvestigacionesFilosóficas, 1977, número 5.2Traducción de Taking Rights Seriously, London, Duckworth,1978, especialmente el capítulo 2 [existe versión en castellano deMarta Gustavino, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1988 (1984)].3Vid. Atienza, Manuel, y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho.Teoría de los enunciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996, p. 1.ter Winburg en Austria, en la década de los cuarenta,y Josef Esser en Alemania, en los cincuenta,habiendo trazado este último una distinción entreprincipios y reglas; 4 asimismo, de NorbertoBobbio, en Italia, y Eduardo García de Enterría,en España, 5 en tanto que, en nuestro país, EduardoGarcía Máynez en 1956 publicó un ensayo intitulado«Los principios generales del derecho y la distinciónentre principios jurídicos normativos y nonormativos». 6 No obstante, Dworkin, con su críticaal positivismo jurídico, en particular a la versiónde H. L. A. Hart, expuesta en su obra El conceptodel derecho, a la que califica de «poderosa», 7inició una amplia discusión —que aún continúa—4Vid. Alexy, Robert, «On the Structure of Legal Principles», enRatio Iuris, No. 3, 2000, p. 294.5Vid. Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, 2ª ed., SantaFe de Bogotá, Temis, 1992, pp. 238-241, y García de Enterría,Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho,Madrid, Civitas, 1996.6Incluido en García Máynez, Eduardo, Ensayos filosófico-jurídicos1934/1979, 2ª ed. México, UNAM, 1984, pp. 161-172. Vid. ídem,Filosofía del derecho, México, Porrúa, 1974, p. 313, en donde eliusfilósofo mexicano sostiene, con Bobbio, que los principios generalesdel derecho que se usan con propósitos hermenéuticos o de integracióntienen un carácter normativo, i. e., tienen el carácter denormas, pues de lo contrario no podrían cumplir con esa finalidad yañade: «Las resoluciones de los jueces deben, en todo caso, basarse ennormas; los juicios o principios generales de índole enunciativa nopueden, pues, servirles nunca de fundamento».7Cfr. Dworkin, op. cit., (supra, nota 1), p. 9.

6J. Jesús Orozco Henríquezcon consecuencias, entre otros tópicos, en ladogmática y metodología jurídicas, en el conceptode sistema jurídico, en la relación entre derecho ymoral y en la argumentación jurisdiccional. 8Una de las tesis centrales de Dworkin en suartículo seminal era que el positivismo jurídico, alser un «modelo de y para un sistema de reglas», esun modelo deficiente, ya que en el derecho existenpautas o patrones de una clase distinta de las reglas,como son los principios jurídicos, que desempeñanun papel fundamental en el razonamiento judicial.Según Prieto Sanchís, el reto para el iuspositivismoes que los principios constituyen el «vehículode la moral en el derecho». 9 En este sentido,algunos críticos del positivismo jurídico sostienenque actualmente éste «se bate en retirada»; 10 que esun residuo ideológico del pasado; que no puededar cuenta de los rasgos del derecho moderno e,incluso, que se requiere de una nueva filosofía delderecho. Robert Alexy, por ejemplo, sostiene quela idea de los principios jurídicos socava la tesispositivista de la separación conceptual entre moraly derecho.Las contribuciones de Dworkin han estimuladoel desenvolvimiento dentro de la filosofía jurídicade una corriente marcadamente antipositivista,de modo que en la actualidad muchos juristas,tanto teóricos como prácticos, son «dworkinianos»aunque, en ocasiones, no se percaten de ello. 11 Algunosjueces pueden «invocar —afirma Prieto Sanchís—los principios y su inseparable ponderaciónpara argumentar de forma más elegante a favor desus propias opciones morales y políticas ... conello tampoco sus decisiones serán más discrecionalesque antes, pero lo parecerán mucho menos,contribuyendo a cimentar sus anhelados mitos apropósito de la pasividad y la neutralidad». 12Sin embargo, a mi juicio, la constatación deque los principios jurídicos desempeñan un importantepapel en la praxis jurídica, v. gr., en el razonamientojudicial, no implica un abandono de lospostulados centrales del positivismo jurídico. Enotros términos, el reconocimiento de la validez deprincipios jurídicos es compatible con las tesisirrenunciables del iuspositivismo.En el ámbito del derecho electoral, algunos tratadistasreconocen claramente que esta rama delderecho está integrada no sólo por reglas sino tambiénpor principios, y que éstos tienen una doblefinalidad: sirven para interpretar el ordenamientoy tienen una «proyección normativa», derivada delgrado de indeterminación que los principios tienencon respecto a las reglas, que hace que en ellosestén prefigurados ciertos contenidos normativosque informan todo el ordenamiento, y que correspondea los jueces desarrollar, bajo ciertos parámetros.13 Así pues, la identificación de los principiosno es un problema únicamente teórico o filosófico-jurídico,sino que tiene una importancia prácticaen el ámbito del derecho positivo. 14 En efecto,como lo ha puesto de relieve José Luis de la Peza,cuando «nos enfrentamos a la tarea de identificarlos principios de derecho aplicables en alguna de lasmaterias que están sometidas al orden normativo,lo hacemos con el propósito de orientar correctamentenuestro estudio, establecer los fundamentosde una investigación de carácter doctrinal yformular criterios de interpretación de las leyes,todo ello ordenado al correcto planteamiento y soluciónde los casos que se presentan en la práctica». 158Cfr. Alexy, Robert, op. cit., (supra, nota 4), p. 294.9Prieto Sanchís, Luis, «Diez argumentos a propósito de losprincipios», en Ley, principios, derechos, Madrid, Dykinson, Institutode Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas» Universidad CarlosIII de Madrid, 1998, p. 66.10Prieto Sanchís, Luis, Constitucionalismo y positivismo, México,Fontamara, 1997, p. 8.11Cfr. Guastini, Ricardo, Distinguiendo, Estudios de teoría ymetateoría del derecho (traducción de Jordi Ferrer i Beltrán),Barcelona, Gedisa, 1999, p. 277.12Prieto Sanchís, Luis, «Prólogo» a García Figueroa, Alfonso,Principios y positivismo jurídico. El no positivismo principialista en lasteorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Madrid, Centro deEstudios Políticos y Constitucionales, 1998, p. 18.13Cfr. Hernández Valle, Rubén, «Los principios del derechoelectoral», en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del PoderJudicial de la Federación, No. 4, México, 1994, pp. 21-22.14Cfr. Guastini, Ricardo, «Principi di diritto e discrecionalitagiudiziale», en Diritto Pubblico, No. 3, 1998, p. 644.15Cfr. De la Peza Muñoz Cano, José Luis, «Principios generales delderecho electoral», p. 1.

Principios y reglas en el derecho electoral mexicano y la polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo 7En particular, en el derecho electoral mexicanoel tema de los principios ha cobrado relevancia, yaque, como veremos, en el orden jurídico mexicanoestán previstos expresamente en el nivel constitucionaldeterminados principios fundamentales quearticulan y dan coherencia al derecho electoral.Además, el artículo 2º de la Ley General del Sistemade Medios de Impugnación en Materia Electoraldispone que para la resolución de los medios deimpugnación previstos en la citada ley, las normasse interpretarán conforme con los criterios gramatical,sistemático y funcional, atendiendo a lodispuesto en el último párrafo del artículo 14 de laConstitución federal, es decir, a falta de disposiciónexpresa, se aplicarán los «principios generalesdel derecho» (en el entendido de que existe unadisposición equivalente, relativa a los criterios deinterpretación normativa, en el artículo 3°, párrafo2, del Código Federal de Instituciones y ProcedimientosElectorales). Al respecto, cabe advertirque, de acuerdo con el artículo 232 de la LeyOrgánica del Poder Judicial de la Federación, lassalas del propio Tribunal Electoral puedenestablecer jurisprudencia no sólo por reiteraciónde criterios de aplicación o interpretación sino deintegración de una norma (en tres sentenciasininterrumpidas, tratándose de la Sala Superior, ocinco por lo que se refiere a las Salas Regionales, sibien en este último caso requiere de la ratificaciónde aquélla, además de que es atribución de la SalaSuperior resolver la eventual contradicción decriterios entre dos o más Salas Regionales o entreéstas y la Sala Superior, adquiriendo el criterio queprevalezca el carácter de jurisprudencia).Incluso, en diversas sentencias, así comojurisprudencias y tesis relevantes, la Sala Superiordel Tribunal Electoral del Poder Judicial de laFederación expresamente ha admitido la existenciade principios generales del derecho y principios jurídico-electorales,mismos que ha sustentado comoapoyo en la resolución de diversos medios deimpugnación bajo su jurisdicción. Algunos estudiososde la práctica judicial electoral mexicanahan llegado a cuestionar, en una concepción similara la asumida por Prieto Sanchís, en términosgenerales, si la admisión de tales principios por elórgano jurisdiccional electoral federal mexicano implicala adopción de una posición iusnaturalista.El propósito primordial de este trabajo es abordaruna arista de la compleja cuestión de la distinciónentre principios y reglas, y considerar quérelevancia tiene para el derecho electoral mexicano,teniendo como trasfondo la polémica entre iusnaturalismoy iuspositivismo. Sostengo la tesis deque la admisión de la validez de principios generalesdel derecho y principios jurídico-electoralespor el Tribunal Electoral del Poder Judicial de laFederación, así como su aplicación y utilizaciónen el razonamiento judicial para sustentar diversosfallos, ha sido plenamente consistente con lospostulados centrales del positivismo jurídico, conindependencia de la formación y posición teóricojurídicaindividual de cada uno de los integrantesde su Sala Superior; al efecto y en la últimaparte de este estudio, propongo una clasificaciónde los principios referida al derecho electoralmexicano.Presentaré, a grandes rasgos, el estado actualde la discusión acerca de la distinción entre principiosy reglas, centrándome, en particular, en elproblema de si se trata de una distinción de clase ouna distinción de grado, ya que, como dice AulisAarnio, 16 las diferentes posturas acerca de la distinciónentre principios y reglas pueden agruparseen dos grandes grupos, según se trate de establecerla distinción en términos de una demarcación fuerte,como pretende Dworkin, o en términos de unademarcación débil, como pretende el último Hart. 17Examinaré estos temas bajo la premisa metodológicade que un entendimiento claro y preciso de16Cfr. Aarnio, Aulis, «Las reglas en serio», en A. Aarnio, ErnestoGarzón Valdés y Jyrky Uusitalo (comps.), La normatividad delderecho, Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 17-18.17Vid. «Postscript», en Hart, H. L. A., The Concept of Law, 2ª ed.,Bulloch, Penélope A. y Raz, Joseph (eds.), Oxford, OxfordUniversity Press, 1994 (existe versión en español de Rolando Tamayoy Salmorán, Post scriptum al concepto del derecho, México, UNAM,Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000).

8J. Jesús Orozco Henríquezlas cuestiones involucradas, como advierte Raz,constituye un avance importante en su solución. 18II.La polémica entre iusnaturalismoy iuspositivismo1. Los términos del debateEl propósito primordial de esta sección consisteen puntualizar la diferencia fundamentalentre la doctrina del derecho natural y la del positivismojurídico. 19Cabe advertir que, por obvias razones, no pretendoanalizar aquí cada uno de los postulados sustentadospor los distintos autores consideradosiusnaturalistas o iuspositivistas, sino establecer,sencillamente, cuál es la tesis —o las tesis— compartidaspor los diversos autores partidarios de ladoctrina del derecho natural, por un lado, y losdel positivismo jurídico, por el otro, cuya sustentaciónpor tales autores nos permite clasificarlosen una u otra corriente.En la historia de la teoría general del derechoy de la filosofía jurídica ha sido habitual distinguirentre los partidarios de la doctrina del derechonatural y los del positivismo jurídico, mismos quehan protagonizado una milenaria y apasionada polémica.En términos muy generales y con respectoa la época moderna, se puede afirmar, por ejemplo,que la doctrina iusnaturalista dominó durantelos siglos XVII y XVIII; esta última, caracterizadapor postular la existencia de ciertos «derechos»innatos al hombre cuya validez era independientede lo dispuesto por los sistemas positivos, alcanzó18Cfr. Raz, Joseph, La autoridad del derecho, Ensayos sobre derecho ymoral, 2ª ed. (traducción de Rolando Tamayo y Salmorán), México,UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1985, p. 105.19En el desarrollo de esta sección, utilizo parte de lo expuesto enmi trabajo, Orozco Henríquez, J. Jesús, «Los ‘derechos humanos’ yla polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo», en Teoría delderecho y conceptos dogmáticos, México, UNAM, 1987, pp. 23-39. Paraun panorama sobre los principales postulados de los diversospartidarios de cada una de estas corrientes, puede consultarse aVerdross, Alfred, La filosofía del derecho del mundo occidental(traducción de Mario de la Cueva), México, UNAM, 1983.sin duda su mayor expresión en esa época a travésde la Declaración Francesa de los Derechos delHombre y del Ciudadano, de 1789. 20 Después delos severos ataques formulados, principalmente,por Bentham con respecto al alcance jurídico normativode este tipo de «declaraciones», así comode sus objeciones a la pretensión doctrinal de quehubiera ciertos «derechos naturales» ajenos a losderechos de carácter positivo, 21 el siglo XIX presencióun paulatino retroceso del iusnaturalismo enfavor del positivismo jurídico; típico de estaépoca, entre la teoría jurídica inglesa, fue el pronunciamientode Austin: «La existencia del derechoes una cosa, sus méritos o deméritos son otra.Si una norma (a law) es, se trata de una cuestión; siella debiera ser o si se adecua a ciertos patronesdados o supuestos, se refiere a otra distinta». 22 Asimismo,el predominio doctrinal del positivismojurídico perduró buena parte del siglo XX, dondedestaca la influencia de Kelsen —especialmenteentre los juristas de los sistemas de tradiciónromanista—, quien objetaba el carácter científicodel iusnaturalismo. 23Sin embargo, después de la última guerramundial, se apreció un resurgimiento de la doctrinadel derecho natural, primordialmente comoreacción contra las iniquidades morales que, bajola tutela del derecho positivo, fueron cometidaspor los ciudadanos y funcionarios del régimen de20Cuyo artículo 16 establece: «Toute societé dans laquelle lagarantie des droits n’est pas assuré, ni la séparation des pouvoirsdeterminée, n’a point de Constitution».21Vid. Bentham, Jeremy, «Anarchical Fallacies: Being anExamination of the Declaration of Rights Issued During the FrenchRevolution», en The Works of Jeremy Bentham, vol. II, Ed. por J.Bowring, 1969, pp. 489-534; citado por Hart, Herbert L. A., Essays onBentham. Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford,Oxford University Press, 1982, especialmente el capítulo IV.22Austin, John, The Province of Jurisprudence Determined, 2ª ed.,New York, Burt Franklin, 1970, Lecture VI, p. 233.23Vid. por ejemplo, Kelsen, Hans, Teoría general del Estado(traducción de Luis Legaz Lacambra), México, Editorial Nacional,1974; ídem, Teoría pura del derecho (traducción de Moisés Nilve),Buenos Aires, EUDEBA, 1971; ídem, Teoría pura del derecho(traducción de la segunda edición en alemán por Roberto J.Vernengo), México, UNAM, 1979; cada una de estas obras publicadasoriginalmente en alemán, respectivamente, en los años 1925, 1934 y1960.

Principios y reglas en el derecho electoral mexicano y la polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo 9la Alemania nazi. Célebre fue la crítica dirigida,principalmente por Radbruch, a la doctrina delpositivismo jurídico en el sentido de que, algunosde sus principios —como el de que «la ley es laley» y «ante todo hay que aplicar la ley»—, reflejabanuna actitud sin moral y parcialmente responsabledel régimen de Hitler, ya que al justificar unalegislación como la nacional-socialista, según dichoautor, el iuspositivismo había impedido que secombatiera el contenido arbitrario e injusto de lamisma. 24Es necesario advertir que, como se pretenderádemostrar más adelante, la posición atribuida porRadbruch a la doctrina iuspositivista nada tieneque ver con el positivismo jurídico entendidocorrectamente sino que, en realidad, tal posición—denominada por Ross cuasipositivismo— reflejauna controversia entre dos escuelas iusnaturalistasdivergentes. 25Por lo pronto, cabe señalar que lo anteriorhace patente que uno de los problemas más importantespara abordar la polémica entre iusnaturalismoy iuspositivismo es el carácter marcadamenteambiguo de ambos términos —en especial de laexpresión «positivismo jurídico»— por lo que sehace indispensable establecer, claramente, qué eslo que cada uno de esos términos denota paracentrar la discusión.Uno de los primeros intentos fructíferos paraidentificar y distinguir las diversas actitudes, tesis,concepciones y doctrinas ocultas bajo los rótulos«iusnaturalismo», o bien, «positivismo jurídico»,atribuidas a, y/o sostenidas por, pensadores consideradosiusnaturalistas, por un lado, o iuspositivistas,por otro, fue sin duda el realizado por Hart en1958, bajo el título «Positivism and the Separationof Law and Morals». 26 En esa misma dirección, en1961 se publicaron dos artículos esclarecedores:«Sul positivismo giuridico», de Norberto Bobbio(el cual se incluyó en el libro de dicho autor Elproblema del positivismo jurídico, traducido al españolpor Ernesto Garzón Valdés y publicado en1965), 27 así como «Validity and the ConflictBetween Legal Positivism and Natural Law», deAlf Ross. 28Así, gracias a estos autores, entre otros, sevieron con claridad cuestiones que hasta entoncesse habían sometido a un tratamiento confuso einadecuado, con lo cual se pudieron deslindardiversos problemas como independientes, tornandoasí inteligibles muchas de las cuestiones encubiertaspor un uso poco cuidadoso de los rótulos«iusnaturalismo» y «positivismo jurídico».Entre nosotros, una contribución significativaal esclarecimiento de los términos de la polémicafue la del maestro García Máynez en el cursilloimpartido en 1967 en el Colegio Nacional y que sepublicó al año siguiente bajo el título Positivismojurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo. 29Por otra parte, a partir de esa misma época, seobservó un recrudecimiento de las objeciones contrael positivismo jurídico, formuladas por el juristay filósofo norteamericano Ronald Dworkin, lascuales se encuentran reunidas en su libro TakingRights Seriously, publicado en 1978, 30 reanudándoseasí el debate, particularmente entre los iusfilósofosdel mundo angloamericano. Asimismo, cabemencionar las importantes aportaciones que, conrespecto al mismo, han formulado Genaro R.Carrió, en su artículo «Dworkin y el positivismojurídico» (aparecido en español en 1981), 31 asícomo Carlos S. Nino, en la segunda edición de su24Cfr., Radbruch, Gustav, «Leyes que no son derecho y derechopor encima de las leyes», en Derecho injusto y derecho nulo (traducciónde J. M. Rodríguez Paniagua), Madrid, Aguilar, 1971, pp. 3-22; eneste mismo sentido, véase, Fuller, Lon L., «Positivism and Fidelity toLaw – A Reply to Professor Hart», en Harvard Law Review,Cambridge, Mass., February 1958, vol. 71, No. 4, pp. 630, 657 y ss.25Cfr. Ross, Alf, «Validity and the Conflict between LegalPositivism and Natural Law», en Revista Jurídica de Buenos Aires,Buenos Aires, octubre-diciembre de 1961, No. IV, pp. 68 y ss.26Harvard Law Review, Cambridge, Mass., February 1958, vol. 71,No. 4, pp. 593-629.27Buenos Aires, EUDEBA, 1965, el capítulo II, pp. 37-66.28Cfr. op. cit. (supra, nota 25), pp. 46-88.292ª ed., México, UNAM, 1977.30Vid. op. cit. (supra, nota 2).31Cuadernos de crítica, México, UNAM, 1981, número 16.

10J. Jesús Orozco Henríquezlibro Introducción al análisis del derecho, de 1980; 32y Javier Esquivel, en su comunicación al XCongreso Mundial Ordinario de Filosofía delDerecho y Filosofía Social, celebrado en estaciudad en 1981, bajo el título «Positivismo jurídicoy iusnaturalismo». 33A los anteriores, claro está, cabría agregarotros trabajos como ejemplos relevantes de algunade las corrientes aquí examinadas, pero los mencionadosse caracterizan porque sus autores sepreocuparon, además de establecer su posición,por deslindar a través del método analítico lascaracterísticas fundamentales tanto del iusnaturalismocomo del positivismo jurídico. De estemodo, como se apuntó, se pudieron distinguirproblemas que antes, por tratarse en bloque,provocaban confusión y estériles discusiones, entanto que ahora pueden abordarse con mayorclaridad, según correspondan, por ejemplo, a lafilosofía moral, a la metodología jurídica, a la filosofíadel derecho o a la argumentación jurídica.2. La diferencia central entreiusnaturalismo y iuspositivismoAun cuando hay gran diversidad de corrientesentre los partidarios de la doctrina del derechonatural, se puede caracterizar a dicha doctrina —siguiendoespecialmente a Hart 34 y a Nino— 35porque sostiene la siguiente tesis: «Hay ciertosprincipios morales y de justicia universalmenteválidos, los cuales pueden ser conocidos a través dela razón humana y, en caso de que algún sistema onorma no se adecue a tales principios universales,los mismos no podrán ser considerados comojurídicos».32Buenos Aires, Editorial Astrea, especialmente el capítulo I, pp.11-50.33Memoria del X Congreso Ordinario de Filosofía del Derecho yFilosofía Social, México, UNAM, 1982, vol. VI, pp. 129-131.34Cfr. Hart, H. L. A., El concepto de derecho (traducción de GenaroR. Carrió), 2ª ed., México, Editora Nacional, 1978, p. 230.35Cfr. op. cit. (supra, nota 32), pp. 27-28.Para el iusnaturalismo tradicional, pues, porencima del derecho positivo, imperfecto y mutable,hay un derecho natural de carácter universal,el cual constituye el auténtico derecho; el primerosólo podrá ser considerado como derecho válidoen la medida que se adecue a dicho derechonatural.Si bien todos los iusnaturalistas coincidensustancialmente en defender la tesis de que lasnormas jurídicas (o los sistemas jurídicos) inmoraleso injustos no son derecho válido, discrepanacerca del origen o fundamento de los principiosmorales y de justicia que conforman el llamado«derecho natural» y acerca de cuáles son talesprincipios, lo cual conduce, en ocasiones, a postuladoscontradictorios (v. gr., cuando con diversosargumentos iusnaturalistas se pretende apoyar,según el caso, las tesis del liberalismo o las delsocialismo). En efecto, la naturaleza de la que sehan hecho derivar los principios universales hasido la naturaleza del cosmos, o bien, la naturaleza deDios, o de la sociedad, o de la historia, pero másfrecuentemente lo ha sido la naturaleza del hombre,en particular como ser racional. De este modo,se puede distinguir, cuando menos, entre underecho natural teológico, otro sociológico, otrohistoricista y otro racionalista; pero todos ellos secaracterizan por sostener la tesis mencionada que,como señala Bobbio, 36 se pronuncia por una definiciónvalorativa del derecho, esto es, por unaconcepción que no considera al derecho como unmero hecho, sino como algo que tiene (o realiza)un valor, limitando el uso del término derecho alderecho moral o justo.Más difícil de caracterizar resulta, sin embargo,la concepción positivista del derecho, debido asu intolerable ambigüedad, ya que ella hace referenciaa posiciones diferentes que a veces nadatienen que ver entre sí, las cuales, en muchos casos,fueron incluso rechazadas por algunos juristasconsiderados positivistas y, en otros, fueron sostenidaspor ciertos iuspositivistas, pero no comoparte esencial del positivismo por ellos defendido.36Cfr. op. cit. (supra, nota 27), pp. 83-86.

Principios y reglas en el derecho electoral mexicano y la polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo 11La tesis que parece más plausible es la formuladapor Hart, sosteniendo que no hay unaconexión necesaria entre derecho y moral, 37 y porBobbio, en el sentido de que el derecho, esto es,las normas jurídicas constituyen un fenómenosocial condicionado por la experiencia, razón porla cual el concepto de derecho debe estar determinadosegún propiedades fácticas o descriptivas sinacudir a criterios valorativos. 38En cuanto al primer aspecto, Hart señalaexpresamente que por «positivismo jurídico» seentiende «la afirmación simple de que en ningúnsentido es necesariamente verdad que las normasjurídicas reproducen o satisfacen ciertas exigenciasde la moral, aunque de hecho suele ocurrir así». 39Así pues, es falsa la imputación habitual ysimplista a la doctrina iuspositivista en el sentidode que ésta rechaza toda relación entre la moraly el derecho. Es obvio que los hechos jurídicos ymorales se encuentran relacionados entre sí de variasmaneras. Las ideas morales son, sin duda, unode los factores causales que determinan el contenidode las normas jurídicas, y éstas, por su parte,frecuentemente influyen a las ideas y actitudesmorales predominantes. No hay impedimentoalguno para que un positivista admita, porejemplo, esta mutua dependencia.Asimismo, es altamente equívoco sostenerque lo que caracteriza al iuspositivismo es la negaciónde que existen principios morales y dejusticia universalmente válidos que puedan serconocidos por medios racionales y objetivos.Cierto es que hay juristas positivistas, comoKelsen 40 y Ross, 41 que sostienen esta última tesis,pues consideran que los juicios morales sonsubjetivos y relativos, en tanto que sólo expresanlos estados emocionales de quienes los formulan, y37Cfr. op. cit. (supra, nota 26), passim, especialmente, pp. 622 y 626;asimismo, op. cit. (supra, nota 34), pp. 230 y 256.38Cfr. op. cit. (supra, nota 27), pp. 83-86.39Op. cit. (supra, nota 34), p. 230.40Vid. Teoría general del derecho y del Estado (traducción deEduardo García Máynez), 2ª ed., México, UNAM, 1979, pp. 3-15.41Vid. On Law and Justice, Berkeley, University of CaliforniaPress, 1958, pp. 268-275.que no se cuenta con procedimientos objetivospara demostrar la verdad o falsedad de talesjuicios.Conocida es la crítica de Kelsen a la pretensióniusnaturalista de hacer coincidir el conceptode derecho con un ideal específico de justicia;como pudiera ser, por ejemplo, la democracia y elliberalismo. Esto es, que se incluya como elementonecesario de la definición de derecho queen la elaboración de éste haya participado directao indirectamente toda la comunidad y que el respectivosistema establezca cierto mínimum delibertad y la posibilidad de la propiedad privada.Desde el punto de vista científico, afirma Kelsen,la democracia y el liberalismo son sólo dos tiposde organización posible, al igual que la autocraciay el socialismo, por lo que no hay razón científicapara excluirlos. Según este autor, tal pretensión noes científica (en tanto que no busca explicar racionalmentela realidad) sino política e ideológica (yaque sólo trata de justificar o rechazar la realidadsegún criterios subjetivos, valorativos y actitudesemocionales). 42 Con el método de la doctrina delderecho natural —señalan Kelsen y Ross— esposible sostener postulados contradictorios; desdeun punto de vista político-práctico, las corrientesiusnaturalistas han sido tanto conservadoras comoevolucionistas y revolucionarias; se puede afirmarque todos los sistemas políticos, desde el absolutismoextremo hasta la democracia directa, han sidojustificados por los diversos partidarios de la doctrinadel derecho natural. De este modo, la idea deun derecho natural válido en todo tiempo y lugarse ha modificado, en la vida práctica, en underecho natural variable, según las circunstanciaso según la ideología del sustentante. 43Sin embargo, es necesario advertir que elescepticismo ético de los juristas mencionadosconstituye una tesis de filosofía moral independientede la tesis de carácter metodológico que,42Cfr. op. cit. (supra, nota 40), pp. 3-15.43Cfr. por ejemplo, Kelsen, Hans, «La doctrina del derecho naturaly el positivismo jurídico», en Revista Jurídica de Buenos Aires, BuenosAires, octubre-diciembre de 1961, No. 4, pp. 35-41; asimismo, Ross,Alf, op. cit. (supra, nota 25), pp. 57-61.

12J. Jesús Orozco Henríquezcomo señalé, permite identificar al iuspositivismo.Al respecto, cabe mencionar que hay autoresconsiderados ampliamente como positivistas queno comparten dicha tesis de filosofía moral; piénsese,por ejemplo, en Bentham 44 y Austin, 45 dequienes se puede afirmar que son los fundadoresdel iuspositivismo moderno, pero creían en laposibilidad de justificar racionalmente un principiomoral de validez universal, como el «principiode utilidad», del cual se derivaban todos los juiciosvalorativos; el propio Hart, uno de los más destacadosiuspositivistas del siglo XX, es claro que noes un escéptico en materia ética. 46 Incluso Kelsen yRoss, si bien sus postulados sobre el relativismomoral los utilizan como apoyo para defender suposición positivista, ellos no identifican ésta consu escepticismo ético.Antes de insistir en la tesis que caracteriza aliuspositivismo en tanto enfoque metodológico,considero conveniente distinguirlo, siguiendo aBobbio, 47 de otros dos significados habituales de laexpresión «positivismo jurídico».En efecto, hay ocasiones en que la expresión«positivismo jurídico» se utiliza también para designarun conjunto de teorías, concepciones y tesisacerca, por decirlo así, de la «naturaleza» del derechopositivo, o de las normas jurídicas, o de lasllamadas «fuentes del derecho», o de las característicasdel orden jurídico, o de los métodos de aplicacióndel derecho positivo a casos concretos,etcétera, varias de las cuales se identifican con loque se conoce como formalismo jurídico. A estesignificado Bobbio lo denomina «positivismo jurídicocomo teoría». 48 Sin embargo, la adopción delpositivismo jurídico como enfoque metodológico44Vid. Fragmento sobre el gobierno (traducción de Julián LariosRamos), Madrid, Aguilar, 1973, pp. 30-31; ídem, The principles ofMorals and Legislation, New York, Hafner Press, 1948, pp. 4-7.45Vid. op. cit. (supra, nota 22), pp. 31-37 y 101-104.46Vid. por ejemplo, Derecho y moral: Contribuciones a su análisis(traducción de Genaro R. Carrió), Buenos Aires, Ed. Depalma, 1962;ídem. «Entre el principio de utilidad y los derechos humanos», enRevista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,Madrid, 1980, No. 58, pp. 7-28.47Vid. op. cit. (supra, nota 27), pp. 39-62.48Cfr. ibídem, pp. 46-49.—la tesis de que el derecho es un fenómeno socialy de que no existe conexión necesaria entre el derechoy la moral— no nos compromete a aceptarcomo verdaderas ninguna de las tesis y concepcionesque caracterizan al positivismo jurídico comoteoría, por lo que para los efectos de este trabajono se insistirá en él.El otro significado, como apunta Bobbio, aludeal positivismo jurídico como ideología. 49 En efecto,es frecuente que se atribuya al iuspositivismo laadopción de una actitud valorativa frente al derechopositivo, según la cual existe un deber moral deobedecer el derecho positivo independientementedel contenido de sus normas. Sin embargo, estaposición padece una seria incongruencia, ya quecombina la tesis de que se debe definir al derechoen términos puramente fácticos, como la que lospositivistas propugnan, con la idea iusnaturalistade que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoriamoral. En realidad, el positivismo ideológico esuna posición valorativa que postula que los órganosjurídico-aplicadores deben tener en cuenta un soloprincipio moral: el que prescribe observar todo loque dispone el derecho positivo. Cabe advertir, alrespecto, que no hay un solo positivista importanteque sostenga esta posición. Alf Ross llama a esaideología «cuasipositivismo» y la desenmascaracomo una forma perversa de iusnaturalismo. 50Para ilustrar la controversia podría tomarsecomo ejemplo el sistema jurídico positivo de laAlemania nazi: Los iusnaturalistas (como Radbruch)dirían que eso no era derecho y no debía serobedecido; los cuasipositivistas afirmarían que esoera derecho y debía ser obedecido; en tanto quelos iuspositivistas sostendrían, como Hart, que loque hay que decir es «Esto es derecho; pero esdemasiado inicuo para ser aplicado u obedecido». 51De lo anterior se desprende que la polémicaentre iusnaturalismo y iuspositivismo se centra sobreel método para definir el derecho, esto es, si el49Cfr. ibídem.50Cfr. op. cit. (supra, nota 25), pp. 75-79.51Hart, op. cit. (supra, nota 34), p. 256; ídem, op. cit. (supra, nota26), p. 626.

Principios y reglas en el derecho electoral mexicano y la polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo 13concepto de derecho debe estar determinado segúncriterios valorativos, o bien, de conformidad a propiedadesfácticas o descriptivas.Esta discusión, a diferencia de la controversiasobre la objetividad de los principios morales y dejusticia, no es un problema de la ética sino de lafilosofía del derecho, en tanto que se trata de determinarel concepto mismo de derecho.III. La distinción entreprincipios y reglas1. La distinción según DworkinEn la crítica de Dworkin al positivismo jurídicola distinción entre principios jurídicos y reglasjurídicas es fundamental. El ataque se centra en quecuando los juristas discuten acerca de derechos yobligaciones jurídicas, especialmente en los casosdifíciles, emplean otras pautas o patrones que no sonreglas, tales como los principios. Los principiosjurídicos no son patrones extrajurídicos y sonvinculantes para el juez. Los principios juegan unpapel central en los razonamientos que justifican lasdecisiones acerca de derechos subjetivos y obligaciones.Para Dworkin el positivismo jurídico es unmodelo de, y para, un sistema de reglas y, por lotanto, es un modelo insuficiente y limitado paraexplicar la institución que llamamos derecho.Pero, ¿qué son los principios? y ¿cómo se distinguende las reglas? Al distinguir los principiosen sentido específico de otros estándares como lasdirectrices (policies), Dworkin afirma que entiendepor «principio» una pauta que ha de observarseporque es una exigencia de la justicia, equidad o deotro aspecto de la moral, y ofrece como ejemplo elpatrón de que «nadie puede beneficiarse de suspropios actos ilícitos». 52 A juicio de Dworkin, ladistinción entre principios jurídicos y las reglasjurídicas es «lógica». Supongo que con ello quieredecir, al menos en parte, que es una distinción queabstrae el contenido de uno u otro tipo de pauta, yse concentra en la forma en la que operan en el razonamientojurídico. La distinción entre principiosy reglas es una distinción de clase, toda vez quepertenecen a clases diferentes de pautas. Las reglasoperan de la manera todo o nada, es decir, en formadisyuntiva (disyunción no exclusiva): se aplicano no se aplican, se siguen o no se siguen, y nohay una tercera posibilidad. Las reglas son válidaso no válidas. Si es válida, entonces «la solución queproporciona debe ser aceptada». 53 En caso de noser válida, resulta totalmente irrelevante para ladecisión. En el caso de un conflicto entre dos reglas,una de las dos no es válida, y la colisión se resolverámediante una regla de conflicto del propio sistema,como las que dan preferencia a la regla dictada porla autoridad más superior, a la regla más especial,a la regla dictada más recientemente o alguna otra.La regla dejada a un lado tiene que ser abandonadao reformulada para hacerla consistente con la reglaque pervive. En contraste, los principios tienen unaspecto de peso o importancia que las reglas notienen, de modo que los conflictos entre principiosse resuelven por peso. Si un principio es aplicableen un caso, constituye una consideración que debeser tomada en cuenta por el juzgador en el balancede razones. No obstante otros principios en sentidocontrario, si son más pesados, pueden inclinarla balanza, y el principio original no deja por esarazón de formar parte del orden jurídico. Losprincipios —en palabras de Dworkin— «inclinan ladecisión en una dirección, aunque no de maneraconcluyente, y sobreviven intactos aun cuando noprevalezcan». 54 Los principios jurídicos son —parausar la frase de Hart— «no concluyentes». 552. La distinción según HartHart reconoce que Dworkin tiene el méritopor haber llamado la atención sobre la importan-53Cfr. ibídem, p. 22.54Ibídem, p. 39.52Dworkin, op. cit. (supra, nota 1), p. 19.55Hart, op. cit. (supra, nota 17), p. 261.

14J. Jesús Orozco Henríquezcia y la función que los principios jurídicos noconcluyentes desempeñan en el razonamientojurídico. Admite que es un defecto de su obra Elconcepto de derecho haberlos tratado sólo marginalmente.De hecho, confiesa que examinó muysuperficialmente los temas de la función jurisdiccionaly del razonamiento jurídico. Considera, sinembargo, que lo procedente que puede haber enlas críticas que le han formulado, puede ser acomodadodentro de su teoría sin implicacionesserias para la misma. En particular, sostiene que, adiferencia de lo que piensa Dworkin, no necesitaabandonar sus tesis de la regla de reconocimiento,de la discreción judicial y de la separación conceptualentre derecho y moral, 56 que no sólo consideracentrales de su teoría sino características delpositivismo jurídico. 57Con respecto a los principios, Hart afirma queestos presentan, en relación con las reglas, dos rasgossobre los cuales no hay discrepancia: su caráctergeneral —como se anticipó— y su «carácter deseable»,en virtud de que encierran o suponen ciertosvalores, propósitos o fines. 58 No obstante, hay untercer rasgo acerca del cual Dworkin consideraque es una distinción de clase mientras que Hartpiensa que es una distinción de grado. Por tanto, ajuicio de Hart, no existe una distinción tajanteentre principios y reglas.Contrariamente a lo que Dworkin piensa, Hartconsidera que en el caso de un conflicto entre reglas,una regla puede ser superada por otra de mayorimportancia, y la regla así vencida no pierde suvalidez, sino que puede determinar la solución enotro caso en donde sea aplicable si es que no hayotras reglas más importantes en conflicto. 59 Así, lasreglas, al igual que los principios, tienen una dimensiónde peso y pueden pervivir en caso de conflicto.56Acerca de esta última tesis, Hart, en su obra póstuma, reitera quesi bien existe una multiplicidad de vínculos contingentes entrederecho y moral «no hay ninguna conexión conceptual necesariaentre el contenido del derecho y la moral». Por consiguiente, no haycontradicción alguna en afirmar que puede haber reglas o principiosjurídicos injustos (cfr. ibídem, p. 268).57Cfr. ibídem, pp. 259 y 263.58Cfr. ibídem, p. 260.59Cfr. ibídem, pp. 261-2.Hart considera que la explicación de Dworkinde que el derecho consiste de reglas que funcionana la manera todo o nada y de principios noconcluyentes es incoherente. En los primeroscasos que discute, por ejemplo en el caso Riggs vs.Palmer, Dworkin, en realidad, está tratando uncaso de un conflicto entre una regla y un principio,en el que la regla es superada por el principio.En ese caso, conocido también como caso Elmer,el principio de que nadie puede beneficiarse de suspropios actos ilícitos supera a las reglas tambiénaplicables que rigen la sucesión testamentaria,determinando la solución del caso al efecto deimpedir que un homicida pueda heredar medianteel testamento de su víctima. Este ejemplo de unprincipio que supera reglas en conflicto muestra—a juicio de Hart— que «las reglas no tienenun carácter de todo o nada, toda vez que son susceptiblesde entrar en conflicto con los principios,los cuales pueden vencerlas». 60 Hart añade que aunsi redescribimos el citado caso como una colisiónentre dos principios, uno de los cuales sirve dejustificación a la regla, y algún otro principio, ladicotomía tajante entre principios y reglas sedesvanece, ya que una regla no determina la solucióna un caso cuando el principio que justifica laregla es vencido por otro. 61Hart piensa que la incongruencia derivada deconsiderar el derecho consistiendo de reglas quefuncionan a la manera todo o nada y de principiosno concluyentes puede ser disuelta si consideramosque la distinción entre principios jurídicos yreglas jurídicas no es una distinción de clase sinouna cuestión de grado. De este modo, consideraque puede trazarse una distinción razonable entre,por un lado, reglas «casi concluyentes» que, si sesatisfacen sus condiciones de aplicación, son suficientespara determinar una solución, salvo loscasos en los que son vencidas por otras reglasaplicables, y, por otro lado, principios generalmenteno concluyentes que, simplemente, apuntan hacia60Ibídem, p. 262.61Cfr. ibídem.

Principios y reglas en el derecho electoral mexicano y la polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo 15una solución, pero que con frecuencia no ladeterminan del todo. 62Así, en un derecho formado por reglas y principios,si bien las reglas no tienen una fuerza concluyente—en virtud de que pueden ceder, enocasiones, frente a argumentos basados en principios—,tienen una fuerza justificatoria de decisionesmuy importante. Como dice Juan Carlos Bayón: en«un Derecho de principios y reglas la soluciónprevista por la regla goza de una presunción primafacie de aplicabilidad que sólo puede ser desvirtuadaen un caso concreto mediante una argumentaciónbasada en principios [...] lo cual dota a las reglas deuna fuerza de justificación de decisiones, si noirrebatible, tampoco despreciable». 63No obstante, Manuel Atienza y Juan RuizManero sostienen, en su obra Las piezas del derecho.Teoría de los enunciados jurídicos, que la aplicabilidadde las reglas está subordinada a los principios, aunquereconocen que en la mayoría de los casos lasolución normativa está dada por las reglas. 64 Para62Cfr. ibídem, p. 263. Dworkin ha respondido a esta objeción deHart, señalando que, como resultado de la decisión del tribunalde apelaciones de Nueva York en el caso Riggs vs. Palmer, la regla queestablecía la validez de los testamentos que cumplían con losrequisitos formales de la ley testamentaria cambió. Juan José Moresohace notar que esta réplica llama la atención, ya que precisamenteuno de los motivos de Dworkin para introducir la distincióncualitativa entre reglas y principios es que una concepción positivistadel derecho que no diera cuenta de los principios implicaba la idea deque los jueces legislan ex post facto (cfr. Moreso, Juan José, «El encajede las piezas del derecho», en Isonomía, No. 14, 2001, p. 147, nota 9).63Bayón Mohino, Juan Carlos, «Principios y reglas: legislación yjurisdicción en el Estado constitucional», Jueces para la democracia,1996, p. 48.64Cfr. op. cit. (supra, nota 3), p. 33. En esta importante obraManuel Atienza y Juan Ruiz Manero ofrecen tres enfoques de ladistinción entre reglas y principios: Un enfoque estructural, unenfoque funcional en términos de razones para la acción y un enfoqueen conexión con los intereses y relaciones de poder en lasociedad. Diré algo aquí acerca de la aproximación funcional —quelos autores consideran más esclarecedora que el enfoque estructural—,que atiende a la manera cómo reglas y principios funcionan en elrazonamiento práctico, particularmente en el razonamientojurisdiccional. Para ello recurren a la noción de razón jurídicaperentoria e independiente del contenido, que Hart («Mandatos yrazones jurídicas dotadas de autoridad», en Isonomía, No. 6, 1997, pp.83-105) forjó siguiendo a Raz (op. cit., supra, nota 18). La noción derazón perentoria equivale a la de razón protegida de Raz y, en estecontexto, significa una razón de primer orden para resolver conformecon el contenido de la regla y una razón para no decidir con base enuna deliberación independiente del órgano jurisdiccional sobre lasmantener ambas tesis, dichos autores afirman que elderecho guía el razonamiento de los órganosjurisdiccionales en dos niveles distintos: En elprimer nivel, establece el deber de los jueces dehacer un balance de razones, integrado únicamentepor pautas jurídicas, pudiéndose tomar encuenta consideraciones extrajurídicas únicamentecuando así lo autorice el propio derecho. En elsegundo nivel, las reglas jurídicas, en tanto razonesperentorias, determinan la solución. Sólo se pasaal segundo nivel cuando el principio de que debehacerse lo prescrito en las reglas jurídicas no esdesplazado en el primer nivel por otros principiosde mayor peso. En ese caso, las reglas perentoriasfuncionan en el razonamiento jurisdiccional comorazones perentorias y constituyen el fundamentode la decisión. 65IV. Principios jurídicos, identificacióndel derecho y positivismo jurídicoDworkin sostiene no sólo que hay una distinciónde clase entre las reglas y los principios, sinotambién que los principios jurídicos no pueden serrazones en pro y en contra. El carácter independiente del contenidose relaciona con las razones por las cuales los órganos jurisdiccionalesdeben tomar las reglas como perentorias o protegidas, y debenhacerlo así, no en virtud de su contenido sino en virtud de su«fuente», es decir, la autoridad normativa que las creó o promulgó.Ahora bien, según Atienza y Ruiz Manero, las reglas son razonesperentorias e independientes del contenido, en tanto que losprincipios —ya sean los principios en sentido estricto, los principiosexplícitos y las pautas dirigidas a los órganos jurisdiccionales— no sonrazones perentorias sino razones de primer orden, que han deponderarse con otras razones (vid., Atienza y Ruiz Manero, op. cit.,supra, nota 3, pp. 12-14). Las tesis de estos autores han sido objeto decríticas y debate (vid., Ródenas, Ángeles, Razonamiento judicial yreglas, México, Fontamara, 2000, pp. 41-2; Moreso, op. cit., supra,nota 62). No me ocuparé de estas críticas, aunque sí mencionaré queManuel Atienza y Juan Ruiz Manero modificaron (persuadidos porJosep Aguiló) posteriormente su caracterización de los principios[vid., Atienza, Manuel, y Ruiz Manero, Juan, A Theory of LegalSentences, Dordrecht, Kluwer Academic Publishers, 1998, citado porMoreso, op. cit., (supra, nota 62), pp. 155-6; Ródenas, op. cit., supra,esta misma nota, p. 38, y Aguiló Regla, Josep, Teoría general de lasfuentes del derecho (y del orden jurídico), Barcelona, Ariel, 2000, pp.136ss].65Ibídem, pp. 33-34.

16J. Jesús Orozco Henríquezidentificados como derecho por los criteriosproporcionados por una regla de reconocimiento.El origen de los principios «como principiosjurídicos —afirma Dworkin— no descansa en ladecisión particular de una legislatura o tribunal...»;66 en este sentido, puesto que los principiosconstituyen un componente esencial del derecho,la doctrina de la regla de reconocimiento tiene queser abandonada. Sin embargo, a juicio de Hart,Dworkin comete aquí una doble equivocación: Enprimer lugar, al considerar que los principiosjurídicos no pueden ser identificados por lo que éldenomina su pedigrí, es decir, por la forma comofueron creados o adoptados por una autoridadnormativa dotada de autoridad; en segundo lugar,al creer que la regla de reconocimiento sólo puedeproporcionar criterios de identificación delderecho por su pedigrí. Respecto de lo primero,resulta que nada hay en los rasgos que caracterizana los principios que excluya la posibilidad de seridentificados como derecho por criterios queatiendan a la manera como fueron creados oadoptados por una fuente normativa autoritativa.De hecho, principios jurídicos, incluidos principiosfundamentales del common law —como el deque nadie puede beneficiarse de sus propios actosilícitos—, se identifican por su pedigrí y han sidoaplicados por los tribunales constituyendo razonespara sus decisiones. La segunda creencia estáequivocada, ya que —aclara Hart— no es verdadque los criterios de validez jurídica que proporcionala regla de reconocimiento tengan que sernecesariamente criterios que atiendan sólo a lamanera como fueron creados o aceptados. En palabrasde Hart: «...la regla de reconocimiento puedeincorporar como criterios de validez jurídica laconformidad con principios morales o valoressustantivos; por lo que mi doctrina es lo que se hadenominado ‘positivismo suave’ ... no hay nada enmi libro [se refiere a El concepto del derecho] quesugiera que los criterios de ‘meros hechos’ proporcionadospor la regla de reconocimiento tenganque ser únicamente cuestiones de pedigrí; por elcontrario, pueden ser límites sustantivos alcontenido de la legislación como las EnmiendasDieciséis o Diecinueve de la Constitución de losEstados Unidos con respecto al establecimiento dela religión o restricciones al derecho de voto». 67Lo anterior se vincula con la cuestión de lasconexiones entre derecho y moral. Como se anticipó,Hart reafirma en el Post scriptum su tesis dela separación, es decir, de que, aun cuando puedehaber muchas relaciones de carácter contingente,no hay una conexión necesaria conceptual entrederecho y moral, de modo que no es autocontradictorioafirmar que algo es derecho válidopero es inmoral. 68 Respecto de esta cuestión, Hartafirma que la discrepancia más radical entre suteoría y la de Dworkin es la referente a laidentificación del derecho. Hart sostiene la tesis delas fuentes sociales, es decir, la idea de que elmaterial jurídico es susceptible de ser identificadopor sus fuentes sociales (como legislación, resolucionesjudiciales o prácticas sociales), sin recurrira consideraciones morales, aunque con unacualificación, a saber, excepto que el propio derechoidentificado por determinadas fuentes sociales«haya incorporado criterios morales para suidentificación». 69 Pero obsérvese que aun en estecaso es el propio derecho, identificado sin recurrira la moral, el que incorpora ciertos parámetros decarácter moral adicionales para su identificación.Por consiguiente, a mi juicio, la existencia deprincipios jurídicos en el derecho no implica lanegación de la tesis de las fuentes sociales, comotampoco implica la negación de la tesis de la separaciónentre derecho y moral. La constatación deprincipios jurídicos en el derecho es compatiblecon el mantenimiento de ambas tesis; 70 en estesentido, la aceptación de principios jurídicos escompatible también con la tesis de que el conceptode derecho debe estar determinado según propiedadesfácticas o descriptivas sin acudir a criterios67Hart, op. cit. (supra, nota 17), p. 26.68Cfr. ibídem, p. 268.69Ibídem, p. 269.66Dworkin, op. cit. (supra, nota 1), p. 46.70Cfr. Prieto Sanchís, op. cit. (supra, nota 9), p. 68.

Principios y reglas en el derecho electoral mexicano y la polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo 17valorativos. En otros términos, una explicaciónpositivista del derecho no está reñida con el reconocimientode la importancia y del papel de losprincipios jurídicos en el derecho, particularmenteen el razonamiento judicial.V. Diversas acepciones dela expresión «principios jurídicos»El término «principio jurídico» padece vaguedady ambigüedad. 71 Por lo tanto, no sólo es necesarioprecisar su significado sino que es menesterdistinguir varios de los sentidos en que se usa en ellenguaje jurídico, 72 ya que, como señala Juan CarlosBayón, todo análisis sobre la noción de «principiojurídico» debe iniciar con una taxonomía de losdiversos sentidos en que se usa el término. En primerlugar, conviene anotar que la expresión «principio»tiene una connotación de mayor generalidad yde mayor importancia que la palabra «regla». 73a) «Principio» con el significado de norma, conun alto grado de generalidad; 74 así, por lo que serefiere al derecho electoral mexicano, v. gr.,piénsese en la previsión de que en el financiamientode los partidos políticos nacionales ylas campañas electorales federales, los recursospúblicos deben prevalecer sobre los de origenprivado [artículo 41, fracción II, de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos];b) «Principio» en el sentido de formulaciónnormativa redactada en términos particularmentevagos; vaguedad resultante de utilizar«conceptos jurídicos indeterminados», que sonno sólo marginalmente vagos, sino central-71Cfr. Atienza y Ruiz Manero, op. cit. (supra, nota 3), p. 5.72En lo sucesivo sigo muy de cerca las propuestas de Manuel Atienzay Juan Ruiz Manero, así como de Ricardo Guastini (vid. Atienza yRuiz Manero, op. cit., supra, nota 3, y Guastini, op. cit., supra, nota11), relacionándolas con el derecho electoral mexicano.73Cfr. Raz, Joseph, Razón práctica y normas, 2ª ed. (traducción deJuan Ruiz Manero), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,1991, p. 55.74Utilizo el término «norma» como género al que pertenecen tantoprincipios como reglas (cfr. Alexy, op. cit., supra, nota 4, p. 295).mente vagos; al respecto, piénsese en la «autonomía»de los organismos electorales, tantodel federal como de los locales [artículos 41,fracción III, y 116, fracción IV, inciso c),constitucionales];c) «Principio» en el sentido de norma programática,i. e., de norma que establece la obligaciónde alcanzar determinados fines u objetivos.Así, por ejemplo, la previsión de que lasconstituciones y leyes de los Estados en materiaelectoral deben garantizar que «Se propiciencondiciones de equidad para el acceso delos partidos políticos a los medios de comunicaciónsocial» [artículo 116, fracción IV, incisog), constitucional];d) «Principio» en el sentido de norma queexpresa los más altos valores de un ordenjurídico, de un sector del mismo o de unadeterminada institución. Así, por ejemplo,piénsese en el principio de que la soberaníanacional reside esencial y originariamente enel pueblo establecido en el artículo 39 de laConstitución Política de los Estados UnidosMexicanos; o bien, en el principio según elcual «La renovación de los poderes Legislativoy Ejecutivo se realizará mediante eleccioneslibres, auténticas y periódicas» consagrado enel artículo 41, párrafo segundo, de la propiaConstitución federal;e) «Principio» en el sentido de normas cuyosdestinatarios son los órganos jurídico-aplicadoresdel sistema jurídico en cuestión y queestablecen de forma general cómo han de aplicarseo interpretarse otras normas del sistema,v. gr., considérese la previsión de que en elejercicio de la función estatal electoral, lacerteza, legalidad, independencia, imparcialidady objetividad serán principios rectores[artículo 41, fracción III, de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos].También es un principio de este tipo el deinexcusabilidad, que obliga a los jueces a resolvertodos los casos que se le sometan en elámbito de su competencia, así como el deexhaustividad en las sentencias, como deriva-

18J. Jesús Orozco Henríquezción, entre otras disposiciones, de lo previstoen el artículo 17 de la Constitución federal queestablece el derecho fundamental de las personasa que se les administre justicia de maneracompleta.Es pertinente señalar que un mismo principiojurídico, eventualmente y como se mostrará másadelante, puede tener diversas acepciones; esto es,por ejemplo, el principio de que la renovación delos poderes Legislativo y Ejecutivo se realizarámediante elecciones libres, auténticas y periódicasno sólo tiene el sentido de norma que expresa losmás altos valores del régimen electoral, sino quealgunos de sus términos tienen un alto grado degeneralidad e, incluso, adolecen de cierta vaguedad(v. gr., «elecciones libres y auténticas»).VI. Una propuesta de clasificaciónreferida al derecho electoralmexicano1. Principios en sentido estrictoy normas programáticasEsta distinción se hace sobre la base de diferenciarlos principios en el sentido indicado arriba—de normas que establecen los valores superioresde un orden jurídico, de un sector normativo o deuna institución jurídica—, y los principios en elsentido de normas programáticas. Esta distinciónes exhaustiva, ya que todos los principios o bienson principios en sentido estricto, o bien sonnormas programáticas, o es posible reformularlosen términos de uno u otro tipo de pautas. 75Como ejemplos de principios en sentidoestricto del derecho electoral mexicano destacanlos siguientes principios fundamentales o sustancialesprevistos expresamente en el artículo 41,párrafos primero y segundo, de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos: Elpueblo ejerce su soberanía por medio de los75Cfr. Atienza y Ruiz Manero, op. cit., (supra, nota 3), p. 5.Poderes de la Unión, en los casos de la competenciade éstos, y por los de los Estados, en lo quetoca a sus regímenes interiores, así como la «renovaciónde los poderes Legislativo y Ejecutivo serealizará mediante elecciones libres, auténticas yperiódicas», ya que, sin duda, consagran valoressupremos del orden jurídico mexicano en suconjunto y, por ende, del derecho electoral mexicano,esto es, valores propios de un Estadoconstitucional democrático de derecho. En efecto,el derecho electoral mexicano se integra poraquellas disposiciones jurídico-positivas que permitenactualizar no sólo la soberanía popular, sinonuestra naturaleza de República representativa,democrática y federal [artículos 39, 40 y 41 de laConstitución Política de los Estados UnidosMexicanos]. 76Como ejemplo de principio que tiene elcarácter de norma programática, como se apuntó,se encuentra el de que las constituciones y leyesestatales electorales garantizarán que se propiciencondiciones de equidad para el acceso de lospartidos políticos a los medios de comunicaciónsocial [artículo 116, fracción IV, inciso g),constitucional].2. Principios dirigidos alos destinatarios en generaly principios dirigidos a los órganosaplicadores, en particular los órganosjurisdiccionalesEsta distinción se traza a partir de la consideraciónde que hay principios que tienen comodestinatarios o sujetos normativos a las personasen general, y hay principios que guían la conductade los órganos jurídico-aplicadores, especialmentelos jurisdiccionales. Esta clasificación también esexhaustiva. 7776Cfr. Orozco Henríquez, J. Jesús, «Consideraciones sobre losprincipios y valores tutelados por el derecho electoral federalmexicano», en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral delPoder Judicial de la Federación, No. 9, México, 1997, p. 88.77Cfr. Atienza y Ruiz Manero, op. cit., (supra, nota 3), p. 5.

Principios y reglas en el derecho electoral mexicano y la polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo 19En el ámbito del derecho electoral mexicanoocupa, ciertamente, un lugar toral el principio delsufragio universal consagrado constitucionalmenteen el artículo 41, fracción I, párrafo segundo, de laConstitución federal. Este principio, por supropio rasgo de universalidad, se aplica por igual atodos los destinatarios del derecho electoral y,además, desempeña un papel fundamental enrelación con los principios del sufragio libre,secreto y directo, que también están previstosconstitucionalmente [artículos 41, fracción I, y116, fracción IV, inciso a), constitucionales];además, el Código Federal de Instituciones yProcedimientos Electorales prevé que el voto espersonal e intransferible. Todos los principioscitados se dirigen a la generalidad de los sujetosnormativos del derecho electoral.Por su parte, los principios rectores de certeza,legalidad, independencia, imparcialidad yobjetividad, previstos en los artículos 41, fracciónIII, y 116, fracción IV, inciso d), de la Constituciónfederal, están dirigidos tanto a las autoridadeselectorales como a las locales. Sin embargo,los citados principios también tienen repercusiónen otros destinatarios del derecho electoral, yaque, v. gr., el principio de certeza, que consiste endotar de facultades expresas a las autoridadeslocales, permite que «todos los participantes enel proceso electoral, conozcan con claridad yseguridad, las reglas a las que están sujetas en suactuación las autoridades electorales». 78 Otroejemplo de un principio dirigido a los órganosaplicadores es el principio de exhaustividad,dirigido a las autoridades electorales tantoadministrativas como jurisdiccionales, tal comolo establece la tesis relevante de la Sala Superiordel Tribunal Electoral del Poder Judicial de laFederación, bajo el rubro «EXHAUSTIVIDAD,PRINCIPIO DE. LAS AUTORIDADES ELECTORALES78Sentencia relativa a la Acción de inconstitucionalidad 18/2001 ysus acumuladas 19/2001 y 20/2001, promovida por los partidospolíticos Acción Nacional, de la Revolución Democrática y delTrabajo, en contra de la Quincuagésima Legislatura del Congreso ydel Gobernador, ambos del Estado de Yucatán.DEBEN OBSERVARLO EN LAS RESOLUCIONES QUEEMITAN». 793. Principios explícitos y principiosimplícitosLos principios explícitos están formuladosexpresamente en el orden jurídico y los principiosimplícitos se derivan o son «extraídos» de otrasnormas del sistema. Los principios explícitos sonresultado de la actividad interpretativa, comocualquier otra norma. Los principios implícitosson forjados por los operadores jurídicos medianteuna actividad integradora. 80 Esta importante clasificaciónes igualmente exhaustiva. 81Por ejemplo, en el derecho electoral mexicanoson principios explícitos la certeza, legalidad,independencia, imparcialidad y objetividad, loscuales son «principios rectores» en el ejercicio dela función estatal consistente en la organizaciónde las elecciones federales y locales (artículos 41,fracción III, y 116, fracción IV, inciso b), de laConstitución Política de los Estados UnidosMexicanos).Asimismo, se prevé el establecimiento de unsistema federal y local de medios de impugnaciónpara garantizar que todos los actos y resolucioneselectorales se sujeten invariablemente a los principiosde constitucionalidad y legalidad (artículos41, fracción IV, y 116, fracción IV, inciso d), de lapropia Constitución federal). 82 De este modo, para79Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicialde la Federación, Suplemento No. 1, 1997, p. 42. Asimismo, vid., lastesis relevantes identificadas bajo los rubros «EXHAUSTIVIDAD,MODO DE CUMPLIR ESTE PRINCIPIO CUANDO SE CONSIDERENINSATISFECHAS FORMALIDADES ESENCIALES» y «EXHAUSTIVIDADEN LAS RESOLUCIONES. CÓMO SE CUMPLE», en ibídem, suplementos3 y 4, respectivamente, pp. 45-47 y 39-40.80Cfr. Guastini, op. cit. (supra, nota 11), pp. 155-6.81Cfr. Atienza y Ruiz Manero, op. cit. (supra, nota 3), p. 6.82Es importante destacar que el artículo 41, fracción IV, de laConstitución federal consagra expresamente los «principios deconstitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales»,disponiendo que para «garantizar tales principios, se establecerá unsistema de medios de impugnación en los términos que señalen estaConstitución y la ley. Dicho sistema dará definitividad a las distintasetapas de los procesos electorales y garantizará la protección de los

20J. Jesús Orozco Henríquezgarantizar los principios de constitucionalidad ylegalidad de los actos y resoluciones electorales, apartir de 1996 se ha establecido en México unsistema contencioso electoral de naturaleza plenamentejurisdiccional, con lo que quedó superadouno de carácter político que prevaleció durantemás de 175 años, cuya importancia radica en queexcluye las consideraciones de carácter políticocarentes de fundamento jurídico que pudierenafectar el sentido de la voluntad popular expresadoen las urnas, con el objeto de asegurar la celebraciónde elecciones libres, auténticas y periódicas,estrictamente apegadas a la Constitución y la ley. 83En este respecto, tal como lo puntualiza unatesis relevante de la Sala Superior del TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación, «seestableció un sistema integral de justicia electoralcuya trascendencia radica en que por primera vezen el orden jurídico mexicano se prevén los mecanismospara que todas las leyes, actos y resolucioneselectorales se sujeten invariablemente a lo previstoen la Constitución federal y, en su caso, las disposicioneslegales aplicables, tanto para protegerlos derechos político-electorales de los ciudadanosderechos políticos de los ciudadanos de votar, ser votado y deasociación, en los términos del artículo 99 de esta Constitución»; porsu parte, el artículo 116, fracción IV, inciso d), del propioordenamiento, prevé que las constituciones y leyes estatalesgarantizarán que «Se establezca un sistema de medios de impugnaciónpara que todos los actos y resoluciones electorales se sujeteninvariablemente al principio de legalidad».83En el derecho comparado son múltiples los casos de países que,como México, han evolucionado hacia un sistema contenciosoelectoral jurisdiccional en el que las impugnaciones ya no se resuelvenconforme con el criterio de la oportunidad y la negociación política(de acuerdo con los intereses del grupo o partido político queconformaba la mayoría parlamentaria en determinado momento,ante quienes se ejercían presiones políticas para intentar una decisiónfavorable, llegándose a dar el caso de que se asignara alguna curul acandidatos de partidos políticos sin tener derecho a la misma), sinoque en la actualidad se resuelven por un tribunal independiente ypreestablecido, tercero imparcial, ajustándose a lo que establece elderecho, esto es, a los principios de constitucionalidad y legalidad; tales el caso, por ejemplo, de Gran Bretaña a partir de 1869; Uruguay,1924; Chile, 1925; Costa Rica, 1949; Alemania, 1949, con suantecedente de 1919; Francia, 1958, y España, 1978, con su antecedentede 1907 (cfr. Arenas Bátiz, Carlos; Ávila, Raúl; OrozcoHenríquez, J. Jesús, y Silva Adaya, Juan Carlos, El sistema mexicanode justicia electoral, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial dela Federación, 2000, pp. 34-35).mexicanos como para efectuar la revisión de laconstitucionalidad o, en su caso, legalidad de losactos y resoluciones definitivos de las autoridadeselectorales federales y locales», 84 en el entendido deque el «principio constitucional federal de legalidaden materia electoral rige a los comicios detodas las entidades federativas de la República». 85De este modo, los citados principios de constitucionalidady legalidad se erigen en una razóndotada de autoridad que rige la actuación de lasautoridades electorales. Además, es menester señalarque los citados principios son valorados expresamentecomo tales por el constituyente permanentey no por un intérprete.Además, el citado artículo 41, fracción IV,constitucional también establece en forma expresael principio de definitividad de las distintas etapasde los procesos electorales, que rige el sistema demedios de impugnación electoral. Conforme coneste principio, por «razones de seguridad y decerteza jurídicas, es imprescindible que cada etapadel proceso que se cumple, quede firme e incuestionable».86 Asimismo, el artículo 116, fracción IV,inciso e), del propio ordenamiento dispone que lasConstituciones y leyes de los Estados en materiaelectoral garantizarán, entre otros aspectos, que«se fijen los plazos convenientes para el desahogode todas las instancias impugnativas, tomando encuenta el principio de definitividad de las etapas delos procesos electorales». Así, el principio de definitividadtiene rango constitucional por mandatodel poder revisor de la Constitución.Como ejemplos de principios implícitos,según Guastini, pueden citarse el principio deprohibición, según el cual «todo lo que no estáprohibido está permitido», y el principio decerteza del derecho. 8784«PRINCIPIO DE LEGALIDAD ELECTORAL», en Justicia Electoral.Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,Suplemento No. 1, 1997, pp. 58-59.85«PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONSTITUCIONAL ELECTORAL.ESTÁ VIGENTE PARA TODOS LOS ESTADOS DESDE EL 23 DE AGOSTODE 1996», en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del PoderJudicial de la Federación, Suplemento No. 1, 1997, pp. 57-58.86De la Peza Muñoz, op. cit. (supra, nota 15), p. 5.87Cfr. Guastini, op. cit. (supra, nota 11), p. 157.

Principios y reglas en el derecho electoral mexicano y la polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo 21Respecto de los principios implícitos, EduardoGarcía Máynez refiere la opinión de que con laexpresión «principios generales del derecho» sealude a normas implícitas a las que se arribamediante «generalizaciones sucesivas a partir delos preceptos del sistema en vigor». 88 Dichaopinión fue considerada propia del positivismojurídico y fue combatida por Giorgio del Vecchio,para quien los principios generales del derecho noson sino los del ius naturale. 89Importa destacar aquí tres cuestiones. Enprimer término, García Máynez alude a laoperación de «generalizaciones sucesivas» a partirde las normas del orden jurídico como un métodopara «extraer» los principios generales del derecho.Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de laNación, en una tesis aislada de 1938, sostiene elcriterio de que los principios generales del derechoson «verdades jurídicas notorias, de carácter general,como su mismo nombre lo indica, elaboradaso seleccionadas por la ciencia del derecho,mediante procedimientos filosófico jurídicos degeneralización, de tal manera que el juez pueda darla solución que el mismo legislador hubierepronunciado si hubiere estado presente, o habríaestablecido, si hubiere previsto el caso; siendocondición también de los aludidos principios, queno desarmonicen o estén en contradicción con elconjunto de normas legales, cuyas lagunas uomisiones han de llenarse aplicando aquéllos...». 9088García Máynez, Filosofía del derecho (supra, nota 6), p. 315.89Vid. Del Vecchio, Los principios generales del derecho (traducciónde Juan Osorio Morales), 2ª ed., Barcelona, Casa Editorial Bosch,1948, pp. 41ss, citado por García Máynez, Eduardo, Lógica delraciocinio jurídico, México, Fontamara, 1994, pp. 60-67.90Amparo civil directo 6187/34, Meza de Díaz, Catalina y coag.,15 de marzo de 1938, Unanimidad de cinco votos, Semanario Judicialde la Federación, Quinta Época, Tercera Sala, p. 2642. La SupremaCorte de Justicia de la Nación ha sostenido dos criterios más: i) Bajoel rubro «PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO, APLICACIÓN DE»,que establece que por «principios generales del derecho» se entiendenaquellos que «pueden desprenderse, de otros argumentos para casosanálogos», y el único caso autorizado por el artículo 14 constitucionalen que la controversia respectiva no puede resolverse por la ley (lascursivas son mías; Amparo civil directo 120/53, Agrícola SanLorenzo, S. de R. L., 20 de enero de 1954, Mayoría de cuatro votos,Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tercera Sala, p.418); ii) Bajo el rubro «PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO»,establece que deben entenderse por tales «los principios consignadosEn segundo término, la cuestión del métodoo de los métodos mediante los cuales se llega a losprincipios generales del derecho es un problemacomplejo. Según Guastini, es ampliamente compartidala tesis que sostiene que la operaciónintelectual mediante la cual los intérpretes forjanlos principios implícitos es la inducción a partir denormas particulares. 91 Con todo, dado que lacuestión de la identificación de los principiosimplícitos coincide con los tópicos de lainterpretación y de la integración, no la abordaré,pues excede los propósitos de este trabajo. Bastedecir aquí que cabe distinguir entre los casos enque se le atribuye el carácter de principio adeterminada norma del sistema que se encuentraformulada de manera expresa (aunque no se lecontemple explícitamente como principio), comoresultado de lo que podría considerarse una merafunción interpretativa, de aquellos otros en que searriba a la identificación de un principio mediantegeneralizaciones sucesivas o inducciones a partirde las normas específicas del sistema en vigor, comoconsecuencia de lo que podría estimarse como unafunción integradora por parte del órgano jurisdiccional.Como ejemplos del primer caso podríanmencionarse el «principio» de que la «renovaciónde los poderes Legislativo y Ejecutivo serealizará mediante elecciones libres, auténticas yperiódicas», 92 así como el «principio de no reelecciónen algunas de nuestras leyes, teniendo por tales no sólo las mexicanasque se hayan establecido después del Código Fundamental del país,sino también las anteriores» (Competencia 532/35, suscitada entre losJueces del Ramo Civil de Soconusco y Décimo de lo Civil de estacapital, 13 de octubre de 1936, la publicación no menciona el sentidode la votación ni el ponente; Competencia 224/34, Suscitada entre losJueces del Ramo Civil de Zacatecas y Segundo de Letras del RamoCivil de Saltillo, Coahuila, 11 de febrero de 1935, Mayoría de nuevevotos, la publicación no menciona el nombre del ponente, SemanarioJudicial de la Federación, Quinta Época, Pleno, p. 283). Asimismo, laSuprema Corte de Justicia de la Nación, en la Jurisprudencia145/2000, distingue las siguientes clases de principios generales delderecho: a) Principios jurídicos positivos particulares; b) Principiosjurídicos positivos sistemáticos; c) Principios jurídicos teleológicos, yd) Principios doctrinarios o filosóficos, Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta, Novena Época, tomo XIII, febrero de 2001, p.494.91Cfr. Guastini, op. cit. (supra, nota 11), p. 157.92Efectivamente, el artículo 41, segundo párrafo, de laConstitución federal expresamente establece que «La renovación de

22J. Jesús Orozco Henríquezpara el período inmediato de los miembros delos ayuntamientos», 93 en tanto que del segundocabría señalar el principio general del derecho denominado«principio de conservación de los actospúblicos válidamente celebrados», recogido en elaforismo latino utile per inutile non vitiatur (lo útilno debe ser viciado por lo inútil) y de especialrelevancia en el derecho electoral mexicano segúnjurisprudencia de la Sala Superior del TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación, entanto derivación de la interpretación sistemáticay funcional de lo dispuesto en los artículos41, fracciones III, párrafo primero, y IV, asícomo 99 de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos; 69, párrafo 2, del CódigoFederal de Instituciones y Procedimientos Electorales;71, párrafo 2, y 78, párrafo 1, de la LeyGeneral del Sistema de Medios de Impugnaciónen Materia Electoral, así como 184 y 185 de laLey Orgánica del Poder Judicial de la Federación,caracterizándose, entre otros aspectos, porque lanulidad de la votación recibida en alguna casillay/o determinado cómputo y, en su caso, de ciertaelección sólo puede ser decretada cuando las irregularidadesacreditadas sean determinantes para elresultado de la votación o elección. 94los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante eleccioneslibres, auténticas y periódicas ...», respecto de lo cual la Sala Superiordel Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación sostuvoque tal disposición, entre otras, constituye un «principiofundamental» o «elemento esencial» de una elección democrática,«cuyo cumplimiento debe ser imprescindible para que una elección seconsidere producto del ejercicio popular de la soberanía, dentro delsistema jurídico-político construido en la Carta Magna y en las leyeselectorales estatales, que están inclusive elevadas a rangoconstitucional, y son imperativos, de orden público, de obedienciainexcusable y que no son renunciables ...» (sentencia recaída en elexpediente SUP-JRC-487/2000 y su acumulado SUP-JRC-489/2000,relativa a la elección de gobernador de Tabasco; criteriosustancialmente reiterado en la sentencia recaída en el expedienteSUP-JRC-120/2001, relativa a la elección de gobernador de Yucatán).93Vid. la jurisprudencia de la Sala Superior del Tribunal Electoral,bajo el rubro «NO REELECCIÓN. ALCANCE DE ESTE PRINCIPIO ENLOS AYUNTAMIENTOS», como resultado de una interpretación funcionaldel artículo 115, fracción I, párrafo segundo, de la Constituciónfederal, en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del PoderJudicial de la Federación, Suplemento No. 4, pp. 18-21.94Vid. «PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS PÚBLICOSVÁLIDAMENTE CELEBRADOS. SU APLICACIÓN EN LA DETERMINACIÓNDE LA NULIDAD DE CIERTA VOTACIÓN, CÓMPUTO O ELECCIÓN», enEn tercer lugar, a propósito de la afirmaciónde Del Vecchio, según la cual los principiosgenerales del derecho son los del «derechonatural», sólo una posición ultrapositivista afirmaríaque éste no existe; el iuspositivismo como enfoquemetodológico —que asumo— sostiene que hay unadistinción entre el derecho que es y el derecho quedebería ser, aunque sólo el primero es objeto delconocimiento jurídico (con independencia de que elsegundo pudiera encontrar justificación endeterminada tesis o doctrina de filosofía moral ofilosofía política).Asimismo, tal como lo señala la citada tesisaislada de la Suprema Corte de Justicia de la Nacióny lo han puesto de relieve Atienza y Ruiz Manero, 95es menester que los principios implícitos seancongruentes con las reglas y principios explícitosdel orden jurídico. Esta exigencia, tambiénadvertida por Eduardo García Máynez, aunquehacía referencia a la noción poco clara de«espíritu del sistema», 96 es de suma importancia,ya que si en un contexto argumentativo losprincipios implícitos entran a formar parte delbalance de razones, entonces, lo hacen no envirtud (sólo) de su fuente sino de su contenido,en tanto que sean congruentes con las reglas yprincipios basados en fuentes, es decir, las reglasy principios explícitos. 974. «Principios fundamentales»y «principios generales»Unos y otros, además de su naturaleza jurídica,pueden expresar determinados valores éticopolíticosque, como dice Guastini, «informan todoel ordenamiento» y le dan «fundamento ojustificación». 98Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de laFederación, Suplemento No. 2, pp. 19-20.95Cfr. Atienza y Ruiz Manero, op. cit. (supra, nota 3), p. 24.96Cfr. García Máynez, op. cit. (supra, nota 6), p. 316.97Cfr. Atienza y Ruiz Manero, op. cit. (supra, nota 3), p. 13, en elentendido de que lo puesto entre paréntesis es de quien esto escribe.98Guastini, op. cit. (supra, nota 11), p. 152.

Principios y reglas en el derecho electoral mexicano y la polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo 23Al calificar un principio como «fundamental»se pone énfasis en su jerarquía o posición en elordenamiento. Al calificar un principio como«general» se hace hincapié en su extensión ogeneralidad.Ejemplos de principios fundamentales en elderecho electoral mexicano son los citadosprincipios de constitucionalidad y legalidad de losactos y resoluciones electorales, ya que no sólopermean por completo este sector normativo, sinoque le dan sustento y coherencia, sirviendo comoparámetros de validez de los actos y resolucionesimpugnados. Asimismo, entre los principiosfundamentales del derecho electoral mexicano—derivados de lo previsto, entre otros, en losartículos 41, párrafo segundo, fracciones II, III yIV, así como 116, fracción IV, de la Constituciónfederal— la Sala Superior del Poder Judicial de laFederación ha identificado los relativos a que laselecciones deben ser libres, auténticas y periódicas;el sufragio debe ser universal, libre, secreto ydirecto; en el financiamiento público de lospartidos políticos y sus campañas electorales debeprevalecer el principio de equidad; la organizaciónde las elecciones debe hacerse a través de unorganismo público y autónomo; la certeza,legalidad, independencia, imparcialidad yobjetividad constituyen principios rectores delproceso electoral; en el proceso electoral debenestar establecidas condiciones de equidad para elacceso de los partidos políticos a los medios decomunicación social, y en los procesos electoralesdebe haber un sistema de impugnación para elcontrol de la constitucionalidad y legalidad de losactos y resoluciones electorales. 99La trascendencia de los citados principiosfundamentales ha sido evidenciada por la referidaSala Superior del Tribunal Electoral a través dediversas ejecutorias. Así, por ejemplo, la conculcaciónde los principios rectores (certeza, legalidad,independencia, imparcialidad u objetividad)por parte de las propias autoridades encargadas de93).99Cfr. las sentencias recaídas en los expedientes citados, (supra, notapreparar, desarrollar y vigilar los comicios equivalea una violación sustancial que puede serdeterminante para el resultado de la elección y darlugar a decretar la nulidad de la misma. 100 Además,los «principios» de autonomía en el funcionamientode los organismos electorales e independenciade sus decisiones, previstos constitucionalmente,exigen que la designación de los integrantes de suórgano superior de dirección se realice, en su caso,por mayoría calificada de la respectiva asamblealegislativa a fin de propiciar el mayor consensoposible entre las distintas fuerzas políticas y evitarque un solo partido político, por sí mismo, adoptetal decisión, 101 además de que se les garantice a losorganismos electorales contar con los elementosindispensables que les permita iniciar su funcionamientoy ejercer sus atribuciones. 102Respecto de los principios generales del derecho—aplicables, por tanto, al derecho electoral—la jurisprudencia de la Sala Superior del TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación, bajoel rubro «AGRAVIOS. PARA TENERLOS PORDEBIDAMENTE CONFIGURADOS ES SUFICIENTECON EXPRESAR LA CAUSA DE PEDIR», estableceque, conforme con lo previsto en los artículos 2º,párrafo 1, y 23, párrafo 3, de la Ley General delSistema de Medios de Impugnación en MateriaElectoral, son «principios generales del derecho»los principios iura novit curia (el juez conoce elderecho) y da mihi factum dabo tibi jus (dame loshechos y yo te daré el derecho). 103 Asimismo, cabemencionar que la referida Sala Superior haconsiderado que el principio general del derecho100Vid. «NULIDAD DE ELECCIÓN. VIOLACIONES SUSTANCIALESQUE SON DETERMINANTES PARA EL RESULTADO DE LA ELECCIÓN(LEGISLACIÓN DE SAN LUIS POTOSÍ)», en Justicia Electoral. Revista delTribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Suplemento No.1, 1997, pp. 51-52.101Vid. sentencias recaídas en los expedientes SUP-JRC-391/2000,así como SUP-JRC-440/2000 y SUP-JRC-445/2000 acumulado,relacionados con la designación de los miembros del ConsejoElectoral del Estado de Yucatán.102Vid. resolución del 6 de marzo de 2001 recaída en el incidente deinejecución de sentencia en los expedientes SUP-JRC-440/2000 ySUP-JRC-445/2000 acumulado.103Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicialde la Federación, Suplemento No. 4, p. 5.

24J. Jesús Orozco Henríqueznullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scriptaet stricta, recogido en los artículos 14 y 16 de laConstitución federal, resulta aplicable al régimenelectoral disciplinario, atendiendo a lo previsto enel numeral 41, fracciones II, III y IV, del propioordenamiento constitucional, que establece elprincipio constitucional de legalidad electoral yel requisito de que sea la ley la que prevea lassanciones que deban imponerse a los partidospolíticos por el incumplimiento de las disposicionesrelativas a los límites a las erogaciones en lascampañas electorales, los máximos autorizadospara las aportaciones pecuniarias de sus simpatizantesy los procedimientos de control y vigilanciasobre el origen y uso de todos sus recursos. 104Igualmente, la propia Sala Superior ha establecidoque, con base en el principio de la plena ejecuciónde las sentencias, recogido en el segundo párrafodel artículo 17 de la Constitución federal, tienefacultades para exigir el cumplimiento de todas susresoluciones. 105Conviene puntualizar que el hecho de que sereconozca que las normas que integran el ordenjurídico mexicano tutelan ciertos valores moraleso políticos no implica asumir una posturaiusnaturalista, ya que no se exige que el referidoordenamiento se adecue a tales valores para quepueda ser calificado como «jurídico»; en todo caso,si el orden respectivo no se ajustara a dichosvalores, ello podría afectar su legitimidad moral opolítica, pero no impediría que fuera consideradocomo jurídico, razón por la cual la posición aquísustentada se inscribe dentro del iuspositivismo. 106104Cfr. «RÉGIMEN ELECTORAL DISCIPLINARIO. PRINCIPIOSJURÍDICOS APLICABLES», en Justicia Electoral. Revista del TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación, Suplemento No. 2, pp. 78-79.105Vid. «TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LAFEDERACIÓN. ESTÁ FACULTADO CONSTITUCIONALMENTE PARAEXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE TODAS SUS RESOLUCIONES», enJusticia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de laFederación, Suplemento No. 2, p. 86, así como la resolución recaídaen el incidente de inejecución de sentencia citado (supra, nota 102),relacionado con la designación de los miembros del Consejo Electoraldel Estado de Yucatán.106Cfr. Orozco Henríquez, op. cit. (supra, nota 76), p. 86.Finalmente, cabe señalar que —como se haevidenciado— un mismo principio jurídico puedequedar encuadrado dentro de una u otra delas clasificaciones propuestas. Así, por ejemplo,los principios de constitucionalidad y legalidadde los actos y resoluciones electorales no sóloson principios fundamentales, sino que tambiénson principios en sentido estricto y principiosexplícitos, además, desde luego, de principiosconstitucionales.VII. Consideraciones conclusivasNo hay una distinción cualitativa entre reglasy principios. Las reglas, a diferencia de lo queDworkin piensa, no funcionan a la manera todo onada, sino que pueden competir con los principios.Así, en el razonamiento jurisdiccional hayciertamente una interacción entre reglas yprincipios. No sólo existen casos de conflictosentre reglas y conflictos entre principios, sinotambién colisiones entre reglas y principios.Las reglas tienen una fuerza justificatoria delas decisiones judiciales muy importante aunqueno concluyente, cuando están en juego argumentosbasados en principios. Según Manuel Atienza yJuan Ruiz Manero, para resolver un caso en el queestán en juego principios es necesario el establecimientode una nueva regla a partir de esos principios;operación que los citados autores llaman«concreción», consistente en transformar los principiosen reglas, gracias a la «fuerza expansiva» delos principios. 107 En este sentido, por ejemplo, laSala Superior del Tribunal Electoral del PoderJudicial de la Federación ha establecido el alcancede la atribución de la autoridad electoral administrativaal declarar la validez de una elección, cuyoejercicio no se reduce a una revisión formal de lasetapas del proceso electoral sino a la verificaciónde que se haya cumplido con los principios funda-44.107Cfr. Atienza y Ruiz Manero, op. cit. (supra, nota 3), pp. 31 y 43-

Principios y reglas en el derecho electoral mexicano y la polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo 25mentales de una elección democrática. 108 Contodo, como han puesto de relieve Atienza y RuizManero, la deliberación de los órganos jurisdiccionales—independientemente de que involucre ono un acto jurídico de creación—, está normativamenteguiada. No cualquier consideración válidaentra en juego en la deliberación, sino únicamentelas razones reconocidas por el propio derecho. 109En esta cuestión cobra singular importancia elprincipio formal de la certeza del derecho, ya quecuando hay certeza jurídica —como apuntaComanducci— «cada ciudadano está en situaciónde prever cuáles serán las consecuencias jurídicasde sus propias acciones y cuáles serán las decisionesde los órganos de aplicación en el caso enque su comportamiento deba ser juzgado conformeal derecho». 110 Como se ha mencionado, elprincipio de certeza cobra especial relevancia enel derecho electoral mexicano y ha sido puntualmentesustentado y observado por las autoridadeselectorales jurisdiccionales y administrativas.En un derecho formado por reglas y principios—aun asumiendo que hubiese una distinciónfuerte entre reglas y principios—, en términos de unenfoque funcional como el propuesto por ManuelAtienza y Juan Ruiz Manero según el cual las reglasson de carácter perentorio, e independiente decontenido, mientras que los principios no tienen uncarácter perentorio sino constituyen razones deprimer orden, la deliberación que llevan a cabo losórganos está normativamente guiada. El derecho noreconoce a cualquier consideración válida comocomponente de esa deliberación.En el ámbito del derecho electoral mexicano,como se ha mostrado en este trabajo, existen principiosjurídicos que no sólo están previstos expresamenteen el ámbito constitucional, calificadoscomo tales por el poder revisor de la Constitución,sino que, además y como lo ha puntualizadola Sala Superior del Tribunal Electoral del PoderJudicial de la Federación —junto con otros principiosimplícitos (identificados a través de generalizacionessucesivas o inducciones a partir de lasnormas específicas del sistema en vigor y por resultarcongruentes con las reglas y los principiosexplícitos del propio sistema)—, tienen un carácterfundamental, ya que dan coherencia o sentido einforman a este sector normativo del orden jurídiconacional, constituyen parámetros de la actuaciónde los órganos electorales y sirven comocriterios interpretativos del derecho electoral, o bien,desempeñan una función integradora del mismo.108Vid. sentencia recaída en el expediente SUP-JRC-120/2001,relativa a la elección de gobernador de Yucatán.109Cfr. ibídem, p. 23.110Comanducci, Paolo, Razonamiento jurídico. Elementos para unmodelo, México, Fontamara, 1999, p. 98.

Las instituciones de democracia directa a nivelnacional en América Latina—un balance comparado: 1978-2001—Daniel Zovatto Garetto*SUMARIO: 1. Introducción y precisión conceptual. 2. Importancia del tema y estado del debate.3. Principales modalidades en América Latina. 4. Evolución y análisis de la experiencia latinoamericanade las dos últimas décadas en el uso de los mecanismos de democracia directa. 5. Balance.271. Introducción y precisiónconceptualLa transición a la democracia en AméricaLatina muestra a lo largo de estos veinteaños dos etapas principales: Una, durantelos ochentas, década perdida en lo económico perode gran avance en materia democrática. La otra, alo largo de los noventas, caracterizada por la crisisde representación del sistema partidario y eldescontento creciente con la política; situacionesque trataron de ser superadas en numerosos paísesde la región mediante una doble vía: reformasconstitucionales por un lado e incorporación demecanismos de democracia directa por el otro.Determinar hasta qué punto estas instituciones dedemocracia directa han llegado para quedarse ycuáles han sido sus efectos principales en relacióncon los problemas respecto de los cuales tratan dedar respuesta son los objetivos centrales de estetrabajo, el cual abordamos en clave comparada,cubriendo en nuestro análisis desde la perspectivageográfica, a los 18 países de América Latina, ydesde la temporal, el período que va desde 1978(fecha de arranque de la tercera ola en nuestraregión) hasta fines de 2001. Deseo precisar quenuestro análisis se limita al ámbito nacional,dejando por fuera la aplicación de estos mecanismosen el nivel local.Pero antes de adentrarnos al estudio propiamentedicho de nuestra materia cabe indicar quepor instituciones de democracia directaentendemos, en este trabajo, las diversas formasde participación política que se realizan a travésdel ejercicio del voto directo y universal. Suobjetivo principal es involucrar al conjunto de laciudadanía en el proceso de toma de decisionessobre cuestiones públicas (actos o normas), y noel de elegir a los miembros de los poderes Legislativoo Ejecutivo. 12. Importancia del tema y estadodel debate¿Puede lo poco posible ser deseable? Unaprimer respuesta diría que esta pregunta es irrelevante,ya que si la democracia directa es pocoposible, no tiene sentido preguntarse si es deseable.La historia indica que la experiencia de lademocracia griega, más precisamente la ateniense,así como algunas de las comunas urbanasmedievales fue corta, y que los grados de democracia«pura» que alcanzaron son bastantediscutibles.Las experiencias de Liechtenstein, de Italia,de algunos estados miembros de los EstadosUnidos de Norteamérica, pero sobre todo de* Senior executive international del Instituto para la Democracia yAsistencia Electoral (IDEA).1M. ARAGÓN y J. LÓPEZ. «Plebiscito», en DiccionarioElectoral, San José, Instituto Interamericano de DerechosHumanos, 2000, tomo II, p. 981.

28Daniel Zovatto GarettoSuiza —el ejemplo más citado y estudiado—,evidencian la importancia que estos mecanismosdesempeñan en el proceso de formación de lavoluntad política. Sin embargo, las citadasexperiencias, si bien interesantes desde el puntode vista comparado, no permiten entender acabalidad el funcionamiento de estas institucionesen nuestra región.Más allá de estas consideraciones, lo ciertoes que, en tiempos como los actuales, en que losparlamentos y los partidos no gozan deconfianza ante la opinión pública, los mecanismosde participación ciudadana son vistos porciertos sectores como una opción válida paramejorar la representación, incrementar laparticipación y mantener la estabilidad de lossistemas políticos. Se ha instalado así, en laagenda política latinoamericana, un debate entorno a los potenciales beneficios y riesgos deestas instituciones.En efecto, para un sector existe una contraposiciónpeligrosa entre la democracia representativay la democracia directa, así como elriesgo de un posible uso demagógico de estasinstituciones. Para otro, en cambio, estasupuesta contradicción es cosa del pasado, yaque como la experiencia comparada lo demostraría,las instituciones de democraciadirecta más que una alternativa per se, deben servistas como complemento de la democraciarepresentativa.3. Principales modalidadesen América LatinaA nivel comparado latinoamericano existeuna variedad de instituciones de democraciadirecta, sumado a una pluralidad conceptual yterminológica que genera confusión. En efecto,dado que la mayoría de las constitucioneslatinoamericanas denominan estos mecanismoscon términos diferentes: iniciativa legislativapopular, plebiscito, referéndum, consulta popular,revocatoria de mandato, cabildo abierto, para citartan sólo algunas de las expresiones más usuales, labúsqueda de un acuerdo terminológico yconceptual que vaya más allá del ámbito nacionalresulta casi imposible.En nuestro caso, hemos clasificado los mecanismosde democracia directa en tres grupos:consulta popular (plebiscito/referéndum) porlejos el mecanismo más usado; la iniciativalegislativa popular y la revocatoria de mandato.Conscientes de que toda clasificación presumegrados diversos de subjetividad y arbitrariedad, elpropósito que nos anima es presentar un temamuy complejo de la manera más clara posible.Un criterio combinado de clasificación distingueentre mecanismos de democracia directapersonales o sustantivos (por su ámbito deaplicación) y «desde abajo» o popular, o «desdearriba» o institucional (por su origen). Verilustración en el siguiente gráfico.Mecanismos de democracia directaÁmbitodeaplicaciónPersonal:Sustantivo:Siempre «desde abajo»Siempre«desde abajo»iniciativalegislativapopularRevocatoriade mandatoConstitucionalLegislativaConsultapopularTemas constitucionalesTemas legalesTemas de interés nacionalObligatoria«desde arriba»Facultativa«desde abajo»AutomáticaCasospredeterminadosVinculante o noSiemprefacultativaSiempre vinculanteVinculante o noEjecutivo Congreso ambos

Las instituciones de democracia directa a nivel nacional en América Latina 29La consulta popular, plebiscito o referéndum,son términos que se utilizan indistintamente enlos diferentes países de América Latina para hacerreferencia al más común y al más utilizado de losmecanismos de democracia directa. Si bien algunosdistinguen entre plebiscito (consulta directa alpueblo sobre materias políticas de gran importancia)y referéndum (consulta popular que versasobre la aprobación de textos legales o constitucionales)en este trabajo empleamos el términoconsulta popular para referirnos indistintamente aestos mecanismos. Seguimos, en este sentido, laposición de Santamaría Pastor y Biscaretti diRuffia, entre otros. 2Por su naturaleza, la consulta popular puedeser obligatoria o facultativa. A su vez, laobligatoria puede ser dividida en: a) obligatoriaautomática, cuando se está frente a un casoprevisto específicamente en la Constitución, y b)obligatoria acotada a determinados procedimientos,que sólo son iniciados cuando surge unasituación predefinida (por ejemplo, un conflictoentre el Ejecutivo y el Congreso no solucionableen el marco del sistema representativo).Ejemplos de consulta obligatoria automáticalos encontramos en países como El Salvador, Panamáy Guatemala entre otros, donde determinadasdecisiones que afectan a la soberanía nacionalestán sujetas a la decisión de los ciudadanos. En elprimero, la posibilidad de conformar una repúblicaunida de los países del istmo centroamericano.En el segundo, el destino del Canal de Pana-2En esta línea, Santamaría Pastor, tras poner de manifiestoque «conforme a la distinción clásica en la doctrinaconstitucionalista, el nombre de referéndum es sólo aplicablea las consultas populares que versan sobre la aprobación detextos legales», entiende que no cabe establecer ningunadistinción relevante y se trata, en todo caso, de una cuestiónmeramente académica. Por su parte, Biscaretti di Ruffiaconsidera que el término plebiscito se debería utilizar para elpronunciamiento del cuerpo electoral con relación a unhecho, acto político o medida de gobierno (en particular,cuestiones de carácter territorial y asuntos relativos a la formade gobierno), reservando la denominación «referéndum» parala «manifestación del cuerpo electoral respecto a un actonormativo». Ver M. ARAGÓN y J. LÓPEZ, op. cit., p. 980.má. En el tercero, las regulaciones del conflictofronterizo entre ese país y Belice.Por su parte, Perú y Chile cuentan con consultasobligatorias de carácter acotado. Así por ejemplo,en Perú se requiere para aquellas reformasconstitucionales que teniendo mayoría absolutano llegan a obtener el respaldo de los dos terciosde los integrantes del Congreso. En Chile se consultanlas reformas constitucionales sólo si haydivergencia entre el Ejecutivo y el Parlamento.A su vez, las consultas facultativas pueden serdivididas en dos grupos: a) cuando la iniciativaproviene «desde arriba» (es decir, cuando son losórganos estatales los que tienen de manera exclusivael derecho de poner en marcha el mecanismo), y b)cuando la iniciativa proviene «desde abajo», es decirde la propia ciudadanía. En los casos de iniciativas«desde arriba» éstas pueden provenir del Ejecutivo,del Congreso o de ambos de manera coordinada.En los casos de iniciativas «desde abajo» esimportante precisar cuál es la barrera a sortear(porcentaje o número mínimo de firmas deciudadanos) para poner en marcha el mecanismo.Consultas populares facultativas están previstasen un total de nueve países de la región. EnArgentina, Brasil, Nicaragua y Paraguay la iniciativareside principal o exclusivamente en el Congreso.En Guatemala ambos (Ejecutivo yCongreso) están facultados para dar inicio a unaconsulta popular. En Colombia es el Congreso elúnico que puede iniciar un referéndum dirigido aconvocar una asamblea constituyente. En lospaíses restantes, las consultas populares constituyenrecursos de acción del Ejecutivo.Por su carácter, los resultados de las consultaspopulares pueden ser vinculantes o no, y en casode ser vinculantes con o sin exigencia de undeterminado quórum. En el constitucionalismocomparado latinoamericano observamos que losprocedimientos obligatorios y vinculantes se establecenpara todas las consultas que suponen ratificarreformas constitucionales. Cabe advertirempero, que la mayoría de los países de la regiónno asocian la validez de una consulta con undeterminado quórum de la votación.

30Daniel Zovatto GarettoEn Colombia, Ecuador, Uruguay y Venezuelalas consultas contra leyes tienen carácter vinculante.En Nicaragua también lo tienen las consultaspropuestas por el 60% de los integrantes delParlamento. En Argentina y Paraguay, el Congresopuede determinar que una consulta sea vinculanteo no. En Argentina, los resultados de lasconsultas populares convocadas únicamente por elpresidente no son vinculantes; tampoco lo son losresultados de las consultas iniciadas por el Congresosin una convocatoria por ley. En Colombia,cuestiones propuestas por el presidente con el acuerdodel Parlamento sí tienen carácter vinculante.Un aspecto a destacar es que en un buennúmero de países, el campo material de aplicaciónde las consultas populares está restringidomediante la exclusión de determinadas materias, obasándose en disposiciones positivas más o menosprecisas, como en Ecuador, Guatemala y Colombia.Por el contrario, en unos pocos países, entreellos Argentina, Brasil y Nicaragua, no existenlímites expresos al posible campo de aplicación deuna consulta popular.Por último, cabe señalar que sólo Colombia yUruguay cuentan con la institución del referéndumabrogativo o sancionatorio, el cual otorga a losciudadanos la posibilidad de revocar leyes surgidasdel sistema representativo. Sin embargo, en ambospaíses, determinadas materias, por ejemplo lapolítica fiscal, quedan excluidas de su campo deaplicación.El segundo mecanismo de democracia directaes la iniciativa popular, entendiendo por tal elderecho de la ciudadanía a proponer proyectos de leyy reformas legales o constitucionales, totales o parciales.Si bien casi la mitad de los países deAmérica Latina regulan estos mecanismos en susdiferentes modalidades, cabe señalar que, con laexcepción de Uruguay y Colombia, su uso ha sidomuy limitado.Por regla general, salvo el caso de Uruguay, setrata de iniciativas legislativas populares adparlamentum, ya que los proyectos de ley oreforma constitucional presentados son estudiadospor el parlamento y la decisión al respecto la tomaéste sin consultar con el electorado.Hay, en cambio, unos pocos países que cuentancon una auténtica actividad legislativa de origenpopular. Así, en Uruguay las iniciativas dereforma constitucional que provienen de la ciudadaníay que cuentan al menos con el apoyo del10% de los electores hábiles, deben ser sometidasdirectamente a consulta popular. En Colombia,por su parte, en los casos en que un proyecto deley de iniciativa popular haya sido rechazado en elparlamento, el mismo debe ser sometido a«referéndum aprobatorio» si así lo solicita el 10%de los electores inscritos en el censo electoral.Finalmente, la revocatoria de mandatoconsiste en la facultad de dejar sin efecto elmandato del titular de un cargo de elecciónpopular. Por lo general en América Latina, estaposibilidad queda limitada al ámbito subnacionalsalvo para los casos de Colombia, Ecuador,Panamá y Venezuela que sí lo contemplan anivel nacional. En el caso de este último país,está establecido para todos los cargos de elecciónpopular, incluido el de Presidente de laRepública. Empero, a la fecha, este mecanismono ha sido empleado a nivel nacional en ningúnpaís de la región. Cabe anotar que, por elcontrario, este mecanismo está regulado envarios países en el ámbito subnacional y ha sidoutilizado en algunas oportunidades en Ecuador,Perú, Bolivia y Colombia entre otros.El cuadro 1 sistematiza de manera resumida,en tres categorías de países, la situación actualen materia de regulación y uso de los mecanismosde democracia directa. De la informaciónse deriva que existe un primer grupo de países(10) en los cuales existe al menos uno de losmecanismos y éste o estos han sido utilizados.El segundo grupo de países (3), lo constituyenaquellos que pese a tener regulado alguno de losmecanismos, no lo han utilizado. Finalmente,el tercer grupo (5) reúne a los países que noprevén ninguno de estos mecanismos a nivelnacional.

Las instituciones de democracia directa a nivel nacional en América Latina 31PaísArgentinaCuadro 1Mecanismos de democracia directa en América Latina-Nivel nacional-Iniciativa legislativapopularSí, iniciativa de leyesNo se ha utilizadoConsulta popular(plebiscito/referéndum)SíRevocatoriaDe mandatoNo a nivel nacionalSí a nivel provincialBrasilSí, iniciativa de leyesNo se ha utilizadoSí para temas específicosSin legislarNoColombia Sí SíNo se ha utilizadoChile No Sí, sólo para reformaconstitucional cuandohay desacuerdo entreEjecutivo y CongresoSíA nivel subnacionalNoEcuadorSí, iniciativa de leyes yconstitucionalNo se ha utilizadoSíNo a nivel nacionalSí para alcaldes, prefectos,diputados provinciales ygobernadoresGuatemala SíSíNoNo se ha utilizadoPanamá No Sí SíNo se ha utilizadoPerúSí, iniciativa de leyesSin legislarNo se ha utilizadoSíNo a nivel nacional.Sí, aplicado sólo paraalcaldes y regidoresUruguaySí, iniciativa constitucionaly legislativaSíNoVenezuelaSí, iniciativaconstitucional ylegislativaNo se ha utilizadoSíSí para todos los cargosNo se ha utilizadoEl SalvadorNicaraguaSíNo se ha utilizadoSíNo se ha utilizadoSíNo se ha utilizadoSíNo se ha utilizadoNoNo

32Daniel Zovatto GarettoPaísParaguayIniciativa legislativapopularSíNo se ha utilizadoConsulta popular(plebiscito/referéndum)SíNo se ha utilizadoNoRevocatoriaDe mandatoBolivia No No NoCosta Rica No No NoHonduras No No NoMéxico No No NoRepúblicaDominicana No No NoResumiendo, como ya señalamos en la introducción,a inicios de los noventas cobró fuerzaen América Latina la tendencia de expandir losmecanismos de democracia directa en busca demayores niveles de participación ciudadana,para corregir la crisis de representación.En la gran mayoría de los casos, el origende la incorporación de las instituciones dedemocracia directa en las constituciones reformadasa lo largo de los noventas tuvo doscausas principales. Una, la crisis de los sistemasde partidos produjo un vacío creciente en elámbito de la representación política, el cual fuellenado en algunos países por líderes neopopulistasque llegaron al poder criticando lademocracia representativa y prometiendosolucionar los grandes problemas nacionalesmediante el uso de la democracia participativay de la relación directa con el pueblo (Fujimorien Perú, Bucaram en Ecuador y Chávez enVenezuela, entre otros). La otra se dio en paísesen medio de una extrema crisis institucional enlos cuales la élite dominante incorporó losmecanismos de democracia directa como unaválvula de escape para evitar un colapso delsistema democrático (Paraguay y Colombia, entreotros). 3Resultado de este proceso, a fines del año2001, trece países de América Latina regulan, anivel nacional, diferentes mecanismos dedemocracia directa en sus respectivas constituciones.Cabe advertir que la casi totalidad de lasconstituciones reformadas en Latinoaméricadurante los noventas (Argentina, Colombia,Ecuador, Paraguay, Perú y Venezuela) incorporarona su articulado estos mecanismos y procedimientos.El caso de Uruguay es atípico ya queestos mecanismos datan de 1934. Sin embargo, a lafecha, sólo unos pocos países han hecho usofrecuente de los mismos, entre ellos Uruguay enprimer lugar y Ecuador en segundo.En el cuadro 2 se presentan las referenciasconstitucionales que conciernen al uso de losmecanismos de democracia directa en los diferentespaíses de la región.3M. BARCZAK. «Representation by consultation? Therise of direct democracy in Latin America», en LatinAmerican Politics and Society, p. 55.

Las instituciones de democracia directa a nivel nacional en América Latina 33Cuadro 2América Latina: mecanismosde democracia directa en normativa constitucionalPaísAñode la ConstituciónArtículos relevantesArgentinaBrasilChileColombiaEcuadorEl SalvadorGuatemalaNicaraguaPanamáParaguayPerúUruguayVenezuela1853, con reforma en 19941988, con reforma en 20011980, con reforma en 20001991, con reforma en 200119981983, con reforma en 20001985, con reforma en 19931987, con reforma en 19951972, con reforma en 199419921993, con reforma en 20001967, con reforma en 199619994014, 49, 18?5, 32, 107?, 117, 11940, 103, 105?, 170, 297?, 307?, 319?, 321?, 37710, 104, 105, 106?, 107?, 109, 110, 111, 112, 11373, 89173, 280, Disp. Trans. Artículo 192, 168, 173235?, 236?, 308, 319121, 122, 123, 2902, 31, 32, 190?, 20679, 82, 304?, 331, 3326, 70, 71, 72, 73, 74* Hace referencia a cuestiones regionales o locales.Por su parte, cuatro países de la región(Bolivia, República Dominicana, Honduras yMéxico) no contemplan en sus textos constitucionalesestos mecanismos, mientras que un quintopaís, Costa Rica, lo regula constitucionalmente, perosólo en el ámbito subnacional. 4 Finalmente, tenemoslos casos de El Salvador, Nicaragua y Paraguay que sílos incluyen aunque nunca los han empleado hasta elpresente. Colombia, pese al amplio menú demecanismos de democracia directa regulados en suConstitución de 1991,ha hecho escaso uso de losmismos en el ámbito nacional.4Actualmente tanto en Bolivia como en Costa Rica seestán discutiendo reformas constitucionales que contemplanla adopción de mecanismos de democracia directa.

34Daniel Zovatto Garetto4. Evolución y análisis de la experiencia latinoamericana de las dos últimasdécadas en el uso de los mecanismos de democracia directaEl cuadro 3 presenta una visión sistematizada de la aplicación de los mecanismos de democracia directa en lospaíses de la región, durante el período 1978-2001.Cuadro 3América Latina: mecanismos de democracia directa utilizados entre 1978 y 2001 5País Fecha Mecanismo Tema Resultado EfectoArgentina Nov. 84 Consulta Laudo Beagle Aprobado Legitimador, novinculante. Apoyoa la gestión delpresidenteAlfonsín iniciadorde la propuesta.Brasil Abr. 93 Plebiscito Monarquía orepúblicaBrasil Abr. 93 Plebiscito Parlamentarismo opresidencialismoColombia Mar. 90 Consulta«informal»Posibilidad dereformar laConstitución pormediosextraparlamentarios.Consulta promovidapor estudiantes [«7a.Papeleta»]Colombia Oct. 97 Consulta Apoyo a lapacificaciónChile Sep. 80 Plebiscito Nueva Constituciónfundante del nuevorégimenRepúblicaPresidencialismo«Aprobatoria»AprobadoAprobadaLegitimador delrégimen vigente,vinculante.Legitimador delrégimen vigente ydel sistemapresidencialista.Con base en estaconsulta informalse realizó laconvocatoria y laelección de unaAsambleaConstituyente endiciembre de 1990.Ninguno. Intentode legitimación delproceso de paz porparte de lapresidencia.NuevaConstitución ynuevo sistemaelectoral.5En la tabla se muestran todos los casos en que se utilizaron mecanismos de democracia directa en América Latina entre 1978 y2001. Sin embargo, debe tomarse nota que en cinco casos los mecanismos fueron empleados por gobiernos autoritarios antes deque la transición a la democracia tuviera lugar: Chile (1980, 88, 89), Panamá (1983) y Uruguay (1980).

Las instituciones de democracia directa a nivel nacional en América Latina 35País Fecha Mecanismo Tema Resultado EfectoChile Octubre PlebiscitoRechazado1988De acuerdo aConstitución de1980 prolongación ono del mandato delpresidente generalAugusto PinochetRechazo de lapropuesta militarpor vía de laconsulta popular,prevista ya en1980. Permitió, acontinuación,acelerar la aperturademocrática.Chile Junio1989Plebiscito ReformaconstitucionalAprobada Confirmatorio delas negociacionesde transición a lademocracia.Ecuador Ene. 78 Plebiscito Constitución Aprobado Legitimación deEcuador Jun. 86 Consulta Candidaturasindependientes delos partidosEcuador Ago. 94 Consultaencuestadesietepreguntas 6Ecuador Nov. 95 ConsultaencuestaLo más relevante delas preguntasapuntaba a darlegitimidad alpresidente.El punto principalera la posibilidadque el presidentepudiese disolver elparlamento por unavez en su mandato yla extensión a cuatroaños para elmandato de losparlamentarioselegidos porprovincias (hasta elmomento electospor dos años, lo queimplicaba laRechazadoAprobadas lamayoríaexcepto elmanejo delpresupuesto porel parlamento.Rechazadoin tototransiciónNingunoNo vinculante.No vinculante.Mero ejercicio deapoyo al presidentedel momento SixtoDurán, iniciadordel proceso.Puntos noimplementados.No vinculante.Se tradujo en unplebiscito encontra la gestióndel presidenteSixto Durán,Iniciador delproceso.6Utilizamos el término «consulta-encuesta» debido a que el formato de la boleta para la consulta fue similar al cuestionario deuna encuesta de opinión pública.

36Daniel Zovatto GarettoPaís Fecha Mecanismo Tema Resultado Efectorenovación total delparlamento a lamitad del períodopresidencial).Ecuador May. 97 ConsultaencuestadeoncepreguntasPuntos principales:Apoyar destituciónde Bucaram y lapresidencia deAlarcónGuatemala Ene. 94 Referéndum ReformaConstitucionalGuatemala May. 99 Referéndum Reformasconstitucionales paraimplementaracuerdos de pazPanamá Abril 83 Referéndum ReformaconstitucionalPanamá Nov. 92 Referéndum Reformaconstitucional de 58puntos.AprobadoAprobadaRechazadoAprobadaRechazadoLegitimación de lacaída del anteriorpresidente yconfirmación de susustituto. Comoresultado de laconsulta seconvocó a unaConstituyente queaprobó una nuevaConstitucióndonde se recogenuna parte de lasmedidas sometidasa consulta.Aprobación dereformasconstitucionalesresultado de losajustes de lainstitucionalidadtras el fracasadoautogolpe delpresidente JorgeSerrano.Se tradujo enplebiscito encontra delgobierno y nosobre el temaconstitucional endebate.Fortalecimientodel régimenautoritario deNoriega.Intento delegitimar lasreformasintroducidas por el

Las instituciones de democracia directa a nivel nacional en América Latina 37País Fecha Mecanismo Tema Resultado Efectorégimendemocrático.Panamá Ago. 98 Plebiscito Reformaconstitucional.Reeleccióninmediata delpresidente y otrospuntos.RechazadoSe votó contra lagestión delpresidente PérezBalladares.Perú Oct. 93 Plebiscito Nueva Constitución Aprobado Legitimación delnuevo régimen delpresidenteFujimori.Uruguay Nov. 89Nov. 94Dic.1996Uruguay Nov. 80Ago. 94Nov. 94Oct. 99PlebiscitosPlebiscitosReformasconstitucionalesNov. 1989 y 1994Normas paraproteger a jubiladosy pensionistas.Dic. 1996. Cambiodel sistema electoral.Reformasconstitucionales1980 NuevaConstitución (origengobierno militar).1994 Ago. Reformaconstitucionalseparando eleccionesmunicipales ynacionales.1994 Nov.27% del presupuestopara la enseñanza.Oct. 1999. Dosreformas.(I) Prohibición decandidatearse amiembros deempresas estatales y(II) Porcentaje fijodel presupuesto parael Poder Judicial.Aprobadas1989, 1994 y1996.Rechazadas1980; agosto1994; Nov. 1994Oct. 1999 (I)Oct. 1999 (II)Aprobación deacuerdos previosde la clase políticasobre forma degobierno y deiniciativaspopulares degrupos de retiradosy pensionados(1989-94).Sólo en 1994 serechazó unacuerdo previo dela mayoría de laclase política. Enlos otros casos, unaes una iniciativalegislativaminoritaria, otrade un grupo deinterés y la tercera,la propuestamilitar de 1980.

38Daniel Zovatto GarettoPaís Fecha Mecanismo Tema Resultado EfectoUruguay Abr. 89 Referéndum Ley de amnistíageneral a militares ypolicías.Aprobada Dar respaldopopular a unadecisión muyUruguay 1992 Referéndum Privatización parcialde empresatelefónica estatal.VenezuelaAbr.1999Referéndum Acuerdo con laresolución delEjecutivo para elegiruna constituyente ysobre su integración(2 consultas en elmismo día).Venezuela Dic. 99 Plebiscito Reformaconstitucional.RechazadaAprobadasAprobadapolémica.Refrendar el«estatismo» delelectorado.Procesos queformaron parte,junto a eleccionesde presidente,diputados ygobernadores de lainiciativa delpresidente Chávezpara replantear lafórmula política ysocial del país.Como podemos ver, entre 1978 y 2001 serealizaron un total de treinta consultas popularesen diez países de la región, de las cuales cincotuvieron lugar durante la vigencia de gobiernosautoritarios, mientras que las restantes 25corresponden a gobiernos democráticos en losrespectivos países.En lo que respecta a las consultas realizadasdurante la vigencia de regímenes autoritarios, estasse dieron en Panamá en 1983, Uruguay en 1980 yen Chile en 1980, 1988 y 1989. El plebiscitouruguayo de 1980 fue desfavorable para losmilitares, abriendo así el camino a cuatro años denegociación que desembocaron en la restauraciónde la democracia. En Chile, en cambio, el régimendel general Pinochet venció en 1980 e impuso suConstitución. Pero en la consulta de 1988, cuyoobjetivo era asegurar la continuidad de Pinocheten el ejercicio de la presidencia, el resultado le fueadverso. La tercera consulta (1989), si bien serealizó también durante el régimen pinochetista,tuvo por objetivo perfeccionar un acuerdo desalida motivado por la derrota sufrida por elrégimen militar un año antes.La finalización de los conflictos armados enCentroamérica durante los años noventa registraun solo caso de consulta popular asociado a losprocesos de paz, el de Guatemala de 1999, que fueampliamente rechazado por la ciudadanía. Ni enNicaragua ni en El Salvador se utilizaron estosmecanismos.Las consultas realizadas en Argentina en1984, en Colombia en 1990 (seguida de unaconvocatoria a una Asamblea Constituyente quela tornó muy relevante) y en 1997, y las que sellevaron a cabo en Ecuador, en junio de 1986, asícomo las «consultas-encuestas», no tuvieroncarácter vinculante, aunque la última, de 1997, diolugar a una Asamblea Constituyente que incorporóbuena parte de lo que había sido sometido aconsulta y aprobado por la ciudadanía. Lasrestantes sí fueron vinculantes. De éstas, dieciséisfueron para aprobar o rechazar reformas

Las instituciones de democracia directa a nivel nacional en América Latina 39constitucionales 7 (seis de ellas en Uruguay —tresaprobadas y tres rechazadas—; dos en Chileaprobadas; tres en Panamá —dos de ellasrechazadas—; dos en Guatemala —una aprobada yotra no—, y tres aprobadas en Ecuador, Perú y Venezuelarespectivamente). Dos de las consultasfueron referéndums derogatorios de leyes (las dosen Uruguay). Una consulta (la de Colombia de1990) legitimó e integró el mismo día una AsambleaConstituyente. Lo mismo ocurrió en Venezuelaen abril de 1999.Por su parte, los autogolpes de Fujimori enPerú (consumado) y de Serrano Elías en Guatemala(fallido) condujeron a las consultas llevadas acabo en ambos países en 1993, las cuales trajeroncomo consecuencia una nueva Constitución enPerú y reformas a la Constitución guatemalteca.Los profundos cambios que llevaron al colapso delsistema político partidario vigente en Venezueladesde el Pacto de Punto Fijo de 1961, condujerona dos consultas populares en 1999 y a la adopciónde una nueva Constitución ese mismo año.De la totalidad de las consultas a la ciudadaníarealizadas en América Latina durante el período1978-2001, la gran mayoría tuvo su origen eniniciativas «desde arriba». El Poder Ejecutivopromovió las consultas de Argentina en 1984, deColombia en 1997, y las cuatro llamadasconsultas-encuestas de Ecuador. En total seis casos.En cuanto a las aprobaciones de reformasconstitucionales cabe señalar que si bien éstas sonformalmente promovidas por los órganos legislativosy/o constituyentes, en seis casos el procesofue iniciado por el Ejecutivo: Guatemala en 1994,Panamá en 1998, Perú en 1993, Venezuela en1999-2000, Chile y Uruguay, ambas en 1980,durante los regímenes militares.En síntesis, el Ejecutivo inició 13 de las 30consultas realizadas. Otras diez fueron la consecuenciade acuerdos de la clase política plasmadosen constituciones aprobadas o rechazadas, o7No tomamos en cuenta los plebiscitos brasileños de 1993que estaban previstos en la Constitución de 1988. Tampoco laconsulta chilena de 1988 prevista en la Constitución de 1980.resultado de previsiones constitucionales previamenteacordadas, como las ya citadas consultasbrasileñas de 1993 y la chilena de 1988. En total,23 de las 30 consultas se llevaron a cabo conbase en iniciativas «desde arriba».Los restantes siete casos se trataron de iniciativas«desde abajo». Seis de ellas en Uruguay: dosreformas constitucionales aprobadas (en 1989 y1994), dos rechazadas (en 1994 y 1999) y dosreferéndums contra leyes. La séptima, como ya seseñaló, tuvo lugar en Colombia en 1990, fue decarácter informal y dio origen a la nuevaconstitución de 1991.5. Balance5.1. Uso y frecuencia de la aplicaciónde estos mecanismosEl análisis de la experiencia latinoamericanade las últimas dos décadas evidencia, pese ala percepción que existe en contrario, que eluso de los mecanismos de democracia directa, aescala nacional, ha sido modesto. En efecto,estas instituciones han sido utilizadas en 10 delos 13 países que regulan estos institutos (todosen democracia a excepción de Chile), pero demanera frecuente sólo en dos de ellos (Uruguayy Ecuador) y en Venezuela desde la llegada alpoder del presidente Chávez.Sin embargo, una mirada retrospectivadesde el inicio de la transición a la democracia(fines de 1970) evidencia una tendencia crecienteal empleo de las instituciones de democraciadirecta. En efecto, mientras durante los ochentasse realizaron nueve consultas populares, durantelos noventas el número saltó a veinte, en sumayoría para legitimar o rechazar reformasconstitucionales.A escala nacional, no es posible establecer unaregla general que explique por qué algunos paíseshan empleado más que otros estos mecanismos.Pareciera que la respuesta pasa por el contexto

40Daniel Zovatto Garettopartidario y por la cultura política dominante decada país. Así, por ejemplo, en Uruguay estosmecanismos preexistieron al proceso de restauracióndemocrática. Después del retorno a lademocracia sólo se registró como novedad el uso,hasta entonces desconocido, del mecanismo dederogación de leyes por medio de un referéndum.En Ecuador, diversos presidentes en situación deasedio constante o de dudosa legitimidad, ante unsistema político partidario muy débil y fragmentado,recurrieron inútilmente a la opinión ciudadanapara tratar de zanjar sus respectivas crisispolíticas.En algunos países más grandes de la región,como Brasil y Argentina, estos mecanismosprácticamente no han sido utilizados, y en Méxicono han sido empleados del todo, al no tenerlosregulados en su ordenamiento constitucional.Argentina, como vimos, registra a escala nacionalúnicamente un ejercicio ritual a través de unaconsulta no vinculante sobre el tema del laudolimítrofe sobre el canal de Beagle. Por su parte, laconsulta obligatoria llevada a cabo en Brasil en1993, respecto a la posibilidad de implantar elparlamentarismo y la monarquía, arrojóresultados adversos para ambas propuestas.5.2. Origen de la utilizaciónde los mecanismosde democracia directaen América LatinaComo ya se indicó, 23 de las 30 consultaspopulares tuvieron origen «desde arriba» y sólosiete fueron iniciadas «desde abajo», de las cualesseis se llevaron a cabo en un solo país: Uruguay.Esta tendencia obedece al hecho de que si bienalgunos Estados prevén la intervención de laciudadanía para iniciar una consulta popular, porlo general, en la mayoría de los países, estapotestad se reserva al Ejecutivo o al Congreso.Por su parte, varios presidentes latinoamericanoshan utilizado estos mecanismos dedemocracia directa con suerte diversa durante elperíodo 1978-2001. En Panamá, el expresidentePérez Balladares fracasó en su intento de modificarla constitución para autorizar la reelección. EnEcuador, el presidente Sixto Durán logrórespuestas favorables en una primera consultaencuestapero negativas en la segunda, lo quedebilitó su gestión de gobierno. La clase políticauruguaya registra una derrota en 1994 al no lograrimponer una reforma constitucional que separabalas listas de votación municipal de las nacionales;reforma que había sido aprobada por dos terciosde los integrantes del parlamento. Posteriormente,esa misma norma se incluyó en la reformaaprobada en 1996. Por su parte, el expresidenteFujimori de Perú y el presidente Chávez de Venezuela,utilizaron estos mecanismos de maneraexitosa para consolidar sus respectivos proyectospolíticos, si bien el primero debió renunciar a sutercer mandato como presidente debido al fraudecometido durante la elección del año 2000 y laconsiguiente crisis política desatada.5.3. El papel jugadopor la sociedad civilLos ordenamientos constitucionales de variosde los países de la región prevén la iniciativa de laciudadanía para reformar la Constitución, lo queen principio supone una mayor capacidad dedecisión de parte de esta. Sin embargo, debetenerse presente que a la fecha únicamenteUruguay ha utilizado este mecanismo. Lainiciativa de la sociedad civil a través de movimientosad hoc, se dio sólo en los casos de lasreformas constitucionales planteadas en Uruguay,en 1989, 1994 y 1999 para defender al sector dejubilados y pensionistas, a sectores ligados a laenseñanza y al Poder Judicial, habiendo triunfadoúnicamente las propuestas que presentaron losjubilados en 1989 y 1994.También fueron de iniciativa popular losreferéndums derogatorios planteados en el

Las instituciones de democracia directa a nivel nacional en América Latina 41Uruguay. El de 1989, referido a los abusos de losderechos humanos y que fue promovido por unacoalición de partidos de izquierda y un movimientoad hoc de la sociedad civil fracasó. El de 1992,que rechazaba la posibilidad de privatizarparcialmente la empresa telefónica, fue promovidotambién por fuerzas partidarias de izquierda enconjunto con el sindicato de trabajadores de esaempresa, se aprobó. Como puede verse, laparticipación de las organizaciones de la sociedadcivil ha sido limitada en Uruguay dado que en losdos casos se registró la alianza de esos movimientossociales ad hoc con fuerzas partidarias. EnColombia, el «movimiento estudiantil de la 7ªpapeleta» promovió los cambios que llevaron a lareforma constitucional de 1991. En el resto de loscasos registrados en la región, la iniciativacorrespondió principalmente al presidente o alparlamento, por lo general de acuerdo con lasnormas constitucionales que obligan a la consultaciudadana.Asimismo, varios países prevén la iniciativalegislativa de parte de la ciudadanía exigiendo paraello un determinado porcentaje de electores quevaría según el caso. Algunos países (entre ellosBrasil y Venezuela) también establecen en suconstitución que si el parlamento rechaza un proyectopresentado por iniciativa popular, undeterminado porcentaje de los ciudadanos puedepedir que se someta a referéndum para suaprobación directa. Paraguay, Perú y Uruguaytambién prevén constitucionalmente este mecanismo,pero al igual que en los países arribacitados, aún no se sancionaron las leyes necesariaspara su puesta en marcha.En cuanto a los efectos que estos mecanismoshan tenido, puede afirmarse que en general su usoen el ámbito nacional no ha dado mayorprotagonismo real a la sociedad civil. Por su parte,el fortalecimiento de los niveles de controlciudadano sobre el gobierno o respecto de losotros órganos del sistema representativo sólo haoperado en forma limitada. Únicamente enUruguay, los mecanismos de referéndum contraleyes pueden citarse como ejemplo, si bien elresultado obtenido todavía es objeto de debate. 8Por otro lado, y pese a estar previstos constitucionalmentela puesta en marcha de estosmecanismos, la iniciativa de la sociedad civil no esfácil. Se requiere una conjunción de voluntadesalrededor de un tema relevante y movilizador y laconformación de un movimiento social que loimpulse. Formalmente y hasta el presente, salvoen el caso de Uruguay, donde hubo dos intentosde derogación de leyes, uno fracasado y el otroaprobado como hemos visto, y el de Colombiapara la presentación de la Ley Antisecuestro, aprobadaposteriormente, no existen otros ejemplos.Pero incluso en el Uruguay, desde 1992 a la fecha,y pese al intento de realizar nuevos plebiscitosderogatorios en dos oportunidades, no se llegó acontar con la adhesión del 25% de los ciudadanosdel padrón electoral para llegar a la consultaobligatoria.En suma, la sociedad civil ha desempeñadohasta la fecha, y sólo en unos pocos casos, más unpapel de control y freno que de creación einnovación. 98 En el caso de la Ley de Caducidad de la PretensiónPunitiva del Estado, que constituyó una suerte de amnistíageneral, sin derecho a investigación, de posibles abusoscometidos por militares y policías durante el períododictatorial, se aceptó el resultado jurídico, pero la disputa porla memoria y la historia, así como por reparaciones, continúa.En el caso de la Ley que permitía privatizaciones parciales en1992 y que fue rechazada por la ciudadanía, el tema sigue endebate, especialmente en el área de la telefonía y posteriormenteformas de transmisión de datos y telefonía celularfueron otorgadas por concesión a operadores privados.9Bershard Thibaut señala que difícilmente se puedeconcluir que estos mecanismos refuercen a la «sociedad civil»,pues no parecen disminuir el «desencanto», sino que más bienconstituyen canales de articulación fuera de las eleccionesnormales. Ver: B. THIBAUT. «Instituciones de DemocraciaDirecta», en D. NOHLEN, S. PICADO y D. ZOVATTO,Comp. Tratado de Derecho Electoral Comparado de AméricaLatina. México, D.F., Fondo de Cultura Económica,Instituto Federal Electoral, Tribunal Electoral del PoderJudicial de la Federación, Universidad de Heidelberg,Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998, pp.65-88.

42Daniel Zovatto Garetto5.4. El comportamientode la ciudadaníaEl comportamiento general de la ciudadaníaha sido diverso. No hay una tendencia regionaluniforme. La constatación es que en muchos casoslos ciudadanos no se pronuncian a favor o encontra del tema puesto a su consideración, sinoque expresan su frustración frente a los deseos opercepciones acerca de lo que ha hecho o no elgobierno de turno. Por ello, las consultaspopulares en ciertos países, a diferencia de laselecciones, han servido para dar expresión al«desencanto» que existe con la política y con laclase dirigente.También en más de un caso, aunque el temaparezca relevante, la ciudadanía suele rechazar elplanteo, atendiendo a la coyuntura político partidariadel momento. Un buen ejemplo en estesentido lo dio Guatemala en 1999, ya que lasreformas que debían confirmar los Acuerdos dePaz que pusieron fin a la guerra civil de 36 años nointeresaron a la ciudadanía, la cual mayoritariamenteno participó en el proceso, y quienes sí lohicieron votaron en un alto porcentaje en contrade su aprobación, como forma de demostrar sudescontento con el gobierno de turno.En los casos en que le correspondió a la ciudadaníaresolver cuestiones de relevancia, como enBrasil para optar entre el presidencialismo o elparlamentarismo y entre república o monarquía,la misma mantuvo el status quo (a favor delpresidencialismo y de la república). El único paísdonde se usó el mecanismo de derogación de leyes,Uruguay, muestra dos procesos con resultadosdiferentes: uno que mantuvo la ley (sobre el temade los derechos humanos), otro contrario a lamisma (rechazo a la privatización).Debido a este fenómeno, la clase política y lostitulares del Poder Ejecutivo se han vuelto en lamayoría de los países más cautos a la hora de usarestos mecanismos, apelando a los mismos cuandoestán seguros de un resultado favorable o aplicándoloscuando son de convocatoria obligatoria,como es el caso de las reformas constitucionales.En lo que se refiere al nivel de participaciónelectoral durante estas consultas populares,podemos observar que en general el porcentaje devotantes ha sido bastante bajo. Son especialmentenotorios, por su reducida participación, los casosde Guatemala y de Colombia, lo cual coincide conel alto abstencionismo que caracteriza el comportamientoelectoral de estos dos países. Hay casosen que las consultas, traducidas a porcentaje sobreel padrón electoral, resultaron aprobadas orechazadas por menos del 50% de los ciudadanosinscritos. Sin embargo, en la mayoría de lassituaciones en que ello ocurrió, los resultados nofueron contestados, ni su legalidad o legitimidadcuestionada por quienes resultaron derrotados.5.5. Consecuencias sobre el sistemapolítico5.5.1. En generalNo hay elementos de juicio para afirmar queel uso de los mecanismos de participación ciudadanamejore o empeore el funcionamiento de unsistema político determinado. La mayoría de lasdemocracias europeas recurren muy ocasionalmentea la consulta popular a escala nacional,mientras que los Estados Unidos sólo lo contemplaen el ámbito estatal y local. Un estudiocomparado del uso de estos mecanismos en losEstados Unidos evidencia que su empleo suele sermás frecuente en aquellos estados que cuentan confuertes grupos de interés, gobiernos divididos,legislaturas profesionales y en los cuales losrequisitos para someter temas a consulta populardirecta son bajos.Por su parte, la experiencia a la fecha enAmérica Latina, tampoco pareciera indicar que losmecanismos de democracia directa hayan tenido,en la mayoría de los casos, el impacto deseado encuanto a mejorar la representación o la participación.Tampoco pareciera que hayan coadyuvado adisminuir el descontento con la política y lospartidos, actuando más bien como canales de

Las instituciones de democracia directa a nivel nacional en América Latina 43expresión de este «desencanto» fuera de las eleccionesregulares.5.5.2. En materia de estabilidad políticaNo puede afirmarse tampoco que los mecanismosde democracia directa, tal y como han sidoutilizados hasta ahora, hayan mejorado ocomplicado sustancialmente la estabilidad política.Como todo mecanismo de ingeniería electoralestos deben ser parte de una arquitectura mayor yes en ese marco en que debe analizarse sufuncionamiento. En general, estos mecanismos nose han utilizado para resolver controversias entreel Parlamento y el Ejecutivo, salvo indirectamenteen Ecuador, donde los presidentes Sixto Durán yFabián Alarcón, respectivamente, recurrieroninfructuosamente a los mismos para tratar demejorar los niveles de legitimidad de susdebilitadas gestiones.En algunos países, así como en momentosdeterminados, el uso indebido de estos mecanismospuede incluso considerarse negativo para laestabilidad política. Ecuador de nuevo es un buenejemplo de ello. Las sucesivas consultas, novinculantes, sin instrumentación posterior,llevaron a acentuar la ingobernabilidad del país. Sibien no puede atribuirse responsabilidad directa aestos mecanismos en la pérdida de estabilidadpolítica que llevó a la caída de dos presidentesconstitucionales, tampoco puede decirse que estosmecanismos hayan contribuido positivamente enpro de la estabilidad.5.5.3. En materia de reforma políticaEn cuanto a la reforma política, los mecanismosde democracia directa parecieran favorecersoluciones conservadoras, siendo el ejemplomás claro de ello el rechazo al cambio de régimende gobierno y político en Brasil en 1993.En otros casos los resultados son contradictorios.La separación de elecciones municipalesde las nacionales rechazada por la ciudadaníauruguaya en 1994 se aprobó en 1996. En julio de1986 la ciudadanía ecuatoriana rechazó laposibilidad de aceptar candidaturas independientesde los partidos, pero luego las aceptó en1994.5.5.4. En relación con las reformaseconómicasLa complejidad de los temas económicofinancierosdetermina un alto grado de dificultadpara intentar resolver los mismos vía laparticipación ciudadana mediante el uso demecanismos de democracia directa. Por ello, laslegislaciones de la mayoría de los países hanexcluido expresamente estas materias como objetode eventuales consultas populares.Empero, en algunos países, entre ellosUruguay y Ecuador, a iniciativa de la sociedadcivil y por lo general con la adhesión departidos políticos de centro-izquierda, se intentóusar estos mecanismos para imponer límitesa las reformas económicas. El caso paradigmáticoes la derogación de la ley que permitía laprivatización parcial de la empresa telefónicauruguaya en 1992. Sin embargo, el mismoesquema no siguió adelante en los añosposteriores, cuando se intentó plebiscitar encontra una ley marco sobre la distribución deelectricidad y gas. Tampoco prosperó un intentode comenzar a cuestionar el sistema privadode retiros y pensiones.Por su parte, en Ecuador, el intento de gruposde la sociedad civil de convocar una consultapopular contra el plan económico del gobierno delpresidente Gustavo Noboa y la dolarización fracasó alno haberse reunido, según la autoridad electoral, elnúmero suficiente de firmas para ello.5.6. Consideraciones finales

44Daniel Zovatto GarettoUn balance preliminar evidencia que pese a lageneralizada incorporación de los mecanismos dedemocracia directa en los textos constitucionalesde la región, la mayoría de los sistemas políticoslatinoamericanos siguen teniendo un bajo componentede democracia directa en el nivel nacional,con excepción del Uruguay. Hay una riquezamucho mayor, con una gran variedad de mecanismosy modalidades, en el ámbito estadual ylocal/municipal, cuyo estudio comparado siguevirgen y valdría la pena abocarse a ello.En cuanto a los resultados de la aplicación deestos mecanismos, cabe destacar que mientras en lasdemocracias europeas, después de la II Guerra Mundial,han tenido más bien efectos conservadores; ennuestra región, en cambio, han tenido un resultadomixto, oscilante entre intentos de manipulación neopopulistapor una parte, con posiciones conservadoraso tradicionalistas por la otra. En Europa, en losúltimos años, se ha venido utilizando cada vez más enrelación con el proceso de integración.Pero más allá de la valoración que pueda hacerseen relación con su empleo, hay que aceptarque estos mecanismos han llegado para quedarse.De ahí que el tema central pase por cómo utilizarlosadecuadamente y, más importante aún,cuándo y para qué casos.En efecto, un adecuado empleo de estos mecanismosexige, como premisa lógica, la existenciade un estado democrático dotado de unos derechosfundamentales que estén plenamente garantizadosy en el que el pluralismo político goce de totalefectividad. Demanda, además, la plena vigenciade la libertad de expresión e información y laausencia de manipulación de la opinión pública ycondiciones de equidad del proceso para ambaspartes. No hay que olvidar que en más de unaocasión han sido los enemigos de la libertad y dela democracia los que han recurrido a su uso. 10Somos por ello de la opinión, como lo demuestrala práctica latinoamericana, que los mecanismos dedemocracia directa son un elemento distorsionador enausencia de instituciones democráticas representativaseficientes que estén fundadas en un sistema departidos políticos estable y correctamente arraigadoen la sociedad.Por ello, en sociedades como las nuestras,donde la pobreza crece, donde la equidad estáretrocediendo y donde la política está «bajo sospecha»,si los mecanismos de democracia directason debidamente utilizados pueden ayudar acontrarrestar la tendencia a la deslegitimación delsistema político. De lo contrario, estos mecanismos,lejos de constituir un instrumento para laparticipación directa del pueblo en la adopción dedecisiones concretas, pueden convertirse en un mediode manifestación del descontento social al margen delos procesos electorales, con consecuencias negativaspara la gobernabilidad democrática.De ahí la importancia, de cara al actualcontexto económico, social y político regional,de evitar el peligro de un uso patológico deestos mecanismos, estableciendo límites clarosa los temas que pueden ser sometidos a consultapopular.En suma, la experiencia de estas dos décadasen el uso de estos mecanismos de democraciadirecta aconseja una utilización prudente y nodesvirtuada de los mismos, particularmente en loque se refiere a su utilización en el ámbitonacional. Por todo ello, e independientemente delvalor agregado que pueda derivarse de su utilización,en especial a escala local (el cual creemos esel espacio idóneo para su ejercicio), la coyunturalatinoamericana demanda prestar atención urgentey prioritaria al fortalecimiento del estadodemocrático y al mejoramiento de la eficacia delos mecanismos y órganos centrales de lademocracia representativa, en particular al fortalecimientodel sistema de partidos políticos.10M. ARAGÓN y J. LÓPEZ. Ibíd. cit.

Voto en el extranjero: marco legal y panoramageneral de la legislación electoral*45Dieter Nohlen y Florian Grotz**SUMARIO: 1. Voto en el extranjero: ¿un reto para las democracias en el siglo XXI?; 2. El conceptode voto en el extranjero y su evolución histórica, 2.1. El concepto de voto en el extranjero,2.2. La extensión actual del voto en el extranjero y su evolución histórica; 3. Panoramageneral sistemático de disposiciones legislativas en materia de voto en el extranjero: característicasbásicas y opciones institucionales, 3.1. Requisitos para el registro de votantes en el extranjero;4. Tres problemas estructurales del voto en el extranjero, 4.1. Residencia y votación en elextranjero: el problema de la representación, 4.2. Votación externa y derecho público: el problemade la revisión judicial, 4.3. Votación externa y transparencia: el problema de la organizaciónelectoral; 5. Conclusiones: hacia soluciones contextualizadas del voto en el extranjero.1. Voto en el extranjero: ¿un retopara las democracias en el sigloXXI?Visto desde una perspectiva histórica, elvoto en el extranjero es un fenómenobastante reciente. Aun en las democraciasestablecidas hace ya bastante tiempo, no se otorgóa los ciudadanos residentes en el extranjero el derechoal voto sino hasta los ochentas (en la RepúblicaFederal Alemana y en la Gran Bretaña) o en losnoventas (en Canadá y Japón). En la actualidad,alrededor de 60 estados cuentan con preceptoslegales que permiten el voto a sus ciudadanosmientras se encuentran fuera de su país de origen.A pesar de que se trata de un número relativamentegrande de países que lo practican, no fue sino hastafechas recientes que se inició a nivel internacional ladiscusión acerca del voto en el extranjero.? Agradecemos a Matthias Catón, Emilia Conejo, Julia Leininger ySteffanie Richter por su valioso apoyo en la realización de estainvestigación.Traducción: Raúl Ávila Ortiz y Yuri Zuckermann (Coordinaciónde Asuntos Internacionales del TEPJF). Esta obra, cuyo títulooriginal es: «External Voting: Legal Framework and Overview ofElectoral Legislation» fue realizado por los autores a solicitud deIDEA International. La revista Justicia Electoral, órgano de difusióndel TEPJF, agradece tanto a los autores de este ensayo como a tanprestigiada institución, la autorización para su traducción ypublicación.Así pues, cabe destacar que, hoy en día, elvoto en el extranjero está en la agenda política devarios países. La repentina relevancia interregionaldel voto en el extranjero se deriva claramente delos cambios políticos acontecidos a nivel mundialen los noventas. Primero, como resultado del rápidoflorecimiento de algunas democracias después delderrumbe del bloque comunista, el «diseño» de lasreglas electorales ha recibido mayor atención.Segundo, el voto en el extranjero adquiere mayortrascendencia de cara al incremento de la migración.A la luz de este escenario emerge un problemaconsiderable: ¿cómo podrían tener sus derechospolíticos garantizados las personas que residen fuerade su país de origen? La respuesta más frecuentees: en este mundo «globalizado» el principio delsufragio universal únicamente podrá ser alcanzadoa plenitud si se faculta a los ciudadanos que vivenen el extranjero para votar en las elecciones nacionales.Este argumento está basado, principalmente,en las diversas declaraciones internacionales quereconocen el sufragio universal, igual y secretocomo una parte inalienable de los derechos humanos(ver tabla 1). Incluso, en estos documentos nose hace referencia al voto en el extranjero como?? Dieter Nohlen es catedrático de la Universidad de Heidelberg,Alemania y Florian Grotz es catedrático de la Universidad Libre deBerlín, Alemania.

46Dieter Nohlen y Florian Grotzuna parte integral del sufragio universal. Sólo laConvención Internacional para la Protección delos Derechos de todos los Trabajadores Migrantesestablece explícitamente en el artículo 41 que «lostrabajadores migrantes [...] deben tener el derecho[...] de votar y ser votados en las elecciones de [su]Estado [de origen]».La noción del voto en el extranjero comoparte del sufragio universal no es ni evidente por símisma ni está exenta de problemas. Esta concepciónva en contra de uno de los requisitos clásicosestablecidos para el ejercicio pasivo y activo de losderechos de voto, y que es el de residencia en elterritorio nacional. Más aún, la implementacióndel voto en el extranjero presenta grandes problemastécnico-administrativos que podrían interferircon otras características relevantes del sufragiouniversal, específicamente con el principio deelecciones libres.No obstante ello, la idea del voto en elextranjero es bastante atractiva hoy en día. Aun enlas nuevas democracias que cuentan con pocaexperiencia en elecciones libres y en solución deproblemas relativos a la administración electoral,el voto en el extranjero ya se ha implantado, obien, al menos su implementación está en proceso.A pesar de ser un tema de tanta actualidad,los debates correspondientes permanecen en unnivel intuitivo: por lo general, las elites políticasno están familiarizadas con los argumentos normativosa favor o en contra del voto en el extranjero.Tampoco toman en consideración los problemasque potencialmente pudieran emerger de semejanteexpansión de los derechos de votación.Como resultado, existe una enorme demanda, quehasta ahora no ha sido satisfecha, de experienciacientífica en el campo del voto en el extranjero yde las opciones para su institucionalización.Dado que la cuestión del voto en el extranjeroha sido negada por muchos años, el estudio comparadodedicado al tema es muy escaso. Aunqueen algunos países pueden hallarse artículos relacionadoscon este tema en publicaciones jurídicas,en el campo de las ciencias sociales la literaturacasi no existe.Consecuentemente, existe una ausencia generalde información sistematizada referente a lospreceptos legales relevantes de cada uno de los países.Más aún, es necesario establecer un criterio deevaluación mediante el cual se logre el correctofuncionamiento de ciertos arreglos institucionalesenfocadas al voto en el extranjero. Esto adquiereespecial relevancia toda vez que un buen númerode países ya han agendado el voto en el extranjeropara sus próximas elecciones, no obstante que aúncarecen de regulación para implementarlo (v. gr.Camboya, Mozambique).El principal objetivo de este trabajo es introducirla cuestión del voto en el extranjero en formasistemático comparativa. Esto a través de cuatropuntos:?? Primero, intentaremos descifrar el verdaderosignificado de voto en el extranjero y echaremosun vistazo a su actual extensión a lo largodel mundo así como a su evolución histórica.?? Posteriormente, mostraremos, en formasistemática, un panorama general del marcolegal que regula el voto en el extranjero.Asimismo, presentaremos tres diversas dimensionesde los ordenamientos legales pararegular el voto en el extranjero y señalaremos,después, las instituciones alternativas básicasreferentes a estas dimensiones.?? En un tercer momento, se expondrán tres delos principales problemas estructurales típicosdel voto en el extranjero, cuya implantacióndeberá, por lo tanto, ser considerada en losdebates políticos. Estos son: 1. el problema dela representación política de los ciudadanosresidentes en el extranjero, 2. el problema dela revisión judicial de las elecciones celebradasen territorio extranjero, y 3. el problema de latransparencia de los procedimientos de votaciónen el extranjero.?? Finalmente, luego de considerar todos losargumentos expuestos, llegaremos a la siguienteconclusión: La implantación del voto en elextranjero solo podrá ser razonablementedecidido si se toma en cuenta el contextoespecífico de cada país. De esta forma, las

Voto en el extranjero: marco legal y panorama general de la legislación electoral 47disposiciones legales deben vincularse a losfactores contextuales más importantes. En estesentido, propondremos algunas recomendacionesque merecen especial atención al momentode considerar las reformas que proponganla votación en el extranjero.2. El concepto de votoen el extranjero ysu evolución histórica2.1. El concepto de voto en el extranjeroEn primer término, consideremos lo que paranosotros significa «voto en el extranjero». Deacuerdo con la definición de este manual, el votoen el extranjero se entiende como «un proceso devotación celebrado en el territorio de un paísforáneo destinado a los ciudadanos que viven fuerade su país de origen». Con el objeto de precisaresta definición, el voto en el extranjero deberádistinguirse de otros dos procesos de votación que,con frecuencia, nos llevan a confusiones.El primero de estos dos procesos especiales esel referente al derecho de votación para extranjerosen su país anfitrión, aplicado a nivel municipal,por ejemplo, dentro de la Unión Europea. Su principalcaracterística es que permite a las personasque aún no cuentan con la ciudadanía respectiva,votar en las elecciones celebradas dentro del territoriodel órgano representativo a elegir. De hecho,el voto en el extranjero funciona exactamente a lainversa: lo que hallamos aquí es una congruenciaentre la ciudadanía y los órganos de representaciónnacional, en los que el proceso de votación secelebra fuera del territorio del estado.Este último aspecto es también el criterio másimportante para distinguir el voto en el extranjerodel segundo procedimiento especial de votación.El derecho a votar de los ciudadanos en el extranjerono es todo por lo que hace al «voto en elextranjero». El punto principal es dónde depositaránsu voto las o los electores externos. Algunasleyes electorales establecen explícitamente que losciudadanos solo pueden votar una vez que seencuentren en su país de origen. Este ordenamiento—aplicado tradicionalmente en Italia por unlargo tiempo— se usa en la actualidad en algunospaíses del este de Europa (tales como Albania,Bulgaria o Eslovaquia). Dado que estas eleccionesson llevadas a cabo exclusivamente dentro delterritorio del estado, no nos podemos referir aestos países como casos de voto en el extranjero.A fin de sumar estas consideraciones conceptuales,sólo hablaremos de voto en el extranjero si?? Los ciudadanos no cuentan con residencia en supaís de origen, y?? El acto de votar se realiza en el territorio de unpaís foráneo.Cuando estos dos criterios de igual relevanciase cumplan simultáneamente pueden surgir algunosproblemas orgánicos y políticos. Estos problemaspueden ser resueltos, hasta cierto punto, conla ayuda de arreglos institucionales específicos.Posteriormente, presentaremos un panorama generalde aquellos ordenamientos institucionales yde los problemas estructurales característicos delvoto en el extranjero. Pero veamos primero laextensión mundial, en el presente, del voto en elextranjero y su evolución histórica.2.2. La extensión actual del votoen el extranjero y su evoluciónhistóricaSe puede decir que, por mucho, son únicamentetres los tipos de fuentes fundamentales quecontienen las disposiciones legales reguladoras delvoto en el extranjero:?? Constituciones;?? Leyes electorales;?? Normatividad de aplicación administrativa.En realidad, son escasas las ocasiones en lasque el voto en el extranjero se encuentra establecidoen la Constitución. Las notables excepcionesson Portugal (artículo 172) y España(artículo 68/5). Más bien, en la mayoría de lospaíses se acostumbra incluir en las leyes electorales

48Dieter Nohlen y Florian Grotzlos presupuestos generales para el ejercicio delvoto en el extranjero. También, frecuentemente,se proponen regulaciones adicionales cuya aplicacióncorre a cargo de los parlamentos o de lascomisiones electorales.La tabla 1 muestra los países en los que, en elpresente, el voto en el extranjero es un principiogeneral, v. gr. donde todos los ciudadanos que residenen el extranjero están facultados para votarfuera del territorio nacional. No se tomó en cuenta aaquellos países en los que el voto en el extranjeroestá limitado a los representantes del estado(Irlanda, Lesoto o Malta), tales como diplomáticoso representantes de las Fuerzas Armadas, porqueúnicamente se refiere a un grupo especial de gentepara quienes los problemas típicos del voto en elextranjero no encuentran aplicación (ver 3.1abajo).Como lo muestra la tabla, no todos lospaíses independientes han incluido ya el voto enel extranjero. En Europa Occidental, los casosaislados que aún no cuentan con preceptos legalesque amparen el voto en el extranjero son Grecia,Irlanda y Malta. Por lo que hace al resto delmundo, los países que aplican el voto en elextranjero están dispersos a lo largo de todos loscontinentes (exceptuando a los países del Caribe).Sin embargo, se debería rechazar la identificacióntácita entre desarrollo democrático atrasadoen algunos países fuera del Hemisferio Occidentaly la falta de disposiciones legales que permitan elvoto en el extranjero. En realidad, no existe unacorrelación directa entre el nivel de democratizacióny la implantación del voto en el extranjero,sino por el contrario: En la Europa del Este poscomunista,por ejemplo, algunos de los países en losque la democracia está más consolidada no han introducidola figura del voto en el extranjero, comoson la República Checa y Hungría. Por otro lado,el voto en el extranjero se aplica en varios paísescon regímenes autoritarios o no liberales (Bielorrusia,Perú, Kazajstán, Uzbekistán, entre otros).Tabla 1. Países con disposiciones legales que permiten el voto en el extranjeroEuropa Occidental Europa del Este África América Asia/OceaníaAustria Bielorrusia Angola Argentina ArmeniaBélgica Bosnia Argelia Canadá AustraliaDinamarca Estonia Botswana Brasil CamboyaFinlandia Letonia Chad Perú Islas CookFrancia Lituania Egipto Venezuela GeorgiaAlemania Macedonia Eritrea Estados Unidos IndiaItalia Moldavia Guinea JapónLuxemburgo Polonia Guinea Bissau KazajstánHolanda Rumania Liberia Nueva ZelandaNoruega Rusia Mozambique SiriaPortugal Namibia TajikistánEspaña Nigeria TailandiaSuecia São Tomé TurquíaSuiza Senegal UzbekistánReino Unido Sudáfrica VanuatuNota: La tabla incluye únicamente aquellos países que permiten el voto en el extranjero para todos los ciudadanos.

Voto en el extranjero: marco legal y panorama general de la legislación electoral 49Este breve panorama geopolítico sugiere quela implantación del voto en el extranjero se puedeexplicar más por peculiaridades nacionales que porlas olas de democratización del siglo XX. Esta tesisencuentra mayor sustento en la evolución históricadel voto en el extranjero. Si echamos un vistazoa los países industrializados de Occidente, noencontraremos un patrón histórico general quemuestre la extensión del voto en el extranjero.Para dar solo algunos ejemplos: Australia otorgó elderecho al voto a sus ciudadanos fuera del paísdesde 1901. En Canadá los debates acerca del votoen el extranjero comenzaron casi al mismo tiempo(1917), pero la legislación que regula el voto en elextranjero no se aprobó sino hasta 1993. HastaGran Bretaña, la «madre de la democracia occidental»introdujo el voto en el extranjero hasta 1985—siendo que en Colombia esta opción existíadesde hace más de 20 años (1961).Las razones para introducir el voto en elextranjero difieren, también, de acuerdo al contextohistórico-político. Así, Francia otorgó elderecho al voto a los ciudadanos residentes fuerade las fronteras en 1944 a cambio de su participaciónactiva en la Segunda Guerra Mundial. EnEspaña, la implantación del voto en el extranjeroadquirió un carácter simbólico toda vez quesu inclusión dentro de la Constitución democráticasignificó el reconocimiento, a la postre,de la emigración republicana que siguió a la guerracivil. En Argentina (1993) se reflejó la intenciónpolítica-pragmática del gobierno paramantener o fortalecer los lazos entre losemigrantes y su patria. En Austria, la implantacióndel voto en el extranjero (1990) atendió auna resolución de la Corte Constitucional. LosEstados Unidos es uno de esos peculiares casos enlos que el voto en el extranjero finalmente seintegró a la legislación debido a la demanda delos ciudadanos residentes en el extranjero (1975).Esta breve información histórica puede sersuficiente para enfatizar, una vez más, los principalesaspectos de nuestra reflexión:?? Desde un punto de vista histórico, el voto enel extranjero es más bien un fenómeno heterogéneo.Su extensión a lo largo de las diferentesregiones y continentes no fue el resultadode diversas «olas» a lo largo del siglo XX.?? En la mayoría de los casos, el momento y lasrazones para la implantación del voto en elextranjero dependieron, en buena medida, depeculiaridades nacionales.?? Frecuentemente, la implantación del voto enel extranjero no fue un simple acto de decisióne implementación, sino un proceso que duróaños o incluso décadas.Con base en lo anterior podemos concluirque la implantación del voto en el extranjero noes únicamente una cuestión de debate políticogenérico, sino que también entraña problemasconcretos para su implementación, los cualesdeben ser resueltos de antemano. Volveremos aeste punto posteriormente.A continuación haremos un análisisdetallado del marco legislativo específicoreferente al voto en el extranjero. Lo anteriorno sin antes mencionar que no toda la normatividadde los países en la tabla 1 pueden seranalizadas a detalle. En lugar de ello, intentamosproporcionar un panorama general que integrelas alternativas sistemáticas más importantes ylos correspondientes subtipos de disposicionesreferentes al voto en el extranjero.3. Panorama general sistemáticode disposiciones legislativas enmateria de voto en el extranjero:características básicas y opcionesinstitucionalesEl marco legislativo regulador del voto en elextranjero puede ser analizado a partir de tres distintasdimensiones:?? La dimensión legal-formal, relacionadadirectamente con las preguntas referentes asi y bajo qué condiciones los ciudadanos enel extranjero tienen garantizado el derecho avotar;

50Dieter Nohlen y Florian Grotz?? La dimensión político-procedimental, que se refierea la organización e implementación del procedimientode votación en un país extranjero;?? La dimensión político-institucional, que seenfoca en la manera en que los votos emitidosen el extranjero se transforman en escañosparlamentarios y cómo es que estos contribuyenal resultado electoral general (nacional).En el siguiente análisis general tomaremoscomo base las tres dimensiones del voto en elextranjero antes mencionadas:?? Primero, nos adentraremos en el estudio delos diversos requisitos que, como votanteexterno, se requieren para la inscripción enel registro (dimensión formal-legal);?? Segundo, destacaremos las principalesalternativas de los procesos de votación enel extranjero (dimensión política-procesal);?? Finalmente, clasificaremos las opciones básicaspara la asignación de cargos de naturalezaelectoral obtenidos a partir de los votos en elextranjero (dimensión política-institucional).3.1 Requisitos para el registrode votantes en el extranjeroUna primera distinción entre arreglosinstitucionales enfocados a la aplicación del votoen el extranjero emerge al responder la pregunta:¿Quién puede ser registrado como votante externo?Existen principalmente dos posibles respuestas:?? Todos los ciudadanos fuera del territorio nacionaltienen permitido votar en las elecciones nacionales;?? Existe algún tipo de limitación de orden legal paraque los votantes en el extranjero se registren.Hagamos, primero, una revisión del campo alque se limita la aplicación de los derechos de voto enel extranjero, de entre los cuales se podrían distinguirtres tipos:1. Limitación a ciertos grupos profesionales. Eneste rubro, un grupo prominente está integradopor los diplomáticos y miembros de lasFuerzas Armadas establecidos fuera del país.En algunos países estos son los únicos ciudadanosfacultados para votar fuera de las fronteras(v. gr. en Lesotho e Irlanda). Estos paísesno han sido incluidos en la tabla 1 por unasimple razón: los consulados, así como lasbases militares están, en su mayor parte, bajola soberanía del territorio del estado en cuestión,por lo que la votación, en estricto sentido,no puede ser considerada una modalidaddel voto en el extranjero. La situación cambiacuando el voto en el extranjero se restringe alcampo de grupos profesionales que no representenal Estado. Tal limitación del voto en elextranjero fue el punto principal del debatesostenido en Alemania Occidental en lossesentas y setentas. Se argumentó que el votoen el extranjero debía ser otorgado únicamentea los «grupos profesionales más afectados»tales como los periodistas, empleados de lasagencias de ayuda al desarrollo y representantesde las compañías alemanas. No obstante,la sugerencia fue eventualmente desechadapor representar una seria violación al principioconstitucional de igualdad electoral (verSchreiber 1985).2. Limitación a un número mínimo de ciudadanosdentro del país foráneo. La Ley Electoralde Senegal, por ejemplo, establece que losciudadanos que vivan fuera de las fronterastendrán el derecho a votar siempre que cuandomenos 500 de ellos se registren en las sedesdiplomáticas del país extranjero. El factorfundamental que sustenta esta segunda limitaciónresponde a un sentido pragmático: elalto costo financiero y administrativo quegenera la implementación del voto en elextranjero, en comunidades extremadamentepequeñas, no guarda proporción alguna si locomparamos con el bajo incremento en laparticipación electoral que pueda acarrear suimplantación. Sin embargo, tales restriccionespueden ser violatorias del principio de igualdadelectoral entre los ciudadanos que vivenfuera del país. El umbral de afectación potencialdepende de la cuota real de votantes en el

Voto en el extranjero: marco legal y panorama general de la legislación electoral 51extranjero y de la distribución político-geográficade los mismos.3. La tercera y más frecuente forma de limitaciónestá relacionada con el tipo de elección.En algunos sistemas presidenciales de África yAsia, los ciudadanos en el extranjero tienen elderecho a votar para presidente pero sonexcluidos de las elecciones parlamentarias (v.gr. en Chad, São Tomé y Siria). De manerasimilar, Estonia otorga a sus ciudadanos en elextranjero el derecho a votar en las eleccionesparlamentarias, pero no en referendos. Larazón principal para tal diferenciación descansaen el carácter de las decisiones electoralesrespectivas: debido a la distancia que guardancon su patria, les es permitido a los ciudadanosque viven en el extranjero influir enlas políticas domésticas únicamente hastacierto punto y, por consiguiente, se les otorganderechos selectivos en las eleccionesnacionales y referendos.Por lo que hace a los países que conceden elvoto en el extranjero para todo tipo de ciudadanos ytodo tipo de elecciones, también encontramos diversasformas de registro. Una de las distinciones tieneque ver con los ciudadanos con residencia foráneapermanente en el extranjero frente a los votantestemporalmente ausentes. A su vez, la residenciapermanente en el extranjero presenta dos subtipos:? Ya sea que el registro de votantes en el extranjerono tenga limitación temporal (como enlos Estados Unidos);?? O bien, que exista un período límite deausencia, al final del cual el derecho al voto enel extranjero desaparece automáticamente (v.gr. en el Reino Unido).La segunda alternativa se basa en el siguienterazonamiento: mientras más están los ciudadanosalejados de su patria, más pierden los lazos deconexión con ella. Por lo tanto, tales personas nopueden argumentar que tomarán decisiones responsablesconcernientes a las políticas domésticas. Porsupuesto, es difícil medir el grado de adhesión,respecto a su patria, de los ciudadanos que radicanen el extranjero. Ello no depende meramente deltiempo de ausencia, como lo ilustra la legislaciónalemana: una limitación temporal de ausencia (25años) se aplica únicamente a los ciudadanos alemanesque no vivan en un Estado miembro del ConsejoEuropeo. El argumento detrás de esta razonabledecisión es que, debido al contexto cultural,los ciudadanos alemanes que viven en los paísesrespectivos están más ligados a su país de origen. Ymás aún, dada la vecindad geográfica, acceden a lainformación política del momento de su patria enforma mucho más fácil que respecto a otras regionesdel mundo (ver Schreiber 1985).Esquema 1. Requisitos para el registro de votantes en el extranjeroRegistro general de ciudadanoscomo votantes en el extranjeroDelimitaciones especiales para el registrocomo votantes en el extranjeroCon residencia permanenteen el extranjeroCon ausencia temporaldel país de origenDe acuerdo a grupos profesionalesde ciudadanos en el extranjero (leypropuesta en Alemania en 1970)De acuerdo al tipo deelección (ejemplo: Chad,Siria, Estonia)Sin limitación temporal(ejemplo: Estados Unidos)Con diferenciación político-geográficade los residentes en extranjero (Alemania)Con limitación temporalSin diferenciación político-geográfica deresidentes en el extranjero (Reino Unido)De acuerdo a un número mínimode ciudadanos en un país extranjero(ejemplo, Senegal)

52Dieter Nohlen y Florian Grotza) Procedimiento de votación en el extranjeroExisten tres opciones institucionales básicaspara el proceso de votación en el extranjero:?? Votación postal;?? Votación en sedes diplomáticas;?? Votación por poder o mediante substituto.La consideración de la última alternativa —votaciónpor poder— como un caso de votación en elextranjero, podría ponerse en tela de juicio toda vezque el acto de votación materialmente se lleva a caboen el territorio nacional. Sin embargo, el argumentopara considerar el voto por poder como un tipo devoto en el extranjero se basa en el supuesto de quelos electores registrados no necesitan preocuparsepor volver a su patria con el objeto de votar, sinoque pueden hacerlo desde el país donde residan. Almomento de la evaluación de este proceso especialde votación, debe destacarse un aspecto positivo: elvoto por poder no representa un gran costoadministrativo ni económico, como el que requierenlas elecciones celebradas fuera del territorio nacional.Sin embargo, desde la perspectiva de la teoríademocrática, este proceso de votación técnicamentesimple puede resultar más problemático: el voto porpoder es una especie de elección indirecta que nogarantiza que la decisión política final responda a lavoluntad del votante original. El representantepuede utilizar el procedimiento para conseguir unvoto adicional y, por lo tanto, infringir el principiode igualdad en el sufragio, sin que las autoridadeselectorales puedan intervenir.En contraste al voto por representante o porpoder, los otros procedimientos no pueden violarel principio de igualdad electoral, ya que essiempre la persona por sí misma quien vota, ya seapor correo o por medio de la embajada. Aun así,se encuentran pros y contras en ambos procesos.La principal ventaja de votar en sedes diplomáticases el alto grado de transparencia con la que se llevaa cabo el proceso, ya que este será supervisado porel equipo diplomático. Pero, en algunos países, elhecho de llegar al consulado más cercano puedeconstituir un problema para los ciudadanos quevivan fuera. Esto es especialmente cierto paraaquellos países que cuentan con pocas sedesdiplomáticas dentro de países que viven bajo condicionesde extrema pobreza, fundamentalmenteen cuanto a su infraestructura. En casos comoestos, el voto en el extranjero implica altos costosfinancieros y administrativos, mientras que lacontribución a la participación electoral de losciudadanos en el exterior es relativamente baja.En la votación por correo, la conclusión teóricaes exactamente la opuesta. Por un lado, es evidentementemucho más fácil organizar la votaciónpostal que establecer casillas de votación en sedesdiplomáticas en escala mundial. Por el otro, latransparencia del voto por correo no es tan elevadacomo cuando se deposita la boleta en un consuladobajo observación de los funcionarios estatales.Por lo tanto, no hay un «mejor procedimiento»para la emisión del voto en el extranjero.Únicamente se puede establecer que el voto porpoder o por representante es claramente másproblemático que las otras dos modalidades, todavez que podría amenazar el principio de igualdadelectoral. Pero, por lo que hace a los otros dos, yasea que el voto en sedes diplomáticas sea o no másadecuado que el voto por correo, dependerá engran medida de las condiciones contextuales, talescomo la infraestructura de aquellos países donde sevaya a llevar a cabo la elección foránea.Tabla 2. Proceso de votación en el extranjero: opciones institucionales básicasProceso de votaciónen el extranjero Posibles ventajas Posibles desventajasVotación en sedes diplomáticas Gran transparencia en el proceso de Altos costos financieros y de organizaciónvotaciónVoto postal Bajo costo financiero y de organización Cuestionable transparencia en elproceso de votaciónVoto por representante o por poder Casi sin gastos adicionales El principio de igualdad electoral noestá suficientemente garantizado

Voto en el extranjero: marco legal y panorama general de la legislación electoral 53b) Asignación de votos emitidos en el extranjeroEl último aspecto institucional del tema que nosocupa está referido a la asignación de los votosemitidos en el extranjero. Hasta ahora, el análisis quehemos realizado, tanto de las normas para el registrode votantes en el extranjero como de los diversosprocedimientos para el ejercicio del voto en elextranjero, se han enfocado en la consistencia yorganización legal-formal aplicable. Pero la estructurainstitucional que a continuación analizaremostiene, también, relevancia política, toda vez queestablece la forma en la que los votos del extranjerose transforman en escaños. En otras palabras, estanormatividad prácticamente establecerá el límite deinfluencia que los votantes en el extranjero puedantener sobre las políticas domésticas.El principal punto de referencia en la clasificaciónsistemática de los preceptos en cuestión serefiere a la estructuración de los distritos electorales.Cabe distinguir entre las dos principales opciones:?? La existencia de distritos electorales extraterritorialespara los votantes en el extranjero.?? Que los votos emitidos en el extranjero seasignan a circunscripciones dentro del país.Cada una de las alternativas tiene su propialógica: mientras la primera de las opciones enfatizael carácter extraterritorial especial de los votosexternos, la segunda subraya la relación de losciudadanos residentes en el extranjero con elterritorio nacional, y, por lo tanto, garantiza preeminenciaal clásico requisito legal de la residencia.Asimismo, los efectos que los votantes en elextranjero generan sobre las políticas domésticasson diferentes para cada alternativa. En países quecuentan con circunscripciones electorales fuera desu territorio, el peso político de los votos externosestá determinado en buena medida por la estructurainstitucional. Por otra parte, si los votosexternos se asignan a distritos electorales dentrodel territorio nacional, el número de votantes enel extranjero, sus preferencias políticas, y lacircunscripción a la que están adscritos jugarán unpapel determinante en los resultados electorales.Por supuesto, la influencia política de losvotantes en el extranjero no depende únicamente de laselección que se haga entre las alternativas fundamentales,sino también de la «precisión institucional»dentro de estos modelos. Por lo que hace a los distritosextraterritoriales, la importancia política de los votosexternos está determinada, básicamente, por el marcoinstitucional. Esto es particularmente cierto tratándosede leyes electorales que establecen un númerofijo de escaños extraterritoriales, frecuentementeasignados a las regiones del mundo donde habitan losciudadanos de la nación en cuestión. El ejemploclásico es Portugal, donde se reservan dos asientosparlamentarios para ciudadanos que vivan fuera (unopara países europeos y otro para el resto). Estadisposición institucional se adoptó por variasexcolonias portuguesas en África (Angola, CaboVerde y Guinea-Bissau). Croacia introdujo un modeloextraterritorial diverso en 1999. La nueva ley electoralestableció un distrito electoral separado para loscroatas que viven fuera. El número de escañosexternos, sin embargo, no está establecido a priori,sino que se calcula a partir de la división del total devotos externos entre la cuota de Hare a nivel nacional.En otras palabras, en Croacia el número de escañosexternos depende de la relación entre el númeroactual de votantes en el extranjero y el número devotos válidos emitidos dentro del territorio nacional.En comparación con el «modelo portugués», estemarco institucional es mucho más sensible a losfactores contextuales de la participación electoral y lacompetencia política.De cualquier forma, son pocos los estados quecuentan con circunscripciones extraterritoriales parasus ciudadanos radicados en el extranjero. En lamayoría de los casos, los votos externos se asignan alos distritos electorales domésticos y se incluyendentro de la asignación de curules que se haga a surespectivo distrito electoral. Es evidentemente muchomás difícil apreciar la importancia política de losvotantes en el extranjero en estos casos que en el dearreglos que establecen escaños extraterritoriales fijos.Más aún, las variaciones institucionales también sonfactores relevantes en este modelo. A continuaciónrealizaremos una distinción entre los sistemas de unsolo distrito electoral, que abarca la nación entera, yaquellos con varios distritos electorales «subnaciona-

54Dieter Nohlen y Florian Grotzles». Ceteris paribus, conforme con el segundo arreglo,la influencia política de los electores externos tiende aincrementarse, toda vez que los votos externos sepueden concentrar en algunos distritos electoralesgenerando una verdadera pluralidad dentro de éstos, apesar de que los votantes sean proporcionalmenteinsignificantes en número a nivel nacional. Lamaterialización de este escenario depende, una vezmás, de las disposiciones institucionales concretas. Sise asigna a los votantes en el extranjero a unacircunscripción de acuerdo al lugar de su antiguaresidencia, como sucede en la mayoría de los casos (v.gr. en Canadá, Estonia y el Reino Unido), es muypoco probable que se llegue a una concentraciónregional de votos. El peso político de los votosexternos incrementa su importancia si se asignantodos al distrito electoral correspondiente a la capital,como sucede en Kazajstán, Letonia y Polonia. Estasolución tiene una ventaja de carácter administrativo,que es que los votos se pueden recolectar en laSecretaría de Relaciones Exteriores y se transfierandirectamente a un solo distrito electoral interno.Políticamente, sin embargo, esta opción no es deltodo favorable, dado que los votos externos podríancambiar 180 grados el resultado electoral del distritocorrespondiente a la capital, aun en países con unnúmero muy reducido de ciudadanos fuera delpaís. En tales casos, la legitimidad del voto en elextranjero —y más aún, de las elecciones democráticascomo tales— muy probablemente seríacuestionada por la opinión pública nacional.Contrario a este contexto, la regulación que laley electoral rusa propone parece bastante razonable:Primero, asigna a los votantes en el extranjero acircunscripciones electorales uninominales de acuerdocon su antigua residencia; segundo, propone un límitemáximo de participación para ciudadanos residentesen el extranjero (no más del 10% de los votantesregistrados, residentes en los distritos respectivos). Porlo tanto, ello reduce el riesgo de la «determinaciónexterna» de los resultados electorales. Bielorrusia, porotro lado, presenta una solución inusual y altamentedesconfiable. Esta nación asigna los votos externos aaquellas circunscripciones electorales cuyonúmero de votantes registrados está por debajodel promedio general. A primera vista, la compensaciónde la diferencia numérica en lapoblación votante en las circunscripcionesuninominales sugiere una regulación acertada.No obstante, su carácter democrático es únicamentesuperficial. En realidad, esta normaformulada abstractamente permite que la elite enel poder asigne arbitrariamente los votos externos sinun criterio normativo estricto, lo cual, obviamente,no es lo más adecuado para fortalecer la transparenciay legitimidad del voto en el extranjero.Esquema 2. Asignación electoral en relación con los votos externos: opciones institucionales básicasDistritos electoralesextraterritorialesAsignación de los votos emitidos en elextranjero a los distritos electorales localesNúmero adicional de escañosasignados a la votaciónemitida en el extranjero (v.gr. Portugal, Angola, CaboVerde)Número variable de escaños asignadosa la votación emitida en elextranjero de acuerdo a la participaciónelectoral (Croacia desde1999)Asignación de los votos emitidosen el extranjero a una solacircunscripción nacional (v. gr.Liberia, Holanda)Asignación de los votosemitidos en el extranjeroa circunscripciones subnacionalesAsignación de acuerdo al (antiguo) lugarde residencia (v. gr. Canadá, Estonia,Reino Unido)Asignación directamente a la circunscripciónelectoral correspondiente a la capital (v. gr.Kazajstán, Letonia, Polonia)Asignación a los distritos electoralescon un porcentaje menor al promediogeneral de la votación (Bielorrusia)

Voto en el extranjero: marco legal y panorama general de la legislación electoral 554. Tres problemas estructuralesdel voto en el extranjeroNuestra propuesta, hasta ahora, muestra unamplio espectro de opciones para el voto en elextranjero dentro de los tres niveles que abarcanlas leyes electorales analizadas. En cambio, lanormativa específica referente al registro electoral,procedimientos de votación y formas de asignaciónadmiten casi cualquier combinación posible.En relación con este vasto campo de arreglosinstitucionales, vale la pena destacar dos cosas: enprimer lugar, ello prueba que los países algunasveces han desarrollado disposiciones muy específicas;en segundo lugar, indica que las personasencargadas de la toma de decisiones deben decidir«el diseño correcto» en cuanto al voto en el extranjerode entre una interminable gama de posibilidadesinstitucionales. En este punto, surge unapregunta de considerable relevancia: ¿Qué criteriosse deberán tomar en cuenta con el objeto de decidira favor o en contra (de una forma específica) devoto en el extranjero? Intentando contestar a estapregunta, nos enfrentamos a tres problemascaracterísticos del voto en el extranjero, los cualesdeberán ser ponderados siempre que se trate demoldear un marco normativo dentro de uncontexto específico para el voto en el extranjero.?? El problema de la representación política delos ciudadanos que no residan en la nacióncorrespondiente;?? El problema de la revisión judicial de laselecciones celebradas en un territorio extranjero,y?? El problema de la transparencia de losprocedimientos de votación en el extranjero.4.1. Residencia y votación en el extranjero:el problema de la representaciónLos argumentos a favor del voto en elextranjero se apoyan en el principio del sufragiouniversal. La idea básica es que cada ciudadanotiene el derecho a participar en cada eleccióndirecta de representantes de órganos estatales, todavez que la igualdad formal de todos los ciudadanosante la ley está garantizada por la Constitución.Este argumento envuelve dos criteriosnormativos:?? Primero, los derechos políticos son parte delos derechos humanos, y el derecho a votar esconsiderado como tal. Aun así, esta perspectivaenfoca al sufragio universal como un derechoindividual, exclusivamente, privándolo,por lo tanto, de su dimensión funcional, esdecir, de su contribución a la creación deinstituciones estatales. Estas institucionesdeberán ser delineadas de acuerdo con suadecuación política, más que con un criterioabstracto general.?? Segundo, la idea de la mayor participaciónelectoral, que responde más que al objetivo delincremento de la legitimidad de los órganoselectorales.De lo anterior se desprende que la posibilidadde votar debería ser garantizada incluso en casosen los que circunstancias de carácter general, talescomo enfermedad, discapacidad, etcétera, impidanal ciudadano emitir su voto. La residenciatemporal y posiblemente involuntaria en elextranjero se considera otro tipo de circunstanciaespecial.La residencia en el país o incluso dentro de lacircunscripción electoral correspondiente ha sidouna de las condiciones clásicas del sufragio universal,plasmada en diversas declaraciones internacionalesde derechos humanos. Aun así, en los debatesactuales acerca del voto en el extranjero elrequisito de la residencia es aparentementeirrelevante.Ahora bien, al analizar las residencias por unlargo período en el extranjero emerge un problemade gran dimensión: ¿Deberían los ciudadanosque viven fuera del país de origen mantener suderecho a juzgar acerca de la composición de losórganos de representación cuyas decisionesimpactan únicamente a los ciudadanos que siguen

56Dieter Nohlen y Florian Grotzviviendo en el país? Desde el punto de vista de lasteorías de la representación política, se podríaargumentar lo siguiente: únicamente aquellosciudadanos a los que afecten las consecuencias desu decisión electoral deberían estar facultados paravotar.Este problema de representación adquiereparticular importancia en aquellos países con unconsiderable número de ciudadanos radicados enel extranjero (v. gr. México, El Salvador o Rusia).En este contexto, muy probablemente elelectorado que radique fuera del país adquiere unaimportancia crucial para el resultado general de laelección. Toda vez que las consecuencias políticasde las elecciones nacionales conciernen principalmentea los ciudadanos que viven en el país, laparticipación de los votantes en el extranjeropodría ser, entonces, considerada como ilegítimapor parte de la población local.El escenario donde se ejemplifica este caso a laperfección son las Islas Cook, donde la mayorparte de los ciudadanos viven fuera del territorionacional. Antes de 1981, todos los habitantes,independientemente de su residencia, tenían elderecho a participar en las elecciones nacionalesdentro del territorio del estado. Bajo este marcolegal, los ciudadanos que residían fuera del país dehecho determinaron el resultado general de laselecciones parlamentarias de 1978, toda vez que elpartido de Albert Henry llevó, desde NuevaZelanda hasta la isla, por vía aérea, el número devotantes que resultó ser decisivo para el resultado.Sin embargo, como consecuencia de una impugnaciónconstitucional, la Corte invalidó esosvotos. Más aún, el parlamento modificó la leyelectoral de tal forma que en la actualidad sereserva únicamente un distrito electoral uninominalpara los ciudadanos que vivan fuera. Por lotanto, la influencia de los ciudadanos que radiquenen el extranjero se ha limitado desde entonces (verGhai 1988, 61 ff.).Algunos problemas similares podrían surgiren estados con mayor extensión territorial,especialmente cuando la orientación política de losvotantes en el extranjero resulte diversa a lapreferencia partidista doméstica. En este caso seotorgará mucho más poder a los ciudadanos quevivan fuera del territorio nacional cuando se lesconceda el derecho a votar. Dada la estructura«asimétrica» de las preferencias partidistas externas,únicamente ciertas fuerzas políticas aceptaránla votación externa como legítima. Bajo estascircunstancias, la implantación del voto en elextranjero no generará beneficios en tanto no seanalice la legitimidad del sistema político.Este fue, precisamente, el caso en Croaciadurante la guerra en Yugoslavia. A lo largo de esteperíodo, el gobierno semiautoritario de FranjoTudjman sacó ventaja del apoyo nacionalista delos croatas residentes en el extranjero. Enconsecuencia, los partidos en el gobierno aprobaronla legislación electoral que otorgaba 12«curules externas» de un total de 127. Como seesperaba, en las elecciones de 1995 la totalidad deesos lugares se entregaron a la Comunidad DemocráticaCroata de Tudjman (HDZ). Por lo tanto, laestructura institucional de la votación externa seconvirtió en un factor que determinó la mayoríadel partido en el gobierno. La inconformidad delos sectores jurídico y de la opinión pública no sedejó esperar. En la nueva ley electoral de 1999,elaborada conjuntamente por el gobierno y laoposición, desapareció el número establecido decurules externas. Con esta postura, un nuevoprocedimiento de asignación hizo que el númerode curules externas dependiera directamente de larelación entre el número de votos externos válidosy el número total de votos válidos (ver arriba 2.3).Esta reforma institucional de las curules externasha contribuido al proceso de legitimación de laselecciones en Croacia. Finalmente, en contextosevidentemente accidentados, es especialmente necesarioun profundo análisis de los efectos políticosde la votación externa. Se deberá examinar siel hecho de la implantación de la votación externaactúa efectivamente a favor de la legitimación delsistema democrático o, por el contrario, si loafecta convirtiéndose en un instrumento de interesespolíticos específicos. En casos tan problemáticos,el voto en el extranjero no sería adecuado.

Voto en el extranjero: marco legal y panorama general de la legislación electoral 57Frente a los problemas antes señalados, laforma institucional adoptada para el voto en elextranjero también deberá ser adaptada alcontexto específico. Así como para la asignaciónde los votos externos, podría ser previsible paralos estados con muchos residentes fuera de suterritorio conceder un cierto número de curulesexternas (como en las Islas Cook) y establecer elnúmero de estos representantes externos en unarelación razonable con el cuerpo electoraldoméstico (como en el caso de Croacia).Bajo tales circunstancias, el voto postal seconsolida como una medida mucho más adecuadaque la votación en las sedes diplomáticas. Decualquier forma, antes de implantar el voto en elextranjero, cada estado deberá establecer si es quese puede garantizar el carácter constitucional delsufragio fuera de su territorio. De otra forma,precisamente aquellos países con el mayor númerode votantes en el extranjero podrían ver cómo suelección nacional —y todo el sistema democrático—pierde legitimidad ante su propia población.4.2. Votación externa y derecho público:el problema de la revisión judicialUn problema más se relaciona con el estatuslegal del voto en el extranjero. Mientras que laselecciones dentro del territorio nacional siempre secelebran bajo la conducción de los órganosconstitucionales, no sucede lo mismo cuando elescenario es extraterritorial, v. gr. bajo las condicioneslegales-formales de un estado diverso. Alrespecto, un problema crucial es la prevención deviolación a las leyes electorales, así como elestablecimiento de un sistema de revisión judicialefectivo.La situación se torna más fácil cuando los dosestados en cuestión trabajan juntos en laelaboración de sus propias leyes electorales. Sinembargo, aun en este caso, los países que admitenel voto en el extranjero deberán tomar en cuentaque la libertad y seguridad de los ciudadanos queemitan su voto en el exterior no se podrá garantizarde la misma forma que en el interior delpropio país (ver Kilic 1986: 212). Esto se convierteen un problema especialmente para aquellosestados que no sólo tienen un buen número deciudadanos residentes en el extranjero, sino queademás están concentrados en un solo país. Bajotales circunstancias se podría generar, dentro deese estado, una campaña electoral para los votantesen el extranjero y tal posibilidad «combinada conla existencia de fuerzas políticas radicales» podríadañar el acto democrático de votación.4.3. Votación externa y transparencia:el problema de la organizaciónelectoralAdemás de las dificultades legales de carácterformal descritas con anterioridad, la aceptación delvoto en el extranjero presenta una seria problemáticaen cuanto a la organización electoral. Las eleccionescelebradas más allá de los límites territorialesgeneralmente implican un mayor costo de personal,financiero y logístico (en relación al porcentaje devotantes) en comparación con las eleccionescelebradas dentro del territorio nacional.Particularmente cuando los procedimientosinstitucionales para la votación en el extranjeroacaban de nacer, se pueden suscitar algunos erroresdentro del proceso electoral —ya sea en el registro,en el propio acto de votación o en el conteo— conmucha mayor facilidad que en las elecciones que secelebran dentro del territorio nacional. En otraspalabras, el fraude electoral en el voto en elextranjero tiende a ocurrir con mucho másfrecuencia que en las elecciones celebradas dentrodel territorio nacional, aunque sean igualespuntual y sistemáticamente. Más aún, no sólo lasmanipulaciones son relevantes, sino también lapercepción que tenga la opinión públicadoméstica. Por lo tanto, la implantación del votoen el extranjero en las democracias con un altoporcentaje de población residente en el extranjeropodría traer efectos negativos en su desarrollohacia la consolidación de la democracia.

58Dieter Nohlen y Florian GrotzUna muy buena ilustración de esta hipótesises México, un país en el que el fraude electoralestuvo a la orden del día durante décadas.Considerando tales antecedentes históricos es fácilcomprender el enorme y eficiente esfuerzo que elgobierno mexicano realizó desde principios de losnoventas para alcanzar una clara transparencia enla organización de las elecciones. Sin embargo, sise concediera el derecho de voto a los más de tresmillones de adultos mexicanos que viven en losEstados Unidos, inevitablemente emergeríanproblemas en la organización de las votacionesexternas. El país enfrentaría, así, el peligro de quesus previos avances hacia la «sensible» legitimaciónde las elecciones nacionales se pudiera destruir porla implantación del voto en el extranjero.El voto en el extranjero, por lo tanto, deberíaser aceptado únicamente si el contexto históricodado pudiera garantizar la transparencia delregistro electoral, del sufragio y de la asignación deesos votos a sus correspondientes circunscripcioneselectorales. De este modo, la normativa másadecuada es aquella que establece mecanismos decontrol efectivos tanto en el registro electoralcomo en el procedimiento de votación. En estecontexto el voto en las sedes diplomáticas pudieraser más adecuado que el voto postal. Aún másimportante es la intercomunicación logística de lasdiversas sedes diplomáticas, esto es, la conjunciónadministrativa de las casillas de votación foráneascon las instituciones locales responsables de laorganización electoral.5. Conclusiones: hacia solucionescontextualizadas del voto en elextranjeroAl final de este capítulo nos gustaría sintetizarlos principales puntos argumentados. Tanto el análisisempírico-comparativo del voto en elextranjero como la exposición sistemática de lasdisposiciones normativas correspondientes haniluminado dos aspectos de gran importancia parala obtención de una sensible solución a los problemasplanteados:1. La implantación de la votación en el extranjerofomenta la controversia política. A nivel teórico,se pueden hallar sólidos argumentos afavor o en contra de la votación en el extranjero.Por un lado, el reconocimiento delprincipio del sufragio universal se entiendecomo un derecho civil enfocado a la ampliaciónde la participación política. Por otrolado, la votación en el extranjero implica,simultáneamente, la participación electoral deciudadanos a quienes, sean cuales sean losresultados de las elecciones, no les afectan.La tendencia histórica apunta claramentehacia la concepción del sufragio universalcomo un derecho individual de cada ciudadanoindependientemente de su lugar de residencia.Es esta la razón por la que se deberátomar en cuenta el paquete de problemaspolítico-históricos de cada país, al momentode reconocer el principio de votación en elextranjero. Es este el sentido en el que losargumentos normativos deberán orientarse.Desde ese momento, la cuestión de la adaptaciónadquiere destacada importancia ya quese deberán evitar todas aquellas prácticas quelesionen la legitimidad de las elecciones. Porlo tanto, las restricciones a la libertad electoralo el cuestionamiento de la constitucionalidadde los procesos electorales, serían expresionesde estos efectos negativos colateralesindeseados, mismos que resultan cruciales enlas nuevas democracias. Esto se podría ejemplificarcon el estudio de la forma en la quelos medios de comunicación masiva atacan eltema de la manipulación electoral, por lo quehace al voto en el extranjero. En razón detales manipulaciones, la confianza en el procesoelectoral democrático, tan nuevo enalgunos países, se podría destruir. Más aún,una baja asistencia de votantes en el extranjeroregistrados podría tener incluso efectosdeslegitimadores y, de acuerdo al grado dedificultad en la implementación del voto en el

Voto en el extranjero: marco legal y panorama general de la legislación electoral 59extranjero, se podría de nueva cuenta cuestionarsu aceptación.Un problema, incluso más serio, surgecuando el voto en el extranjero, en vez decontribuir a la representación de los interesesde los ciudadanos que residen fuera, ayuda aaquellos votantes a afectar en forma decisivael resultado de la elección, o sea, a determinaral ganador. En este caso, el principal argumentoteórico en contra de la votación en elextranjero (es decir, que únicamente aquellosciudadanos a los que afecten las decisionesque tomen, estén facultados para influir en lacomposición de sus órganos de representación)adquiere un significado especial. Talesresultados electorales serían muy controvertidosentre los actores políticos relevantes.La conveniencia de reconocer el principio desufragio universal en el voto en el extranjerodepende, a final de cuentas, de las circunstancias,esto es, de su aceptación. En la mayorparte de los casos la votación en el extranjeroparecerá ser adecuada, aunque en algunospaíses se pueda probar lo contrario. Por elpropio bien de estos países, se deberá examinara fondo la implantación del voto en elextranjero cuando la extensión de las eleccionesnacionales más allá de las fronteras delpaís pueda tener consecuencias que puedanlesionar la consolidación de la democracia.Más aún, la votación en el extranjero nodebería opacar la profunda reflexión que sepueda hacer acerca de la inclusión política delos ciudadanos extranjeros en el país en el queresidan. Lo que se trata de explicar es que encongruencia con la distinción entre nacionalidady ciudadanía, se debería de promoverla posibilidad de la ciudadanía en el estadode residencia. El derecho al voto en el país deresidencia podría facultar a los individuosde nacionalidad extranjera a tomar parte enlas decisiones que involucren asuntos decarácter personal y, por lo tanto, crear así uncontexto de responsabilidad significativa entérminos de la teoría de la representación.2. No existe una institución ideal diseñada para lavotación en el extranjero. Aun si el legislador haoptado en general por la implantación del votoen el extranjero, las disposiciones normativascorrespondientes se deberán ajustar al particularcontexto del país de que se trate. Sobre todo, sedeberá prestar atención a los imprevistos yresultados negativos colaterales para mantenerlosen los niveles más bajos. Cuando se debata acercadel voto en el extranjero, siempre se deberáconsiderar que las reformas institucionales que seintenten no deberán pretender realizar un soloobjetivo, sino varios, simultáneamente. Entreestos criterios normativos se encuentran:?? La materialización del principio de sufragiouniversal;?? Permanencia del estado de derecho;?? Un incremento real en la participaciónpolítica que justifique los esfuerzos políticosy económicos destinados al voto en elextranjero;?? Fortalecimiento de la legitimidad delsistema democrático;?? La efectiva contribución a la consolidacióndemocrática.En este escenario, nos podríamos hacer lassiguientes preguntas: ¿Debería el voto en elextranjero ser ampliado tanto para la elecciónde los órganos de representación como paralos referendos?, o ¿debería restringirse para unsolo órgano? En el caso de la votación en elextranjero para órganos plurinominales (parlamentos)existe una pregunta más: ¿Es convenienteestablecer un umbral determinadode representación para los ciudadanos quevivan fuera o tal umbral debería formularsede acuerdo con la participación electoralactual (con especificación del mínimo y máximode «curules externas»)?Generalmente es aconsejable optar por solucionesque permitan a los ciudadanos queresidan en el extranjero estar representados enlas principales instituciones estatales, para quepuedan participar en las políticas domésticas,evitando así el riesgo de que su comporta-

60Dieter Nohlen y Florian Grotzmiento pueda determinar el resultado electoral.En caso de que la balanza se cargara un pocomás en favor de los votantes en el extranjero, secrearía una situación insostenible para la mayoríade las nuevas democracias. Partiendo de unabase objetiva, la regulación institucional presentadaanteriormente se podría adecuar, más omenos, al caso individual. Por lo tanto, el consejoinstitucional siempre deberá considerar elcontexto político-histórico del país en cuestión.Tabla 3. Panorama general de argumentos a favory en contra de la votación en el extranjeroArgumentosteóricosArgumentosempíricohistóricos(condicionescontextuales)A FAVOR del votoen el extranjero?? Perfeccionamiento del SufragioUniversal como parte delos derechos humanos.?? Incremento en la participaciónpolítica.?? Un número muy pequeñode votantes permanentes enel extranjero frente a losvotantes domésticos.?? Distribución equitativa encuanto a las preferenciaspolíticas para los votantes enel extranjero.?? Democracias experimentadasy una organización electoralbien establecida.EN CONTRA del votoen el extranjero?? La residencia como criterioprincipal para el sufragio yla representación política.?? Una problemática revisiónjudicial de las elecciones enel extranjero.?? Una cuestionable transparenciadel proceso electoralexterno.?? Un gran número devotantes en el extranjero,en relación con los votantesdomésticos.?? Uniformidad de laorientación ideológica delos votantes en el extranjero.?? Nuevas democracias conproblemas de administraciónelectoral y/o unahistoria de fraude electoral.

El régimen jurídicode las campañas institucionales61Francisco Fernández Segado*SUMARIO: 1. Génesis y evolución de la normación de las campañas institucionales, 2.Campaña institucional versus campaña electoral, 3. Sujetos habilitados para llevar a cabouna campaña institucional, 4. Período de desarrollo de la campaña institucional, 5.Finalidad de la campaña institucional, 6. Medios de canalización informativa de la publicidadinstitucional, 7. Las campañas informativas de los poderes públicos sobre su gestión:A. La doctrina primigenia de la JEC. B. El cambio de doctrina. El Acuerdo de 24 defebrero de 1995. C. La perversa dinámica desencadenada por la nueva doctrina. D. Lainstrucción de la JEC de 13 de septiembre de 1999.1. Génesis y evolución de la normaciónde las campañas institucionalesLas campañas institucionales iban a ser objetode regulación por vez primera por el artículo50.1 de la Ley Orgánica del RégimenElectoral General (LOREG). Sin embargo, la génesisde esa norma no resultaría fácil.El proyecto de Ley Orgánica del RégimenElectoral General nada preveía en relación con estacuestión. Su artículo 49 1 procedía a definir, en suapartado primero, lo que había de entenderse porcampaña electoral a los efectos de la propia Ley,proyectando en su apartado segundo las restriccioneslegalmente establecidas para la campaña electorala las actividades que, con la finalidad de incidirsobre el voto del cuerpo electoral, pudieran desarrollarotras organizaciones distintas de los partidos,federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores,sujetos primigenios, en unión de los candidatos,de las actividades conformadoras de la campañaelectoral.Una enmienda del señor Bandrés Molet(enmienda número 7) 2 planteaba, al menos de modoimplícito, la problemática subyacente a las campañasinstitucionales, al pretender impedir que lapublicidad de la Administración llevada a cabo confondos públicos pudiera favorecer al partido gobernante.A tal efecto postulaba la adición al artículo49 de un nuevo apartado del siguiente tenor:Queda prohibido realizar propaganda oficial por partede la Administración tendente a influir en la intención delvoto del electorado, haciendo referencia a las realizacionesdel Gobierno, inauguraciones y similares.La enmienda en cuestión sería desestimada porla Ponencia, 3 que seguiría omitiendo en el texto delartículo 49 (y del Proyecto en general) todareferencia a la campaña institucional, a la par queprocedía a alterar de modo sustancial la redaccióndel apartado segundo del precepto con la finalidadde impedir radicalmente que cualquier personajurídica distinta de los partidos, federaciones,coaliciones o agrupaciones de electores pudierarealizar cualquier tipo de campaña o publicidadelectoral a partir de la fecha de la convocatoria delos comicios. 4*Catedrático de Derecho Constitucional en la UniversidadComplutense de Madrid, España.1Puede verse en Ramón Entrena Cuesta (director de la edición),Ley Orgánica del Régimen Electoral General. Trabajos parlamentarios , CortesGenerales, tomo I, Madrid, 1986, p. 19.2Puede verse en la obra Ley Orgánica del Régimen Electoral GeneralTrabajos ..., op. cit., tomo I, p. 142.3Ibídem, p. 371.4Tras la modificación introducida por la Ponencia, el artículo 49.2quedaba redactado como sigue: «Ninguna persona jurídica distinta delas mencionadas en el apartado anterior (partidos, federaciones,

62Francisco Fernández SegadoLa introducción por la Ponencia de esta innovaciónen el texto del precepto tendrá mucho quever con el planteamiento de una serie de propuestasde reforma del artículo en cuestión en el seno de laComisión Constitucional, 5 en el marco de cuyadiscusión se gestará la normación relativa a lacampaña institucional.En la dirección reformadora expuesta, el señorSancho Rof, por el Grupo Parlamentario Centrista,planteaba una enmienda in voce con el fin de volveral texto del Proyecto, suprimiendo la modificaciónintroducida por la Ponencia en el artículo 49.2. Conuna finalidad análoga, el señor De la Vallina Velarde,del Grupo Parlamentario Popular, defendía unvoto particular frente al texto del artículo 49.2 sobrela base de que «quizá no resulta muy correctamenteexpresado el sentido, la filosofía que a ese preceptose le quiere dar».En nombre del Grupo Parlamentario Socialista,el señor Jover i Presa formulaba una propuestatransaccional consistente en la adición al preceptode un nuevo apartado con el que se pretendía regularlo que normalmente era conocido en los mediosde comunicación como «campaña institucional». Atal efecto, se proponía añadir al artículo 49 un apartado,que se ubicaba como su norma de apertura, delsiguiente tenor: «Las instituciones públicas puedenrealizar, en período electoral, campaña de carácterinstitucional destinada a informar e incentivar laparticipación en las elecciones sin influir en laorientación del voto de los electores».Esta innovación suscitaría algunas dudas aldiputado señor De la Vallina Velarde, quien seinterrogaba ante la Comisión acerca de si la expresión«instituciones jurídicas» era utilizada en sentidojurídico o, por el contrario, en sentido más bienpolítico, equivalente a los poderes públicos, significadoque era, según entendía con buen criterio eldiputado popular, el latente en las palabras del diputadosocialista señor Jover. Este corroboraría lasapreciaciones del señor De la Vallina al proponer deinmediato la sustitución de la expresión «institucionespúblicas» por la de «poderes públicos», quese incorporaba así al texto del que, tras suaprobación por la Comisión, 6 había de convertirseen el apartado primero del artículo 50 del texto delDictamen, 7 texto que ya no sufriría modificaciónalguna en el iter legislativo, convirtiéndose en consecuenciaen el artículo 50.1 LOREG.La génesis de la norma reguladora de lacampaña institucional, como fácilmente puedepercibirse, deja inequívocamente claro que estanorma nace como contrapunto frente a la cláusuladel apartado tercero del propio precepto, que alprohibir la realización de cualquier tipo de campañaelectoral por una persona jurídica distinta de lospartidos, federaciones, coaliciones o agrupacionesde electores, podía obstaculizar la realización por lospoderes públicos de las llamadas campañasinstitucionales.El cambio de redacción que el Pleno delCongreso introduciría en el inciso inicial (y tambiénen el final, adicionado en ese momento del debate)del artículo 50.3, 8 respecto a la dicción dada al mismopor el Dictamen de la Comisión, cambio que a lapostre sería definitivo, refuerza aún más si cabe laapreciación precedente. En efecto, la habilitación alos poderes públicos para llevar a cabo en períodoelectoral una campaña de carácter institucional seconforma como una salvedad frente a la interdicciónque acoge el apartado tercero del artículo 50,prohibición que, dicho sea al margen, sería duramenteenjuiciada en el debate en el Pleno delCongreso del Proyecto de Ley Orgánica por losdiputados señores Alzaga Villaamil (Grupo Popular)y Sancho Rof (Grupo Centrista). 9Tras su aprobación por el Pleno de la Cámarabaja el artículo 50 quedaría redactado en los térmi-6El nuevo apartado del artículo 49 sería aprobado por una ampliamayoría de la Comisión: 20 votos a favor y 5 abstenciones.7coaliciones o agrupaciones de electores) podrá realizar campaña o Puede verse el Dictamen de la Comisión en Boletín el Oficial de laspublicidad electoral orientada a promover o dirigir el voto de los Cortes Generales BOCG), ( Congreso de los Diputados, II Legislatura, Serieciudadanos en un determinado sentido, a partir de la fecha de la A, No. 120-II, 15 de abril de 1985.convocatoria de las elecciones».8Ese cambio de redacción es fruto de una enmienda presentada5Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados (en adelante por el señor Martín Toval en nombre del Grupo ParlamentarioDSCD), Comisión Constitucional, II Legislatura, No. 286, 26 de marzo Socialista, enmienda que pretendía ser transaccional frente a losde 1985, p. 8927 y ss.; en concreto, p. 8948 y ss. Puede verse votos particulares de los Grupos Popular y Centrista.asimismo en la obra Ley Orgánica del Régimen Electoral General. Trabajos9DSCD, II Legislatura, No. 199, 18 de abril de 1985, en especial, p.parlamentarios, op. cit., tomo I, p. 452 y ss.9144-9147.

nos que, a la postre, habrían de ser los definitivos. Asu tenor:Los poderes públicos pueden realizar en períodoelectoral una campaña de carácter institucional destinada ainformar e incentivar la participación en las elecciones, sininfluir en la orientación del voto de los electores.Digamos por último que en el Senado el preceptoen cuestión ni tan siquiera sería objeto deenmienda alguna. 10II. La Ley Orgánica 8/1991, de 13 de marzo, demodificación de la LOREG, procedería a reformar,entre otros, el artículo 50.1 de la citada norma legal,con la finalidad de precisar qué poderes públicos sehallaban habilitados para realizar en período electoraluna campaña de carácter institucional, disponiendoal efecto que tal campaña podía ser llevada acabo por los poderes públicos que en virtud de sucompetencia legal hubieran convocado un procesoelectoral.Conviene recordar que el origen de la LeyOrgánica 8/1991 se encuentra en la refundición enun solo texto legal de tres iniciativas legislativas dereforma de la LOREG, 11 acordada por la ComisiónConstitucional a sugerencia de la Mesa de la Cámara.12 De esas tres iniciativas sólo en una de ellas, laapoyada por varios Grupos Parlamentarios, secontemplaba la modificación del artículo 50.1 en losmismos términos que se habían de recoger en eltexto final de la Ley. Quiere ello decir que lareforma que comentamos fue introducida, desde sumismo origen formal, con un amplio consensoparlamentario.Con todo, no deja de ser significativo que,coetáneamente, el Grupo Parlamentario Popular enel Congreso presentara una Proposición de Ley de10Las enmiendas pueden verse en BOCG, Senado, II Legislatura,Serie II, No. 244, b/, 14 de mayo de 1995, p. 59 y ss.11Las tres iniciativas legislativas eran las siguientes:1) Un Proyecto de Ley Orgánica BOCG, ( Congreso de losDiputados, IV Legislatura, Serie A, No. 46-1, 17 de diciembre de1990);2) Una Proposición de Ley Orgánica presentada por los GruposParlamentarios Socialistas del Congreso, Popular en elCongreso, Catalán (Convergència i Unió), CDS y Vasco (PNV) yel diputado don Luis Mardones Sevilla (del Grupo Mixto)(BOCG, Congreso de los Diputados, IV Legislatura, Serie B, No.58-1, 24 de octubre de 1990), y3) Una Proposición de Ley Orgánica de reforma de los artículos155.4, 157, 159, 160, 212 y 213 LOREG BOCG, ( Congreso, IVLegislatura, Serie B, No. 61-1, 24 de octubre de 1990).12 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, No. 46-6 19 defebrero de 1991, p. 65.El régimen jurídico de las campañas institucionales 63modificación de la LOREG, 13 en un momento ulteriorretirada, en la que se acogía explícitamente lamisma reforma del artículo 50.1 que se contemplabaen la Proposición consensuada por varios Grupos,circunstancia que parece apuntar hacia la quepodríamos llamar «paternidad popular» de estareforma.Es innecesario decir que en la tramitación deeste Proyecto por el procedimiento de urgencia,acordado por la Mesa de la Cámara, 14 no sesuscitaría debate alguno en torno a la cuestión quenos ocupa, bien que el consenso inicialmente logradoen torno a la totalidad del Proyecto se resquebrajarafinalmente, como revela la votación de totalidad delmismo. 15En la alta Cámara se iban a presentar tresenmiendas frente al texto de reforma del artículo50.1 aprobado por el Congreso: 16 en una de ellas(enmienda No. 7), el Grupo Parlamentario Catalánde C i U proponía la supresión de la reforma que seintroducía en la LOREG con el fin de no limitar lospoderes públicos autorizados a realizar estascampañas institucionales; en otra (la No. 2), delGrupo Parlamentario Mixto, se proponía añadir unnuevo párrafo de acuerdo con el cual esta facultadque se atribuía a ciertos poderes públicos debíaejercerse siempre que en una misma fecha coincidieranlas elecciones municipales y autonómicas;finalmente, la tercera enmienda (enmienda No. 61),del Grupo Popular, propugnaba la adición al artículo50.1 de un nuevo párrafo del siguiente tenor: «Lacampaña institucional mencionada en el apartadoanterior deberá ser llevada a cabo necesariamente,para fomentar el voto incentivando la participaciónen las elecciones, por Radiotelevisión Española,hasta el final de la campaña, incluido el día dereflexión».Las tres enmiendas serían desestimadas por laPonencia, al igual que todas las demás presenta-13 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie B, No. 59-1, 24 deoctubre de 1990, pp. 1-3.14Así se recogía en el BOCG, Congreso de los Diputados, IVLegislatura, Serie A, No. 50-1, 12 de febrero de 1991, p. 1.15De los 285 votos emitidos, 193 fueron a favor, 12 en contra y 80abstenciones (DSCD, IV Legislatura, No. 88, 14 de febrero de 1991, p.4375).16 BOCG, Senado, IV Legislatura, Serie II, No. 41, 28 de febrero de1991, p. 19 y ss.

64Francisco Fernández Segadodas. 17 Aunque se mantendrían como votosparticulares para su defensa en el Pleno, en ésteserían ampliamente rechazadas las tres enmie n-das. 18 III. La última norma legal que ha incidido sobreel precepto que nos ocupa ha sido la Ley Orgánica13/1994, de 30 de marzo, de modificación de laLOREG, que procede a su reforma en un doblesentido: en primer término, en el de delimitar conmucha mayor concreción la finalidad de lascampañas institucionales, que no ha de ser otra quela de informar a los ciudadanos, de modo específico,sobre la fecha de la votación, el procedimiento paravotar y los requisitos y trámite del voto por correo, yen segundo lugar, en el de precisar los medios decomunicación social a cuyo través se puede realizaresta publicidad institucional, esto es, los medios detitularidad pública del ámbito territorial correspondienteal proceso electoral de que se trate,suficientes para alcanzar los objetivos de estacampaña, determinando la norma legal, complementariamente,la gratuidad de los respectivosespacios publicitarios, precisión esta última que nosólo no era marginal, sino que, por el contrario,apuntaba a la finalidad realmente perseguida por lanorma: la limitación de los gastos electorales.El Proyecto de reforma de la LOREG quedesembocaría en la Ley Orgánica 13/1994, 19 nocontemplaba esta modificación, pues su pretensiónse circunscribía a dar cumplimiento, en el ámbito delrégimen jurídico electoral, a los compromisos asumidospor España al ratificar el Tratado de la UniónEuropea y, más específicamente, a una serie dedisposiciones comunitarias como la Directiva93/109/CE, del Consejo, de 6 de diciembre de 1993.En el trámite de enmienda iba, sin embargo, asuscitarse esta cuestión. La enmienda No. 25, delGrupo Popular, propugnaba la adición de un nuevopárrafo que había de integrarse en el actual artículo210 bis de la Ley, de acuerdo con el cual: «ElEstado informará en tiempo y en forma a loselectores y elegibles comunitarios acerca de las17 BOCG, Senado, IV Legislatura, Serie II, No. 41 (d), 6 de marzo de1991, p. 53.18Diario de Sesiones del Senado (DSS), IV Legislatura, No. 58, 13de marzo de 1991, p. 3209 y ss.19Puede verse en BOCG, Congreso de los Diputados, V Legislatura,Serie A, No. 50-1, 25 de enero de 1994, pp. 1-3.condiciones y modalidades del ejercicio del derechode sufragio activo y pasivo en España». Auncuando con un alcance no exactamente coincidentecon el del artículo 50, el precepto que se trataba deintroducir incidía indiscutiblemente sobre el temaque nos ocupa.Sería, no obstante, la enmienda No. 35, suscritapor seis Grupos Parlamentarios, la que propugnaríauna nueva redacción para el artículo 50.1 LOREGque, a la postre, habría de ser la definitiva, cambioque se fundamentaría en un doble motivo: de unlado, en la conveniencia de precisar con más detallelos fines que han de perseguir las campañasinstitucionales, y de otro, en la necesidad de limitarlos gastos electorales mediante el acotamiento delámbito donde se puede realizar la campañainstitucional.En el debate en trámite de lectura única delProyecto de Ley Orgánica que nos ocupa, en elPleno del Congreso, el diputado popular señor VeraPro defendería la ya comentada enmienda de suGrupo en coherencia, según su argumentación, 20con el mandato de la Directiva comunitaria número93/109, de 6 de diciembre, que establece la obligaciónde los Estados miembros de la Unión Europeade informar en tiempo y forma a los electores y elegiblescomunitarios acerca de las condiciones ymodalidades del derecho de sufragio activo y pasivoen el propio Estado. Y tal obligación, a juicio deldiputado popular, no podía entenderse subsumida enel artículo 50 LOREG que contemplaba la campañainstitucional con un carácter meramente potestativo.A nuestro juicio, el artículo 50.1 LOREG hacíainnecesaria un cláusula normativa como la postuladapor el Grupo Popular. La información demandadapor nuestros compromisos comunitarios podía ydebía tener perfecto encaje en la campaña institucional.En esta misma dirección se manifestaría eldiputado socialista señor Izquierdo Collado. 21 Y enúltimo término, la enmienda No. 26, del GrupoPopular, sería rechazada bien que por escasamayoría (158 votos en contra frente a 151 a favor).De esta forma, el texto aprobado por el Pleno de la20DSCD, V Legislatura, No. 48, 17 de febrero de 1994, p. 2310 y2316-2317.21Ibídem, p. 2317.

El régimen jurídico de las campañas institucionales 65Cámara baja 22 acogía en su artículo 2°, relativo a lacampaña institucional, la nueva redacción que habíade darse al artículo 50.1 que, como antes señalamos,sería la definitiva.En el Senado, el artículo 2° del texto remitidopor el Congreso ya no sería objeto de enmiendaalguna, si bien el Grupo Parlamentario Popularinsistiría en su propuesta de adición al artículo 210bis de la Ley de un nuevo párrafo de dicciónidéntica a la postulada en su enmienda del Congresonúmero 26, 23 insistiendo en la necesidad de talcláusula en orden a la conveniente adaptación denuestra normativa electoral a la ya citada Directiva93/109/CE del Consejo, de 6 de diciembre de 1993,en lo relativo a la obligación del Estado de informara los ciudadanos de la Unión Europea no españolesresidentes en España acerca de las condiciones ymodalidades del ejercicio del derecho de sufragioactivo y pasivo. La enmienda en cuestión seríarechazada en el seno de la Comisión Constitucionaldel Senado, 24 manteniéndose, sin embargo, comovoto particular para su defensa en el Pleno, 25 endonde nuevamente se produciría el rechazo a lamisma. 26De esta forma, tras la Ley Orgánica 13/1994,quedaba incorporada al texto del artículo 50.1 laredacción que ha llegado hasta hoy.2. Campaña institucional versuscampaña electoralEl artículo 50 LOREG, aunque ubicado en lasección relativa a las disposiciones generales sobrela campaña electoral, diferencia dos tipos decampañas: la campaña electoral propiamente dichay la campaña institucional.I. La campaña electoral se define por laconjunción de dos elementos convergentes:22 BOCG, Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A, No. 50-4, 22 de febrero de 1994, pp. 29-33.23Se trataba ahora de la enmienda No. 35, del Grupo Popular en elSenado. Puede verse en BOCG, Senado, V Legislatura, Serie II, No. 17,b/, 2 de marzo de 1994, p. 17.24DSS, Comisión Constitucional, V Legislatura, Comisiones, No.75, 3 de marzo de 1994, pp. 13-14.25 BOCG, Senado, V Legislatura, Serie II, No. 17, c/, 7 de marzo de1994, p. 32.26DSS, V Legislatura, No. 25, 9 de marzo de 1994, p. 1162.a) Un elemento subjetivo: los sujetos que realizanlas actividades calificadas como campaña, queno pueden ser sino los candidatos, partidos,federaciones, coaliciones o agrupaciones deelectores, por cuanto que el artículo 50.3, muyrestrictivamente, veda a cualquier otra personajurídica la realización de un acto de campañaelectoral a partir de la fecha de convocatoria delas elecciones.b) Un elemento teleológico: la finalidad de losactos de campaña es la captación de sufragios,siendo éste su elemento más peculiar, si bien,como ha significado el Tribunal Supremo, 27 paraque exista campaña electoral deben darse susdos elementos constitutivos.La LOREG, al definir la campaña electoral(artículo 50.2), alude a un «conjunto de actividadeslícitas». De ello bien puede desprenderse que unsolo acto concreto no puede ser consideradocampaña si no se enlaza, vincula e integra en unconjunto de actos ligados por el mismo fin. Ahorabien, como la Junta Electoral Central (en adelanteJEC), ha puesto de relieve, 28 esta sola consideración,aunque resulte relevante, no es por sí sola bastantepara denegar la calificación de campaña a un actoaislado, siendo en todo caso preciso analizar elsentido de dicho acto.II. La campaña institucional se diferencia connitidez de la campaña electoral, y ello tanto si seatiende al elemento subjetivo como al teleológico,diferencia que se acentúa aún más si cabe si seatiende a sus límites materiales.En efecto, la campaña institucional tiene unafinalidad meramente informativa: informar a losciudadanos sobre la fecha de la votación, elprocedimiento para votar y los requisitos y trámitedel voto por correo. Su ámbito es, pues, muyespecífico y se halla estrictamente delimitado, comoha reconocido la JEC. 29 Y por otro lado, sólo puedeser llevada a cabo por los poderes públicos que en27Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante STS), Sala Cuarta,de 14 de julio de 1982. Aranzadi, marginal No. 5411.28Acuerdo de la Junta Electoral Central (en adelante AJEC) de 13de mayo de 1999, por el que se desestima el recurso contra elAcuerdo de la Junta Electoral de la Comunidad Valenciana de 6 demayo de 1999.29AJEC de 1° de diciembre de 1994.

66Francisco Fernández Segadovirtud de su competencia legal hayan convocado unproceso electoral. Y por si esta doble frontaldivergencia no fuera suficiente, cabe apuntar untercer aspecto de contraposición: la campañainstitucional tiene un límite material insalvable, yaque a través de la misma no se puede influir, enningún caso, en la orientación de voto de loselectores, mientras que la campaña electoral seorienta precisamente a la captación de sufragios delcuerpo electoral.Las profundas divergencias apuntadasconducen a que haya de considerarse que la campañaelectoral nada tiene que ver con la campañainstitucional. Se trata de realidades bien diferenciadasentre las que no cabe confusión. Es por ellomismo por lo que resulta incomprensible el origendel apartado primero del artículo 50 LOREG, que,como ya antes señalamos, nace como una suerte decontrapunto frente al apartado tercero, cuando es locierto que la campaña institucional de los poderespúblicos, ya desde la redacción inicial del artículo50.1, no admite confusión alguna con la campañaque en orden a la captación de votos llevan a cabolos partidos y demás actores políticos.Por todo lo anterior, coincidimos plenamentecon Ballarín 30 cuando afirma que debe considerarseun error el encabezamiento del apartado tercero delartículo 50, cuando excluye a los poderes públicosde las personas jurídicas a quienes prohíbe larealización de campaña electoral; no sólo estasalvedad era innecesaria, sino que genera una ciertaconfusión, al producir la impresión errónea de que elapartado primero sí permite a los poderes públicosllevar a cabo una campaña electoral. Bien es ciertoque la confusión desaparece de inmediato siinterpretamos, como obviamente ha de hacerse,sistemática y armónicamente los tres apartados delprecepto del que venimos ocupándonos y, muy enespecial, los dos primeros, tal y como, por lo demás,ya hemos significado. Ello no obstante, la crítica a laerrónea construcción del precepto no puede sersoslayada.III. La comprensión de algunas de las cláusulasdel artículo 50, muy especialmente de su apartado30Javier Ballarín Iribarren: «Comentario al artículo 50», en Luis Ma.Cazorla Prieto (dir), Comentarios a la Ley Orgánica del Régimen ElectoralGeneral , Civitas, Madrid, 1986, p. 431 y ss.; en concreto, p. 434.tercero, exige atender al inmediato pasado queantecede a la promulgación de la LOREG.El Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo,sobre Normas Electorales, encomendaba en suartículo 37.1 a los partidos, federaciones, coaliciones,agrupaciones de electores y candidatos larealización de actividades propias de la campaña depropaganda electoral en orden a la captación desufragios; es decir, el referido precepto acogía unanorma que tendría fiel reflejo en el artículo 50.2LOREG. Sin embargo, el citado Decreto-Ley nocontemplaba una específica prohibición del estilo dela acogida por el artículo 50.3Un problema jurídico importante se planteódurante la vigencia del Decreto-Ley de NormasElectorales con ocasión de una serie de actos quebien podían calificarse como de propagandaelectoral, llevados a cabo por la Confederación deEmpresarios de Andalucía, que condujeron a la JEC,tras conocer del tema previo el oportuno recurso, adeclarar «que la Confederación de EmpresariosAndaluces no es una organización legitimada parahacer campaña electoral pidiendo el voto a favor oen contra de ninguna opción política en la presentecampaña de elecciones al Parlamento Andaluz», 31 yen sintonía con ello, a requerir a la citada organizaciónempresarial para que se abstuviera de ningúnacto u operación de carácter propagandístico en losque se pidiera el voto para alguna opción política oen contra de cualquier partido político.El posterior recurso ante la Audiencia Nacionalpropició la Sentencia de tal órgano jurisdiccional de17 de junio de 1982, por la que se anulaba laresolución de la JEC al entenderla no conforme aderecho, declarando el derecho de la Confederaciónde Empresarios Andaluces de ejecutar los actos quele fueron prohibidos.La Sentencia se fundamentaba en la improcedenciade otorgar la denominación legal de«campaña electoral» a las actividades organizadaspor personas distintas de los candidatos, partidos,federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores,y menos aún si en ellas la captación desufragios no se produjese de modo inequívoco y enfavor de una opción partidista en bloque, sino queviniese configurada como recomendación crítica a31AJEC de 13 de junio de 1982.

El régimen jurídico de las campañas institucionales 67favor o en contra de criterios, opiniones sociopolíticasde gobierno o de actuación que pueden hallarseen programas de más de un partido. Por ello mismo,el artículo 43 del Decrerto-Ley de NormasElectorales precisaba que la realización de los actosy operaciones de propaganda electoral «no excluyela de cualesquiera otras actividades lícitas, delmismo o de distinto género, que se estime oportunollevar a cabo, de acuerdo con las disposicionesvigentes». De este modo, la definición legal de«campaña electoral» sirve para determinar que sóloaquellas actividades que reúnan todos los requisitoslegales puedan acceder a un ordenamiento especial,el del Título V del Decreto-Ley de NormasElectorales, con las singulares facilidades que en eluso de los medios públicos de todo tipo e incluso deutilización de otros que no lo son se prevén en dichoTítulo.Finalmente, la Sentencia trataba de conciliar lainterpretación que de la normativa electoral llevabaa cabo con los preceptos constitucionales, alrecordar, en síntesis, que la Norma suprema concibea los partidos como el instrumento fundamental, perono el único, para la participación política, y que losderechos a expresar y difundir libremente lospensamientos, ideas y opiniones y a comunicar ydifundir libremente información veraz reconocidospor el artículo 20 CE no podían ser excluidos nilimitados y menos en relación con organizacionessociales a las que el artículo 7° CE otorgaresponsabilidades públicas en defensa y promociónde los intereses económicos y sociales que les sonpropios.Este criterio interpretativo sería confirmado porel Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de julio de1982, 32 en la que el alto órgano jurisdiccionaldesestimaba el recurso de apelación promovido porel Abogado del Estado, confirmando la Sentenciaapelada.A partir de este precedente no resulta enexceso aventurado significar que el artículo 50.3LOREG parece tener como finalidad impedir elmantenimiento del referido criterio hermenéutico, 3332STS (Sala Cuarta) de 14 de julio de 1982. Aranzadi, marginal No.5411.33En el mismo sentido, Enrique Arnaldo Alcubilla y ManuelDelgado-Iribarren García-Campero: Código Electoral , 3ª. ed., Editorialal prohibir de modo específico la realización deactos de campaña electoral por personas jurídicasdistintas de las enumeradas por el artículo 50.2.El precepto, que no estaba previsto en el textodel Proyecto y que sería introducido con susignificado actual por la Ponencia, suscitaríabastante controversia en la Comisión Constitucional,siendo objetado por los representantes del GrupoParlamentario Centrista, señor Sancho Rof, y delPopular, señor De la Vallina Velarde, 34 al entenderque entrañaba una limitación excesiva, pudiendoafectar incluso el derecho a la libertad de expresiónconstitucionalizado en el artículo 20.Como ya tuvimos oportunidad de exponer, elGrupo Socialista respondió, a modo de propuestatransaccional, con la adición del texto que hoyincorpora el artículo 50.1. La adición de este nuevoapartado alusivo a la campaña institucional noacallaría las críticas frente a la cláusula restrictivaacogida por el artículo 50.3 del texto del Dictamen.Tales críticas quedan perfectamente sintetizadas enla consideración del diputado popular señor Alzaga:«la política —dirá— no es un ‘ghetto’ y, consiguientemente,el momento electoral no es unmomento de monopolio de los partidos». 35 En muysimilar dirección se pronunciaba el diputadocentrista señor Sancho Rof, a cuyo juicio el artículo50.3 era gravemente limitativo a lo que es la libertadde expresión en una sociedad plural, que no sóloestá conformada por los partidos políticos, sinotambién por una pluralidad de organizaciones. 36A paliar en alguna medida las fallas apuntadasse encaminaría, como ya tuvimos oportunidad deindicar, la presentación por el diputado señor MartínToval, en nombre del Grupo Socialista, de una nuevaenmienda transaccional frente a los votosparticulares de populares y centristas, 37 queplasmaría en el que habría de ser el texto definitivodel artículo 50.3 LOREG. Si el inciso final del artículo50.3 «sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20de la Constitución» que ahora se adiciona,El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Madrid, 1999,p. 287.34DSCD, Comisión Constitucional, II Legislatura, No. 286, 26 demarzo de 1985, pp. 8948-8949.35DSCD, II Legislatura, No. 199, 18 de abril de 1985, p. 9146.36Ibídem,p. 9147.37Ibídem, p. 9162.

68Francisco Fernández Segadoencuentra pleno sentido como una vía con la queatenuar las críticas al precepto por parte depopulares y centristas, la adición del inciso queencabeza el artículo 50.3 no parece encontrarninguna lógica por todo lo ya expuesto hasta ahora.Ni tan siquiera una lógica política, pues la crítica dela oposición popular y centrista no postulaba ningunamodificación de este género.En definitiva, la habilitación a los poderespúblicos en general para llevar a cabo una campañainstitucional, inicialmente contemplada por la ley,pareció ofrecerse como contrapunto o modulaciónfrente a la prohibición acogida por el artículo 50.3,que a su vez respondía al intento de impedir a todapersona jurídica distinta de los partidos y demásactores políticos enumerados por el artículo 50.2, larealización de actos encuadrables dentro de ladenominación legal de «campaña electoral». Bienes verdad que la problemática subyacente en todoello, y de modo muy particular en el artículo 50.3,está lejos de haber sido resuelta definitiva eincontestablemente en cuanto que, en ocasiones,puede resultar muy dificultoso deslindar los actos decampaña electoral de aquellos otros que sean, lisa yllanamente, el fruto del ejercicio por personasjurídicas distintas de las contempladas por el artículo50.2 del derecho a la libertad de expresiónconstitucionalmente garantizada.3. Sujetos habilitados para llevar a cabo unacampaña institucionalEn su redacción inicial, el artículo 50.1 LOREGhabilitaba genéricamente a los poderes públicos parala realización en período electoral de la campañainstitucional.El Tribunal Constitucional tuvo oportunidad dedefinir la noción de «poderes públicos» que utilizanuestra Constitución en muy diferentes preceptos(artículos 9°, 27, 29 a 31, 44 a 51, 53 y otros). Ajuicio del Alto Tribunal, 38 esta noción sirve comoconcepto genérico que incluye a todos aquellosentes (y sus órganos) que ejercen un poder deimperio, derivado de la soberanía del Estado y38STC 35/1983, de 11 de mayo, fund. jur. 3°.procedente, en consecuencia, a través de unamediación más o menos larga, del propio pueblo.Aunque sea casi una obviedad, el Juez de laConstitución ha recordado la evidencia de que entrelos poderes públicos se encuentran las ComunidadesAutónomas 39 y los ayuntamientos, órganos a losque, constitucionalmente, corresponde el gobierno yadministración de los municipios. 40Quiere ello decir que en su redacción inicial laLOREG habilitaba a un amplio conjunto de entes yórganos, estatales y territoriales, para la realizaciónde las campañas institucionales, planteándose deesta forma la problemática de la determinación deen qué procesos electorales pueden realizarcampaña institucional cada uno de ellos.La búsqueda de un criterio competencialdelimitador era empresa harto dificultosa, más aún ala vista de la finalidad perseguida con estascampañas, a tenor de la redacción original delprecepto: informar e incentivar la participación enlas elecciones. No parecía en modo alguno unaextralimitación en sus competencias que en unaselecciones generales las Comunidades Autónomas,a través de sus Consejos de Gobierno, llevaran acabo una campaña de esta naturaleza, comotampoco semejaba desproporcionado que losayuntamientos, en las elecciones municipales,operasen de modo análogo. A este respecto, la JEC,en un Acuerdo del año 1987, 41 consideraría ajustadaa derecho la campaña institucional realizada por unaentidad local que no tenga carácter electoralpartidista, al referirse a deberes cívicos de alcancegeneral coincidentes con los intereses de lasCorporaciones locales.A su vez, y desde otra perspectiva, en el ámbitode los poderes del Estado no dejaban, potencialmenteal menos, de suscitarse algunos problemas.Ciertamente, el poder judicial debía quedar almargen de este tipo de campañas dada laexclusividad de su función jurisdiccional (artículo117.4 CE), pero la exclusión del poder legislativo era,cuando menos, mucho más discutible. Indudablemente,el Gobierno parecía el órgano idóneo paradiseñar y llevar a cabo, por intermedio de la39STC 64/1982, de 4 de noviembre, fund. jur. 2°.40Auto del TC (ATC) 13/1980, de 24 de septiembre, fund. jur. 2°.41AJEC de 11 de mayo de 1987.

El régimen jurídico de las campañas institucionales 69Administración del Estado, una campaña de estascaracterísticas, pero no cabía descartar una ciertaintervención del poder legislativo.En definitiva, la falta de concreción legalposibilitaba que en un proceso electoral pudiesen, alunísono, realizar campañas institucionales unapluralidad de entes y órganos, y, como dice concierta ironía Ballarín, 42 esta concurrencia de muchospoderes públicos en la campaña institucional,queriendo cada uno de ellos dejar de influir a sumanera en la orientación del voto, podía resultarcacofónica, además de muy costosa. Por lo demás,esta plural concurrencia de organizadores decampañas institucionales conducía, en la práctica, ala intervención de entes u órganos ajenos al procesoelectoral tanto desde el punto de vista territorialcomo competencial, lo que no dejaba de ser unaincongruencia con potenciales efectos disfuncionales.Los problemas suscitados, dimanantes de lagenérica habilitación a los poderes públicos para larealización de este tipo de campañas, conducirían allegislador a modificar la redacción del artículo 50.1.En efecto, como ya tuvimos oportunidad de exponer,la Ley Orgánica 8/1991, de 13 de marzo, incidíasobre el precepto al precisar que quedabanhabilitados para realizar una campaña institucionallos poderes públicos que en virtud de su competencialegal hubieran convocado un proceso electoral.La reforma suponía que, salvo en el supuestode elecciones autonómicas, fuese el Gobierno de laNación el único poder público facultado para llevara cabo la campaña institucional, ya que es al propioGobierno a quien compete legalmente convocarelecciones generales (artículo 167 LOREG),municipales (artículo 185 LOREG) y europeas(artículo 218 LOREG).Esta reforma ha supuesto una drásticareducción de los poderes públicos legalmentehabilitados para llevar a cabo una campaña de estanaturaleza. Aunque algún sector de la doctrina 43considera que esta reducción es especialmentediscutible en el caso de las elecciones locales, alhaberse privado a los ayuntamientos de todaintervención al respecto, por nuestra parte, creemosque la reforma ha introducido un elemento deracionalidad en la concreción del sujeto activo deestas campañas, algo que aún se hará más patentetras la reforma del mismo precepto llevada a caboen 1994. Ello es tanto como decir que se haintroducido un elemento de racionalidad en el propioproceso electoral.4. Período de desarrollo de la campañainstitucionalLa campaña institucional puede realizarsedurante el «período electoral», referencia que ha deentenderse que abarca un espacio de tiempodelimitado por la convocatoria electoral y por elmomento de finalización de la campaña electoral,que, a tenor del artículo 51.3 LOREG, termina, entodo caso, a las cero horas del día inmediatamenteanterior a la votación.En un primer momento, la doctrina 44 se inclinópor entender que, al margen ya de la mayor o menorconveniencia de que la campaña institucionalpudiera prolongarse durante el día de reflexión, locierto es que nada autorizaba a establecer estalimitación temporal.No ha sido ese el criterio seguido por elmáximo órgano de la Administración Electoral, que,en una reiterada doctrina, 45 ha entendido que nocabe realizar campaña institucional el día anterior alde la celebración de las elecciones, el llamado «díade reflexión», de acuerdo con lo dispuesto en losartículos 51.3 y 53 LOREG.Cabe recordar ahora algunas de las reflexionesvertidas por la JEC en su Acuerdo de 24 de junio de1994, cuyo objeto era el recurso interpuesto por elrepresentante general del Partido Popular, contra laresolución de la Junta Electoral de Andalucía, de 15de junio de 1994, en relación con la emisión depropaganda institucional durante la jornada de reflexión.«El hecho de la difusión por la Junta de An-42Javier Ballarín Iribarren: «Comentario al artículo 50», op. cit., p.436.43Pablo Santolaya Machetti: Manual de Procedimiento Electoral, 4ªed., Ministerio del Interior, Madrid, 1999, p. 122.44Javier Ballarín Iribarren: «Comentario al artículo 50», op. cit., p.437.45AJEC de 15 de junio de 1989, 24 de junio y 1° de diciembre de1994 y 10 de mayo de 1995.

70Francisco Fernández Segadodalucía de anuncios de la campaña. ‘Sólo enAndalucía: tanto en tan poco tiempo’, en distintosmedios de comunicación el día de reflexiónconstituye —siempre según el Acuerdo de la JuntaElectoral Central—, objetivamente considerado,vulneración de la normativa electoral por cuanto nidurante la jornada de reflexión ni durante el propiodía de la elección pueden los poderes públicosrealizar actividad publicitaria alguna que, directa oindirectamente, pueda influir en la orientación devoto de los electores».En realidad, la reflexión de la JEC que antecedeno sólo es válida para la jornada de reflexión y eldía de la elección, sino que también lo es paracualquier otro día del período electoral, pues elartículo 50.1 veda de modo expreso toda campañainstitucional que pueda influir en la orientación devoto de los electores. En cualquier caso, pareceobvio que incidir sobre la orientación de votocualquiera de los dos días antes citados es unaviolación de la previsión del artículo 50.1 de muchamayor gravedad que si la incidencia se producecualquier otro día anterior.No nos cabe la menor duda de que, aunque dela literalidad del Acuerdo comentado no se deduzcaexpresamente, en el ánimo de la JEC, cuando adoptótal Acuerdo por mayoría (siete votos a favor ycuatro en contra), estaba latente la idea de impedir«pro futuro» todo tipo de campaña institucional lajornada de reflexión y el día de los comicios.La interdicción de los actos propios de lacampaña institucional los días citados ha deconsiderarse, a nuestro entender, muy acertada porcuanto en el espíritu de la norma legal late la idea deque el elector disponga, en las veinticuatro horasinmediatamente anteriores a la votación, de un cortoperíodo de tiempo en el que, al margen ya de losmúltiples mensajes electorales de la campaña,pueda decidir, si no lo hizo aún, con toda calma,tranquilidad y sosiego, cuál va a ser su opción devoto. Y aunque, ciertamente, la campañainstitucional no persiga influir en tal opción de voto,entendemos muy conveniente que haya una sintoníaen la delimitación temporal final de una y otracampaña. Además, y desde una óptica diferente,hay que presuponer que a esas alturas del procesoelectoral, la campaña institucional debe de haber yasurtido todos sus efectos, por lo que no se vislumbrala necesidad de prolongarla en la «jornada dereflexión».En cuanto al día de los comicios, conviene paraterminar recordar, en la línea de lo ya anteriormenteexpuesto, que es doctrina creemos que consolidadade la JEC 46 que no cabe realizar campañainstitucional el día de la votación.5. Finalidad de la campaña institucionalI. En su redacción inicial, el artículo 50.1LOREG establecía una doble finalidad para todacampaña de carácter institucional: de un lado,informar, y de otro incentivar la participación en laselecciones. A modo de contrapunto, el preceptodelimitaba negativamente el ámbito de la campañaal vedar que a través de ella pudiera influirse en laorientación del voto de los electores.No nos cabe la menor duda de que los dos finesde una campaña de esta naturaleza se podíanreconducir a un único fin: fomentar la participaciónde la ciudadanía en los comicios. La finalidadinformativa, a nuestro juicio, no era sino uninstrumento al servicio del fin primigenio: incentivarla participación. Se había de informar a los electoressobre aspectos tales como la fecha de la votación oel procedimiento de emisión del voto, a fin depromover la participación de aquéllos.Esta finalidad no sólo era legítima y loable, sinoque, además, resultaba perfectamente coherentecon el mandato constitucional del artículo 9°.2, queencomienda a los poderes públicos, entre otrasgenéricas misiones, la de facilitar la participación detodos los ciudadanos en los muy diversos aspectosde la vida en colectividad, y entre ellos, en la vidapolítica.Algún sector de la doctrina acogió estafinalidad incentivadora del voto de modo bastantecrítico. Es el caso, por ejemplo, de Ballarín, 47 paraquien la actividad persuasiva que late en laincentivación de la participación en las elecciones, y46Así, por ejemplo, AJEC de 26 de mayo de 1991.47Javier Ballarín Iribarren: «Comentario al artículo 50», op. cit., p.438.

El régimen jurídico de las campañas institucionales 71que supone que los poderes públicos representen alos electores los beneficios que han de seguirse desu participación, no parece que encuentrejustificación en el citado artículo 9°.2 CE, pues unacosa es facilitar la participación y otra promoverla.Facilitar la participación entraña, siempre a juicio deBallarín, la remoción de los obstáculos que impidenparticipar, pero no abarca la acción persuasiva, queincide sobre el contenido de esa voluntad.No podemos concordar con estas reflexiones.Facilitar es, según la Real Academia Española , 48hacer posible la consecución de un fin. Facilitar laparticipación de todos los ciudadanos en la vidapolítica presupone adoptar aquellas medidas que seentiendan más idóneas para posibilitar que esaamplia participación ciudadana sea una realidad. Elprincipio de legitimidad democrática que se encarnaen el artículo 1°.2 CE acentúa aún más larelevancia de la participación ciudadana en losprocesos electorales.La finalidad de incentivar la participación, anuestro entender, casa a la perfección con el mandatoconstitucional. Incentivar, nuevamente según laReal Academia, 49 significa «estimular para que algose acreciente o aumente». Incentivar la participaciónes, pues, tanto como estimular a laciudadanía para que se incremente su participaciónen los comicios, algo análogo, por no decir queplenamente coincidente, con lo que el mandatoconstitucional persigue.Ciertamente, el derecho a participar en losasuntos públicos por medio de representanteslibremente elegidos en elecciones periódicas porsufragio universal, se configura constitucionalmentecomo un derecho (artículo 23.1 CE) no como undeber. Por lo mismo, coincidimos con Ballarín 50cuando señala que sería ilícito amenazar ocoaccionar moralmente a los electores para queacudan a la urnas. Más aún, el artículo 5° LOREGproscribe explícitamente tal conducta. Ahora bien,en modo alguno ha de presuponerse que la finalidadde incentivar la participación propia de unacampaña institucional puede entrañar una suerte de48Real Academia Española: Diccionario de la Lengua Española , 20ª ed.,Madrid, 1984, tomo I, p. 626.49Ibídem, tomo II, p. 762.50Javier Ballarín Iribarren: «Comentario al artículo 50», op. cit. , p.439.amenaza o coacción moral para el elector. Estimularla participación es algo bien diferente de coaccionarmoralmente para que se participe. Es tan evidentepara nosotros esta reflexión que no vale la penainsistir más en ella. Por lo demás, es obvia lalegitimidad de la abstención.La legitimidad de la conducta abstencionista noempece, sin embargo, una campaña dirigida acombatir la abstención, perfectamente legítimaigualmente. Así lo entendió además la JEC ya en1978, 51 al considerar que la expresión «tu deber esvotar» había de interpretarse como la válida ylegítima alusión al deber cívico de ejercer elderecho de sufragio, deber inseparablemente unidopor propia naturaleza a un derecho función como esel de voto, aunque no se trate de un deber cuyoincumplimiento comporte consecuencias jurídicas nisanciones de ninguna clase, a las que por lo demásno se hacía en absoluto alusión en el referidoeslogan.La doctrina ha esgrimido un nuevo peligro anteeste tipo de campañas. Así, Ballarín, 52 una vez más,expone su temor ante el hecho de que una campañacon los fines previstos por el artículo 50.1 (en suinicial redacción en 1985) genere el peligro de que,insensiblemente, los poderes públicos orienten elvoto, por cuanto, según sus palabras, «la organizaciónpública del entusiasmo electoral habrá derecurrir a lemas, símbolos, conceptos, cuyo halosemántico escapa con facilidad al control de quieneslos formulan». A nuestro entender, el peligro antesaludido no tiene fatalmente que convertirse enrealidad, pero si así aconteciera habrá que estar alos mecanismos de reacción que la Ley acoge convistas a reconducir una campaña institucionalviciada y a sancionar a los poderes públicos queincumplan la normativa legal. Por otra parte, lamodificación legal de las finalidades que ha deperseguir una campaña de esta naturaleza (como laque tuvo lugar en 1994) no soslaya totalmente elpeligro reseñado.Las consideraciones precedentes nos conducena una conclusión obvia: no creemos en excesoacertada la reforma llevada a cabo por la Ley51AJEC de 12 de septiembre de 1978.52Javier Ballarín Iribarren: «Comentario al artículo 50», op. cit., p.439.

72Francisco Fernández SegadoOrgánica 13/1994 de los posibles fines que ha depretender una campaña institucional, y nuestro juiciocrítico tiene mucho que ver con el hecho de que sehaya prescindido de la finalidad incentivadora de laparticipación, telos que, y coincidimos plenamentecon Santolaya, 53 constituía precisamente el sentidoprimordial de estas campañas antes de la reforma.II. Tras la redacción dada al artículo 50.1 porla Ley Orgánica 13/1994, la campaña institucionalse ha de encaminar tan sólo a informar a losciudadanos sobre la fecha de la votación, elprocedimiento para votar y los requisitos y trámitedel voto por correo.Quiere ello decir que la doble finalidad de estascampañas inicialmente contemplada por el legisladorha cedido el paso ahora a una única finalidad: lameramente informativa, que además es estrictamentereglada, pues a los poderes públicoslegitimados para llevar a cabo este tipo decampañas la Ley les precisa con exactitudmilimétrica los contenidos de la información que hade suministrar a la ciudadanía.La reforma de 1994, al acotar y delimitar demodo muy estricto y cerrado el ámbito de lainformación, pretende acentuar la asepsia de estetipo de campañas, disminuyendo de esta forma elantes apuntado peligro de que las mismas amparenuna información tendenciosa encaminada a influir,sibilinamente si se quiere, sobre la orientación devoto del cuerpo electoral.La finalidad perseguida, objetivamente, esloable; ahora bien, no nos cabe duda de que estainformación que se ha de facilitar al electorpotencia, incentiva, la participación en los comicios.Con anterioridad, y en referencia al texto inicial delartículo 50.1 LOREG, ya advertíamos que la finalidadinformativa había de considerarse como meramenteinstrumental de la finalidad incentivadora de laparticipación. Ahora, aunque esta última desaparezcade texto legal, es obvio que, en alguna medida,sigue presente en cuanto que, en pura lógica, laestricta información sobre una serie de datosobjetivos relacionados con las elecciones que lareforma legal contempla, ha de estimular laparticipación en las mismas.53Pablo Santolaya Machetti: «Manual de Procedimiento Electoral»,op. cit., p. 123.A la vista de todo lo anterior puede llegarse a laconclusión optimista de la bondad de la reforma que,en último término, sigue potenciando a través de lascampañas institucionales la participación del cuerpoelectoral, a la par que acentúa la asepsia de lainformación que se ha de transmitir al elector.Sin embargo, tan optimista conclusión sedifumina si se atiende a otros argumentos. En primertérmino, que con la reforma se ha ignorado, o por lomenos formalmente suprimido, el mandatoconstitucional del artículo 9°.2, al que ya aludimoscon cierto detenimiento. En segundo término, que lasupresión en el artículo 50.1 de ese estímuloincentivador de la participación electoral, como finprimigenio de toda campaña institucional, nogarantiza de modo absoluto la asepsia de lainformación transmitida por los poderes públicos alhilo de estas campañas. Finalmente, que esta nuevaredacción del precepto puede suscitar problemas eincongruencias notables en relación con lascampañas de igual naturaleza que puedan llevar acabo los ejecutivos autonómicos de determinadasComunidades cuando coincidan las eleccionesautonómicas con unos comicios de ámbito estatal,como ha de acontecer cuando se celebrenelecciones municipales.El planteamiento de este último problema exigeante todo poner de relieve que el artículo 50 LOREGno es de los preceptos de aplicación directa a laselecciones de las Asambleas Legislativas de lasComunidades Autónomas, pues no está expresamentecontemplado, entre los que sí lo son, por laDisposición Adicional primera, apartado segundo, dela LOREG, siendo de aplicación en cada caso lospreceptos análogos de las Leyes Electorales decada Comunidad Autónoma.Estas leyes autonómicas, en un primermomento, como pauta general, reproducían casi ensu literalidad la redacción del artículo 50.1. Conposterioridad a la reforma de 1994, algunas de ellashan sido modificadas en este punto con el fin deacomodar sus previsiones en torno a la campañainstitucional a las determinaciones de la Ley estatal.Pero ello no ha sucedido en todos los supuestos, loque entraña que, caso de coincidencia de eleccionesautonómicas con europeas, generales o municipales,puede darse la circunstancia de que la campaña

El régimen jurídico de las campañas institucionales 73institucional desarrollada por los órganos ejecutivosautonómicos tenga fines diferentes de la que, alunísono, lleva a cabo el Gobierno de la Nación.La posibilidad apuntada se materializa enalgunas Comunidades Autónomas. Así, el artículo23.3 de la Ley 2/1987, de 24 de febrero, Electoral dela Región de Murcia, dispone que la campañainstitucional ha de orientarse exclusivamente afomentar la participación de los electores en lavotación. Idéntica es, entre otras, la previsión delartículo 27.2 de la Ley 1/1986, de 2 de enero,Electoral de Andalucía.Otras Leyes Electorales autonómicas siguenpreviendo la doble finalidad informativa e incentivadorade la participación que contemplaba en suredacción inicial el artículo 50.1 LOREG. Es el caso,entre otras normas, de: el artículo 24.1 de la Ley14/1986, de 26 de diciembre, sobre el régimen deelecciones a la Junta General del Principado deAsturias; el artículo 31 de la Ley 2/1987, de 16 demarzo, de Elecciones a la Asamblea de Extremadura;el artículo 25.3 de la Ley 8/1985, de 13 deagosto, de Elecciones al Parlamento de Galicia; elartículo 29 de la Ley 3/1991, de 21 de marzo, deElecciones a la Diputación General de La Rioja, y elartículo 30 de la Ley 1/1987, de 31 de marzo,Electoral Valenciana.En definitiva, caso de conjunción de procesoselectorales autonómicos con estatales, comoacontece el día 13 de junio de 1999, puede darse lacircunstancia un tanto absurda de que las distintascampañas institucionales que lleven a cabo órganosdiferentes versen sobre fines diferenciados. A lavista de este hecho, creemos que disfuncional, seríapositivo llevar a cabo un esfuerzo conjunto (delEstado y de las Comunidades Autónomas) orientadoa homogeneizar el tratamiento de esta materia. Bienes verdad que el problema también se solventaríamediante la modificación de la DisposiciónAdicional primera de la LOREG en el sentido deincluir el artículo 50 de la Ley entre aquellos que lacitada Disposición considera de aplicación directa alas elecciones de las Asambleas Legislativas de lasComunidades Autónomas.III. Quedaría incompleto este análisis de losfines que persigue una campaña institucional si noaludiéramos al mandato legal que viene a delimitarnegativamente el ámbito de la campaña institucional.Ya en la redacción originaria del precepto(artículo 50.1 LOREG) se disponía de modo taxativoque los actos de la campaña institucional no podíaninfluir en la orientación del voto de los electores.Tras la reforma de 1994 se adicionó la expresión«en ningún caso», con la que se trata de reforzaraún más la proscripción de esta influencia sobre elvoto de los ciudadanos.Esta exigencia legal entraña, según la doctrinade la JEC, 54 que hayan de distinguirse con nitidez losmensajes institucionales de los partidistas, por lo queno cabe la utilización de leyendas, eslóganes oelementos por una campaña institucional quecoincidan sustancialmente con los utilizados porentidades políticas en su campaña electoral encuanto ello induce a la confusión del electoradoentre ambas campañas.Presupone asimismo el mandato legal la exclusiónde pronunciamientos políticos. A este respecto,la JEC consideró 55 ajustado a derecho el acuerdosancionador adoptado por una Junta ElectoralProvincial en relación a la campaña institucionalemprendida por una entidad local —cuando ello, comoes obvio, era legalmente posible— ya que laactuación de ésta consistió en «pronunciarse enforma rotunda» en contra de la decisión políticasometida a referéndum, pues de un referéndum setrataba. 56La exigencia legal a que venimos refiriéndonosse ha traducido asimismo en otras limitaciones. Así,la JEC 57 ha atisbado cierta posibilidad de influir en elvoto de los ciudadanos en el hecho de la remisión detarjetas y folletos por el Presidente de una entidadlocal a los ciudadanos que cumplen, el año de laselecciones, la mayoría de edad electoral, por lo quela citada Junta ordenaría la suspensión de talesenvíos postales hasta tanto se celebrara el proceso54AJEC de 8 de julio de 1989.55AJEC de 22 de septiembre de 1986.56En cuanto que, a tenor del artículo 11.1 de la Ley Orgánica2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintasmodalidades de referéndum, el procedimiento de referéndum estásometido al régimen electoral general en lo que le sea de aplicacióny no se oponga a la propia Ley, hay que concluir que en elreferéndum pueden tener lugar campañas institucionales que sehabrán de regir por las previsiones del artículo 50.1 LOREG.57AJEC de 24 de octubre de 1989.

74Francisco Fernández Segadoelectoral, aunque es obvio que esta actividad, enrigor, no podía ser calificada de campañainstitucional. Por el contrario, el lema «no vuelvaUd. mañana», incluido en la campaña institucionalde una Comunidad Autónoma, no se consideró porla JEC constitutivo de orientación de voto en undeterminado sentido. 58Digamos por último que si, instada a conocerdel tema, la JEC aprecia contravención del apartadoprimero del artículo 50 LOREG por influir unacampaña de este género en la orientación del votode los electores, canalizándolo hacia la formaciónpolítica con cuyos miembros, en exclusiva, estáformado el Consejo de Gobierno de la ComunidadAutónoma que lleva a cabo dicha campaña, deberáacordar de inmediato la suspensión de la misma alexceder la campaña del marco permitido a lospoderes públicos por el artículo 50.1 LOREG. 596. Medios de canalización informativa de lapublicidad institucionalEn su redacción primigenia, el artículo 50.1LOREG nada señalaba respecto de los medios decomunicación a través de los cuales podía llevarse acabo la campaña institucional. Esta circunstanciapropiciaba que el Gobierno canalizase tal campañano sólo a través de los medios de comunicación detitularidad pública, sino también a través de mediosde titularidad privada, lo que iba a desencadenar unconflicto jurídico en la campaña institucional llevadaa cabo con ocasión del referéndum sobre la AlianzaAtlántica.En efecto, en Madrid, la publicidad institucionalera contratada con un conjunto de diarios deinformación general de los que, sin embargo,quedaba excluido El Alcázar. La representaciónprocesal de este diario deducía recurso ante la SalaCuarta de la Audiencia de Madrid, que en Sentenciadictada el 9 de mayo de 1987, lo estimabaparcialmente. Interpuesto recurso de apelación anteel Tribunal Supremo, éste confirmaba la Sentenciaapelada, 60 lo que, entre otras consideraciones,entrañaba la acreditación de que se había producidouna discriminación proscrita por el artículo 14 de laConstitución, al no contratar con el diario ElAlcázar anuncios de publicidad insti-tucional,mientras se contrataba tal publicidad con diarios deinformación general de ámbito nacional de tiradasimilar a la que acreditaba tener el citado medio. Lainsuficiente justificación de la diferencia de tratoestablecida por la Administración entrañaba, segúnel Tribunal Supremo, la violación del artículo 14 dela Norma suprema.Esta circunstancia no parece, sin embargo, quefuera la determinante de la normación llevada acabo en 1994 de este punto. El artículo 50.1, comoya hemos visto, fue reformado por primera vez en1991, no viéndose afectada la cuestión que ahoranos ocupa. La razón determinante de la adición delactual inciso final del artículo 50.1, llevada a cabopor la Ley Orgánica 13/1994, como también tuvimosoportunidad de señalar en un momento precedente,fue económica, o por lo menos ese fue el argumentoreiterado en el debate parlamentario de la reformalegislativa de 1994.Ello no obstante, la nueva determinación delinciso final del artículo 50.1 (a cuyo tenor: «Estapublicidad institucional se realizará en espaciosgratuitos de los medios de comunicación social detitularidad pública del ámbito territorial correspondienteal proceso electoral de que se trate,suficientes para alcanzar los objetivos de estacampaña») iba a generar una serie de consecuencias,todas ellas loables a nuestro entender, enrelación con la difusión de la campaña institucionaly con los medios en que la misma debía llevarse acabo. Nos referiremos a algunas de ellas:1) En primer término, al disponer la nuevaredacción del precepto que la publicidad institucionalse había de llevar a cabo en los medios decomunicación social de titularidad pública, sesoslayaba de raíz la problemática, siempre latente enanteriores procesos electorales, de la elección de losmedios de comunicación privados en que debíallevarse a cabo la publicidad institucional. Laneutralidad de la actuación administrativa quedaba58AJEC de 29 de mayo de 1987.59AJEC de 17 de octubre de 1989.60STS (Sala Quinta) de 14 de enero de 1988. Aranzadi, marginalNo. 274.

El régimen jurídico de las campañas institucionales 75ahora debidamente salvaguardada, impidiéndose quese produjeran tratos discriminatorios como elanteriormente comentado.2) En segundo lugar, la determinación legal deque la publicidad institucional se había de realizar enespacios gratuitos presuponía un notabilísimo ahorropara el erario público, lo que, además, casaba a laperfección con uno de los fines globalmenteperseguidos por el legislador a través de la LeyOrgánica 13/1994: la reducción de los gastoselectorales, como se explicitaba en la propiaExposición de Motivos de la Ley.3) En tercer término, el nuevo texto delartículo 50.1 concreta el ámbito de difusión de losmedios de comunicación en los que debe llevarse acabo la publicidad institucional, medios que han deser los del ámbito territorial correspondiente alproceso electoral de que se trate. En coherencia conello, la JEC ha estimado 61 que en las eleccioneslocales el Gobierno de la Nación ha de realizar lacampaña institucional en medios de titularidadpública de ámbito nacional en su programaciónnacional. Otro tanto podría afirmarse respecto delas elecciones generales y de las europeas o enrelación a la celebración de un referéndum a nivelnacional. Y en sintonía con esta pauta normativa, yaun a sabiendas de que, como ya se ha dicho, elartículo 50 no es una norma básica de aplicación alas elecciones autonómicas, parece claro que eneste tipo de comicios la publicidad institucionaldebiera canalizarse a través de los medios decomunicación de titularidad pública autonómica o delos de ámbito nacional en su programación regionalcoincidente con el ámbito territorial que correspondaal proceso electoral autonómico.4) Finamente, el inciso final del artículo 50.1precisa que los espacios gratuitos de publicidadinstitucional serán los «suficientes para alcanzar losobjetivos de esta campaña». La obligada indeterminaciónde esta cláusula normativa no oculta elespíritu de la misma: la publicidad institucional debeser la que se entienda adecuada al logro del objetivoperseguida por la misma (informar a la ciudadaníasobre las cuestiones mencionadas por el propioprecepto). Es obvio que la ponderación de esa61AJEC de 10 de mayo de 1995.suficiencia corresponde al poder público legalmentehabilitado para realizar la campaña institucional.7. Las campañas informativas de lospoderes públicos sobre su gestiónA) La doctrina primigenia de la JECEn estrecha conexión con la problemáticasuscitada por las campañas institucionales se ha desituar la que han venido a plantear las que bienpodemos tildar de campañas informativas de lospoderes públicos sobre su gestión.Como es sabido, es común a casi todos lospoderes públicos la realización, al término de sumandato, de todo tipo de actos y campañas informativasa cuyo través se trata de trasladar a losciudadanos los logros alcanzados como consecuenciade su gestión.Hasta el año 1993 este tipo de campañas noera encuadrable en el ámbito normativo del artículo50 LOREG. La doctrina de la JEC era nítida alrespecto, como revela de modo inequívoco suAcuerdo de 5 de junio de 1989. En él, la JECconsideró que la actividad habitual de los poderespúblicos dirigida a hacer presentes sus realizaciones,criterios y posiciones políticas generales no referidasal proceso electoral convocado no constituyeactividad propagandística encuadrable en el artículo50.1 por cuanto no es campaña institucional dirigidaa informar e incentivar la participación en laselecciones convocadas, ni tampoco en lo quedispone el artículo 50.2 del citado texto legal porqueno es campaña electoral realizada por candidatos oentidades políticas en orden a la captación desufragios.Esta doctrina no impediría a la JEC mantener lasuspensión acordada por una Junta ElectoralProvincial de la campaña institucional realizada porel Consejo de Gobierno de una ComunidadAutónoma, al considerar que la citada campañainfluía sesgadamente en la orientación de voto delos electores. 62 Ciertamente, en este caso, no se62AJEC de 17 de octubre de 1989.

76Francisco Fernández Segadotrataba de una campaña informativa sobre lagestión, sino de una campaña institucional quevulneraba el límite infranqueable del artículo 50.1:no influir en la orientación de voto de los electores.En cualquier caso, la frontera entre una campañainstitucional y otra meramente informativa de lagestión realizada, podía presentar en ocasionesperfiles muy difusos, especialmente con anterioridada la reforma de 1994.Precisamente ese año 1994 la JEC iba a sentarlas bases para una modulación de su doctrina enesta materia, que anticipaba el cambio radical de lamisma formalizado el siguiente año.Un recurso formulado por el representante delPartido Popular contra acuerdo de la Junta Electoralde Andalucía de 27 de mayo por el que serechazaba la solicitud de la citada entidad política decese de las campañas llevadas a cabo por elConsejo de Gobierno de la Junta de Andalucía bajodiferentes lemas (y entre ellos, «Lo hecho enAndalucía: una garantía») propiciaba el pronunciamientode la JEC, 63 que acordaba ordenar al referidoórgano de gobierno andaluz la retirada de las vallase instrumentos publicitarios de la referida campañaal entender que la misma excedía de los límites delas campañas que los poderes públicos pueden realizardurante el período electoral. Aunque no serecoja de modo específico en la resolución, no noscabe duda alguna acerca de que el argumentodecisivo para la adopción de este Acuerdo fue elentendimiento por la mayoría de los miembros de laJEC de que la campaña en cuestión influía sobre laorientación de voto del electorado andaluz. A eserespecto resultaría decisiva la similitud de esacampaña con la de uno de los partidos participantesen la lid electoral.Este Acuerdo, aunque, a nuestro juicio, novenía a entrañar un cambio radical de doctrina,pues, como acabamos de decir, su ratio decidendifue el entendimiento de que la campaña en cuestiónno era neutral, sino que tenía un sesgo partidista, sísupuso una importante modulación respecto de ladoctrina precedente, pues en el Acuerdo parece latirel principio de que los poderes públicos sólo puedenrealizar en período electoral campañas institucionales,criterio que, de consagrarse, como acontecería63AJEC de 2 de junio de 1994.tras el Acuerdo de 24 de febrero de 1995, entrañabauna muy notable limitación frente a la actividadinformativa de los poderes públicos sobre su gestión,anteriormente no encuadrable en el marco delartículo 50 LOREG.Pocos días después, la Junta volvía a adoptarotro Acuerdo 64 en la línea del anterior, considerandoque la difusión por la Junta de Andalucía deanuncios de campaña bajo el lema «Sólo enAndalucía: tanto en tan poco tiempo» en distintosmedios de comunicación el día de reflexión, previo alos comicios, constituía, tal y como ya tuvimosoportunidad de señalar, vulneración de la normativaelectoral; consecuentemente, ordenaba a la JuntaElectoral de Andalucía la apertura de expedientesancionador contra la persona o personas queresultaran responsables de tal hecho.Los criterios precedentes, en lo sustancial, eranratificados mediante la Resolución de la JEC de 1de diciembre de 1994. 6564AJEC de 24 de junio de 1994.65Resolución adoptada por la JEC en su reunión de 1° dediciembre de 1994 en el expediente 290/148. La ulteriorimpugnación de esta Resolución en la vía contencioso-administrativasería desestimada por el Tribunal Supremo. STS de 15 de diciembrede 1997 (Sala Tercera, Sección 7ª). Aranzadi, marginal No. 713.

El régimen jurídico de las campañas institucionales 77B) El cambio de doctrina.El Acuerdo de 24 de febrero de 1995La modulación del criterio tradicional de la JECconducía al Ministerio de Justicia e Interior aformular a la propia Junta una consulta sobre loslímites y objetos sobre los que podrían versar lascampañas que los organismos públicos desarrollendurante el proceso electoral, respecto a lasactividades, programas y servicios que lleven acabo en su gestión ordinaria.A efectos de la oportuna deliberación, previa ala adopción de un acuerdo, se articulaban por laSecretaría a partir de los precedentes en la materiaun total de siete propuestas, a las que se añadía unaoctava durante el desarrollo de las sesión, 66procediéndose finalmente a votar tan sólo las tresprimeras, de entre las que la finalmente aprobadaobtenía un total de seis votos, lo que da idea de ladispersión del criterio de la Junta.Quedaba conformado así el importanteAcuerdo de 24 de febrero de 1995 cuyas líneasmaestras eran las que siguen:1ª Como criterio general se sienta el principiode que no puede realizarse por los poderes públicosninguna campaña durante el período electoral, puesello vulnera los principios de objetividad ytransparencia del proceso electoral y el principio deigualdad entre los actores electorales, principios porlos que debe velar la Administración Electoral.2ª El principio precedente se establece «sinperjuicio de que en cada caso se resuelvan por estaJunta Electoral Central los supuestos concretos quese le planteen».3ª En el criterio anterior no han de entenderseincluidas, siempre que no se violen tampoco losprincipios precitados y no se dirijan directa oindirectamente, mediata o inmediatamente, a inducirel sentido del voto de los electores:a) Las expresamente previstas en la normativaelectoral en relación con la información a losciudadanos sobre la inscripción en las listas delcenso electoral o las demás previstas en elartículo 50.1 LOREG.66Pueden verse en el Anejo al AJEC de 24 de febrero de 1995(expediente No. 290/169).b) Las que puedan resultar imprescindibles para lasalvaguarda del interés público o para el correctodesenvolvimiento de los servicios públicos.El criterio de la JEC es, desde luego, hartodiscutible y creemos que no excesivamenteafortunado.A la vista del artículo 50 LOREG se puedenhacer varias reflexiones. Su espíritu, en lo que ahorainteresa, nos parece claro: se trata de evitar quequienes no son actores políticos, esto es, los partidosy demás personas jurídicas mencionadas por elartículo 50.2, puedan llevar a cabo actividades queincidan o influyan en la orientación del voto de loselectores. Ello sitúa el problema interpretativo en ladeterminación de qué se entiende por incidir o influiren el voto. Es obvio que esta cuestión no admite unasolución o respuesta omnivalente u omnicomprensiva.Bien al contrario, habrá de estarse a cada casoconcreto, y el propio principio general fijado por laJEC así lo viene a reconocer. Ahora bien, lo que síparece que debe admitirse como evidente es que elprecepto no veda todo tipo de actividad pública oprivada que pueda incidir de algún modo sobre laorientación del voto. Que ello es así puede formalmenteentresacarse de la salvedad que establece elinciso final del artículo 50.3, respecto de laspersonas jurídicas privadas. Y en relación con laspúblicas, bástenos con advertir que el propioAcuerdo de la Junta Electoral Central que estamoscomentando exceptúa del principio general queestablece una serie de actuaciones de los poderespúblicos (como las necesarias para el correctodesenvolvimiento de los servicios públicos). Entenderlo contrario, no sólo no creemos que tengafundamentación jurídica sólida, sino que, llevado asus últimas consecuencias, conduciría al absurdo deparalizar buena parte de la actividad pública, puesno se puede ignorar que en período electoral unagran parte de las actuaciones de relevancia pública,tengan su origen en poderes públicos o en personasprivadas, inciden de una u otra forma en laorientación del voto del cuerpo electoral.Cuanto acabamos de exponer no significa enmodo alguno que queramos vaciar de todo sentido laprevisión del artículo 50.1. El legislador contemplaen él un mandato que debe tener algún significado.

78Francisco Fernández SegadoSus cautelas frente a las campañas institucionalesde los poderes públicos a que el precepto se refierequizá encuentren su razón de ser en el mayorpeligro que las mismas presentan de incidirpartidistamente en el voto, lo que, desde luego, sísupondría una grave quiebra del fundamentalprincipio de igualdad entre los actores electorales.Ahora bien, este peligro de distorsión o desnaturalizaciónde estas campañas no puede combatirseimpidiendo una buena parte de las actuaciones delos poderes públicos, como hace el Acuerdo de 24de febrero de 1995, sino más bien vedando aquellasactuaciones que, con flagrante violación delmandato fundamental del artículo 50.1 («sin influir,en ningún caso, en la orientación del voto de loselectores»), tengan un carácter sesgado o partidistaal orientar el voto en una determinada dirección.En la dirección inmediatamente precedente sesituaba la propuesta que obtuvo el apoyo de tres delos miembros de la JEC, y que nos parece que era lamás acertada.Y en su espíritu, creemos, como ya tuvimosoportunidad de señalar, que esta era también ladirección seguida por el Acuerdo de la JEC de 2 dejunio de 1994, que desencadenó la sucesión deAcuerdos ulteriores, Resolución que sería anuladapor el Tribunal Constitucional 67 bien que por unarazón marginal al fondo del asunto.La Junta reiteraría su doctrina en sendosAcuerdos de 15 y 29 de marzo de 1995. Y en unnuevo Acuerdo de 9 de febrero de 1996, y enrelación con el de 24 de febrero de 1995, la JECinterpretaba que las Sociedades Estatales y losEntes a los que se refiere el artículo 6° de la LeyGeneral Presupuestaria aprobada por Real DecretoLegislativo ... /1988, de 23 de septiembre, estánincluidas en lo establecido en el Acuerdo de 24 defebrero citado, salvo cuando se trate de campañaspublicitarias dirigidas a informar y explicar sobreaspectos relativos a la concreta prestación de losbienes o servicios que correspondan, de acuerdo consu respectivo objeto, y resulte necesario realizardichas campañas precisamente en período electoral,por razón de su posición concurrencial en elmercado.67STC 46/1997, de 11 de marzo.C) La perversa dinámica desencadenada porla nueva doctrinaEl cambio de doctrina que acabamos deexponer hacía augurar un incremento de laconflictividad en los procesos electorales. En unprimer momento, ese incremento no se produjo. Ellono obstante, la JEC tuvo oportunidad de aplicar sudoctrina en algunas ocasiones. Y así, en noviembrede 1995, 68 el órgano permanente de la AdministraciónElectoral requería a una Comunidad Autónomapara que se abstuviera de difundir durante elproceso electoral un video por ella distribuido alentender que el mismo podía influir en la orientacióndel voto de los electores, acordando incoarexpediente sancionador al Consejero de laComunidad y a las personas que pudieran serresponsables de su difusión. Consecuencia de dichoexpediente, la JEC imponía sanción de 100,000pesetas al citado Consejero por infracción delartículo 153 en relación con el artículo 50 LOREG. 69Los peligros antes expuestos han empezado amaterializarse con ocasión de las elecciones del 13de junio de 1999. Apuntemos algunos datos a títulopuramente ejemplificativo: en el período que mediaentre el 3 de mayo y el 3 de junio de 1999, la JEC haconocido de una veintena de recursos relacionadosdirectamente con la materia que nos ocupa. Sólo enla sesión celebrada el 13 de mayo, la Junta adoptósiete Acuerdos al respecto, y en la de 3 de junio, untotal de seis.Estos pronunciamientos de la JEC hanrespondido a las más plurales cuestiones: solicitud deretirada de carteles de propaganda de un Ayuntamientoen período de precampaña; 70 consultasobre la posibilidad de realización de determinadasactividades conmemorativas del Día Mundial delMedio Ambiente en período electoral; 71 celebraciónde una gala de entrega de premios; 72 realización deuna campaña televisiva organizada por el Instituto68AJEC de 6 de noviembre de 1995.69AJEC de 14 de febrero de 1996.70AJEC de 3 de mayo de 1999.71AJEC de 27 de abril de 1999.72AJEC de 20 de abril de 1999.

El régimen jurídico de las campañas institucionales 79Municipal de Mercados de Barcelona; 73 inauguraciónde la sede de la Oficina de Armonización delMercado Interior, Oficina de la Unión Europea; 74realización de una serie de actos deportivosprogramados para colectivos de la tercera edad; 75exposición sobre los puentes realizados en elperíodo 1996-99 por una Diputación Provincial; 76realización de unas Jornadas de Inserción Laboral; 77celebración por una Diputación Provincial de unacampaña consistente en la emisión de cuñasradiofónicas en medios privados de radiodifusión; 78inauguración de obras diversas 79 ... etc.La mera enunciación del objeto de los recursoso consultas de que ha conocido la JEC es, a nuestrojuicio, suficientemente ilustrativa de la dinámica untanto perversa generada a raíz de la doctrinaestablecida por la JEC en febrero de 1995. Y lasomera, y desde luego no exhaustiva, enumeraciónrealizada se circunscribe a algunos de los asuntosque han llegado al más alto órgano de la AdministraciónElectoral, por lo que hay que pensar que alas Juntas jerárquicamente inferiores han de llegarmuchos más asuntos.A nuestro entender, se trata de una dinámicaque bien puede calificarse de «perversa» porque nosólo se está incrementando notablemente la conflictividadelectoral en una materia, por lo demás,tradicionalmente no conflictiva, sino que, de modoprogresivo, a través de los recursos ante los órganosde la Administración Electoral, se tiende a paralizartodo tipo de actuaciones de los poderes públicos decierta relevancia o alcance público. Buena muestrade ello nos la dan los recursos de que ha conocido laJEC en su sesión del día 3 de junio de 1999 enrelación con las inauguraciones de obras en períodoelectoral, respecto de las cuales se pretendíagenéricamente su prohibición. Se ha impugnadoasimismo la inauguración de una Oficina de laUnión Europea, sita en Alicante, pese a estarprevista su inauguración para la misma fecha casidos años antes. Y se ha recurrido de igual forma la73AJEC de 13 de mayo de 1999.74AJEC de 13 de mayo de 1999.75AJEC de 13 de mayo de 1999.76AJEC de 13 de mayo de 1999.77AJEC de 13 de mayo de 1999.78AJEC de 17 de mayo de 199979AJEC de 3 de junio de 1999.celebración de una gala destinada a la entrega deunos premios de carácter anual, pese a ser público yconocido que en los últimos tres años la entrega deesos mismos premios tenía lugar en fechas casiidénticas.Por otra parte, aunque la aplicación de supropia doctrina por la JEC ha sido relativamenteflexible, en la medida en que el Acuerdo de 24 defebrero de 1995 deja margen a tal flexibilidad, haydatos que avalan la idea de que otros órganos de laAdministración Electoral vienen aplicando conmucha mayor rigidez la citada doctrina. Por poneralgún ejemplo, la Junta Electoral Provincial deBurgos acordó que la Junta de Castilla y León, estoes, el órgano de gobierno de esa ComunidadAutónoma, se abstuviera de llevar a cabo dentro dela provincia actos de inauguraciones oficiales detodo tipo de obras, mientras no concluyera elperíodo electoral, ya que, a juicio de esa JuntaElectoral, tales actos podían influir en el voto. 80 Y laJunta Electoral, de la Comunidad, mediante Acuerdode 14 de abril de 1999, tomaba la decisión de noautorizar la celebración de una gala de entrega depremios prevista para el 28 de abril, pese a lasustancial coincidencia de las fechas del actopúblico de entrega anual de estos premios en lostres últimos años, acuerdo que, sin embargo, seríarevocado con muy buen criterio por la JuntaElectoral Central. 81En aplicación de su doctrina, el órganosupremo de la Administración Electoral ha tratadode fijar unos criterios generales que no sóloobjetiven en la mayor medida de lo posible su propiadoctrina, sino que sirvan asimismo como pautas deunificación de los criterios interpretativos de lasrestantes Juntas Electorales. Destacaremos algunosde ellos:1° Toda actividad administrativa ordinaria yperiódica no parece que encaje en los criteriossentados por la JEC en sus Acuerdos de 24 defebrero, 15 de marzo y 29 de marzo de 1995, 82 pueses obvio que la Administración Pública no puede ver80Información publicada por el diario ABC, en su edición delsábado 29 de mayo de 1999, p. 23.81AJEC de 20 de abril de 1999.82Ibídem.

80Francisco Fernández Segadoparalizadas sus actividades ordinarias durante elperíodo electoral.2° Las inauguraciones de edificios cuando éstosse hallan terminados en cuanto a su obra entrandentro de lo que son actividades habituales de lospoderes públicos, circunstancia que concurre adescartar la intencionalidad electoral del acto yreconocer su carácter de mera actividad ordinariade la Administración Pública convocante delmismo. 83 Además, como razonaría la Junta ElectoralProvincial de Murcia en un pronunciamiento sobreesta materia, razonamiento que asumiría comopropio la JEC, 84 sería perturbador para el desarrollode los servicios públicos la suspensión de los actosde inauguraciones de obras.3° Cuando en la celebración de una determinadaactividad administrativa no calificable comoactividad ordinaria o periódica de la Administración,se prevé la participación de personas incluidas comocandidatos en la lista presentada por un partidopolítico, hay que prever que tal actividad espotencialmente susceptible de inducir en algunaforma el sentido del voto de los asistentes a tal acto,sea o no esta la intención del poder públicoorganizado. 854° Los mensajes de una campaña que tienencomo finalidad dar a conocer los éxitos de unaAdministración o hacer ostentación de sus logros yrealizaciones, no resulta discutible que caen de llenoen el criterio sentado por la JEC en sus Acuerdos defebrero y marzo de 1995, 86 como también caen delleno dentro del tal criterio aquellos otros queponderan y resaltan el buen servicio públicoprestado por una determinada Administración. 875° Ha sido considerado como un dato valorable,a los efectos de analizar el sentido del acto, el hechode la lejanía de la fecha de celebración del mismorespecto de la fecha de la elección y aun del iniciode la campaña electoral, valorándose tal circunstanciacomo una más entre las que condujeron a la JECa considerar que el acto en cuestión carecía deintencionalidad electoral, no obstante regir los83AJEC de 13 de mayo de 1999 (expediente 290/479).84AJEC de 3 de junio de 1999 (expediente 290/574).85AJEC de 13 de mayo de 1999 (expediente 290/487).86AJEC de 17 de mayo de 1999 (expediente 290/499).87AJEC de 13 de mayo de 1999 (expediente 283/235).criterios fijados por la JEC en 1995 durante todo elperíodo electoral, esto es, en el período comprendidoentre la convocatoria de las elecciones y el díamismo de la votación. 88Estos criterios o pautas interpretativas orientadasa la más correcta valoración del sentido osignificado de la actuación administrativa que seaimpugnada ante la Administración Electoral por susupuesta contravención del mandato del artículo50.1, entendido a la luz de la doctrina de la JEC, hanintroducido un elemento de cierta racionalidad, que,sin embargo, no nos parece suficiente como paraponer coto a la dinámica generada por los Acuerdostantas veces citados de febrero y marzo de 1995.D) La instrucción de la JECde 13 de septiembre de 1999Tres meses después de finalizar este trabajo laJunta Electoral Central ha aprobado la Instrucciónde 13 de septiembre de 1999 (BOE de 16 deseptiembre), sobre el objeto y los límites de lascampañas institucionales, norma que lógicamentedebe ser comentada siquiera sea de modo sumario.La Instrucción responde a la finalidad deactualizar y sistematizar los criterios aplicables a lascampañas institucionales, partiendo a tal efectotanto de la diversidad de actuaciones objeto dereclamaciones y recursos como de los acuerdosadoptados por la Junta en resolución de los mismos.El primero de los principios establecido por laInstrucción es el de la proscripción de la realizaciónpor los poderes públicos en período electoral, estoes, en el período comprendido entre la convocatoriade las elecciones y el día mismo de la votación, detoda campaña que atente contra los principios deobjetividad y transparencia del proceso electoral yde igualdad entre los actores electorales.Aunque en una lectura superficial de la normapudiera parecer idéntica a la establecida en el AJECde 24 de febrero de 1995, ello no es realmente así,por lo menos en la literalidad del punto primero. Delpárrafo segundo del citado punto de la Instrucción88AJEC de 20 de abril de 1999 (expediente 290/468).

El régimen jurídico de las campañas institucionales 81se desprende, creemos que con claridad, que a lospoderes públicos no queda vedada en períodoelectoral la realización de cualquier campaña, sinotan sólo de aquella que sea atentatoria contra losprincipios de objetividad, transparencia e igualdadentre los actores electorales, principios que ha desalvaguardar la Administración Electoral.Una cláusula normativa de este género seríamucho más lógica y razonable que una norma queprohíba de modo generalizado cualquier tipo decampaña, con independencia ya de que los principiosque deben regir la lid electoral, anteriormentecitados, se vean o no afectados, norma esta últimapor la que se decantó la JEC en su Acuerdo de 24 defebrero de 1995, tal y como ya vimos.Bien es cierto que si se interpreta sistemáticamente,como por lo demás es obligado hacer, elconjunto de las normas de la Instrucción, y seconecta el punto primero con el punto segundo, sedesvanece un tanto la interpretación esbozada,cobrando vigor un entendimiento de la cláusula encuestión en el mismo sentido que se le diera enfebrero de 1995, esto es, en el sentido de unaproscripción radical de cualquier tipo de campaña.En efecto, el punto segundo de la Instrucciónprecisa que en el criterio de la norma fijada por elpunto primero no han de entenderse incluidas(siempre, obviamente, que no violen los principiosanteriormente citados y no pretendan, directa oindirectamente, mediata o inmediatamente, inducir elsentido del voto en los electores) las siguientescampañas:a) Las expresamente previstas en la normativaelectoral en relación con la información a losciudadanos sobre la inscripción en las listas delcenso electoral o las demás previstas en elartículo 50.1 LOREG y concordantes, en sucaso, de las leyes electorales de las ComunidadesAutónomas.b) Las que puedan resultar imprescindibles para lasalvaguarda del interés público o para el correctodesenvolvimiento de los servicios públicos.A la vista de la redacción del citado puntosegundo, parece claro que las únicas campañas queestán excluyéndose de la regla general del puntoprimero son las expresamente mencionadas en él, loque nos conduce a una solución que no es sino la yapreexistente: absoluta proscripción de toda campañapor parte de los poderes públicos en períodoelectoral, con las solas salvedades a que acabamosde aludir, ya previstas con anterioridad.Quiere ello decir que el punto segundo cierra elresquicio que el punto primero abría en orden a quelos poderes públicos, en período electoral, pudieranllevar a cabo otras campañas distintas de las quepermite el punto segundo, siempre que no atentarancontra los principios que han de regir el procesoelectoral y a los que ya hemos aludido, ni incidieranen forma alguna sobre la intención de voto delcuerpo electoral. Se vuelve a partir, pues, de lapresuposición, harto discutible, de que toda campañallevada a cabo por un poder público en períodoelectoral vulnera aquellos principios o influye sobrela intención de voto de la ciudadanía.Ya nos pronunciamos precedentemente y de modocrítico sobre una norma de esta naturaleza por loque no creemos necesario insistir en nuestraposición.Finalmente, el punto tercero de la Instruccióntrata de normativizar lo que, como hemos tenidooportunidad de exponer ya, venía siendo doctrinareiterada de la JEC. A tenor del mismo, en ningúncaso las campañas aludidas en el punto segundo,esto es, las previstas por la normativa electoralautonómica o estatal o las que resulten imprescindiblespara la salvaguarda del interés público o para elfuncionamiento de los servicios públicos, podráncontener alusiones a los logros obtenidos durante sumandato por el poder público que realice lacampaña, ni tampoco imágenes o expresionescoincidentes o similares a las utilizadas en suspropias campañas por alguna de las entidadespolíticas concurrentes a las elecciones.Con esta previsión, la Junta no pretende tantoinnovar cuanto normativizar una doctrina relativamentereiterada, doctrina que ahora queda claramenteplasmada en una norma imperativa, lo que setraduce en una mayor claridad y, por tanto, redundapositivamente sobre el principio de seguridadjurídica.El último párrafo del punto tercero precisa quelas limitaciones expuestas se aplican también a lascampañas de incentivación de la participación que

82Francisco Fernández Segadopuedan realizarse, en su caso, de acuerdo con lalegislación electoral autonómica aplicable.La norma en cuestión cobra su pleno sentido sise recuerda que, como ya advertimos, ciertas leyeselectorales autonómicas siguen contemplandocomo finalidad de la campaña institucional laincentivación de la participación de la ciudadanía.La Junta ha entendido que el carácter genérico deeste fin puede propiciar más fácilmente que lospoderes públicos incidan sobre la intención de votodel cuerpo electoral. De ahí la razón de ser de estaúltima cláusula del punto tercero, que no dejamargen a la duda acerca de la necesidad de quetodos los poderes públicos que realicen unacampaña institucional, independientemente de cuálpueda ser legalmente su finalidad, se ajusten a lasreglas generales establecidas por la JEC.Con la salvedad crítica ya reiteradamenteexpuesta, que hemos de remontar al Acuerdo de 24de febrero de 1995, la Instrucción contribuye aracionalizar y a expandir el conocimiento de ladoctrina de la Junta.

SecciónEstados

El sistema de medios de impugnacióndel Estado de Quintana Roo85Marco Antonio Pérez de los Reyes*SUMARIO: Introducción; I. Generalidades del Estado de Quintana Roo; II. El TribunalElectoral del Poder Judicial del Estado de Quintana Roo; III. El sistema de medios de impugnaciónen materia electoral; IV. Reglas comunes a los medios de impugnación. Conclusiones.IntroducciónEl artículo 116 de la Constitución Política delos Estados Unidos Mexicanos dispone loconducente para uniformar la organizacióndel poder público de los Estados que configuran ladivisión geopolítica del país.En esta disposición constitucional se reproduceel modelo establecido para el ámbito federal, esdecir, el sustentado en la división tripartita de poderes,según la clásica concepción de la ciencia política.La fracción IV del artículo mencionadoestablece lo siguiente:Las Constituciones y leyes de los Estados en materiaelectoral garantizarán que:...d) Se establezca un sistema de medios de impugnaciónpara que todos los actos y resolucioneselectorales se sujeten invariablemente al principiode legalidad;Como punto referencial sobre este asuntodebe aclararse que el Decreto del 21 de Agosto de1996, publicado en el Diario Oficial de laFederación el siguiente día 22, contiene las reformasde carácter político-electoral que implicaronla modificación de varios artículos de la Constituciónfederal.Este decreto manifiesta en los dos últimospárrafos de su artículo segundo transitorio, losiguiente:procesos electorales cuyo inicio haya ocurrido u ocurraantes del 1o. de enero de 1997. En estos casos, dispondránde un plazo de un año contado a partir de la conclusión delos procesos electorales respectivos para adecuar su marcoconstitucional y legal al precepto citado.Todos los demás Estados, que no se encuentrencomprendidos en la excepción del párrafo anterior,deberán adecuar su marco constitucional y legal a lodispuesto por el artículo 116 modificado por el presenteDecreto, en un plazo que no excederá de seis mesescontado a partir de su entrada en vigor.En consecuencia, la Constitución Política delos Estados Unidos Mexicanos establece loslineamientos a los que habrán de sujetarse lasconstituciones y leyes locales en materia políticoelectoral,permitiendo que cada uno especifique sumodelo particular, como una expresión concretadel ejercicio de su soberanía, por lo cual se haconformado un panorama plural de institucionesy medios de impugnación electorales.Por lo anterior resulta importante el estudiodel sistema impugnativo electoral de cada una delas entidades federativas, especialmente si se tomaen cuenta que el Juicio de Revisión Constitucional,regulado en la Ley General del Sistema deMedios de Impugnación en Materia Electoral,permite conocer y resolver, en última instancia, alTribunal Electoral del Poder Judicial de laFederación las impugnaciones respectivas, dentrode los requisitos de procedencia que la propia leyindica. 1Las reformas al artículo 116 contenidas en el presenteDecreto no se aplicarán a las disposiciones constitucionalesy legales de los Estados que deban celebrar*Coordinador Académico del Centro de Capacitación JudicialElectoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.1El Distrito Federal se ve sujeto a directrices similares, según lodispuesto por el artículo 122 de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos.

86I. Generalidades del Estadode Quintana RooLa entidad alcanzó el estatus de Estado de laRepública en octubre de 1974 y su Constituciónlocal fue promulgada el 12 de enero del siguienteaño.La población total del Estado es de 874 963habitantes. 2El artículo 129 de la Constitución Política delEstado Libre y Soberano de Quintana Roomanifiesta que éste se integra con ocho municipios:Othón P. Blanco, Felipe Carrillo Puerto,José María Morelos, Cozumel, Lázaro Cárdenas,Benito Juárez, Isla Mujeres y Solidaridad.Actualmente el licenciado Joaquín ErnestoHendricks Díaz funge como titular del PoderEjecutivo del Estado, y en el año en curso deberáncelebrarse elecciones locales para renovar a los integrantesde los ocho ayuntamientos y a losveinticinco diputados del Congreso, de los cualesquince deben ser elegidos por el principio demayoría relativa y diez por el de representaciónproporcional.Su proceso electoral se inició el pasadomiércoles 10 de octubre y la jornada electoral sellevará a cabo el domingo 17 de febrero. En taleselecciones participan ocho partidos, a saber: elPartido Acción Nacional; el Partido RevolucionarioInstitucional; el Partido de la RevoluciónDemocrática; el Partido del Trabajo; el PartidoVerde Ecologista; Convergencia por la Democracia,Partido Político Nacional; el Partido AlianzaSocial, y el Partido Sociedad Nacionalista, esteúltimo sólo tiene registrados candidatos adiputaciones.De conformidad con el artículo 145 de laConstitución local, los ayuntamientos quintanarroensesse integran de la siguiente manera:Marco Antonio Pérez de los ReyesMunicipio Presidente Síndico RegidoresOthón P. Blanco 1 1 9 de M.R. y 6de R.P.Benito JuárezFelipe CarrilloPuertoJosé MaríaMorelosCozumelLázaro CárdenasIsla MujeresSolidaridad1 1 6 de M.R. y 3de R.P.Además se deben elegir un suplente para elsíndico y uno para cada regidor.El órgano electoral administrativo responsablede la organización de las elecciones en la entidad es elConsejo Estatal Electoral, considerado como unorganismo público autónomo en su funcionamiento,independiente en sus decisiones y profesional en sudesempeño, dotado de personalidad jurídica ypatrimonio propios, según lo manifestado en lafracción III del artículo 49 de la Constitución delEstado y en el 59 del Código de Instituciones yProcedimientos Electorales de Quintana Roo.II.El Tribunal Electoraldel Poder Judicial del Estadode Quintana RooDe conformidad con lo ordenado en elartículo 116 de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, el Estado de QuintanaRoo procedió a modificar su propia Constitucióny de esa manera actualmente el artículo 97 de estaúltima declara que: «Se deposita el ejercicio delPoder Judicial del Estado en el Tribunal Superiorde Justicia, en el Tribunal Estatal Electoral...».Este Tribunal se integra con tres magistradoselectorales, quienes fungen únicamente durante losprocesos electorales que señala la ley y son designadospor siete años improrrogables, debiendo,para su designación, satisfacer los requisitos que seexigen para ser magistrado del Tribunal Superiorde Justicia del Estado. 32Datos proporcionados por el Instituto Nacional de Estadística,Geografía e Informática (INEGI).3Así lo determina el artículo 103 de la Constitución Política delEstado Libre y Soberano de Quintana Roo.

El sistema de medios de impugnación en Quintana Roo 87En tal virtud su estructura y funcionamientose rigen dentro del ámbito estatal, por la ConstituciónPolítica del Estado, la Ley Orgánica delPoder Judicial respectiva, el Código de Institucionesy Procedimientos Electorales de QuintanaRoo, así como por lo dispuesto en el ReglamentoInterno del propio Tribunal Estatal Electoral y losacuerdos generales que le sean aplicables para suadecuado funcionamiento.Debe advertirse que es en el Libro Cuarto delCódigo de Instituciones y Procedimientos Electoralesdel Estado de Quintana Roo, concretamenteen los artículos 237 a 258, en donde se encuentraregulado todo lo concerniente al Tribunal Electoral,al que denomina Tribunal Electoral del PoderJudicial del Estado.El Tribunal es considerado como la máximaautoridad en materia jurisdiccional electoral y deberesidir en la capital del Estado, así como ejercer sucompetencia en todo el territorio de la entidad, segúnlo expresa el artículo 237 del Código aludido.III. El sistema de mediosde impugnación en materia electoralEl artículo 269 del Código de Instituciones yProcedimientos Electorales del Estado de QuintanaRoo establece que para garantizar la legalidad,certeza e imparcialidad de los actos, resoluciones yresultados electorales, se establecen los siguientesmedios de impugnación:Etapa Recurso ProcedenciaDurante la etapa de preparaciónde la jornada electoralde Revisión Lo interponen los partidos políticos o loscandidatos ante el Consejo Estatal Electoral paraimpugnar los actos o resoluciones de los ConsejosDistritales.Después de la jornada electoral de Inconformidad Lo interponen los partidos políticos ante elTribunal Electoral para impugnar los cómputos devotos de una elección por diversas causales, lasdeclaraciones de validez, el otorgamiento deconstancias de mayoría y validez, así como laorganización de regidores y de diputados electospor el principio de representación proporcional.Este sistema de medios de impugnación seregula en el Código de la materia en la entidad, enlos artículos 269 a 317.Ambos recursos son de carácter jurisdiccionalporque los conoce y resuelve el TribunalElectoral, lo cual queda sustentado en el artículo238 del Código estatal que expresa: «El TribunalElectoral es competente para conocer de losrecursos de revisión e inconformidad previstos eneste Código, según sea el caso, ...».En este mismo artículo por cierto, en susfracciones III y IV, se determina la competenciadel Tribunal Electoral para resolver los conflictoso diferencias laborales entre el propio Tribunal ysus servidores, lo cual no implica permanencia enlas funciones del tribunal dado que, por disposicióndel artículo 67 del Código en comento, losmiembros del Consejo Estatal Electoral«...funcionarán solamente en los procesoselectorales...»IV. Reglas comunes a los mediosde impugnaciónSon requisitos para la interposición de los recursos,según el artículo 273 de la materia, lossiguientes:?? Presentarse por escrito ante el Consejo Generalo el Consejo Distrital que corresponda,solicitando que se remita al Tribunal Electoral

88Marco Antonio Pérez de los Reyescon el expediente respectivo que contenga elacto o resolución impugnada;?? Se hará constar el nombre y domicilio delactor; si no se proporciona el domicilio lasnotificaciones del caso se practicarán porestrados;?? Si el actor no tiene acreditada su personalidadante la autoridad impugnada, debe acompañarsu escrito con los documentos que la acrediten;?? Mencionar de manera expresa el acto oresolución recurridos y el órgano electoralimpugnado;?? Mencionar de manera expresa y clara losagravios que causa el acto o resolución que seimpugna, los preceptos presuntamente violadosy los hechos en que se basa la impugnación;?? Ofrecer la pruebas que se aporten, mencionarlas que se habrán de aportar dentro de los plazoslegales para ello y solicitar las que debanrequerirse, cuando el promovente justifiqueque habiéndolas solicitado por escrito y oportunamenteal órgano competente, no le fueronentregadas, y?? Hacer constar el nombre y la firma delpromovente.Para el caso del recurso de inconformidad,además de los requisitos antes señalados, el actordebe cumplir con lo siguiente:?? Indicar la elección que se impugna, señalandoexpresamente si se objeta el cómputo, ladeclaración de validez de la elección y enconsecuencia, el otorgamiento de la constanciarespectiva. En ningún caso se podrá impugnarmás de una elección con un mismo recurso;?? Mencionar en forma individualizada el acta decómputo municipal, distrital o estatal que seimpugna;?? Mencionar de manera individualizada las casillascuya votación se solicite que se anule encada caso y la causal que se invoca para cadauna de ellas, y?? Mencionar, si es el caso, la relación que guardeel recurso con otras impugnaciones.Cuando se omita alguno de estos últimosrequisitos, el Consejo Electoral correspondienterequerirá por estrados al promovente para que loscumpla en un plazo de 24 horas contadas a partirde que se fije en ellos el requerimiento correspondiente,bajo apercibimiento de que de no hacerlose tendrá por no interpuesto el recurso.Esta última disposición del artículo referidolleva a una situación inadecuada, puesto queaparentemente la propia autoridad impugnadadebe velar por que el actor perfeccione su escritode impugnación, misma que por supuesto afecta ala propia autoridad. En este caso el requerimientodebe ser ordenado por el órgano jurisdiccional, aquien compete la facultad de requerir, misma queno es de orden administrativo.Los plazos para interponer cualquiera de losdos recursos es de tres días, contados a partir deldía siguiente a aquél en que se tenga conocimientoo se hubiera notificado el acto o resolución que seimpugna, según lo ordena el artículo 289 delpropio Código.El artículo 290 expresa que para el caso del Recursode Inconformidad éste deberá interponerse:1) Dentro de los tres días contados a partir delsiguiente de que concluyan los cómputosmunicipales o distritales, cuando se impugnala validez de la votación recibida en casillas;2) Dentro de los tres días contados a partir deldía siguiente de que concluyan los cómputosmunicipales o distritales, cuando se impugnela validez de la elección de regidores, diputadosde mayoría o gobernador por las causalesde nulidad establecidos en el mismo Código;3) Dentro de los tres días contados a partir delsiguiente en que concluyan los cómputosreferidos en el inciso anterior, si se invocacomo causa de nulidad de la elección respectivaerror aritmético o dolo grave, y4) Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes,contadas a partir de la conclusión de lassesiones en las que el Consejo Estatal Electoralhaya realizado los cómputos estatales de laelección de gobernador, así como para la asignaciónde regidores y diputados por el principiode representación proporcional. Esto sóloprocede por error aritmético o dolo grave en

El sistema de medios de impugnación en Quintana Roo 89el cómputo que sea determinante para elresultado de la elección impugnada. A mayorabundamiento, en esta consideración la autoridadadministrativa sólo concederá 24 horas alos terceros interesados para presentar losescritos respectivos, cuando normalmenteéstos cuentan con cuarenta y ocho horas paraello según lo prevé el artículo 275 del mismoCódigo.El Código quintanarroense regula el escritode protesta en los artículos 270 y 271 y lo consideracomo un medio para establecer la existenciade presuntas violaciones ocurridas durante el día dela jornada electoral y como requisito para lainterposición del recurso de inconformidad, locual es contrario de la jurisprudencia establecidapor el Tribunal Electoral del Poder Judicial de laFederación. 4Desde luego, la interposición de los recursosno suspende los efectos de los actos o resolucionesimpugnados.Los escritos respectivos deben interponerseante la autoridad electoral competente que realizóel acto o dictó la resolución que se impugna, segúnlo ordena el artículo 274 del Código.Igualmente, se expresa en el artículo 272, quedurante el proceso electoral todos los días y horasson hábiles; los plazos se computarán de momentoa momento; si están señalados por días, éstos seconsiderarán de las cero a las veinticuatro horas.El cómputo de los plazos se hará a partirdel día siguiente de aquél en que se hubieranotificado el acto o resolución correspondiente,salvo en el caso de que el representante delpartido político recurrente haya estadopresente en la sesión de la autoridad electoralen la que ésta llevó a cabo el acto o dictó laresolución impugnada, puesto que entonces se4Escrito de Protesta, su exigibilidad como requisito deprocedibilidad de los medios de impugnación en materia electoral,es violatorio del artículo 17 de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos. Sala Superior. S 3 ELJ 006/99 Juicio deRevisión Constitucional Electoral SUP-JRC-041/99 Coaliciónintegrada por los partidos de la Revolución Democrática, del Trabajoy Revolucionario de los Trabajadores. 30 de marzo de 1999.Unanimidad de votos.entiende que quedó notificado desde elmomento en que se dio por concluida el actacorrespondiente, así lo afirma el artículo 294.En otro orden de ideas, los artículos 299 y300 regulan lo referente a las partes en estosmedios de impugnación. Al respecto se determinaque serán partes:a) El actor, que será quien estando legitimado lointerponga; lo anterior se debe relacionar con lo expresadoen el artículo 288 en donde queda asentado que sonrepresentantes legítimos de los partidos políticos: losregistrados formalmente ante los órganos electorales, encuyo caso, sólo podrán actuar ante el órgano en el cualestén acreditados; y los miembros de los partidospolíticos acreditados ante el Consejo General o losConsejos Distritales, por lo que, en este contextodeberán acreditar su personalidad con el nombramientohecho de acuerdo con los estatutos de su partido. Encualquier circunstancia, para los efectos de la interposiciónde los recursos, la personalidad de los representantesde partido ante los órganos electorales se acreditará conla copia certificada del nombramiento en que conste elregistro;b) La autoridad, que será el órgano electoral que realizó elacto o dictó la resolución que se impugna, yc) El tercero interesado, que será el ciudadano, partidopolítico, coalición o candidato que tenga un interés en lacausa derivado de un derecho incompatible con el quepretende el actor.Lo anterior da origen a la interrogante defondo respecto a que si puede el candidatointerponer el recurso de revisión, puesto que éste,como ha quedado indicado, puede ser interpuesto,según el artículo 269.I. a)... «por los partidospolíticos o candidatos ante el Consejo EstatalElectoral...». Sin embargo, dado que la ley noespecifica ya el caso concreto en que esto sucederá,en el campo de la realidad queda sin posibilidadesde impugnar.El recurso de revisión del sistema electoral delEstado de Quintana Roo, equivaldría, con todaslas limitaciones que pueden señalarse, a losrecursos de revisión y apelación del sistema demedios en la legislación federal, en los cuales no secontempla la impugnación por parte de loscandidatos. En este mismo orden federal,tratándose del Juicio de Inconformidad, seconsidera la posibilidad de que los candidatos seanpromoventes sólo en el caso de que la impugna-

90Marco Antonio Pérez de los Reyesción tenga por causa la posible inelegibilidad delos mismos. 5En Quintana Roo el artículo 300 indica lasreglas bajo las cuales los candidatos podránparticipar como coadyuvantes, papel diferente alde partes del procedimiento recursal.En materia de pruebas, sólo son admisibles,en los artículos 304 a 309, las documentales(públicas o privadas), presuncionales e instrumentalesde actuación. En consecuencia, no se hacereferencia a las pruebas técnica, confesional,testimonial y pericial, a las que sí alude el artículo14 de la Ley de la materia en el orden federal.En cuanto a la tramitación, sustanciación yresolución de los medios de impugnación sepresenta el siguiente cuadro de correspondencia:Recepción delrecursoMateria Artículos Disposiciones respecto a:94 fracciones XIX yXX (C)*78 fracciones XIX yXX (C)Los Consejos Distritales Electorales deben recibir los recursos,integrar los expedientes relativos y remitirlos al Tribunal Electoral.Tanto los recursos de Revisión como los de Inconformidad,respectivamente.Es obligación del Secretario Ejecutivo recibir los recursos derevisión o de inconformidad respectivamente, integrar losexpedientes del caso y remitirlos al Tribunal Electoral.Nota: Se entiende que cada Consejo en el ámbito de susresponsabilidades. No existe la disposición expresa de que losConsejos Distritales informen al Consejo General respecto a lasimpugnaciones que les fueran hechas.275 a 290 (C) Para publicar los escritos de los recursos mediante cédula.Terceros interesados 299 fracción III y 275 Quiénes son y los requisitos que deben cumplir.(C)Remisión al276 (C) Remisión al Tribunal y documentos que se deben acompañar.TribunalSustanciación 277 (C) Revisión por el órgano jurisdiccional.253 fracción XI(C)Facultad del Magistrado Presidente para turnar expedientes a losMagistrados.253 fracción XV (C) Control del turno por parte del Secretario de Acuerdos.31 fracción XI (R) Facultad del Magistrado Presidente para turnar los expedientes a losMagistrados.36 fracción V (R) Control del turno por parte del Secretario de Acuerdos.303 (C) Acumulación.278 (C) Reserva de Admisión.279, 301 y 302 (C) Procedencia, improcedencia, desechamiento, sobreseimiento yfrivolidad.50 a 53 (R) Igual que lo anterior.280 (C) Auto de admisión.54 a 62 (R) Sustanciación del Recurso de Revisión.63 a 71 (R) Sustanciación del Recurso de Inconformidad.* C es el Código de Instituciones y Procedimientos Electorales y R es el Reglamento Interno del Tribunal Electoral del Poder Judicial dela Federación.5Artículo 54.I. b) de la Ley General del Sistema de Medios deImpugnación en Materia Electoral.

ResoluciónEl sistema de medios de impugnación en Quintana Roo 91Materia Artículos Disposiciones respecto a:Sesión Pública281 (C) Proyecto de Resolución.248 fracciones III y IV(C)Obligación de los Magistrados para formular proyectos yexponerlos en sesión pública.19 (R) Obligación del Magistrado ponente para exponer su proyecto.23 (R) Obligación del Magistrado ponente para entregar su proyecto antesde efectuarse la sesión pública respectiva.33 fracción III (R) Obligación de los Magistrados de formular sus proyectos deresolución.33 fracción IV (R) Obligación de los Magistrados de exponer sus proyectos en lasesión pública respectiva.284 (C) Requerimientos a las autoridades.254 fracción XII (C) Facultad del Magistrado Presidente para requerir a las autoridades.24 fracción XII (R) Facultad del Magistrado Presidente para requerir a las autoridades.285 (C) Diligencias extraordinarias.24 fracción XIII (R) Facultades para que el Magistrado Presidente pueda ordenardiligencias extraordinarias.310 a 317 (C) Resoluciones en general.282 (C) Sesión Pública.283 (C) Lista de asuntos que serán discutidas en Sesión Pública.286 (C) Medios de apremio y correcciones disciplinarias.31 fracción II (R) En el mismo sentido que el anterior.254 fracciones I y II (C) Obligaciones de los Magistrados para acudir y resolver lasimpugnaciones en Sesión Pública.33 fracciones I y II (R) En el mismo sentido que el anterior.24 (R) Procedimiento que debe seguirse en las sesiones de resolución.31 fracción I (R) Obligación del Magistrado Presidente de presidir la sesión delPleno.248 fracción V (C) Atribución de los Magistrados para discutir y votar los proyectosde resolución.33 fracción V (R) En el mismo sentido que el anterior.248 fracción VI (C) Atribución de los Magistrados para formular votos particularesrazonados.33 fracción VI (R) En el mismo sentido que el anterior.254 fracción III (C) Obligación del Secretario de Acuerdos para dar cuenta, tomar lasvotaciones y formular el acta respectiva.36 fracción III (R) En el mismo sentido que el anterior.36 fracción XIII En el mismo sentido que el anterior.254 fracciones IV C) Obligaciones del Secretario de Acuerdos de revisar engroses deresoluciones del Pleno.36 fracción IV (R) En el mismo sentido que el anterior.20 (R) El Presidente debe dirigir los debates del Pleno21 y 22 (R) Para efectos de la votación en sesiones del Pleno72 (R) Efecto de la Resolución.

92Marco Antonio Pérez de los ReyesMateria Artículos Disposiciones respecto a:Notificaciones292 a 298 Se manifiesta erróneamente que una de ellas puede ser por correo«certificado», debiendo decir registrado.254 fracciones VII (C) Obligación del Secretario de Acuerdos de supervisar lasnotificaciones.258 (C) Obligación de los actuarios de efectuar notificaciones.36 fracciones VII yXIV y 37, 38 y 39 (R)Obligaciones en materia de notificaciones del Secretario deAcuerdos y de los actuarios.ConclusionesEl Estado de Quintana Roo presenta unpanorama recursal electoral sui generis, en el quecoincide en muchos aspectos con la legislación federal,si bien presenta importantes lagunas, comoel no ordenar expresamente que el Consejo DistritalElectoral informe de inmediato al ConsejoGeneral respecto de las impugnaciones que recibao de no incluir en las hipótesis de procedencia delrecurso de inconformidad, los casos de inexactaaplicación de las fórmulas de representación proporcionalpor parte del Consejo General. Es denotarse que será la labor de las autoridades administrativasy jurisdiccionales la que en la prácticaprocesal irá afinando estos puntos concretos. Igualmente,por las lagunas que la legislación presenta esconveniente su interpretación sistemática, a la vezque es de esperarse, en su oportunidad, una reformaque la adecue a las necesidades de la realidadprocesal electoral local. Como situaciones así sereflejan en muchos otras entidades federativas,mantenemos nuestro criterio de unificar el sistemarecursal electoral en todo el país, a fin de evitarque un mismo partido tenga que utilizar distintosprocedimientos para impugnar en cada entidad unmismo tipo de acto o resolución emitida por laautoridad electoral.La uniformidad no atenta contra la soberaníade los Estados, la confusión y el caos sí la comprometennotoriamente. El federalismo se ve fortalecidocon la capacitación adecuada y eficiente delpersonal que presta sus servicios en las institucioneselectorales y mucho se avanza en esa capacitaciónsi los instrumentos regulatorios del fenómenoelectoral son idóneos y de ágil cumplimiento.

Sección debibliohemerografíaI. Reseñas bibliohemerográficasII. Bibliografía temáticasobre delitos electorales

95CASTRO, Juventino V.Hacia el sistema judicial mexicano del XXIEditorial PorrúaMéxico, 2000, 210 pp.La obra que se reseña, como ya se anticipadesde el enunciado mismo de su título,tiene como propósito toral el ofrecer unaperspectiva del camino que previsiblemente podríatransitar el poder judicial de México en el devenircercano que el nuevo siglo promete.Ese objetivo, notoriamente complejo por lavastedad de sus implicaciones, puede ser abordadocon la debida excelencia por quien haya dedicadofructíferamente toda una vida al impulso del Derechonacional. Tal es el caso del autor. JuventinoVíctor Castro y Castro es ministro de la SupremaCorte de Justicia de la Nación por designación delSenado de la República desde el 26 de enero de1995; estudió la Licenciatura en Derecho por laEscuela Nacional de Jurisprudencia de la UNAM yse doctoró en Derecho en la misma institución,además de estudiar la Licenciatura en Letras en laFacultad de Filosofía y Letras; a partir de suingreso en 1948 como Secretario de Estudio yCuenta en nuestro Máximo Tribunal, hadesempeñado cargos jurídicos en la LoteríaNacional, en la Cámara de Diputados delCongreso de la Unión, en la Secretaría deGobernación y en la Procuraduría General de laRepública; cuenta con diversas intervenciones antela ONU y la OEA, así como participacionesinternacionales como ministro plenipotenciario ocomo jefe de delegación; ha sido distinguido connumerosas condecoraciones nacionales; se hadesempeñado brillantemente como catedrático dela Facultad de Derecho de la UNAM y de la EscuelaLibre de Derecho, y cuenta en su haber connumerosos libros en materia constitucional, deamparo y de procuración de justicia. En suma, setrata del jurista indicado para llevar luz a unatemática tan relevante.A pesar de las áreas técnicamente complicadasque aborda el libro, su estructura es paradójicamentesimple: consta de tan sólo un breve prólogoy tres capítulos. El primero de éstos, integradocon cuatro apartados, se ocupa de plantear unmarco conceptual e histórico de referencia quedibuje los límites aproximados del sistema judicialmexicano; el segundo, con cinco apartados, seaboca a la descripción de las particularidades distintivasde dicho sistema, fundamentalmente en loque se refiere a sus atribuciones como titular únicodel control de la constitucionalidad, y el tercero yúltimo de los capítulos, compuesto de siete apartados,está dedicado a la crítica propositiva de lamaquinaria judicial federal, al examen constructivode sus aciertos y desaciertos, a la ubicación certerade sus lastres y a la sugerencia de las facetascon más urgencia de renovación, así como las posiblesalternativas de solución.El lector seguramente encontrará provechosono excluir el prólogo de la obra al tiempo deestudiarla, pues además de instructivo y ágil en suredacción, su lectura resulta igualmente amena, yaque comienza con un breve repaso autobiográficoacerca de las inquietudes jurídicas del autor amediados del siglo pasado.Los recuerdos profesionales del ministro Castroy Castro, además de ilustrarnos respecto denotas relevantes para la cultura básica de todo abogadomexicano (como lo puede ser la anterior ubicaciónde la Suprema Corte de Justicia de la Nación,la decoración neoclásica que entonces la engalanaba,la reducida integración de sus ponencias, o elsurgimiento de los Tribunales Colegiados de Cir-

96Reseñascuito), sirven de pretexto para explicar la motivaciónde la obra: «Es ese Poder, y esos grandesministros, quienes me moldearon y en el fondopatrocinan ahora los esfuerzos que he puesto enesta obra que pretende deslindar la naturaleza y larazón de ser de nuestro sistema judicial, ypronosticarle... derroteros futuros» (p. IX).El capítulo primero, intitulado El sistemajudicial, da inicio abordando el tema Los distintossistemas políticos de un Estado de Derecho. Primeramente,el autor aclara que previo al análisis de unsistema judicial, es imperativo precisar el conceptode sistema político, por ser éste el género y aquélla especie, y para ello contrasta dos ideas de sistemaobtenidas en sendos diccionarios, uno de CienciaPolítica y otro de Sociología, para concluirdespués su preferencia por el segundo, en suacepción de sistema institucional como agregadode instituciones especializadas en un campo específicode la vida social, evidentemente por ser demayor utilidad para los propósitos de su estudio.El documento jurídico-político fundamentalllamado Constitución es el referente primario ensu análisis, por considerarlo elemento esencial dela cultura de un pueblo y, atendiendo a los modelosprincipales que la doctrina identifica en eldesarrollo histórico del Estado, el autor concluyeque el sistema político mexicano se identificaevidentemente con el Estado liberal-constitucional,tanto en su sometimiento al ordenamientojurídico dada su naturaleza de Estado de Derecho,como en su función productora y ordenadora delDerecho Positivo.Las anteriores precisiones permiten al autorencauzar su discurso hacia la clase de defensa conque el Estado mexicano protege la supremacía desu documento fundamental, y de entre los modelosde control difuso, centralizado o mixto queenlista, estima (en entendible concordancia concriterios similares adoptados por nuestro MáximoTribunal que no son, sin embargo, mencionadosen esta oportunidad) que el adoptado en el sistemajudicial nacional es el centralizado por vía deacción.En seguida, el autor analiza el tema Losprocedimientos judiciales en el México novohispánico,en el que describe la multiplicidad, untanto caótica y confusa, de tribunales y jurisdiccionesque funcionaron en la entonces NuevaEspaña desde comienzos del siglo XVI. No deja desorprender al jurista contemporáneo, quien seencuentra acostumbrado a un sistema de tribunalesjerárquica y racionalmente ordenado, la diversidadde cortes que coexistían impartiendo justicia,todas en nombre del mismo rey, y que en suenmarañada abundancia tan sólo reflejaban elsistema de privilegios de la organización política yadministrativa colonial.En contraste, el autor describe en un tercerapartado el tema El sistema judicial inaugurado enlos Estados Unidos de América, en el que seaprecia la racionalidad de la estructura judicialdiseñada una vez que nuestro vecino país del nortealcanzó su independencia. El ministro Castroinvoca algunas ideas de Alexis de Tocqueville,además de seguramente tener en mente el casoMarbury v. Madison, para afirmar que, a diferenciade la realidad europea de entonces, en los EstadosUnidos se concibió un principio de Derecho queahora nos parece elemental, pero que en su tiempoimplicó toda una revolución del pensamiento político-jurídico,y es el de que ninguna ley puedecontradecir a la Constitución pues, de así hacerlo,se le debe desconocer y/o ajustarla al documentofundamental a través de un alto poder político,que en la especie resultó ser el poder judicial.La explicación ofrecida para justificar lalógica del sistema presidencialista estadounidense,equilibrado por el poder judicial, descansa en trescaracterísticas: a) el nacimiento de las constitucionesescritas; b) la necesidad de una autoridaddefinitiva e indiscutida que interprete la Constitucióne imponga su interpretación, y c) el desarrollopolítico que significó la posibilidad de elegirdemocráticamente a los titulares de los poderesejecutivo y legislativo, cuyo consenso, a su vez,designa a los miembros del poder judicial.A continuación, el autor se ocupa del tema«La estructuración del sistema judicial mexicano».

Hacia el sistema judicial mexicano del XXI 97Después de un breve repaso histórico del desarrolloconstitucional que el diseño del poder judicialde México atravesó hasta la Carta de 1917,incluyendo las aportaciones de juristas decimonónicoscomo Rejón y Otero, este apartado da unsalto hasta 1994, cuando se modificó el artículo105 constitucional para incluir en el sistema supremode control jurídico a las controversias constitucionalesy a las acciones de inconstitucionalidad,lo cual, en opinión del ministro Castro, complementóy unificó el campo de la defensa total de laLey Fundamental.El segundo capítulo se intitula Característicasespeciales del sistema judicial mexicano y abordaprimeramente el tema El control difuso de la constitucionalidad.El estudio de este tipo de control,originado en los Estados Unidos bajo el nombrede judicial review, y que el autor considera técnicamenteinaplicable en México, a pesar de sudestacada funcionalidad en aquel país desde 1803,es incluido en la obra fundamentalmente porrazones académicas, a partir de referencias alcontexto histórico y fáctico en el que sucedió elcaso Marbury antes mencionado, así como detranscripciones de los argumentos torales con losque el juez John Marshall resolvió el asunto yprácticamente delineó el sistema estadounidensede control de la constitucionalidad.El control difuso adoptado por ese vecinopaís, gira en torno al concepto de supremacía consagradoen el artículo VI de su Constitución, similarcasi textualmente al enunciado del artículo 133constitucional mexicano, a pesar de que el alcancedado interpretativamente a sus respectivos contenidosha apuntado hacia direcciones contrarias:aquél hacia el control difuso y éste hacia elcentralizado.El autor recuerda en este punto un proyectode sentencia elaborado por el ministro GabinoFraga en 1941, en el que se sostenía la necesidad deque autoridades diversas de las del Poder JudicialFederal conocieran y decidieran cuestiones deconstitucionalidad de leyes ordinarias, mismoproyecto que fue finalmente rechazado, pero quepodría considerarse un antecedente de la ambiguasituación que comienza a delinearse con lareforma de 1996 al artículo 99 constitucional, queconsidera al Tribunal Electoral del Poder Judicialde la Federación como la máxima autoridadjurisdiccional en la materia, con excepción de lodispuesto en el artículo 105, fracción II, del mismoDocumento Básico.El ministro Castro considera que esta reformaha vuelto a poner de actualidad el debate sobre eltipo de control de constitucionalidad imperante ennuestro país, toda vez que el invocado numeral105 considera a las acciones de inconstitucionalidadcomo la única vía para plantear la noconformidad de leyes electorales a la Constitución,pero en la especie esta cuestión puede surgiren el desenvolvimiento de un medio de impugnaciónante el Tribunal Electoral y, atendiendo a lacláusula de supremacía que establece el numeral133, la resolución deberá necesariamente considerar,tan sólo para el caso concreto, la inaplicabilidadde la ley ordinaria en el supuesto de que éstasea encontrada contraria a la Constitución. Alrespecto, el autor menciona y transcribe parcialmentela tesis de jurisprudencia J.05/99, TerceraÉpoca, sustentada por la Sala Superior delTribunal Electoral, bajo el rubro «TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación. Tienefacultades para determinar la inaplicabilidad deleyes secundarias cuando éstas se opongan a disposicionesconstitucionales».Seguidamente, el autor dedica su atención altema El principio de la relatividad de las sentenciasde amparo, del cual identifica su fuente en el votoparticular del jurista Mariano Otero externadoante la Comisión de Constitución del Congresoque elaboró el Acta de Reformas de 1847, en cuyoartículo 75 se estableció que en el amparo de losderechos constitucionales, los Tribunales de laFederación se limitarían a impartir su protecciónen el caso particular, sin hacer ninguna declaracióngeneral respecto de la ley o acto que hubieremotivado el asunto. La conclusión del análisishistórico, después de analizar fuentes documentalesde ese período, es que el principio de larelatividad de las sentencias de amparo es incon-

98Reseñastrovertible respecto de actos de autoridad que nosea legislativa, pero debe cuestionarse su aplicabilidada los asuntos que combatan a la autoridadlegislativa que expidió la ley impugnada deinconstitucional.Para reforzar ese criterio, el autor cita la ConsultaNacional sobre Administración de Justicia ySeguridad Pública llevada a cabo por el gobiernofederal en 1982, y que entre sus conclusionesexpresó la necesidad de ampliar los efectos de lassentencias de amparo en un sistema de declaracióngeneral de la inconstitucionalidad de leyes, envirtud de que la llamada Fórmula Otero ha sido yarebasada históricamente y no responde en la actualidada la esperada celeridad en la resolución de losproblemas constitucionales, así como al respeto alprincipio de igualdad de los gobernados ante laLey. En coincidencia con este último argumento,el autor se inclina expresa y entusiastamente por larevisión del principio de relatividad, además deañadir que los efectos erga omnes de las sentenciasde amparo evitarían un sinnúmero de demandassucesivas sobre una cuestión de inconstitucionalidadque, de inicio, habría sido ya resuelta por elPoder Judicial.En una lógica concatenación tópica, el autorprosigue con el tratamiento del tema El control dela constitucionalidad y el federalismo. En esteapartado, el ministro Castro expone un dilemasurgido desde el siglo XIX en el constitucionalismomexicano: ¿Cómo es posible conciliar, por unaparte, un control de la constitucionalidaddepositado en el Poder Judicial de la Federaciónque incluya dentro de su competencia la revisiónde las sentencias dictadas por los poderes judicialeslocales, y por otra parte, la soberanía de los Estadosque demanda que los asuntos locales concluyandefinitivamente en el ámbito de la jurisdicciónestatal?La obra recuerda que nuestro primer documentofundamental, la Constitución de 1824,disponía en su artículo 169 que «...todas las causasciviles o criminales que pertenezcan al conocimientode estos tribunales (los locales), seránfenecidas en ellos hasta su última instancia y ejecuciónde la última sentencia». Igualmente, evocaque en materia de amparo se excluyó tácitamentela revisión de los actos judiciales, tanto en laConstitución de Yucatán de 1841, como en elActa de Reformas de 1847, bajo la lógica doctrinalde entonces que consideraba que los actos judicialesatentatorios de la esfera jurídica de losgobernados encontrarían su impugnación a travésde recursos judiciales ordinarios ya en abundanteexistencia dentro del sistema procesal común, yaque entonces los actos legislativos y los administrativoseran los únicos que quedaban impunescuando se emitían viciados de ilegalidad o deinconstitucionalidad.Este criterio fue retomado por el legisladorordinario en el artículo 8º de la Ley de Amparo de1869, que declaraba inadmisible el recurso de amparoen los negocios judiciales. Sin embargo, elautor recuerda cómo, unos meses después de serexpedida esa disposición, la Corte declaró su inconstitucionalidad,a efecto de admitir una demandade amparo contra el Tribunal Superior deSinaloa, con lo cual dejó abierta la opción de queen los asuntos judiciales locales, las partes recurrierana la justicia federal central para su soluciónúltima, en demérito de las instancias estatales,hasta finalmente sentar jurisprudencia al respecto.En concordancia, la subsecuente Ley de Amparode 1882 estableció el principio contrario, admitiendoexpresamente la procedencia del recurso deamparo en los negocios judiciales.El autor considera esta situación como un«...defecto introducido en nuestro sistema judicialque atenta contra el principio de la federalidad, alcual nos hemos adscrito desde nuestros inicios,...»(p. 74). Aunado a lo anterior, señala el texto, porvirtud de ese defecto se convierte al poder judicialfederal en el intérprete último de las leyes locales yprovoca una carga abrumadora de asuntos para lasinstancias federales, que se traducen finalmente enrezago de la impartición de justicia. En consecuencia,el autor sugiere reservar las impugnacionesde legalidad para la esfera estatal yrecurrir a la justicia federal tan sólo para cuestionesestrictamente constitucionales.

Hacia el sistema judicial mexicano del XXI 99El siguiente tema abordado en el capítulo segundoes La defensa individual de las garantíasindividuales. En el mismo, el autor plantea unacrítica al principio establecido por la fracción I delartículo 107 constitucional, que dispone la procedenciadel juicio de amparo exclusivamente ainstancia de parte agraviada, por sus obvias implicacionesindividualistas.Varias son las razones que el ministro Castroubica para la vigencia de este precepto: primera,por la recepción técnica del recurso de casación francéscreado en 1790 con el triunfo del movimientorevolucionario y concebido como un recurso extraordinariointerpuesto por el gobernado afectadopor una resolución judicial de última instancia;segunda, por razón de economía procesal, paraevitar que alguien no agraviado por un acto de autoridad,intervenga en la controversia; tercera, paraevitar que los tribunales federales actúen oficiosamenteen la defensa de la Constitución, dada lanaturaleza provocada y no espontánea del juiciode amparo y, cuarta, también de tipo histórico, la razónde que el amparo mexicano surgió a mediadosdel siglo XIX, durante un período marcada-menteimbuido por la ideología liberal individualista.A pesar de la última razón y no sinreticencias, paulatinamente se aceptó sin embargoque las garantías individuales podían ser tambiéntransgredidas a las personas morales, pues si bienéstas no podían ser titulares de derechos como lavida o la libertad, sí lo eran respecto de derechoscomo la propiedad o los variados de seguridadjurídica. Este criterio permeó hasta tal punto queactualmente se reconoce legitimación en el amparoincluso a las personas morales oficiales, según seestablece en el artículo 9º de la Ley vigente en lamateria. Esta posibilidad, llevada a un enunciadoen extremo simple que el autor no anota expresamente,pero que es deducible de sus líneas, describiríala procedencia del amparo interpuesto por elEstado, ante el Estado, en contra de actos del Estadomismo, lo cual evidentemente echa por tierracualquier connotación «liberal-individualista».Sobre la misma línea de argumentación, elministro Castro recuerda la reciente aceptación dela existencia de los llamados derechos difusos por ladoctrina mexicana, los cuales serían en gran medidauna copia intelectual de las class actions, figuraanglosajona que permite la defensa de derechos eintereses colectivos cuyo titular son grupos socialesindeterminados. Asimismo, el autor subraya laexistencia de derechos sociales incluidos en el capítuloconstitucional de las garantías individuales,para los cuales no se contempla un medio procesalde defensa, pues con todo y ser consideradosformalmente garantías individuales, el amparointerpuesto en su salvaguardia sería inevitablementedesechado o sobreseído, en razón de quesólo contamos con una acción individual de amparoy lamentablemente no con una acción social deamparo, excepción hecha de la legitimación reconocidaa los núcleos de población ejidal o comunalen el amparo agrario.Como parte final del capítulo segundo, elautor aborda el tema Las controversias constitucionalesy las acciones de inconstitucionalidad. Con talpropósito, el texto hace referencia a la reformaconstitucional del numeral 105 que en 1994 afinóla primera e introdujo la segunda de estas dosfiguras de control fundamental, así como a laexposición de motivos de la iniciativa presidencialpresentada ante el Constituyente Permanente y adiversos criterios de la Corte, para fundamentar lapositiva contribución de dicha reforma en elfortalecimiento del federalismo y en la garantía dela supremacía constitucional.El tercero y último de los capítulos se intitula«Actualización del sistema judicial mexicano». Enesta parte de la obra reseñada, el ministro Castropresenta al lector lo que en su opinión constituyeel conjunto de horizontes imperativos hacia losque convendría que nos condujera la evolución delderecho nacional.En ese tenor, primeramente discute el temaLa gran reforma procesal: el juicio oral, para cuyoobjeto nuevamente recurre como modelo comparativode referencia a la tradición jurídica anglosajona.Como punto de partida, el autor asientauna crítica demoledora: «Los juicios en México seeternizan por años; con frecuencia los litigantes

100Reseñasfenecen antes de lograr la sentencia en sus asuntos,y aunque en vida sí pudieran obtener el tratamientojusto solicitado, el transcurso del tiempo loslleva a una gran complejidad en la ejecución de lassentencias...» (p. 101).Por esta razón, a continuación propone enfáticamentela sustitución del procedimiento escritopor el procedimiento oral, el cual, insiste, no debeconfundirse con la oralidad empleada como técnicaen algunos pasos procedimentales.La propuesta del ministro Castro es notablementeambiciosa. Para su implementación, invocandoel criterio del jurista Manuel Ossorio, elautor estima que se deben ajustar todos los procedimientosmexicanos al «juicio oral», es decir, alen el que sus partes principales se sustancian deviva voz ante el juez del conocimiento. Ello noimplica que la totalidad del procedimiento serealice en forma oral, pues siempre habrá actuacionesque necesariamente se efectúen en formaescrita; sin embargo, las etapas medulares, y todasaquellas secundarias que así lo permitan, deberíanrealizarse a través de la inmediación ante el juzgador.Con ello, sostiene el autor, se abaratarían loscostos de los procedimientos y se abatiría elenorme rezago que pesa sobre nuestros tribunales.A continuación, el autor aborda el tema Elacceso a la justicia, haciendo eco de una añejaaspiración de la humanidad: la posibilidad materialy no sólo formal de que todos los hombres ymujeres sean escuchados eficientemente en sureclamo de justicia.No por ser un ideal, esta aspiración deberíaconsiderarse fatalmente utópica. Por el contrario,debemos recordar que para doctrinarios contemporáneos,el concepto de utopía se concibe comoun referente hacia donde encaminar los esfuerzosantes que un horizonte inalcanzable. En esesentido, las propuestas del autor deberían serexaminadas con debido detenimiento, cuandoretoma la letra del artículo 17 constitucional yllama la atención del lector hacia la aspiración decontar con los mejores jueces y los mejorestribunales, conducidos bajo una legalidad justa yequitativa, impartiendo su dictum del Derecho demanera pronta, completa e imparcial, y con lainstauración de un «organismo cúpula» que colaboreen tal misión a través de procurar atención,asesoría y consulta a las mayorías que no tienenacceso económico a los servicios jurídicos de paga.Aunque las anteriores propuestas por sí solasjustificarían la publicación de la obra reseñada, elcapítulo tercero incluye también una incisivacrítica a un sistema de privilegios en materiabancaria que conviene a todas luces revisar, lo quelleva a cabo bajo el tema Los fueros prohibidos.El ministro Castro comienza con una brevereferencia a los fueros tradicionalmente aceptadosen los inicios de nuestro Derecho nacional, comouna herencia de la tradición colonial: el civil, eleclesiástico y el militar, siendo éste el únicosubsistente. Desafortunadamente, el autor sóloofrece argumentos de facto al justificar la sobrevivenciadel fuero militar, en referencia al podermaterial de las armas como razón para reconocerla existencia de una justicia militar paralela a la justiciacivil, a pesar del tecnicismo de que en realidadno se trata de un fuero militar, sino de unajurisdicción militar.Esa lógica, prosigue el autor, no es aplicabletan fácilmente a la materia bancaria, en la que porvirtud de una multiplicidad de ordenamientos jurídicos,es razonable identificar la existencia semiencubiertade un fuero bancario, presentado comoun Derecho bancario excepcional en el que elBanco de México actúa como poder legislador, laSecretaría de Hacienda y Crédito Público comopoder ejecutor, y la Comisión Nacional Bancariay de Valores como poder juzgador.A continuación, la obra expone el tema Lostribunales administrativos frente al poder judicial.El autor plantea en este apartado la convenienciade que los tribunales administrativos surgidos bajola égida del poder ejecutivo en diversas etapas delsiglo XX, desaparezcan o se incorporen al poderjudicial, pues por razones técnicas y políticaspertenecen naturalmente al ámbito de esta ramadel gobierno. En ese tenor, el ministro Castroidentifica al Tribunal Fiscal de la Federación, alTribunal Agrario, al Tribunal Federal de Conci-

Hacia el sistema judicial mexicano del XXI 101liación y Arbitraje, así como a la Junta Federal deConciliación y Arbitraje.Atinadamente, el autor invoca la experienciadel Tribunal Electoral del Poder Judicial de laFederación como ejemplo a seguir, cuando a partirde las reformas constitucionales y legales de 1996,el antiguo Tribunal Federal Electoral se incorporóal seno del poder judicial. No obstante, el ministroCastro pareciera mantener una opinión un tantoambigua acerca del éxito institucional alcanzadocon dicha incorporación, puesto que enfatiza quela integración debe ser, diríamos, ‘total’: «Elproblema que afrontamos no es el de aceptar esatan lógica incorporación de todos los tribunalesadministrativos. Convence a todos; o a casi todos.El problema es que la incorporación debe serfuncional y no simplemente organizativa. No seenfrentó ese problema con el electoral federal, ...Esto propició el nacimiento de una jurisdicciónelectoral autónoma, independiente e irrevocable.Es decir: intocada por la jurisdicción de amparo...Lo que actualmente sigue siendo una incógnita escómo incorporar, íntegramente, la jurisdicciónelectoral. Esto debe contemplarse para el futuroinmediato» (pp. 158-159).Es de lamentar que el autor no ofrezca argumentosque sustenten su apreciación, los cualesserían muy útiles para dilucidar si es razonable oconveniente que un medio de control de la constitucionalidad(el juicio de amparo) «controle» aotro medio de control de la constitucionalidad(por ejemplo, el juicio de revisión constitucionalelectoral o el juicio para la protección de losderechos político-electorales del ciudadano), puestal situación no sólo se presenta a primera vistacomo contraria a la lógica de la jerarquía normativa,ya que permitiría la revisión de la legalidad deuna resolución de constitucionalidad, sino queomite referencia a la necesidad material de agilidadresolutiva ante la brevedad de los tiempos electorales,máxime que, como previamente señaló elautor, los tribunales federales se encuentranrebasados en su capacidad funcional y tradicionalmentecargan con un pesado rezago, el cual seincrementaría con dudosa justificación al aumentaruna instancia extraordinaria sobre otra instanciaextraordinaria.El capítulo tercero incluye igualmente unapartado dedicado al tema La soberanía jurisdiccionaly los tribunales internacionales, en el que el ministroCastro, después de repasar algunos conceptosdoctrinales acerca de la soberanía nacionaly el Derecho supranacional, llama la atenciónacerca de los peligros que implica aceptar este tipode derecho en detrimento de aquélla, además de lagravedad de aceptar compromisos internacionales,ya sea bilaterales o multilaterales, aun cuando nosean instrumentables legalmente sino sólo a travésde contrariar la Constitución y el orden jurídiconacional en general. Ejemplo de ello, conforme altrabajo reseñado, serían los estatutos de la FederaciónInternacional de Asociaciones de Fútbol(FIFA, por sus siglas en idioma inglés) aplicados ennuestro país en franca contradicción a la Constitucióny a la Ley Federal del Trabajo, así como, conconsecuencias lesivamente más graves para losintereses nacionales que el anterior ejemplo, elTratado de Libre Comercio de América del Norte.En seguida, el autor se detiene en el tema Elprototipo constitucional del juez, en el que, al igualque su anterior tratamiento del acceso a la justicia,se expone un loable debate acerca de otro ideal dela justicia mexicana: el juez en toda la pureza ycabalidad de su función. Es claro que el ministroCastro no habla al lector sobre un tema que le sealejano; por el contrario, su superior cargo lepermite contemplar la problemática que se suscitaentre el ser y el deber ser del ideal del juzgador,pues la pirámide sólo se aprecia totalmente desdesu cúspide.A tal efecto, el texto se ocupa de comentar acercade la carrera judicial, regida por mandato constitucionalpor los principios de excelencia, objetividad,imparcialidad, profesionalismo e independencia.Finalmente, el ministro Castro concluye elcapítulo tercero y con ello la obra reseñada, examinandoun tema de apremiante tratamiento porparte de la comunidad jurídica mexicana y queinexplicablemente ha sido descuidada en los foroslegislativos: La cuestión presupuestal.

102ReseñasLa obra reseñada logra un rotundo acierto alconcluir su exposición con este tópico, pues constituyeun aspecto esencial de la plena independenciay autonomía del poder judicial, esto a su vez,requisito elemental de un sano equilibrio depoderes en un Estado de Derecho. Es indispensableque, en aras de armonizar desempeños, pesos ycontrapesos con el poder legislativo y con elejecutivo, se establezca con rango constitucionalun presupuesto determinable y suficiente para quela Suprema Corte de Justicia de la Nación, el TribunalElectoral y los tribunales federales trabajensin la incertidumbre de posibles interferencias delos otros poderes. Como lo expresa el autor, «Nosólo deben estudiarse en obras como la presente,cuestiones técnicas y proyectos de superación enlo estrictamente jurídico y jurisdiccional. Es legítimoreflexionar sobre cuestiones de economíapráctica que infortunadamente resultan más problemáticasque las técnicas» (p. 206).El lector no puede menos que coincidir antela clara necesidad de una reforma en este sentido.¿Qué mejor sistema judicial podría anticipar elpueblo mexicano para el devenir que ofrece el sigloXXI, que uno incuestionablemente independientey eficaz en el cumplimiento de la altamisión de impartición de justicia que el mismopueblo le ha encomendado?José Humberto Zárate Pérez ** Coordinador Académico de Derecho Electoral del CCJE.

Las dos caras del liberalismo 103GRAY, John.Las dos caras del liberalismo.Una nueva interpretaciónde la tolerancia liberalPaídos Estado y Sociedad, No. 89Ediciones Paídos Ibérica, S.A.Barcelona, 2001, 167 pp.Este libro fue publicado originalmente en el año2000 con el título Two faces of Liberalism,por la Polity Press, en colaboración conBlackwell Publishers Ltd. de Cambridge, y tuvo taléxito en los medios académicos y políticos que alaño siguiente se imprimió en España la traducciónelaborada por Mónica Salomón para la EditoraPaídos Ibérica.El autor es catedrático de PensamientoEuropeo en la London School of Economics andPolitical Science, con una amplia experiencia en loscampos de la Teoría Política, la Economía, laFilosofía Política y la Sociología, lo que le permiterealizar este detallado estudio respecto delliberalismo moderno, enfocándolo bajo la perspectivaconjunta de las disciplinas mencionadas. El propioJohn Gray sostiene que la obra no sólo es productode varios años de investigación y entrevistas conexpertos en el tema, sino también del contactotenido con instituciones académicas especializadasde Alemania, por lo que puede deducirse que setrata de un análisis actualizado y metódico queresulta de gran valía para quienes se interesan porlos temas político-sociológicos.El trabajo consta de cuatro capítulosadecuadamente concatenados, a través de cuyosmembretes se observa de antemano, igual que en elsubtítulo del libro, la intención de destacar larelación entre la ética y la práctica del liberalismo,entendido como una corriente política que implicauna específica conformación económica, jurídica,social y cultural.En el capítulo uno, «Tolerancia liberal», seestablece que el hombre es capaz de generar diversostipos de culturas, en ocasiones contradictorias odesplazantes entre sí, lo cual genera confrontacionesque pueden conducir a la violencia y a la destrucción.En tal virtud, se ha visto desde la antigüedad lanecesidad de encontrar caminos de comprensión yde convivencia, que permitan a las sociedadesconservar sus manifestaciones culturales propias ysus convicciones, a la vez que admitir la práctica deotras posiblemente opuestas, incluso en lo esencial.Surgió así el concepto de tolerancia, el cual nisiquiera es propio del liberalismo, puesto que tieneantecedentes desde tiempos remotos, como son loscasos de la vieja Alejandría, de la India budista einclusive entre los romanos, los moros y cristianosde la España medieval y hasta de los otomanos en elmundo musulmán.No obstante, fue hacia el siglo XVI cuando seinició en Europa el Estado liberal, cuyo objetivobásico fue la búsqueda de un modus vivendi, comolo menciona el autor, consistente en una convivenciapacífica entre grupos de conformación antagónica.El liberalismo, sin embargo, desde el principioha buscado el logro de dos metas contradictorias:por un lado establecer una forma de vida ideal y porotro dejar sentado un compromiso de toleranciaentre los modos de vida diferentes que semanifiestan en una misma sociedad.Lo paradójico nace precisamente al resaltar lavalidez universal de un estado de vida y de Derecho,y por otra parte fomentar el respeto y la convivenciacon otras realidades completamente diferentes y enocasiones hasta excluyentes. De aquí el título de la

104Reseñasobra que se refiere a «las dos caras del liberalismo».Cabe señalar que esa contradicción deproyectos filosófico-políticos ha desarrolladopolémicas entre los distintos pensadores.Así, John Locke y Emmanuel Kant difundieronla presencia del Estado liberal con característicasuniversales, en tanto Thomas Hobbes y DanielHume se pronunciaron por la coexistencia pacíficade tendencias divergentes.Actualmente, John Rawls y F. A. Hayer se haninclinado por la primera postura, mientras que IsaishBerlín y Michael Oakeshott lo han hecho por lasegunda.Lo curioso es que precisamente John Locke,abanderado de la universalidad de los postulados delEstado liberal, a la vez formuló los principios de latolerancia, al señalar que el Estado tiene la obligaciónde promover dicha tolerancia para alcanzarla paz entre sus gobernados, pero que esa toleranciano es claudicante, ni tampoco surge de la inseguridadde poseer la verdad absoluta y universal, sinoque precisamente por saberse representante de lapostura auténtica, debe ser capaz de tolerar, enbeneficio de la sana convivencia, las corrientes«...que se consideraban malas o falsas». 1Esta moral, cabe decir mediadora, ha caracterizadoa través de los tiempos al liberalismo, el quela ha justificado por la trascendencia que implica ellograr una mejor vida para la humanidad, teniendocomo base la paz y la seguridad.Esta idea también hizo eco en el pensamientode Voltaire, quien llegó a decir: «¿Qué es la tolerancia?Es el patrimonio de la humanidad. Estamostodos llenos de debilidades y errores, perdonémonosmutuamente nuestras locuras». 2A la vez, se debe señalar que el problema dealcanzar la convivencia entre las personas y lospueblos no se reduce a la práctica de la tolerancia,ni a su postulación y vigilancia oficial por parte delEstado, sino que tiene raíces conflictivas profundasque merecen reflexión.Para los antiguos filósofos griegos, igual quepara los forjadores del cristianismo, la mejor vidaposible lleva a la perfección y ésta es inalcanzable,1Gray, John, op. cit., p. 12.2Ídem p. 13.pero es la misma para todos, por lo cual el conflictode valores es una manifestación de la imperfecciónhumana y nunca una expresión normal de unpluralismo ético, político y cultural, que finalmente esel resultado de la capacidad humana de creacióndiversificada.Por eso se postula desde un principio en estelibro la necesidad de establecer en los estadosliberales contemporáneos un modus vivendi, queparte de la premisa de que existen muchos y muyvariados modelos de vida en los que se lograndesarrollar las personas, en el entendido de que sipresentan características contradictorias, no puedenni deben compararse, dado que ninguno es mejorque otro, pues son sencillamente diferentes y ladiferencia al ser respetada, garantiza un régimen demadurez que permite la libertad y la plenitud delindividuo, que por lo mismo se torna más productivoy comprometido.Se afirma, en consecuencia, que no necesitamosvalores universales para vivir juntos y en paz,sino instituciones comunes en las que muchasformas de vida puedan coexistir.Con lo expuesto anteriormente pareceráliquidado el problema del conflicto de valores queplantea la convivencia entre posturas filosóficasantagónicas; sin embargo, las cosas se complicancuando el conflicto se plantea dentro del mismomarco del bien común, es decir, cuando lo que seconsidera bueno para personas o naciones conposturas desiguales llega a confrontarse de maneraradical.El caso aludido se daría, por ejemplo, alaparecer como antagónicas la paz y la justicia comopremisas de ética universal. El dilema seríadilucidar qué es peor, la guerra o la injusticia.Cada parte en controversia manifestará necesariamenteque están de su lado la razón y lajusticia, además de que la comisión de actos deinjusticia, real o aparente, produce un malestar tangrande y apremiante, que el o los sujetos afectados,al protestar y buscar su reivindicación, no miden elhecho de que pueden provocar la inestabilidad socialy el estallido de la violencia.El capítulo dos se refiere a los valores plurales,en donde se postula un relativismo ético, surgido dela convicción de que los valores son entendidos y

Las dos caras del liberalismo 105expresados de manera distinta en cada sociedad.Así, la valentía no es la misma para calificar alguerrero que a un bombero que arriesga su vidapara salvar bienes y personas en un siniestro.Desde antaño se ha manifestado que en laguerra y en los pueblos altamente militarizados sepremia y se hace apología al crimen y a la rapiña,que es lo que finalmente debe entenderse por lashazañas militares y el botín tomado al enemigo, reshostilis para los romanos, quienes la considerabancomo una forma de adquisición de la propietas.En ocasiones esa contraposición de valoresllega a manifestarse de manera extrema ydramática. Por eso cuenta Gray la anécdotaatribuida a un primer ministro inglés, del que no seproporciona el nombre, cuando hizo despedir a todosu equipo de secretarias porque supo que algunaestaba pasando información confidencial al enemigo,pero no pudo averiguar quién de ellas era laresponsable. Quedó muy claro para el ministro queestaba cometiendo una terrible e irreparableinjusticia con todas las secretarias, excepto con una,pero el hecho se justificaba dadas las circunstanciasde velar por un bien más alto como lo era laseguridad de la nación en tiempos de guerra.Con este panorama es de verse que ninguna«verdad» lo es al cien por ciento y que por lomismo, conviene fomentar la tolerancia como únicaforma de asegurar la convivencia y el desarrollo; noobstante, en los tiempos actuales se ha incrementadola postura contraria, por lo que puede observarseque se ahonda en los conflictos y en la agresividad,misma que en muchas ocasiones tiene consecuenciassobre personas inocentes y ajenas a las causasque originaron la conflictiva social.Es verdaderamente paradójico que en nuestrosdías se postule por un lado la globalización, queimplica necesariamente la convivencia entresistemas divergentes, y por otro se radicalicen losantagonismos al grado de precipitar al mundo haciala guerra y la ingobernabilidad.En el capítulo tres se analizan las libertadesrivales, en donde se cuestiona severamente elconcepto de justicia tradicional, dado que tal vez lomás adecuado sea hacer prevalecer el principio deequidad, mismo que asegura protección jurídica paraun mayor número de personas.También se estudian los alcances de la libertadindividual, armonizándolos con los del bien común yel interés general. Debe partirse de la base de quelos argumentos que justifican la mayor libertadposible no son autosuficientes, ni pueden seraxiológicamente neutros, puesto que varían enfunción de los diferentes intereses individuales ycolectivos. Es más, nadie puede con certeza definirlos alcances de una «mayor libertad posible»;muchas veces es el sentido común el que imponelímites al actuar humano.Lo anterior explica la complejidad del mundojurídico y de la aplicación de las normas en el casode la actividad jurisdiccional, por lo que ante situacionesaparentemente similares, se pueden dictarresoluciones diferentes, dada la valoraciónespecífica que hace el órgano jurisdiccionalresponsable de conocer el litigio.Por eso se habla de rivalidad de libertades, puesdesde el incipiente estado liberal, propio del sigloXIX, se notaba el enfrentamiento entre el ejerciciode la libertad individual y la razón de Estado,supuestamente basada en el interés y el biencomunes.A raíz de esta dialéctica valorativa y práctica,Gray considera que el liberalismo, basado en elcontexto nacional, es anacrónico en una época enque en la mayoría de las sociedades «tardomodernas»,3 coexistían varios modos de vida y unadiversidad de esquemas sociopolíticos.El reconocer lo anterior permite evolucionar lossistemas neoliberales y al proporcionarles flexibilidadse propicia una concepción revisada y eficiente delos derechos humanos universales.Con este cúmulo de reflexiones el autor arribaal capítulo cuatro, bajo el rubro Modus vivendi, endonde procura dar a todo su esquema de investigaciónun sentido práctico.La parte pragmática a la que se refiere elpárrafo anterior se centra en la definición de los derechoshumanos como artículos convenientes de pazque permiten que los individuos y las comunidadescon valores e intereses en conflicto, aceptenconvivir. 43Así denomina al neoliberalismo, lo que supone un esquema yade suyo desfasado.4Gray, John, op. cit., p. 123.

106ReseñasDe esta forma el Estado democrático liberal norepresenta un modelo universal de validezpermanente y valor absoluto, sino un esquemapolítico que permite a las sociedades encontrarespacios de expresión cultural en los que segarantiza su libertad y seguridad, con las limitantesnecesarias para que todos los individuos disfruten deuna protección similar.A ese estado real y práctico de convivencia, esa lo que en la obra se denomina insistentementemodus vivendi.Desde luego, hay derechos fundamentales inherentesa las personas, que todo régimen políticodebe garantizar para ser considerado legítimo; porejemplo, los derechos iniciales a la vida y a la libertad,esta última en su concepto básico, que implicael no sometimiento a la servidumbre o a laesclavitud.Actualmente un gobierno que aspire a serconsiderado legítimo requiere la eficiente aplicaciónde la ley y la capacidad de mantener un adecuadonivel de gobernabilidad; por lo mismo, presentar antela comunidad de las naciones un orden que propiciela paz dentro y fuera de sus fronteras. Por estarazón, necesita ofertar ante los ciudadanos unapropuesta política que asegure el cambio institucionalde los titulares de los poderes políticosconstituidos.De aquí el requerimiento de contar con institucionesy normas de carácter electoral actualizadasy eficientes, en donde las distintas opciones políticasencuentren vías accesibles para competir por elpoder sin alterar el orden constituido.Este capítulo profundiza ejemplos recientes yactuales de estados que han cancelado en granmedida las libertades de los individuos, en el afán delograr un modo de vida que sus bases ideológicasconsideraban como el mejor de todos los posibles.Tales son los casos de Chile bajo la dictadura dePinochet, del ya desaparecido régimen racista deSudáfrica, la dictadura socialista en la Europa delEste y la de la propia Cuba de Castro Ruz, sin dejarde tomar en cuenta otros ejemplos no menosdramáticos como Haití y varios países de Asia y deÁfrica, así como distintos gobiernos militares queaún paralizan de manera insufrible la marcha delhombre hacia su superación en un ámbito de respetoy libertad.Incluso aclara Gray por qué considera alImperio Otomano y al Austro-Húngaro de losHabsburgo como estados liberales que florecieronen algunas épocas de la historia, dado que dentro delabsolutismo que implicaba, en el primer caso laobservancia del islam, y en el segundo, la monarquíamás prepotente; sin embargo, ambos sistemasfueron capaces de aceptar, con algunas restricciones,la diversidad étnica y cultural de sus gobernados.Es por todos conocido el hecho de que distintasasociaciones, grupos y movimientos, de ordennacional e internacional, presionan de muy diversasmaneras a los gobiernos de diferentes filiacionespolíticas para que acepten y practiquen la tolerancia,con lo cual garanticen un estado general de paz ydesarrollo.Es muy difícil, así lo considera John Gray,hacer coincidir los intereses económicos nacionalesy transnacionales que representa la globalización,con las diversidades, a veces tan marcadas, entrelos grupos sociales y las diferentes culturas.Sabemos que aún existen pueblos que vivensituaciones de anacronismo y marginación, los queni remotamente pueden considerarse comprendidosdentro de las políticas macroeconómicas desistemas computarizados y de mercados tecnific a-dos, pero precisamente esa desigualdad señala unpunto débil y peligroso para la estabilidad del sistemaneoliberal.Por esta razón, es necesario aplicar todos losesfuerzos posibles para incorporar a esos núcleos depoblación a los logros que, en distintos aspectos,presenta la modernidad, sin que ello impliquenecesariamente la pérdida de sus propios valores, desus manifestaciones culturales y mucho menos de sulibertad.Como puede deducirse, esta obra contienemarcados niveles de reflexión e inclusive de controversiacon el autor; sin embargo, es precisamenteesa la intención que se destaca a lo largo de todo ellibro. En otras palabras, este texto no aspira alograr la conformidad con lo expresado, sino por locontrario, despertar la crítica, pero basada ésta enun conocimiento filosófico y teórico de la realidad

histórica y actual que ha desarrollado el liberalismocomo una opción más de organización social.Cabe añadir que la obra cuenta con un índiceanalítico y de nombres para facilitar su consulta.En concreto, el libro de John Gray escongruente con su título al destacar las dos carasdel liberalismo y una nueva interpretación de latolerancia liberal. Además, por tratarse de una obrade tan reciente edición, está apenas circulando entrelos especialistas, quienes seguramente encontraránen ella motivo de análisis, reflexión y cita.Rodolfo Orozco Martínez *Las dos caras del liberalismo 107*Profesor Investigador del Centro de Capacitación JudicialElectoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

COLOMER, Josep M.Instituciones políticasEditorial Ariel, S.A. Barcelona, España. 2001. 267 pp.107La obra intitulada Instituciones políticas fueescrita en el presente año por el profesorJosep M. Colomer, investigador en CienciaPolítica en el Consejo Superior de InvestigacionesCientíficas de la Universidad de Pompeu Fabra,quien en cinco capítulos nos muestra los antecedenteshistóricos de las instituciones políticas devarios de los países del mundo proporcionandoejemplos de cada uno de ellos, así como los conceptosbásicos de cualquier democracia, además deprecisar qué es la política, la elección social, a quiénesse puede votar, cómo se cuentan los votos, quése vota y la elección de instituciones socialmenteeficientes.Durante el desarrollo de los cinco capítulosanaliza diversos temas, entre los que se encuentrala teoría de la elección social, el estudio de las institucionespolíticas, la utilidad social y un modelode elección social.Afirma que el objeto de la política es laprovisión de bienes públicos por líderes, es decir,por los gobernantes, de tal manera que se logre unintercambio que beneficie tanto a los funcionarioscomo a los ciudadanos, siendo éste finalmente unode los objetivos de la democracia.En cuanto a la elección social analiza lasdiferentes reglas institucionales, desde la medidade los resultados, es decir, desde la satisfacción delas preferencias de los ciudadanos, para llegar aseñalar cuáles son las reglas socialmente eficientes,y cómo es posible determinar que dependiendo delas reglas que se utilicen serán los resultados, existiendoun gran margen para señalar las probabilidades,a pesar de que algunas teorías considerenque es muy difícil garantizar que una elecciónpueda ser al mismo tiempo social y eficiente.A partir de una perspectiva básica de qué institucionesconforman las estrategias de los actores ysu interacción, analiza las diferentes alternativasinstitucionales por sus distintos grados de restriccióny su eficacia en la producción de eleccionessociales.Refiere que el concepto de estabilidad estábasado no sólo en el pluralismo político, sino tambiénen las estrategias de los partidos políticoscomo el intercambio de votos en diferentes temas,las coaliciones multipartidistas y la cooperacióninternacional, sin que por ello deje de haber ganadoresy perdedores permanentes.Conforme con la idea de democracia, precisaque es deseable, porque crea mejores oportunidades,así como más regulares, a diferencia de las nodemocráticas para la satisfacción de las preferenciasde los ciudadanos, por lo que se refiere a tresvariables institucionales que producen diferentesgrados de estabilidad y diferentes niveles de utilidadde la elección social; se trata de las siguientes:1. El grado de dispersión de las preferencias delos votantes, según se trate de electorados simpleso complejos.2. La inclusividad de las reglas de votación y losprocedimientos de decisión.3. El número de dimensiones de temas en eleccionesconjuntas y separadas, correspondientes aesquemas de unidad y de división de poderes.En ese contexto, afirma que los regímenesdemocráticos pluralistas basados en electoradoscomplejos, reglas de votación inclusivas y divisiónde poderes, tienden a producir resultados socialmenteeficientes.En el segundo de los capítulos se refiere a laconstrucción histórica de electorados simples ycomplejos, argumentos sobre el sufragio y estrategiassobre los derechos de voto.En este apartado, afirma que las comunidadespolíticas simples principalmente son aquellas de

108Reseñastiempos pasados, aunque también en la actualidadse pueden identificar algunas. En este tipo decomunidades se concedían los derechos de voto alas cabezas de hogar, independientemente delnúmero de miembros de la familia, bajo elsupuesto de que todos ellos tenían preferenciashomogéneas; además, habitualmente, sólo votabanlos hombres, siendo esta clase de reglas vagas einformales. Sólo en algunas de estas comunidadesse permitía votar a los jóvenes o a las mujeres.Otra característica de las comunidades simplesconsistía en que las reglas de decisión eranaltamente inclusivas, usándose reglas basadas en launanimidad o cuasiunanimidad en reuniones yasambleas de vecinos que decidían por asentamientoo aclamación, o bien se usaban varios mecanismosde azar, incluidos los turnos y las loterías,para la rotación de los cargos que debían ejecutarlas decisiones de la asamblea, los cuales eran consideradosuna carga más que un privilegio.A efecto de ejemplificar a los electoradossimples con diversas modalidades, el autor realizaun recorrido no sólo histórico, sino espacial, desdelas comunas y cantones suizos, las comunasitalianas, los municipios en Francia, el parlamentoinglés, las colonias angloamericanas hasta llegar alas colonias iberoamericanas.En opinión del profesor Colomer, el avancede las comunidades simples lo propició no sólo elcomercio exterior, sino la ampliación de lascomunicaciones y el creciente relieve de bienespúblicos de gran escala, que llevaron a la formaciónde los modernos estados-nación e indujeron alos cambios importantes, entre los que se encuentranla redefinición del derecho al voto.En cuanto a los electorados complejos, refiereque son las comunidades de los tiempos modernosen donde resultan de suma importancia los argumentossobre el sufragio, la inocuidad, el riesgo, laamenaza y las estrategias sobre los derechos de voto.Para ejemplificar a las comunidades complejasanaliza el caso de los modelos latinos, en donde seencuentran Francia, Italia y España durante lossiglos XIX y principios del XX; el modelo nórdicoen donde cita a Alemania, Suecia, Noruega y Finlandia,especificando que ahí introdujo el sufragiouniversal, incluido el voto a las mujeres y la aplicaciónde la representación proporcional, que se tradujo enuna política de coaliciones multipartidistas.El tercer capítulo analiza qué sucede despuésde que se emitió el voto, es decir, cómo se cuentanlos votos, cuáles son las reglas para obtener unsolo ganador, ya sea de mayoría absoluta o demayoría relativa, cuáles son las reglas para obtenervarios ganadores, cómo sucede con la representaciónproporcional y en las coaliciones multipartidistas,y cómo se lleva a cabo el conteo oescrutinio y con qué finalidad.Cita como ejemplos los casos de España,Australia y Francia, hace referencia al sistema demayoría absoluta, en donde los procedimientosde votación no cumplen algunas condiciones básicasde la elección social, como la monotonicidad yla independencia de las alternativas irrelevantes, endonde la utilidad social de los ganadores puedeser comparada desfavorablemente con los resultadosprobables mediante reglas de votacionesalternativas.Al referirse a los sistemas de votación demayoría relativa, el autor señala cómo el voto seusa para elecciones de masas, utilizado generalmenteen regímenes parlamentarios basados en elmodelo británico, o en presidenciales comoEstados Unidos de Norteamérica, Perú, Brasil,Argentina, Guatemala, Colombia y casi todaAmérica Latina.Señala que existen gobiernos unificados,como lo son el parlamentarismo, el presidencialismoy el federalismo, en donde pudiera suceder queun solo partido político llegara a tener dominiosobre los poderes legislativo y ejecutivo de maneraabsoluta, de tal manera que se podría tener elsiguiente escenario: a) Que reúna la mayoría en laasamblea y forme un gabinete de un solo partido,como suele suceder en los regímenes parlamentarios,b) Que el partido del presidente tenga la mayoríaen la asamblea, en los regímenes presidencialesy semipresidenciales, como suele ocurrir enelecciones concurrentes, o bien c) Que el partidodel gobierno central controle todos los gobiernos

Instituciones políticas 109regionales o locales, básicamente mediante elcontrol de los jefes ejecutivos regionales o locales.En cambio, el gobierno dividido cuenta convarios partidos políticos, lo cual puede producirlos siguientes escenarios: a) Que ningún partidotenga mayoría en la asamblea y se forme un gabinetede coalición multipartidista, como suele sucederen los regímenes parlamentarios basados en larepresentación proporcional, b) Que el partido delpresidente no tenga mayoría en el asamblea en losregímenes presidenciales y semipresidenciales, comotiende a ocurrir en las elecciones no-concurrentes,o c) Que el partido del gobierno central no controlela mayor parte de los gobiernos regionales olocales, es decir, los gabinetes multipartidistas.Finalmente, en el último de los capítulos quees, sin duda, el resultado del análisis detallado delos anteriores, puntualiza cómo a través de la elecciónde las instituciones políticas se forman losdiferentes sistemas, regímenes democráticos, ogobiernos parlamentario-presidencial, semipresidencial,parlamentario-representación proporcional,y cómo varían a través de las épocas,agrupando a gran número de Estados de los diferentescontinentes en tres períodos históricos quevan de 1874 a 1943, 1944 a 1973 y 1974 a 2000, conlo cual el profesor Colomer concluye su obra.Lic. Beatriz Guerrero Morales ** Profesora Investigadora del CCJE.

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114Delitos electorales400, 401, 402 y 403 al Código Penal del Estado.Oaxaca, Oax.: Periódico Oficial delEstado, 1995, 9 pp.Oaxaca [Leyes. 1998]. Compendio de legislaciónelectoral: Oaxaca. Oaxaca, Oax.: InstitutoEstatal Electoral de Oaxaca, 1998, 351 pp.PATIÑO CAMARENA, Ernesto Javier. «La procuraciónde justicia en relación con los delitoselectorales», pp. 57-71, en Seminario jurídicoelectoral: Memoria. Hermosillo, Son.: ConsejoEstatal Electoral: Tribunal Estatal Electoral:Universidad de Sonora. Escuela de Derecho,2001, 110 pp.— Consideraciones en torno a las implicaciones delvoto de los mexicanos residentes en el extranjerocon especial referencia a los problemas que enmateria de procuración de justicia se puedenpresentar en relación a los delitos electorales.México: [Procuraduría General de la República.Fiscalía Especializada para la Atención deDelitos Electorales], [1998], 78 pp.— «El bien jurídico protegido por los delitos electorales»,pp. 1421-1452, en Memoria del III CongresoInternacional de Derecho Electoral: Ética yderecho electoral en el umbral del siglo XXI. México:Tribunal Electoral del Poder Judicial de laFederación: Instituto Federal Electoral: UNAM.Instituto de Investigaciones Jurídicas: Universidadde Quintana Roo: Programa de las NacionesUnidas para el Desarrollo, 1999. 4 v. Seriedoctrina jurídica; 15.PÉREZ GONZÁLEZ, Jesús Armando. Delitos Electorales.México: TFE. Centro de CapacitaciónJudicial Electoral. Coordinación de lo ContenciosoElectoral, 1995, 18 pp.Puebla [Código Penal. 1995]. Decreto que adicionaal libro segundo del Código de DefensaSocial para el Estado Libre y Soberano dePuebla el capítulo vigésimo, «Delitos electorales»y los artículos del 441 al 445. Puebla,Pue.: Congreso del Estado, 1995, 6 pp.RAMÍREZ DÍAZ, Juan. Comentarios adicionales quese formulan con respecto a la reciente reformaque se hizo en materia de delitos electorales. México:Tribunal Federal Electoral, 1994, 11 pp.RAMÍREZ SÁNCHEZ, Margarita. «Delitos electorales»,pp. 137-152, en Proceso electoral 1998:ensayos sobre derecho electoral, cronología jurisdiccionalelectoral, reglamento interno, jurisprudencia,tesis relevantes. Durango, Dgo.: TribunalEstatal Electoral del Poder Judicial del Estadode Durango, 1998, 258 pp.REYES ESCALERA, Georgina. Delitos electorales.Durango, Dgo.: TFE. Centro de CapacitaciónJudicial Electoral. Sala Regional Durango,1996, pág. varia.— Delitos electorales. Victoria de Durango, Dgo.:Tribunal Federal Electoral. Sala RegionalDurango, 1994, 38 pp.— Infracciones y delitos electorales: delitos electoralesy penas: sanciones penales y procedimientosancionador. Durango, Dgo.: TFE. Centrode Capacitación Judicial Electoral. Sala RegionalDurango, 1996, 29 pp.REYES TAYABAS, Jorge. Análisis de los delitoselectorales y criterios aplicativos. México: ProcuraduríaGeneral de la República, 1994, 257 pp.— Cambios legislativos sobre derechos de los inculpadosy protección de los ofendidos en losprocedimientos penales federales. México: ProcuraduríaGeneral de la República. FiscalíaEspecializada para la Atención de DelitosElectorales, 1999, 137 pp.— Leyes, jurisdicción y análisis de tipos penalesrespecto de delitos electorales federales y en materiade registro nacional de ciudadanos. México:

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Seccióndocumental

119Monopolio de los partidos políticosvs. candidaturas independientes:el caso Michoacán SUP-JDC-037/2001desde la óptica del derecho internacionalMauricio Iván del Toro Huerta*SUMARIO: A manera de introducción; Delimitación de los hechos; Las razones de lademanda; Planteamiento general de la cuestión; Relación entre el derecho internacional y elderecho interno: criterios comunes en aras de un efectivo acceso a la justicia; El monopolio delos partidos políticos; Monopolio de los partidos políticos vs. candidaturas independientes: loslímites nacionales e internacionales al derecho de participación política; Las limitaciones permitidasa los derechos de participación política: la necesaria referencia al derecho internacional;Comentario final.A manera de introducciónLa Sala Superior del TribunalElectoral del Poder Judicialde la Federación, al resolverel juicio para la protección de losderechos político-electorales delciudadano identificado con la claveSUP-JDC-037/2001, promovidopor Manuel Guillén Monzón, concluyó,entre otras cosas, que «laConstitución Política de losEstados Unidos Mexicanos nocontiene ni admite, como reglaabsoluta, el monopolio de lospartidos políticos en el ejercicio delderecho para postular candidatos enelecciones populares». 1 Tal afir-* Licenciado en Derecho egresado de laUNAM, profesor en Derecho InternacionalPúblico en la UNAM, profesor investigadorde la Escuela Judicial Electoral.mación, sostenida por la mayoríade los magistrados integrantes dela Sala Superior, con lassalvedades y limitaciones que enla propia sentencia se establecen,constituye, por sí misma, uncambio sustancial en la concepcióndel régimen político-electoralmexicano, en general y delderecho de participación política;en especial, el derecho al votopasivo. 21Juicio para la protección de los derechospolítico-electorales del ciudadano, SUP-JDC-037/2001, Sentencia de 25 de octubre de 2001,p. 61. En adelante sólo se hará mención alnúmero de página de la sentencia quecorresponda.2Generalmente, la doctrina ha consideradoa México dentro de los Estados en cuyoordenamiento jurídico se atribuye a lospartidos políticos el monopolio en lapostulación de candidaturas. Cfr., entre otros,Miguel Aragón Reyes, «Democracia y representación.Dimensiones subjetiva yobjetiva del derecho de sufragio» en J. JesúsSin embargo, es preciso analizarcada uno de los argumentosexpresados por los magistrados,tanto en la sentencia como en losdiferentes votos concurrentes yaclaratorios, antes de llegar a unaOrozco Henríquez (compilador), Democraciay representación en el umbral del siglo XXI.Memoria del III Congreso Internacional deDerecho Electoral, tomo I, TEPJF-IFE-UNAM-Universidad de Quintana Roo-PNUD, México, 1999, p. 18; del mismoautor, «Derecho Electoral: sufragio activo ypasivo» en Dieter Nohlen, Sonia Picado,Daniel Zovatto (compiladores), Tratado dederecho electoral comparado de América Latina,Fondo de Cultura Económica, México, 1998,p. 120, así como, en esta misma obra,Francisco Fernández Segado, «La candidaturaelectoral: plazos, calificación, recursos,proclamación»; Juan Ignacio García,«Candidaturas Independientes» en DiccionarioElectoral, 2ª edición, tomo I, InstitutoInteramericano de Derechos Humanos-Capel,2000, p. 133; y Muñoz Ledo, Porfirio(coordinador), Comisión de Estudios para laReforma del Estado. Conclusiones y propuestas,UNAM, México, 2001, p. 150.

120conclusión definitiva sobre laexistencia o no de un monopoliode los partidos políticos en lapostulación de candidatos a cargosde elección popular.El estudio realizado por losmagistrados, derivado del análisisde diversos artículos constitucionales,así como de los contenidosen tratados internacionales relativosal derecho de participaciónpolítica, tuvo como objetivodeterminar si el sistema jurídicomexicano consagra o no el derechoa participar como candidatoindependiente en los procesoselectorales, específicamente a partirde la negativa de registro alciudadano Manuel Guillén Monzónpara participar en la eleccióna gobernador del Estado deMichoacán en el proceso electoraldel año 2001.La sentencia, aunque adoptadapor unanimidad de votosrespecto de la confirmación delacto impugnado, no contó con laaprobación unánime de los magistradosrespecto del análisisconstitucional y legal en torno almonopolio de los partidos políticosen la postulación de candidatosy del derecho a postulaciónindependiente. En este punto, lavotación cobra particular interés.El proyecto de resolución fuepresentado por el magistradoLeonel Castillo González; sinembargo, en la sesión pública deresolución respectiva, unamayoría integrada por los magistradosJosé Luis de la Peza, JoséFernando Ojesto Martínez Porcayo,presidente del Tribunal, yJosé de Jesús Orozco Henríquez,Mauricio Iván del Toro Huertaargumentó en contra de las partesconsiderativas de dicho proyectoy resolvió a favor de su engrose, 3el cual estuvo a cargo delmagistrado Orozco Henríquez,lo que motivó el voto concurrentede los magistrados LeonelCastillo González y MauroMiguel Reyes Zapata queapoyaban el sentido del proyectooriginal. Por otra parte, lamagistrada Alfonsina Berta NavarroHidalgo y el magistradoEloy Fuentes Cerda, rechazaronlos argumentos tanto de lamayoría como del proyectooriginal, incorporando un votoaclaratorio conjunto.La exposición de las tresposturas antes mencionadas, se enfrentaen su desarrollo con puntosde vista encontrados, todoscon la misma destreza argumentativa.La balanza entonces tiendeal péndulo, la justicia por momentosparece ir y venirabrazada por argumentos que, apesar de tener el mismofundamento, llegan a conclusionesdiversas e incluso contradictorias.Se confirma el hecho,natural en los sistemas democráticos,aunque en ocasionescuestionable desde el punto devista argumentativo, de que ladecisión se adopta por el voto3El artículo 24, numeral 2, inciso c) de laLey General del Sistema de Medios deImpugnación en Materia Electoral estableceque «Si el proyecto que se presenta es votadoen contra por la mayoría de la Sala, apropuesta del presidente, se designará a otromagistrado electoral para que, dentro de unplazo de veinticuatro horas contadas a partirde que concluya la sesión respectiva, engroseel fallo con las consideraciones y razonamientosjurídicos correspondientes».mayoritario independientementedel peso argumentativo de suspostulados. Desde el punto devista formal, cualquier interpretaciónhubiera resultado válida,todas expresan un sistema coherentede argumentación y defiendenpostulados a partir de suparticular sistema de interpretación.Pero sólo una obtuvo lamayoría.El sentido de la votación dela sentencia podría ser temasuficiente de análisis si la cuestiónfuera analizar la lucha argumentativadesatada en la adopción deuna sentencia. El tema que ahoranos ocupa es, sin embargo,diverso. Como toda sentenciarelevante, cuyos argumentos hacenque el lector vaya de unextremo al otro asintiendo encada frase expuesta por losmagistrados, incluso cuandoestán implicadas posicionescontradictorias, la sentenciarecaída al expediente SUP-JDC-037/2001 puede analizarse desdemuy diversos puntos de vista.Incluso, el modelo argumentativoadoptado en la sentenciaresponde a una división metodológicaa partir de los diferentesaspectos de Derecho Constitucional,Internacional y Teoría dela Argumentación Jurídica que seimplican en la resolución del casocon la finalidad de justificar ladecisión última.Este ensayo sólo habrá decircunscribirse a aquellos aspectosinternacionales que sirvieronde sustento argumentativo paradelinear cada una de las posturasdefendidas por los magistrados,

El caso Michoacán SUP-JDC-037/2001 desde la óptica del derecho internacional 121en particular, aquellas expuestasen el engrose y en el proyectooriginal, que finalmente se transformaríaen voto concurrente,por ser donde se exponen mayoresargumentos con base en elDerecho Internacional contemporáneo.El estudio del tema de lascandidaturas independientes, en símismo interesante, reviste mayoratractivo en tanto es estudiado apartir, no sólo de las disposicionescorrespondientes de la Constituciónfederal y de los tratadosinternacionales aplicables, sinotambién de criterios y opinionesde instancias internacionales especializadasen materia de derechoshumanos, que convierten este casoen el precedente más significativoen materia de monopoliode los partidos políticos y candidaturasindependientes a la luzdel derecho nacional e internacional.Además, desde la perspectivade la relación entre el derechoInternacional y el derecho interno,la sentencia representa unparámetro significativo del vínculoentre ambos sistemas, asícomo de su influencia recíproca.Como en escasas ocasiones, la sentenciadictada en el expedienteSUP-JDC-037/2001 considera nosólo el texto de los diferentestratados que regulan el derechohumano a la participación política,sino también resoluciones deorganismos internacionales facultadospara interpretar las disposicionesconvencionales. Estaclara referencia a los operadoresinternacionales significa que, enmateria de derechos fundamentales,ambos ordenamientos, internacionale interno, se complementande tal forma que no esfactible concluir que se hanvulnerado o no los derechoshumanos constitucionalmente reconocidossin analizar las disposicionesinternacionales aplicablesa tal derecho; reconociendo así lanaturaleza subsidiaria de ambossistemas conforme lo acredita lapráctica y la doctrina másavanzada del Derecho Internacionalde los Derechos Humanosy del Derecho Constitucional.Este énfasis «internacionalista»requiere de alguna precisión.El presente trabajo tienepor objeto exponer los criteriossostenidos por los magistradosque integran la Sala Superior delTribunal Electoral del PoderJudicial de la federación alresolver un caso en concreto.Como documento de difusión, loque se busca es, por un lado,brindar a los interesados un ejemploplausible sobre cómo untribunal constitucional aplica einterpreta la normativa constitucionala partir, aunque noexclusivamente, de fuentesinternacionales y, por el otro,exponer el tema de las candidaturasindependientes desde laperspectiva del Derecho Electoralen sus diferentes ámbitos nacionale internacional. En este sentido,las siguientes notas dancuenta de la argumentaciónesgrimida por los magistradoselectorales y presenta consideracioneselaboradas desde la perspectivadel Derecho Internacionalde los Derechos Humanos.Para una mejor comprensión dela problemática se exponen acontinuación brevemente losprincipales hechos y las consideracionesgenerales del caso.Delimitaciónde los hechosEn sesión pública de veinticincode octubre de dos mil uno,la Sala Superior del TribunalElectoral del Poder Judicial de laFederación resolvió los autos delexpediente SUP-JDC-037/2001,integrado con motivo del juiciopara la protección de los derechospolítico-electorales del ciudadanopromovido por Manuel GuillénMonzón en contra del Acuerdodel Consejo General del InstitutoElectoral de Michoacán, de tres deagosto de dos mil uno, mediante elcual negó su registro comocandidato independiente al cargode gobernador del Estado deMichoacán, para el procesoelectoral estatal de dos mil uno.En su acuerdo, el ConsejoGeneral del Instituto Electoral deMichoacán sustentó la negativade registro principalmente en elhecho de que el interesadono cuenta con las cualidades queestablece la ley para ser votado,dado que no ha ejercitado suderecho de asociarse libremente enun partido político, y más aún susolicitud no se encuentra dentro delos términos previstos por elCódigo Electoral de Michoacán, ypor ende no está facultado paraejercitar plenamente, el derecho

122político-electoral de ser votada aun cargo de elección popular,puesto que de conformidad con lodispuesto en el Código Electoral deMichoacán, en sus artículos 34fracción IV y 153, dicho ciudadano,no fue propuesto en la correspondientesolicitud de registro, porpartido político alguno, por lo cual elreferido solicitante, no cumplecabalmente, con los requisitosenumerados en las fracciones delartículo 153 del Código Electoral deMichoacán. 4 (cursivas del autor)Tal situación, según loexpone el mencionado ConsejoGeneral, no podría considerarseviolatoria de los derechos políticosdel solicitante, «toda vez quese deja intacto y a salvo suderecho político-electoral de 'poderser votado' siempre y cuandolo ejercite en los términosexpuestos por la ConstituciónPolítica de los Estados UnidosMexicanos, la Constitución Políticadel Estado Libre y Soberanode Michoacán de Ocampo y elCódigo Electoral del Estado deMichoacán». En virtud de queel derecho de los ciudadanos departicipar en las elecciones popularescon las facultades de votar y poderser votados "deberá ejercitar en lostérminos de las disposiciones legalesaplicables, es decir, el PODER SERVOTADO, lleva implícito elcumplir previamente con una seriede requisitos ya mencionados, queen la especie no se han cubierto porel peticionario del registro, por locual procede negar el mismo.Inconforme con la resolucióndel Instituto Electoral Local,4Cfr. Acuerdo del Consejo General delInstituto Electoral de Michoacán, sobre lasolicitud del registro de candidato agobernador presentada por el ciudadanoManuel Guillén Monzón, para la elección arealizar el 11 de noviembre del año 2001.Mauricio Iván del Toro Huertael ciudadano Manuel GuillénMonzón promovió juicio parala protección de los derechospolítico-electorales del ciudadanoque motivó la integración delexpediente SUP-JDC-037/2001radicado en la Sala Superior delTribunal Electoral del PoderJudicial de la Federación. Elexpediente fue turnado al magistradoelectoral Leonel CastilloGonzález, para su substanciacióny la elaboración del proyecto desentencia correspondiente.Las razonesde la demandaEn su demanda, el actorargumentó, a manera de agravios,que la autoridad responsableviolentó en su perjuicio el derechopolítico fundamental previstoen los artículos 1° y 35,fracción II, de la ConstituciónPolítica de los Estados UnidosMexicanos, consistente en lapotestad o prerrogativa de servotado y, con ello, de acceder encondiciones de igualdad al poderpúblico, en virtud de que elConsejo General del InstitutoElectoral de Michoacán, sin considerarlos preceptos constitucionalesy los diversos tratadosinternacionales que otorgan lamencionada libertad política, decarácter obligatorio en términosde lo previsto en el artículo 133constitucional, se limitó a fundarsu resolución en disposiciones dela Constitución Política del Estadode Michoacán y del CódigoElectoral de la misma entidad,que niegan la posibilidad de servotado a aquel ciudadano que nopertenezca a un partido políticoo que no tenga el apoyo de éste,lo cual resulta indebido, a decirdel actor, pues tales disposicionesconducen a que los mencionadosinstitutos políticos hayan monopolizadola potestad de acceso alpoder público (p. 13 y ss.).Por tales motivos, en virtudde que ni en el artículo 35,fracción II, de la ConstituciónFederal ni en los tratados Internacionalescorrespondientes se imponelímite alguno a los ciudadanospara postularse a cargos deelección popular, en opinión delenjuiciante, las normas secundariasque prohíben las candidaturasindependientes son excluyentesy obedecen a motivacionesfundamentalmente políticas, porlo que, concluye el actor, deacuerdo con la interpretaciónconstitucional prevista en elartículo 14, último párrafo, de laley fundamental, se debe desprenderla existencia del voto pasivode los ciudadanos sin restricciónalguna, debiéndose en consecuenciaadmitir su registro comocandidato independiente a gobernadordel Estado de Michoacán.Planteamiento generalde la cuestiónDel análisis de los agraviosexpuestos en la demanda, la SalaSuperior concluye que la pretensióndel promovente consiste en

El caso Michoacán SUP-JDC-037/2001 desde la óptica del derecho internacional 123que se revoque el acuerdo delConsejo General del InstitutoElectoral del Estado de Michoacánpor el que se negó suregistro como candidato independientepara contender en laelección de gobernador, porque,en su concepto, sin ser postuladopor un partido político,tiene derecho a ser votado paraacceder a ese cargo, de conformidadcon lo dispuesto en elartículo 35, fracción II, de laConstitución Política de losEstados Unidos Mexicanos ydiversos instrumentos internacionalesde derechos humanos,particularmente, laDeclaración Universal de losDerechos Humanos, la DeclaraciónAmericana de los Derechosy Deberes del Hombre yel Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos.Consecuentemente, la primeracuestión a dilucidar por laSala fue si la Constitución y elCódigo Electoral del Estado deMichoacán autorizaban la participaciónde candidatos independientesen los procesos electorales.En este sentido, despuésde realizar una interpretaciónsistemática de los preceptoscorrespondientes, la Sala concluyeque, al no prever la leyelectoral local la posibilidadde que entes distintos a lospartidos políticos puedan solicitarsu registro para participaren las elecciones, «seinfiere razonablemente que ellegislador michoacano establecióel derecho exclusivo delos partidos políticos para lapostulación de candidatos a lospuestos de elección popular.»(p. 18).De esta forma, continúa laSala, si la legislación michoacanaadoptó un régimen que estableceel derecho exclusivo de lospartidos políticos para la postulaciónde candidatos a cargos deelección popular, aunque no lohaya declarado expresamente. Elproblema que se debe resolver«consiste en determinar si en laConstitución Política de losEstados Unidos Mexicanos y/oen los instrumentos internacionalesde protección de los derechoshumanos suscritos y ratificadospor México se encuentra previstoun derecho fundamental de todociudadano para ser postuladocomo candidato independiente,de tal manera que el legisladorordinario no pueda limitarlo através del establecimiento delderecho exclusivo de los partidospolíticos para la postulación decandidatos, con el objeto de determinarsi el acto ahora impugnadoque se basó en la citadalegislación del Estado de Michoacánes acorde o no, en estepunto, con la Constitución federaly los correspondientes instrumentosinternacionales de derechoshumanos» (p. 19).A partir de este razonamiento,las posiciones de los magistradosse trifurcan:Primera postura: la magistradaAlfonsina B. Navarro Hidalgoy el magistrado EloyFuentes Cerda, en su votoaclaratorio, argumentan en tornoa la existencia constitucional delderecho exclusivo de los partidospolíticos a postular candidatos acargos de elección popular y, enconsecuencia, del monopolio delos partidos políticos.Segunda postura: los magistradosLeonel Castillo Gonzálezy Mauro Miguel Reyes Zapata,en su voto concurrente, consideranque, de conformidad con laConstitución y los tratadosinternacionales aplicables, no esposible derivar la existencia de talmonopolio, por lo que losciudadanos tienen el derechofundamental de participaciónpolítica a través del sufragiopasivo de manera independientey, en consecuencia, toda vez queno existe la legislación reglamentariacorrespondiente y elTribunal no tiene las facultadespara subsanar tal vacío legal, ellegislador incurre en unainconstitucionalidad por omisióny está obligado a legislar en lamateria.Tercera postura: los magistradosJosé Luis de la Peza, Joséde Jesús Orozco Henríquez yJosé Fernando Ojesto MartínezPorcayo, quienes representaronla votación mayoritaria, consideraronque, si bien del textoconstitucional y de los tratadoscorrespondientes, no es factiblederivar el monopolio de lospartidos políticos y, por tanto,es factible que el ConstituyentePermanente legisle en materiade candidaturas independientes,también del análisis del mismotexto constitucional y de losinstrumentos internacionales, seconcluye que el de participación

124política es un derecho de baseconstitucional y de configuraciónlegal, susceptible de serlimitado conforme a las exigenciasde una sociedad democrática,sin que el hecho derestringir dicha participación alrequisito de ser postulado porun partido político sea unalimitación contraria a la Constitucióno a los conveniosinternacionales. Por tal motivo,no existe omisión legislativa y,por tanto, el legislador estáfacultado para establecer elrégimen que mejor considere enlos términos de la normativaconstitucional, ya sea pararegular las candidaturas independienteso para restringirlasen aras de fortalecer el sistemade partidos.En apretada síntesis éstas sonlas tres posturas adoptadas por losmagistrados de la Sala Superior alresolver el expediente SUP-JDC-037/2001. A continuación se haceun breve comentario respecto de lacomplementariedad del sistemainternacional y el sistema nacional,con el objeto de ejemplificar, apartir del estudio comparado,dicha complementariedad que sirve,a su vez, de parámetro deanálisis del presente trabajo. Inmediatamente,se exponen los argumentosmás relevantes quesustentan cada una de las posicionesadoptadas en la sentencia yen los diferentes votos concurrentesy aclaratorios, haciéndoseespecial énfasis, como ya se hamencionado, en las cuestiones dederecho internacional implicadasen el fallo.Mauricio Iván del Toro HuertaRelación entre el derechointernacional y el derechointerno: criterios comunesen aras de un efectivoacceso a la justiciaEn materia de interpretaciónjudicial, los criterios adoptadospor los tribunales nacionales einternacionales en ocasionesguardan gran similitud, particularmenteaquellos tribunalesencargados de la protección delos derechos fundamentales,evidenciándose la naturalezacomplementaria de ambos sistemas.De ahí que algunoscriterios adoptados por los tribunalesconstitucionales consagrenlos mismos principios queaquellos enunciados por las cortesinternacionales en materia dederechos humanos y viceversa.Un ejemplo de lo anteriorpuede encontrarse en la sentenciaque ahora se analiza, particularmente,respecto de los principiosque rigen la regla de agotamientode los recursos previos y elprincipio de definitividad que, enel ámbito del derecho internacional,tiene su correlativo en laregla consuetudinaria que obligaal previo agotamiento de losrecursos internos antes de acudira una instancia internacional. 5Dicha regla del previo agotamientode los recursos internos5Para una revisión de la evolución de dicharegla en el Derecho Internacional véase laobra del jurista brasileño Antônio AugustoCançado Trindade, actual Presidente de laCorte Interamericana de Derechos Humanos,O esgotamento de recursos internos no direitointernacional, Editora Universidade de Brasilia,Brasilia, 1984.permite al Estado resolver elproblema según su derechointerno antes de verse enfrentadoa un proceso internacional, locual es especialmente válido en lajurisdicción internacional de losderechos humanos, por ser ésta«coadyuvante o complementaria»de la interna, como se expresa enel Preámbulo de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanosy como lo ha reiterado laCorte Interamericana de DerechosHumanos desde susprimeros casos contenciosos. 6Sobre el particular, laCorte Interamericana de DerechosHumanos ha establecidoen su jurisprudencia constanteque «la oportunidad paradecidir sobre los recursosinternos debe adecuarse a losfines del régimen de proteccióninternacional. De ningunamanera la regla del previoagotamiento debe conducir aque se detenga o se demorehasta la inutilidad la actuacióninternacional en auxilio de lavíctima indefensa. Esa es larazón por la cual el artículo46.2 establece excepciones a laexigibilidad de la utilización delos recursos internos comorequisito para invocar laprotección internacional, precisamenteen situaciones en lascuales, por diversas razones,6Cfr. García Ramírez, Sergio (coordinador),La Jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos, UNAM-CorteIDH, México, 2001. En particular véase:Caso Velásquez Rodríguez. sentencia de 29 dejulio de 1998. Serie C, No. 4, párr. 61; CasoGodínez Cruz, Sentencia de 20 de enero de1989. Serie C No. 5, párr. 64.

El caso Michoacán SUP-JDC-037/2001 desde la óptica del derecho internacional 125dichos recursos no son efectivos».7El artículo 46 de la ConvenciónAmericana sobre DerechosHumanos establece, entre otrascosas, que para que una denunciapor violaciones a la misma seaadmitida por la Comisión, órganocompetente para recibirtales comunicaciones, se requiereque se hayan interpuesto yagotado los recursos de lajurisdicción interna, conforme alos principios del Derecho Internacionalgeneralmente reconocidos;excepto cuando no exista enla legislación interna del Estadoel debido proceso legal para laprotección del derecho que sealega ha sido violado; no se hayapermitido al presunto lesionadoel acceso a los recursos o hayasido impedido de agotarlos ohaya retardo injustificado en ladecisión sobre los recursos.De esta forma, la remisiónque hace el citado artículo «a losprincipios del Derecho Internacionalgeneralmente reconocidos»implica, tal como lo haseñalado la Corte Interamericana,que tales principios «no serefieren sólo a la existenciaformal de tales recursos, sinotambién a que éstos sean adecuadosy efectivos», como resultade las excepciones contempladasen el mismo artículo 46. 87CorteIDH, Caso Velásquez Rodríguez.Excepciones preliminares. Sentencia de 26 dejunio de 1987. Serie C, núm. 1, párr. 93.8Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29de julio de 1998. Serie C, núm 4, párr. 63;Caso Godínez Cruz, Sentencia de 20 de enero de1989. Serie C No. 5, párr. 66.Como reiteradamente haseñalado la Corte Interamericana:Que sean adecuados significa que lafunción de esos recursos, dentrodel sistema de derecho interno, seaidónea para proteger la situaciónjurídica infringida. En todos losordenamientos internos existenmúltiples recursos, pero no todosson aplicables en todas las circunstancias.Si, en un caso específico,el recurso no es adecuado, es obvioque no hay que agotarlo. Así loindica el principio de que la normaestá encaminada a producir unefecto y no puede interpretarse enel sentido de que no produzcaninguno o su resultado sea manifiestamenteabsurdo o irrazonable. 9Asimismo, la Corte haenfatizado constantemente queun recurso debe ser, además,eficaz, es decir, «capaz de producirel resultado para el que hasido concebido». Un recurso«puede volverse ineficaz si se lesubordina a exigencias procesalesque lo hagan inaplicable, si, dehecho, carece de virtualidad paraobligar a las autoridades, resultapeligroso para los interesadosintentarlo o no se aplica imparcialmente».[C]uando se demuestra quelos recursos son rechazados sinllegar al examen de la validez de losmismos, o por razones fútiles, o sise comprueba la existencia de unapráctica o política ordenada o toleradapor el poder público, cuyoefecto es el de impedir a ciertos9Corte I.D.H., Caso Caballero Delgado ySantana, Excepciones Preliminares. Sentenciade 21 de enero de 1994. Serie C No. 17, párr.63; Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29de julio de 1988. Serie C No. 4, párrs. 63-64;Caso Godínez Cruz, Sentencia de 20 de enero de1989. Serie C No. 5, párrs. 66-67; Caso FairénGarbi y Solís Corrales, Sentencia de 15 demarzo de 1989. Serie C No. 6, párrs. 87-88.demandantes la utilización de losrecursos internos que, normalmente,estarían al alcance de los demás.En tales casos el acudir a esosrecursos se convierte en una formalidadque carece de sentido. 10De la misma forma, la CorteEuropea de Derechos Humanos,órgano encargado de la aplicacióndel Convenio Europeo deDerechos Humanos, se ha pronunciadoal respecto y haconsiderado que la norma internacionalque contempla laexigencia del agotamiento previode los recursos internos parte delpresupuesto de la existencia deremedios efectivos en el ámbitode la jurisdicción interna de cadaEstado. 11Con todas las reservas que ladistinción entre jurisdicción nacionale internacional requieren,la Sala Superior del TribunalElectoral ha adoptado criteriosque en el fondo, mutatis10CorteIDH, Caso Velásquez Rodríguez.Sentencia de 29 de julio de 1998. Serie C, No.4, párrs. 66 y 68; Caso Godínez Cruz,Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No.5, párrs. 69 y 71.11En el caso Ekinci vs. Turquía, la Cortereiteró: «La Cour rappelle que la règle del'épuisement des voies de recours internesénoncée à l'article 35 õ 1 de la Conventionimpose à un requérant l'obligation d'utiliserauparavant les recours normalement disponibleset suffisants dans l'ordre juridique internepour lui permettre d'obtenir réparation desviolations qu'il allègue. Ces recours doiventexister à un degré suffisant de certitude, enpratique comme en théorie, sans quoi leurmanquent l'effectivité et l'accessibilitévoulues. L'article 35 õ 1 impose aussi desoulever devant l'organe interne adéquat, aumoins en substance, et dans les formesprescrites par le droit interne, les griefs quel'on entend formuler par la suite devant laCour, mais non d'user de recours qui ne sontni adéquats ni effectifs». Cfr. TEDH, AffaireEkinci c. Turquie, S 18-07-2000, núm.25625/1994, párr. 56.

126mutandis, coinciden con las deinstancias internacionales respectode garantizar efectivamente losderechos fundamentales de los individuos.Así, en el caso SUP-JDC-037/2001, la autoridad responsablesostuvo que no se cumplió con elrequisito de procedibilidadprevisto en el artículo 10, apartado1, inciso d), en relación con elnumeral 80, párrafo 2, de la LeyGeneral del Sistema de Medios deImpugnación en Materia Electoral,consistente en la carga delactor de agotar las instanciaslocales previas, en virtud de lascuales pudiera haberse modificado,revocado o anulado el actoimpugnado. La Sala, al estudiar lacausal de improcedencia, determinóque tal argumento esinfundado, en virtud de queConforme con criterios reiteradosde esta Sala Superior, la exigenciade agotar los medios ordinarios deimpugnación antes de ocurrir a losprocesos jurisdiccionales excepcionalesy extraordinarios, como es el juiciopara la protección de los derechospolítico-electorales del ciudadano, estádada en función de que, a través deellos, se pueda conseguir de manerapronta y adecuada la restitución, en lamayor medida posible, del goce de losderechos sustantivos que se estimenconculcados, propósito que se alcanzacuando se puede modificar, revocar oanular los actos o resoluciones electoralesimpugnados, después de haberestudiado los motivos de inconformidadaducidos (p. 13).En el caso en particular, sibien contra el acto impugnadoera procedente el recurso deapelación previsto en la legislaciónelectoral local ante las SalasUnitarias del Tribunal Electoral delMauricio Iván del Toro HuertaEstado de Michoacán, dicho órganono podría resolver la cuestión deinconstitucionalidad planteada porel actor, en virtud de que tanto elTribunal Electoral, 12 como el Plenode la Suprema Corte deJusticia de la Nación, 13 hanseñalado que los tribunales locales,sean electorales o de otranaturaleza, no pueden pronunciarseen sus resoluciones sobredisposiciones jurídicas ordinariasque contravengan la Constituciónfederal, ni siquiera por víade desaplicación, en virtud deque el artículo 133 de la propiaConstitución no autoriza elcontrol difuso de la constitucionalidadde normas generales oactos de autoridad, reservándolocomo competencia exclusiva delPoder Judicial de la Federación.Por ello, toda vez que la instancialocal no podría resolver lacontroversia planteada no debeexigirse el agotamiento del mediode impugnación ordinario antesde acudir a la instancia federal.Criterios similares en relacióncon la efectividad de losrecursos como base del principiode definitividad han sido expues-12Véanse los criterios seguidos por elTribunal Electoral al resolver los expedientesde los juicios de revisión constitucionalelectoral SUP-JRC-040/2000 y SUP-JRC-041/2000, acumulados; SUP-JRC-029/2001 ySUP-JRC-126/2001.13Véase la tesis de jurisprudenciaidentificada con la clave P./J.74/99, publicadaen el Semanario Judicial de la Federación y suGaceta, Novena Época, tomo X, agosto de1999, página 5, bajo el rubro «CONTROLDIFUSO DE LA CONSTITUCIONA-LIDAD DE NORMAS GENERALES. NOLO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DELA CONSTITUCIÓN».tos en diferentes tesis de jurisprudenciay relevantes emitidas porla Sala Superior del TribunalElectoral. En su jurisprudencia,la Sala Superior ha señalado quela razón que constituye la base lógicay jurídica para imponer al justiciablela carga de recurrir previamente a losmedios ordinarios, antes de acceder ala justicia constitucional federal,radica en la explicación de sentidocomún de que tales medios deimpugnación no son meras exigenciasformales para retardar la imparticiónde la justicia, obstáculosimpuestos al gobernado con el afánde dificultarle la preservación de susderechos ni requisitos inocuos quedeben cumplirse para conseguir latutela efectiva que les garantiza laConstitución federal, sino instrumentosaptos y suficientes parareparar, oportuna y adecuadamente,las violaciones a las leyes que sehayan cometido en el acto o resoluciónque se combata; y al ser así lascosas, se impone deducir que, cuandoese propósito o finalidad no se puedesatisfacer en algún caso concreto, yasea por las especiales peculiaridadesdel asunto, por la forma en que seencuentren regulados los procesosimpugnativos comunes, o por lasactitudes de la propia autoridadresponsable o de la que conoce odeba conocer de algún juicio orecurso de los aludidos, entonces seextingue la carga procesal de agotarlos,y por tanto se puede ocurrirdirectamente a la vía constitucional,pues las situaciones apuntadasimposibilitan la finalidad restitutoriaplena que por naturaleza correspondea los procesos impugnativos.Por ello, el actor «quedaexonerado de agotar los mediosde impugnación previstos en laley electoral local, en los casos enque el agotamiento previo de losmedios de impugnación, se traduzcaen una amenaza seria paralos derechos sustanciales que son

El caso Michoacán SUP-JDC-037/2001 desde la óptica del derecho internacional 127objeto del litigio, porque lostrámites de que consten y eltiempo necesario para llevarlos acabo puedan implicar la mermaconsiderable o hasta la extincióndel contenido de las pretensioneso de sus efectos o consecuencias,por lo que el acto electoral seconsidera firme y definitivo». 1414Cfr. Tesis de jurisprudencia: DE-FINITIVIDAD Y FIRMEZA. SI ELAGOTAMIENTO DE LOS MEDIOSIMPUGNATIVOS ORDINARIOS IMPLI-CAN LA MERMA O EXTINCIÓN DE LAPRETENSIÓN DEL ACTOR, DEBETENERSE POR CUMPLIDO EL REQUI-SITO. Sala Superior. S3ELJ 09/2001. TESISDE JURISPRUDENCIA J.09/2001. TerceraÉpoca. Sala Superior. Materia Electoral.Aprobada el 16 de noviembre de 2001, porunanimidad de votos; véase además:DEFINITIVIDAD Y FIRMEZA, CONSTI-TUYEN UN SOLO REQUISITO DEPROCEDIBILIDAD DEL JUICIO DEREVISIÓN CONSTITUCIONAL ELEC-TORAL, Sala Superior. S3ELJ 023/2000,TESIS DE JURISPRUDENCIA J.023/2000.Tercera Época. Sala Superior. MateriaElectoral. Aprobada por unanimidad devotos. Suplemento No. 4, de la revista JusticiaElectoral, pp. 8-9. En el mismo sentido seorientan las tesis relevantes: DEFINI-TIVIDAD Y FIRMEZA COMOREQUISITO DEL JUICIO DE REVISIÓNCONSTITUCIONAL ELECTORAL. DE-BE TENERSE POR SATISFECHOCUANDO POR CAUSAS AJENAS ALPROMOVENTE RESULTA DIFÍCIL OIMPOSIBLE LA RESTITUCIÓN DEDERECHOS A TRAVÉS DE LOS MEDIOSIMPUGNATIVOS LOCALES. SalaSuperior. S3EL 019/9, Suplemento No. 3 dela revista Justicia Electoral, pp. 39-41;DEFINITIVIDAD Y FIRMEZA DE LARESOLUCIÓN IMPUGNADA EN RE-VISIÓN CONSTITUCIONAL. CIR-CUNSTANCIAS ESPECIALES QUECONDUCEN A TENERLAS POR SA-TISFECHAS EN CIERTOS CASOS. SalaSuperior. S3EL 007/98. Suplemento No.2, de la revista Justicia Electoral, pp. 40-41;y REVISIÓN CONSTITUCIONALELECTORAL JUICIO. OBSERVANCIADEL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD.Sala Superior. S3EL 045/97, SuplementoNo. 1, revista Justicia Electoral, p. 66.Los criterios mencionados,tanto los de tribunales nacionales,en este caso la Sala Superiordel Tribunal Electoral, comoaquellos establecidos por tribunalesinternacionales, se inscribendentro de la misma tendencia agarantizar la efectividad en elacceso a la justicia por encima deformalidades excesivas; lo queprueba que ambas instancias secomplementan y se refuerzanmutuamente en un plano decomplementariedad y no de sustitución.Una instancia sea local,federal o internacional actúacuando otra no resulta efectivapara garantizar el derecho que seconsidera conculcado, una nosustituye a la otra, sino queambas se complementan en laprotección de los derechosfundamentales. La efectiva garantíade los derechos es el rasgodistintivo del estado actual de laprotección jurisdiccional.El Derecho Internacional delos Derechos Humanos (DIDH) esun derecho subsidiario ocomplementario en el sentido deque el deber principal de reconocimiento,respeto y protecciónde los derechos humanos lecorresponde a cada Estado dentrode su jurisdicción, de manera quesi el DIDH actúa «lo hace endefecto del cumplimiento porparte del Estado, en su Derechointerno, de esos deberes». 1515Piza E., Rodolfo y Trejos, Gerardo,Derecho Internacional de los DerechosHumanos: La Convención Americana,Editorial Juricentro, San José, Costa Rica,1989, p. 41.Así, la Corte Europea deDerechos Humanos puso de manifiestoque el mecanismo deprotección instaurado por elConvenio Europeo para laProtección de Derechos Humanosy Libertades Fundamentales«reviste un carácter subsidiariocon relación a los sistemasnacionales de garantía de losderechos humanos […] ElConvenio confía en primertérmino a cada uno de losEstados contratantes el cometidode asegurar el disfrute de losderechos y libertades que élconsagra. Las instituciones creadaspor aquél contribuyen adicha finalidad, pero sólo entranen juego, por la vía contenciosadespués de haber agotado todoslos recursos internos». 16En el mismo sentido, laConvención Americana sobreDerechos Humanos en su preámbuloreconoce «que los derechosesenciales del hombre nonacen del hecho de ser nacionalde determinado Estado, sino quetienen como fundamento losatributos de la persona humana,razón por la cual justifican una16Caso Handyside vs. Reino Unido.TEDH, Sentencia 7-12-76, No. 0026/1976,párr. 48. «48. The Court points out that themachinery of protection established by theConvention is subsidiary to the nationalsystems safeguarding human rights (judgmentof 23 July 1968 on the merits of the "BelgianLinguistic" case, Series A No. 6, p. 35, para.10 in fine). The Convention leaves to eachContracting State, in the first place, the taskof securing the rights and liberties itenshrines. The institutions created by themake their own contribution to this task butthey become involved only through contentiousproceedings and once all domesticremedies have been exhausted (article 26).»

128protección internacional, de naturalezaconvencional coadyuvanteo complementaria de la queofrece el derecho interno de losEstados americanos» (cursivas delautor).Desde el punto de vistaformal, el carácter de subsidiariedaddel DIDH deriva de que ésteno regula relaciones entreEstados ni supone contraprestacionesentre ellos, sino que regularelaciones entre el individuo y elEstado, en el marco de lacomunidad internacional, imponiendodeterminadas obligacionesal Estado, sin que sucumplimiento requiera ningunacontraprestación por parte de losindividuos o de los otros Estadospartes en los tratados respectivos.17 La propia Corte Interamericanade Derechos Humanos haseñalado que:[El] objeto y fin de la ConvenciónAmericana no son elintercambio recíproco de derechosentre un número limitado deEstados, sino la protección de losderechos de todos los seres humanosen América, independientementede su nacionalidad.[…] tantofrente a su propio Estado comofrente a los otros Estados contratantes.Al aprobar estos tratadossobre derechos humanos, los Estadosse someten a un orden legaldentro del cual ellos, por el biencomún, asumen varias obligaciones,no en relación con otros17Faúndez, Héctor. El Sistema Interamericanode Protección de los DerechosHumanos. Aspectos institucionales y procesales,2ª ed., Instituto Interamericano de DerechosHumanos, San José, Costa Rica, 1999, p. 37.Mauricio Iván del Toro HuertaEstados, sino hacia los individuosbajo su jurisdicción. 18En este sentido, el DIDH«genera obligaciones objetivaspara los Estados —distintas de losderechos subjetivos y recíprocospropios del Derecho internacionalclásico—, y confiere alindividuo la condición de titularde derechos que derivan directamentedel ordenamiento jurídicointernacional». 19Este principio lo consagra laConvención Americana en suartículo 29(b) cuando señala queninguna de sus disposicionespodrá interpretarse en el sentidode «limitar el goce y ejercicio decualquier derecho o libertad quepueda estar reconocido de acuerdocon las leyes de cualquiera delos Estados partes o de acuerdocon otra convención en que seaparte uno de dichos Estados».La protección internacionalno sustituye, ni lo pretende, a lanacional, sino que ambas tienenuna naturaleza complementaria.El carácter de subsidiariedad ycomplementariedad de ambosregímenes se manifiesta, entreotras cosas, en: la jerarquía de lasnormas internacionales en elámbito interno, la interpretacióndel derecho interno por lostribunales internacionales (paraverificar la compatibilidad de talderecho con el internacional), larelevancia del derecho interno en18El efecto de las reservas sobre la entradaen vigor de la Convención (artículos 74 y 75),Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 deseptiembre de 1982. Serie A, Nº 2, párrs. 27,28 y 29.19Faúndez, op. cit., p. 37.el proceso legal internacional, laimplementación de decisionesjudiciales internacionales por lostribunales nacionales, la supervisióninternacional de la compatibilidadde los actos internos delos Estados con sus obligacionesinternacionales, la compatibilidady prevención de conflictosentre ambas jurisdicciones enmateria de derechos humanos, laobligación internacional de losEstados de proveer recursos dederecho interno eficaces y elcorrelativo deber de agotamientode tales recursos por las supuestasvíctimas antes de acudir a unainstancia internacional, y la funciónde los órganos y procedimientosde derecho públicointerno en la protección de losderechos humanos. 20Respecto al tema que nosocupa, en el marco del DerechoInternacional de los DerechosHumanos (DIDH), el tema de lascandidaturas independientes, comotal, ha sido poco abordado; elmayor desarrollo legislativo ydoctrinal se ha hecho en elámbito interno de los Estados eincluso el desarrollo jurisprudencialen esta materia cuenta tambiéncon escasos precedentes tantoen instancias nacionales comointernacionales. 21 Por ello, la20Cfr. Cançado Trindade, Antonio, ElDerecho Internacional de los Derechos Humanosen el Siglo XXI, Editorial Jurídica de Chile,2001, p. 267 y ss.21Aunque aventurado, podemos decir queexisten al menos dos razones para explicar elhecho de que el tema de las candidaturas independienteshaya sido poco abordado en elámbito del DIDH, particularmente, por losdiversos organismos creados para supervisar el

El caso Michoacán SUP-JDC-037/2001 desde la óptica del derecho internacional 129cumplimiento de las obligaciones derivadas delos tratados internacionales en materia dederechos humanos.La primera, referida al derecho genérico departicipación política, tiene su origen en unaposición ideológica frente al derecho internacionalen el sentido de que éste no se aplicaa ciertas materias que se consideran dedominio exclusivo del Estado en el que seejerce plena soberanía entre ellos los aspectospolíticos. Tal postura, en suma restrictiva delos derechos fundamentales, ha sido seguidapor nuestro país en no pocos casos presentadosante la Comisión Interamericana deDerechos Humanos, en estos casos elgobierno mexicano consideró que laComisión «carece de competencia para pronunciarsesobre procesos electorales porrazones de soberanía nacional y en virtud dela aplicación del derecho a la autodeterminaciónde los pueblos» (Cfr. Caso 9828.Resolución No. 01/90 de 17 de mayo de 1990,párr. 4), en razón de que, a su decir, «todo lorelativo a las elecciones se refiere de maneradirecta al ejercicio del derecho a la libredeterminación del pueblo mexicano y quetales asuntos no pueden ser de competencia deninguna instancia internacional» (Cfr. Caso10.180, Informe No. 8/91 de 22 de febrero de1991, párr. 3), pues los procesos electoralesinternos de los Estados se llevan a cabo enejercicio del «derecho soberano de los pueblosa darse el sistema político que más les convenga,y que su calificación compete única yexclusivamente a los órganos internos legítimamenteestablecidos conforme a su ordenconstitucional» (Cfr. Caso 10.956, Informe No.14/93 de 7 de octubre de 1993, párr. 2.2). Encasos posteriores se verifica un cambiosustancial en la posición de México frente a lacompetencia de la Comisión y ya no alude alos principios de soberanía o autodeterminacióncomo causales de improcedencia de laspeticiones individuales limitándose aargumentar respecto de cuestiones eminentementeprocesales no ideológicas como sonel no agotamiento de los recursos internos.(Cfr. Caso 11.537, Informe No. 9/98, de 3 demarzo de 1998 y caso 10.545, Informe No.33/98 de 5 de mayo de 1998). Como afirmaHéctor Gros Espiell «los derechos políticoshan dejado de ser materia reservada de maneraexclusiva a la jurisdicción interna o doméstica,y si bien la determinación de quiénes sonlas personas legalmente capacitadas paraejercerlos o de quiénes son ciudadanoscontinúa siendo competencia de las constitucioneso de las leyes internas, el derecho ensí mismo está garantizado y protegido en elterreno internacional, aunque, desde luego, desentencia dictada por la SalaSuperior del Tribunal Electoralrecaída al juicio para la protecciónde los derechos políticoelectoralesdel ciudadano identificadocon la clave SUP-JDC-037/2001, al igual que los votosparticulares formulados poralgunos de los magistrados integrantesdel tribunal, representanel desarrollo más significativo delos últimos años en la materia ypermiten a los estudiantes y estudiososdel Derecho Electoralidentificar los aspectos fundamentalesa analizar al hablar decandidaturas independientes y lasdiferentes posturas que sobre elmismo tema existen, así comorespecto de la cuestión delmanera subsidiaria a la protección interna»(Cit. en Daniel Zovatto, «Derechos políticoscomo derechos humanos», en Dieter Nohlen,Sonia Picado, Daniel Zovatto (comps.),Tratado de derecho electoral comparado deAmérica Latina, Fondo de Cultura Económica-IIDH-TEPJF-IFE-Universidadde Heidelberg,México, 1998, p. 36).La segunda razón por la cual no se hatematizado la cuestión de las candidaturasindependientes en el ámbito del Derechointernacional de los derechos humanos seexplica a partir de sus propios postulados.Conforme al principio de complementariedady subsidiariedad del sistema internacional y elnacional, expresado en diversos instrumentosinternacionales y reafirmado por la jurisprudenciade los tribunales internacionales, alos Estados les corresponde respetar y garantizarlos derechos humanos de los individuosy sólo a falta de una protección eficaz por lasinstancias nacionales actúan los organismosinternacionales. Por tal motivo no ha sidofrecuente que el tema de las candidaturasindependientes sea analizado por instanciasinternacionales al no presentarse denunciassobre el particular, lo que no implica que nohaya sucedido. Recuérdese el caso 10109,resolución No. 26/88 de 13 de septiembre de1988, tramitado por la Comisión Interamericanade Derechos Humanos contraArgentina.monopolio de los partidos políticosen la postulación decandidatos a cargos de elecciónpopular en el régimen mexicano.Bajo la óptica de complementariedadentre el sistema internacionaly el nacional es que serealiza el estudio de losargumentos de los magistrados dela Sala Superior del TribunalElectoral.El monopolio delos partidos políticosEn primer lugar, se expondránlas consideraciones expresadaspor la magistrada AlfonsinaBerta Navarro Hidalgo y elmagistrado Eloy Fuentes Cerdaen su voto aclaratorio conjunto ala sentencia dictada en elexpediente SUP-JDC-037/2001. 22Si bien los magistrados no hacenreferencia a tratados u otros instrumentosinternacionales, susargumentos constituyen el puntode partida de la discusión sobre laexistencia o no de un monopoliode los partidos políticos en lapostulación de candidaturas acargos de elección popular.En su voto aclaratorio,formulado respecto de las consideracionesque sustentaron la22Cfr. Voto aclaratorio que confundamento en lo dispuesto en el artículo 187,párrafo último, de la Ley Orgánica del PoderJudicial de la Federación emiten conjuntamentela magistrada Alfonsina BertaNavarro Hidalgo y el magistrado EloyFuentes Cerda en el juicio para la protecciónde los derechos político-electorales delciudadano SUP-JDC-037/2001. (En adelantesólo se hará referencia al número de páginasque corresponde a la sentencia.)

130sentencia, no así de los resolutivos,los cuales, como ya sedijo, contaron con el votounánime de los magistrados, concluyenque en el sistema constitucionalmexicano se «establecióel monopolio de los partidospolíticos para la postulación decandidatos a puestos de elecciónpopular» y, por tanto, «la únicavía de postulación de candidatos,es por conducto de los partidospolíticos, sin que de ello derivelimitación alguna a la prerrogativaconstitucional de ser votado,si de la misma Constitución dimananlos conductos paraejercerla» (p. 212).En contraposición a la mayoría,los magistrados FuentesCerda y Navarro Hidalgo, sostienenla convicción de que «elsistema de partidos políticos queprevalece en nuestro ordenjurídico, por su función preponderanteen la sociedad, otorga atales entidades el monopolio parala postulación de candidatos».Por ello, en su concepto, lasconsideraciones de la sentencia«contrarían el verdadero sentidode las diversas reformas constitucionales,que concluyeron conla actual redacción del artículo 41de la Carta Magna, del cual esdable inferir que la voluntad delconstituyente es la de no incluirlas candidaturas independientesen el sistema electoral y, porende, establecer de manera exclusivay definitiva la primacía departidos como el único medioconstitucional para el acceso a loscargos públicos de elecciónpopular» (p. 192).Mauricio Iván del Toro HuertaDe esta forma, los magistradosexponen sus argumentoshaciendo una revisión históricade la evolución de las normasaplicables a la postulación decandidatos a cargos de elecciónpopular, a partir del análisis delos antecedentes constitucionalesy legales respectivos, desde aquelloscontenidos por la Constituciónfederal de 1857 y las LeyesElectorales de 1911, 1916, 1917,1946, 1973 y 1977, pasando por lareforma, de 1977, al artículo 71constitucional y las sucesivasreformas constitucionales de1990, 1993 y 1994 del artículo 41de la Constitución federal, hastallegar a las profundas reformasdel año 1996, tanto al textoconstitucional como a las leyesreglamentarias.En virtud de tal evoluciónnormativa, que como lo señalanlos magistrados, no es ajena a unproceso de evolución histórica ysocial de nuestro país, lospartidos políticos han llegado aconstituirse en la instancia mediadoramás importante entre elpueblo y el Estado. En consecuencia,las reformas políticoelectoraleshan buscado fortalecerel régimen de sistema de partidos,lo que explica el hecho deque el Código Federal de Institucionesy Procedimientos Electorales,en su artículo 175,párrafo 1, señale:1. Corresponde exclusivamentea los partidos políticos nacionalesel derecho de solicitar elregistro de candidatos a cargos deelección popular.De la misma forma, respectodel argumento del actor en elsentido de que bajo el imperio dela Constitución de 1917 diversasleyes en materia electoral reconocieronel derecho de postulaciónde candidatos independientespara ocupar cargos deelección popular, los magistradosconsideran queello también encuentra su justificaciónen el devenir de nuestrahistoria, pues al promulgarse laCarta Magna era incipiente la existenciade partidos políticos, los queapenas empezaban a surgir, teniendopreeminencia por ello lascandidaturas independientes. Sinembargo, conforme estas institucionesse van consolidando, y logransu reconocimiento, no sólo anivel legal, sino constitucional, conel rango de entidades de interéspúblico; adoptan un papel centralen la formación ideológica ypolítica de los ciudadanos, y seconstituyen por sí mismo comocauce a las diversas opiniones de lapoblación, una población, por otraparte, de grandes dimensiones, conuna multiplicidad de diferenciasculturales, étnicas, sociales, económicas,de educación, se plantean,por sí mismos, como la opción másviable para el ejercicio de la democracia,en un sistema representativo,como lo es el nuestro, ante laimposibilidad de que sea una diversidadde individualidades, no aglutinadasentre sí, sino particularmenteaisladas, las que concurran ala formación de la representaciónnacional. De ello, como consecuencia,el reconocimiento delconstituyente, plasmado en elartículo 41 [constitucional] y no enningún otro, de que sean lospartidos políticos nacionales losmedios para el acceso de los ciudadanosal ejercicio del poder público(p. 200).Posteriormente, siguiendoun modelo de argumentación apartir del «análisis literal, siste-

El caso Michoacán SUP-JDC-037/2001 desde la óptica del derecho internacional 131mático y funcional» del contenidodel artículo 41 constitucional,los magistrados consideranque, si en dicho precepto seestablece que la renovación de lospoderes Legislativo y Ejecutivose realizaría mediante eleccioneslibres, auténticas y periódicas,conforme a tres bases: la existenciade un sistema de partidospolíticos, un órgano administrativoelectoral encargado deorganizar las elecciones y unsistema de medios de impugnación,consecuentemente,no se admite la posibilidad de laexistencia de una base diversa,verbigracia, las candidaturas independienteso la organización de laselecciones por un ente distinto alInstituto, pues al establecer elconstituyente las elecciones sedeben desarrollar conforme lasapuntadas bases, con ello establecela estructura constitucional fundamentalo esencial conforme lacual deben discurrir las elecciones,lo cual veda la posibilidad de queéstas se puedan sustentar en otrasbases distintas, puesto que, si ellegislador no las incluyó, ello implicasu exclusión, en aplicacióndel principio que recoge el aforismolatino que reza: Lex ubi voluitexpressit, ubi non expressit noluissecensendum est, esto es, que «se debecreer que cuando lo quiso, loexpresó y que cuando no lo expresóes porque no lo quiso» (p. 203).En opinión del magistradoFuentes y de la magistradaNavarro, la adecuada lectura delartículo 41 constitucional,«evidencia la exclusividad delderecho para postular candidatosen las elecciones populares afavor de los partidos políticos,»por así desprenderse del enunciadoo expresión que el legisladorusó, respecto de losmencionados tres principios quesustentan la renovación de lospoderes Legislativo y Ejecutivo,«sin incluir expresamente otrabase constitucional, como podríaser la de la intervención dediversas personas que no tenganla calidad de partido político,pues esa falta de inclusión,mutato nomine, significaría, en lapráctica, su exclusión» (p. 203).Por lo que, si bien el textodel artículo 41 de la Constituciónfederal, no consigna de maneratextual el derecho exclusivo delos partidos políticos nacionales apostular candidatos a los puestosde elección popular, igualmentecierto es, a decir de los magistrados,«que al constituirlos como labase o conducto por el cualdeben desarrollarse las eleccionestendentes a la renovación de lospoderes Legislativo y Ejecutivoimplícitamente así lo estableció,lo que además se corrobora conel hecho de que en el actualsistema jurídico electoral mexicano,no existe absolutamente ningunanorma jurídica en la que sefije con precisión los alcances,forma de ejercicio, requisitos ycondiciones necesarias para hacerfactible y adecuada la existenciade las candidaturas independientes,esto es, que hagan viable lapostulación de candidatos fuerade un partido político; que sepuede calificar inclusive, comoun vacío legal» (pp. 204-205).Lo anterior conduce a losmagistrados a «estimar quenuestro sistema constitucionalelectoral, excluyó la posibilidadde la existencia de candidaturasindependientes para el acceso alos cargos de elección popular»;incluso en las discusiones parlamentariasrelativas a la reformade 1996, «se suscitaron intervencionesde algunos legisladores queen contrario de la mayoría,proponían que se incluyeran lascandidaturas independientes alproyecto de reforma políticaconstitucional» y de las cuales seinfiere que el tema de lascandidaturas independientes, noes nuevo en el debate parlamentario,sino que «ya fue abordadoen el Congreso, y allí se llegó a ladeterminación de por el momentono incorporarlo al régimenjurídico constitucional electoralmexicano» (pp. 205 y 207).Por ello, la expresión: «hacerposible el acceso de los ciudadanosal ejercicio del poderpúblico», contenida en el textodel artículo 41 de la Constituciónfederal, «a contrario sensu, debeentenderse en el sentido de que,si no es a través de los partidospolíticos, no es posible el accesode los ciudadanos al poderpúblico, es decir, a los cargos deelección popular» (p. 207).Respecto a que el texto delartículo 35 constitucional, en sufracción II, no establece mayoreslimitaciones que las de cumplircon los requisitos de elegibilidadimpuestos por la misma Constitución,para ser electo a un cargode elección popular, en opiniónde los magistrados, ello noimplica que no existan otraslimitaciones para el ejercicio de

132esta prerrogativa ciudadana. Paraello, consideran, debe observarseel principio de que la Constituciónes un todo y así debe serinterpretada, no admitiéndoseinterpretaciones aisladas de suspreceptos, debiéndose considerarque los mismos tienen igualjerarquía; por tanto, no puedaestablecerse la preeminencia deuno sobre otro, para efectos de suinterpretación.En este contexto, si como lohemos dicho, el artículo 35 consagra afavor de todos los ciudadanos, enprincipio, el derecho a ser votado, sinotra limitación que la de cubrir losrequisitos de elegibilidad que paracada caso se establecen, lo cierto esque la propia Ley Fundamental, en elartículo 41, no establece más caucepara ello que ejercitar esta prerrogativaa través de un partido políticonacional. Dispositivo que forma partede ese todo, y que guarda igualjerarquía que el que se comenta. Deahí que si la misma Constitución es laque consagra un derecho y sólo ofreceuna alternativa para su ejercicio, noexiste duda alguna de que ésta es laúnica alternativa viable y jurídica parasu ejercitabilidad. En otro sentido, sibien el multicitado artículo 41, noconsigna textualmente el derechoexclusivo de los partidos políticosnacionales a postular candidatos a lospuestos de elección popular, igualmentecierto es, que en ninguna otrade las normas constitucionales, sedesprende disposición alguna que hagaviable la postulación de candidatosfuera de un partido político nacional,sin que la prerrogativa contenida en lafracción II del artículo 35, fuera basesuficiente para ello, en tanto que estambién presupuesto del referidoartículo 41, en tanto que los partidospolíticos sólo pueden postular comocandidatos a aquellas personas quesatisfagan los requisitos de ciudadanosy se encuentren en pleno goce de losderechos políticos que implica estaMauricio Iván del Toro Huertacalidad, e inclusive, a virtud de estamisma disposición es derecho sóloreservado a los ciudadanos mexicanosel afiliarse libre e individualmente alos partidos políticos; habida cuentaque, estimar lo contrario, sería tantocomo pensar que el constituyenteideó un sistema electoral desarticulado,lo cual, en [opinión de losmagistrados] no es así, sino que, por elcontrario, desde la exposición demotivos de la reforma se observa quepensó en forma integral para que lalegislación estuviese acorde con lo previstoen la Constitución, de maneraque si desde el principio hubiesetenido la idea de preservar la posibilidadde que aun cuando se establecieraun sistema de partidos, tambiénexistiera la posibilidad de que otrasorganizaciones o los ciudadanos por símismos postularan candidatos acargos de elección popular, así lohubiese establecido (p. 208).En opinión de los magistrados,en el proceso de reforma sepensaba en un régimen electoralúnico y no en dos como lo argumentóla mayoría.[N]o se plantea la existenciade unas reglas para las eleccionespor el principio de mayoría relativay uno distinto para el de representaciónproporcional; no se tratade que en unos participen demanera exclusiva los partidospolíticos y en el otro no, sino queesa exclusividad se da en ambostipos de elección, puesto que,según se dice en la exposición demotivos, aun las minorías obtendránla posibilidad de acceder a loscargos de elección popular a travésde los partidos políticos, sin que seprevea una forma diversa (p. 210).Además, respecto del principiode equidad fundamental en laselecciones populares, a que se refiereel artículo 41 constitucional, enel sentido de que en los procesosElectorales federales «los partidospolíticos nacionales deberán contar,en forma equitativa, con unmínimo de elementos para sus actividadestendentes a la obtención delsufragio popular», los magistradosconsideran que de tal principio sedebe derivar el hecho de que «noexiste la posibilidad de que candidatosindependientes pudieran participaren las elecciones populares, todavez que, si esto ocurriera, no habríamanera de que, con lo expresamenteseñalado en la Constitución,pudiera derivarse algún sistema quepermitiera mantener el citadoprincipio de equidad» (p. 211).Con base en esta precisión, losmagistrados concluyen que «si elConstituyente Permanente hubiesedeseado que otras organizaciones opersonas en lo individual pudieranpresentar candidaturas a cargos deelección popular, necesariamente,hubiera establecido que no sólo alos partidos políticos se les aseguraríaque contaran con elementospara sus actividades tendentes a laobtención del sufragio popular y,además, como lo hizo con lospartidos políticos, debió remitir a laley para que regulara las formasespecíficas de la intervención deestos otros sujetos en el procesoelectoral» (p. 211).Hasta aquí el voto aclaratorioconjunto del magistrado Fuentes yla magistrada Navarro. Ahorabien, dado que el presente estudiopretende resaltar los aspectosinternacionales de la sentencia yen virtud de que en el votoaclaratorio conjunto de la MagistradaNavarro y del MagistradoFuentes no se hace mención aningún instrumento internacional,cabe hacer la siguiente consi-

El caso Michoacán SUP-JDC-037/2001 desde la óptica del derecho internacional 133deración. En opinión del autor,siguiendo los argumentos expuestospor los Magistrados en suvoto, es congruente inferir que, sidel texto constitucional se derivael monopolio de los partidospolíticos y, por ende, la exclusiónde las candidaturas independientes,y si tal conclusión es acordecon los derechos establecidos enel artículo 35 de la ConstituciónFederal respecto de la participaciónpolítica, toda interpretaciónde los tratados internacionales queresultara contraria seria incompatiblecon el texto constitucional,en virtud del artículo 133 de laConstitución que dispone que lostratados deben "estar de acuerdocon la misma". Por ello, puedeinferirse razonablemente, con baseen estos postulados, que no eranecesario el estudio de los tratadosInternacionales ratificados pornuestro país en virtud de que lapropia Constitución no aceptaríaInterpretación diversa a la quepostula la existencia del monopoliode los partidos políticos en lapostulación de candidatos a cargosde elección popular.Monopolio delos partidos políticosvs. candidaturasindependientes:los límites nacionalese internacionales alderecho de participaciónpolíticaEn este apartado se presentanconjuntamente los diferentesargumentos y puntos devista expuestos por los magistradosLeonel Castillo Gonzálezy Mauro Miguel ReyesZapata, en su voto concurrente, 23así como aquellos expresados porlos magistrados José FernandoOjesto Martínez Porcayo, JoséLuis de la Peza y José de JesúsOrozco Henríquez, quienes integraronla posición mayoritaria y,en consecuencia, determinaron elsentido final de la resolución.En sus argumentos, los cincomagistrados coinciden en muchosde los razonamientos perodifieren en sus conclusiones.Como veremos, ambos gruposconsideran tanto las disposicionesconstitucionales y legalesaplicables como los instrumentosinternacionales suscritos pornuestro país, destacándose las referenciasa diferentes operadoresinternacionales, lo que hacede sus planteamientos verdaderasluchas argumentativas. Lo másatractivo es constatar cómo, apartir de los mismos supuestos dederecho, llegan a conclusionesdiversas. Destaca también el pesoargumentativo que los magistradosle otorgan a las opiniones yresoluciones de los operadoresinternacionales especializados enmateria de derechos humanos; de23Voto concurrente que formulan losmagistrados Leonel Castillo González yMauro Miguel Reyes Zapata, para que seconfirme la resolución impugnada, ante lasdiferencias suscitadas en la sesión públicacorrespondiente, respecto a la fundamentacióny motivación en que se debe sustentarla decisión, con fundamento en lo dispuestoen el artículo 187, último párrafo, de la LeyOrgánica del Poder Judicial de la Federación,p. 120 y ss.tal concepción depende, en granmedida, el resultado final deambos razonamientos, así comodel planteamiento general del queparte cada una de las dosposturas.Para mayor comprensión dela problemática planteada, bastarecordar que la autoridad responsablenegó el registro al actor porconsiderar que no estaba facultadopara ejercer plenamente suderecho político-electoral de servotado para el cargo de gobernador,porque no lo postuló unpartido político, en términos dela Constitución y el CódigoElectoral del Estado de Michoacán;en virtud de que dichanormativa no prevé la posibilidadde que entes distintos puedansolicitar su registro para participaren las elecciones. De ahí, «seinfiere razonablemente que ellegislador michoacano estableció elmonopolio de los partidos políticosrespecto al derecho de postulaciónde candidatos a los puestos deelección popular» (p. 123).La primera cuestión importanteque se planteó, fuedeterminar la compatibilidad ono de la legislación local con laConstitución federal, toda vezque, al no prever aquélla queentes distintos a los partidospostulen candidatos es posibleinferir que el propio legisladormichoacano «estableció el derechoexclusivo de los partidospolíticos para la postulación decandidatos», como lo expresa lamayoría (p. 18) o «adoptó unrégimen de monopolio de lospartidos políticos» para tal

134postulación, como se consideraen el voto concurrente (p. 123).En este punto, los planteamientos,aunque no del todo diversos,difieren en su apreciación.Para la mayoría, la cuestiónera determinar si en la Constituciónfederal y en los instrumentosinternacionales correspondientes«se encuentra previsto underecho fundamental de todociudadano para ser postuladocomo candidato independiente,de tal manera que el legisladorordinario no pueda limitarlo através del establecimiento delderecho exclusivo de los partidospolíticos para la postulación decandidatos» (p. 19).Para los magistrados Castillo yReyes, la problemática se plantea demodo diferente, en el sentidode que el problema a resolver consistíaen determinar si en la Constituciónfederal como en lanormativa local «se encuentra previsto,también, el monopolio de lospartidos políticos para la postulaciónde candidatos» con el objetode determinar la compatibilidad ono de esta última con la Normafundamental.Como podrá apreciarse,aunque el planteamiento es muysimilar, la cuestión a analizar seorienta de diferente manera. Lamayoría inclina su análisis adeterminar si existe o no underecho fundamental absoluto aser postulado independientementecomo candidato sin restricciónalguna, mientras que los magistradosCastillo y Reyes seorientan a determinar la existenciao no del monopolio partidistaMauricio Iván del Toro Huertaen tal postulación. De resultardemostrado el primer supuesto,el mayoritario, el derecho pasivode participación política, de noser absoluto, aceptaría dentro desus limitaciones la que conlleva ala exclusividad de los partidospolíticos en la postulación decandidatos. De demostrarse lasegunda, la minoritaria, basta conque no se acredite tal monopoliopara que exista el derechociudadano de participación políticaindependiente. La cuestión,aunque similar, lleva, como veremos,a conclusiones diversas.Planteada así la cuestión, essignificativo observar cómo apartir de los mismos fundamentos,o casi los mismos, se llega aconclusiones diversas. Desde elpunto de vista del DerechoInternacional, la sentencia esmuy ilustrativa en virtud de que,en su argumentación, tanto lamayoría como la minoría concurrente,analizan las diversasdisposiciones contenidas en diversosinstrumentos internacionalesfirmados y ratificados porMéxico, particularmente aquellascontenidas en el Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos(artículo 25, incisos b y c)y en la Convención Americanasobre Derechos Humanos (artículo23, incisos b y c). Además,ambas posturas consideran lasobservaciones expuestas por elComité de Derechos Humanos,órgano encargado de supervisarla debida aplicación del PactoInternacional, en su ObservaciónGeneral 25, relativa al derecho departicipar en los asuntos públicos,así como el informe y lasrecomendaciones de la ComisiónInteramericana de DerechosHumanos, uno de los órganosencargados de supervisar el cumplimientode la Convención, ensu Informe sobre la situación de losDerechos Humanos en México1998. adicionalmente la mayoríacita, en apoyo a sus argumentos,criterios sostenidos por la CorteEuropea de Derechos Humanos,instancia jurisdiccional encargadade resolver las controversiasderivadas de la aplicación delConvenio Europeo de Derechosy Libertades Fundamentales de1960.Tal referencia a disposicionesy operadores internacionalesdemuestra, por sí misma, unconocimiento amplio de talnormativa por parte de los magistrados,y, además, la necesariacomplementariedad entre el ordenamientointernacional y elinterno, pues como veremos,cada posición emplea dichosdocumentos dándoles diferentepeso argumentativo, con el ánimode «fortalecer» el argumentopropio o «debilitar» el ajeno.Como se mencionó desde elinicio del presente trabajo, tantola posición mayoritaria, resultadodel engrose, como la que representabael proyecto original,coinciden respecto del contenidoliteral del texto del artículo 41,párrafo segundo, fracciones I y II,constitucional, 24 como se puedeobservar en el siguiente párrafo:24Particularmente, el artículo 41 constitucionalseñala: «La renovación de los poderesLegislativo y Ejecutivo se realizará mediante

El caso Michoacán SUP-JDC-037/2001 desde la óptica del derecho internacional 135El contenido literal del textotranscrito, no es apto para considerarque incluye la exclusividad delderecho para postular candidatosen las elecciones populares, a favorde los partidos políticos, porque endicho texto no está empleado algúnenunciado, expresión o vocablo,mediante el cual se exprese talexclusividad, o a través del que seadvierta, claramente, la exclusiónde las personas jurídicas o físicas,que no tengan la calidad de partidopolítico, respecto al derecho depostulación, ni tal exclusión constituyeuna consecuencia necesariadel hecho de encontrarse reconocido,como uno de los fines de lasorganizaciones partidistas, el hacerposible el acceso de los ciudadanosal ejercicio del poder público, deacuerdo con los programas, principiose ideas que postulen, y medianteel sufragio universal, libre,secreto y directo, porque de estasexpresiones no se puede deducir oinferir que sólo estos institutospolíticos puedan desempeñar lasactividades que sean necesarias parala consecución del propósito citado,de hacer posible el acceso delos ciudadanos al ejercicio del poderpúblico, sobre todo, porque nose trata de labores que sólo puedanelecciones libres, auténticas y periódicas, conformea las siguientes bases:I. Los partidos políticos son entidades deinterés público; la ley determinará las formasespecíficas de su intervención en el procesoelectoral. Los partidos políticos nacionalestendrán derecho a participar en las eleccionesestatales y municipales.Los partidos políticos tienen como finpromover la participación del pueblo en la vidademocrática, contribuir a la integración de larepresentación nacional y como organizacionesde ciudadanos, hacer posible el acceso de éstosal ejercicio del poder público, de acuerdo conlos programas, principios e ideas que postulany mediante el sufragio universal, libre, secretoy directo. Sólo los ciudadanos podrán afiliarselibre e individualmente a los partidos políticos;II. La ley garantizará que los partidospolíticos nacionales cuenten de manera equitativacon elementos para llevar a cabo susactividades...»atribuirse a un tipo específico depersonas, por su naturaleza, demodo tal que, cuando se confirieraa alguna clase de éstas, ya resultaramaterial y jurídicamente imposibleotorgárselas a otras clases diferentesde personas; sino que, por elcontrario, se trata de acciones queadmiten la posibilidad de desempeño,a través de una adecuadaregulación que las armonice evitandopuntos de confrontación,tanto por los partidos políticos,por estar inmersas dentro de susfinalidades, como por otras personasjurídicas con fines políticos, einclusive por las personas físicas,no organizadas o afiliadas necesariamenteen una persona moral.Esto es, el hecho de que la postulaciónde candidatos se encuentredentro de los fines de los partidospolíticos, sólo constituye la expresiónde ese hecho, pero en modoalguno conlleva la exclusión deotras entidades del ejercicio de talderecho» (pp. 48 y 125).De la misma forma, ambasposturas coinciden al señalar que«el análisis de la construccióngramatical de las normas constitucionalesindicadas, tampocoaporta elementos para sostener laconsagración del monopolio delos partidos políticos, en la postulaciónde candidatos, porque alexaminar la función gramaticalque desempeña cada uno de lostérminos y vocablos utilizados,individualmente y en su conjunto,y atendiendo al orden en quese encuentran expresados, no sedescubre algo que pudiera servirde apoyo para construir algúnargumento en el sentido señalado»(pp. 49 y 126).Por tales motivos, se consideraque no existen elementospara considerar que, en lavoluntad plasmada en la reformaconstitucional de 1996, se encuentrela decisión de conferir alos partidos políticos el derechode postulación de candidatos,como una prerrogativa propia yexcluyente de otras organizacionessociales o de los ciudadanosen lo individual (pp. 49 y 126).El objeto de dicha reforma,por lo que atañe a los partidospolíticos,consistió en regular su existencia yfunciones en la ley fundamental,para poder configurar cabalmentesu realidad jurídica, social ypolítica, y asegurar su presencia comofactores determinantes en el ejerciciode la soberanía popular y en laexistencia del gobierno representativo,contribuyendo a garantizar su pleno ylibre desarrollo, con lo cual se resaltael carácter de protagonistas fundamentalesen los procesos democráticos,de los partidos políticos, los queno deben faltar de ninguna manera enellos, pero no se dice que tales procesoscomiciales constituyan un ámbitoreservado nada más para ellos, encuanto a la presentación de propuestasy candidatos» (pp. 51 y 128).Se trató también de reconocerleso conferirles «la calidadde cuerpos intermedios dela sociedad, que coadyuven aintegrar la representación nacionaly la formación del poderpúblico», sin que en tal expresiónse considere el monopoliopartidista en la integración delos órganos de representaciónpopular. Por el contrario, alreconocerles la calidad de coadyuvantes,se reconoce que «no sonlos únicos que realizan las accionesnecesarias para conseguir elobjetivo propuesto».En este punto, sin embargo,la mayoría acota y considera que

136lo anterior no implica que«necesariamente el legislador ordinariodeba contemplar yregular las candidaturas independienteso no partidistas, entanto que podría interpretarseque, aun en el supuesto de que enla ley se estableciera el derechoexclusivo de los partidos políticosa postular candidatos, aquéllosseguirían siendo sólocoadyuvantes para integrar la representaciónnacional y laformación del poder público,pues serían los ciudadanoseventualmente electos los representantesy miembros del poderpúblico y los partidos políticossólo los vehículos para el efecto,sin con ello contrariar laConstitución federal» (p. 52).En lo restante, se coincideen que la reforma reconoció unpapel decisivo a los partidospolíticos en el presente y elfuturo del desarrollo institucional,cuyo fin consiste enpromover la participación delpueblo y en hacer posible elacceso de los ciudadanos a larepresentación popular, pero noque únicamente los entes partidistaspuedan actuar para el logrode ese objetivo. En conclusión,los partidos políticos nacionalesson los mejores canales para laacción política del pueblo, por loque las reformas tuvieron comopropósito el establecimiento deun sistema de partidos másdinámicos, «pero no el deconducir las actividades electoralesnada más a través de estoscanales». Sin que en la iniciativade reforma existan expresionesMauricio Iván del Toro Huerta«mediante las cuales se establezca,directa o indirectamente, elmonopolio de los partidos políticos,en la postulación de loscandidatos a elecciones populares»(pp. 53, 54, 129, 130).El objeto de la reforma, enopinión de los magistrados,fue regular la existencia y participaciónde los partidos políticos en lavida democrática de México, mediantenormas que enriquecen suintervención, no sólo en los procesoselectorales, sino en la vida diaria delpaís; se trató de elevarlos a rangoconstitucional; se les confirió lacalidad de órganos, además deelección, como fundamentalmentede orientación política; se estableceque la reforma política comprendelos procesos electorales a fin de que,dentro del pluripartidismo, todos losciudadanos, con derecho constitucional,puedan votar y ser votadospara acceder a los cargos de elecciónpopular; se facilita a los institutospolíticos el acceso a los medios decomunicación, para la difusión de susideas; se destaca que son organismosintermediarios entre los ciudadanosy el Estado. Luego se precisa que lademocracia requiere de su existenciapara que los individuos se agrupenconforme a la ideología que sustenten,para que, garantizada la acción,puedan influir en los destinos delpaís; la exigencia de que los partidospolíticos tengan un mínimo demembresía, tiene por objeto eliminaraquellos sin carácter representativo,alentando por el contrario lasorganizaciones de ciudadanos quepresenten sus puntos de vista a laconsideración nacional; finalmente,se les exenta de satisfacer requisitos,distintos a los previstos por la CartaMagna, para participar en los procesoselectorales estatales y municipales(pp. 56 y 133).En este sentido, se concluye,tanto por la mayoría como por laminoría concurrente, que nopuede inferirse del texto constitucionalni de su proceso de reforma,el derecho exclusivo delos partidos políticos de postularcandidatos a cargos de elecciónpopular, en virtud de que «lapropuesta del monopolio tendríaque haber sido clara, expresa eindudable, ante la importanciaque implicaría su acogimiento,puesto que llevaría a subordinarel ejercicio de otros derechosfundamentales al de ser votado,tales como el de asociación, el delibertad de pensamiento y expresión,al establecer como condiciónpara ejercer el derechopolítico a ser votado, que losciudadanos se asocien de algúnmodo con un partido político, yadquieran el compromiso dedefender los principios y programasde dicho partido». Enconsecuencia, el artículo 41 dela Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos,«no es apto para sostener que laley fundamental prevé elmonopolio de los partidospolíticos, respecto a la postulaciónde candidatos en losprocesos electorales» (pp. 58 y134). En consecuencia, es posibleque el legislador reglamentela participación de candidaturasindependientes en los procesoscomiciales.Sin embargo, en este punto,la mayoría consideró queNo es óbice para lo anteriorel hecho de que el segundo párrafodel artículo 41 constitucionalestablezca que «La renovación delos poderes Legislativo y Ejecutivose realizará mediante eleccioneslibres, auténticas y periódicas,

El caso Michoacán SUP-JDC-037/2001 desde la óptica del derecho internacional 137conforme a las siguientes bases...»y, entre las mismas, en la fracción Ise prevea la necesaria intervenciónde los partidos políticos en losprocesos electorales, pero no secontemple base alguna relativa a laparticipación necesaria de candidatosindependientes en tales procesoselectorales, toda vez que elalcance de la locución «conforme alas siguientes bases» sólo significaque el legislador ordinario, enejercicio de sus respectivas atribuciones,debe necesariamente ajustarsea las mismas y salvaguardarlas competencias y los principios,fines y valores que en tales bases secontemplan (por ejemplo, el fortalecimientoy preservación de unsistema plural de partidos políticos;las formas específicas de intervenciónde los partidos políticos en losprocesos Electorales; la necesariaparticipación de los partidospolíticos nacionales en las eleccionesestatales y municipales; las formasde financiamiento público alos partidos específicas de intervenciónde los partidos políticos enlos procesos electorales; la necesariaparticipación de los partidospolíticos nacionales en las eleccionesestatales y municipales; lasformas de financiamientos políticosnacionales en las eleccionesfederales; los principios rectores dela función estatal de organizar laselecciones federales, y el establecimientode un sistema de medios deimpugnación para garantizar quetodos los actos y resolucioneselectorales se ajusten a los principiosde constitucionalidad ylegalidad), mas ello no impide que,sin contravenir tales bases, ellegislador ordinario esté facultadopara establecer lineamientosadicionales (como pudiera ser, porejemplo, el derecho de los ciudadanosmexicanos a participar comoobservadores electorales; la posibilidadde que los partidos políticosestablezcan frentes y coaliciones o,incluso, el derecho de los ciudadanosa participar como candidatosindependientes), siempre y cuando,se insiste, lo anterior se armonice(esto es, sea conforme, acorde,proporcionado y con arreglo) conlos derechos, atribuciones, instituciones,principios, fines y valoresprevistos en las bases constitucionalesreferidas (p. 59).De esta forma, la mayoríaacota y aclara: es posible que ellegislador establezca otras basesno contempladas en el artículo41, incluso, el derecho de losciudadanos a participar comocandidatos independientes (pp. 59-60), siempre que esta inclusiónarmonice con las bases restantes,lo que implica, desde esta posición,que, en la actualidad no secontemple el derecho de participaciónindependiente, aunquepudiera contemplarse en unfuturo si el legislador así loconsidera.Finalmente, ambas posturascoinciden en que las eleccionesque se llevan a cabo bajo loslineamientos relativos a la representaciónproporcional se rigenpor el principio de la exclusividadde los partidos políticos en lapostulación de candidatos, envirtud de la propia naturaleza dedicho sistema electoral (pp. 60 y138).Del análisis del texto constitucionalse llega a dos conclusionescomunes, aceptadas tanto porla mayoría como por la minoríaconcurrente. La primera: «laConstitución Política de losEstados Unidos Mexicanos nocontiene ni admite, como reglaabsoluta, el monopolio de lospartidos políticos, en el ejerciciodel derecho para postularcandidatos en elecciones populares»y, la segunda, dicha Normafundamental sí contiene y admitedicha exclusividad, respecto a laselecciones que se lleven a cabobajo el principio de representaciónproporcional y primeraminoría (pp. 61 y 142).En los siguientes aspectos, sinembargo, las conclusiones varían.Para los magistrados Castillo yReyes la consecuencia de talesconclusiones es clara: «el monopoliopartidista, para la postulaciónde candidatos en elecciones regidaspor el principio de mayoría relativa,debe considerarse contrario alOrdenamiento Supremo de la Nación,con excepción de la elecciónde Senadores de primera minoría»y, por tanto, resultan «inconstitucionaleslas normas de la legislaciónelectoral del Estado de Michoacán,que ubican dentro del citado monopoliode los partidos políticos parapostular candidatos, la elección degobernador, al no hacer ningúndistingo». 25Para la mayoría, como veremosa continuación, la cuestiónestriba en determinar si el de25Es preciso aclarar que la sentencia queahora se analiza es anterior al fallo de laSuprema Corte de Justicia de la Nacióndictado el pasado veintitrés de mayo alresolver la contradicción de tesis 2/2000-PL,en la cual consideró que el Tribunal Electoralcarece de competencia para hacer consideracionesy pronunciarse sobre la constitucionalidadde una norma general, aun a pretexto dedeterminar la inaplicación de ésta. La SalaSuperior ya se ha pronunciado al respecto enlas sentencias recaídas a los juicios de revisiónconstitucional electoral SUP-JRC-095/2002,SUP-JRC-108/2002, SUP-JRC-111/2002 y enel juicio para la protección de los derechospolítico-electorales del ciudadano SUP-JDC-773/2002.

138participación política es un derechoabsoluto o permite ciertas limitaciones,entre ellas la que otorga laexclusividad de postulación de loscandidatos a cargos de elecciónpopular a los partidos políticos.Las limitacionespermitidas a los derechosde participación política:la necesaria referencia alderecho internacionalMauricio Iván del Toro HuertaPara los magistrados De laPeza, Ojesto y Orozco, queconformaron la mayoría, una de lascuestiones fundamentales a determinarera si de la interpretación delas disposiciones aplicables de laConstitución federal, particularmentedel artículo 35, fracción II,así como de los instrumentosinternacionales de derechos humanossuscritos y ratificados porMéxico, invocados por el propioenjuiciante en su demanda, podíadesprenderse que el derecho de losciudadanos a ser votados fueraabsoluto y no admitiera limitaciónlegal alguna, resultando inconstitucionalla negativa de registroimpugnada. O si, por el contrario,el derecho de participación política,no siendo absoluto, admite ciertaslimitaciones. De resultar correctaesta última apreciación, como enefecto consideró la mayoría, setendría que determinar si la disposiciónlegal que establece laexclusividad de los partidos políticosen la solicitud de registro decandidaturas era una limitacióncompatible con las normas constitucionalese internacionales correspondientes.En consecuencia, la mayoríaconsideró que dentro del requisitoconstitucional establecido en elartículo 35, fracción II, relativo a lascalidades que los ciudadanos debensatisfacer para ejercer su derecho aser votados, podría considerarseaquella que dispone el requisito deser postulado por un partidopolítico, si así lo estableció ellegislador ordinario. Sin que talrestricción represente, per se, unavulneración de las normas yprincipios constitucionales o de lostratados internacionales, «ya queestos ordenamientos no prohíbenlas limitaciones o restriccioneslegales a los derechos políticoelectoralesni a los derechos fundamentaleso humanos en general,sino que lo que prohíben es quetales limitaciones o restriccionessean irracionales, injustificadas, desproporcionadaso que se traduzcanen privar de su esencia a cualquierderecho, fin, principio o valorconstitucional o electoral fundamental»(pp. 20-21).Ahora bien, siendo el derechode participación política uno de losderechos humanos fundamentales,reconocido en diversos instrumentosinternacionales, tanto universalescomo regionales, en particular,el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos y la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanosy habiendo ratificadonuestro país dichos instrumentos,resultaba necesario referirse a ellospara resolver el fondo de lacontroversia, si se considera que,conforme al artículo 133 constitucional,los tratados internacionalesdebidamente ratificados formanparte de la Ley Suprema de laUnión. Además, con base alprincipio de exhaustividad, 26 la SalaSuperior estaba constreñida areferirse a tales documentos invocadospor el actor en sus agravios.De cualquier forma, la importanciade los instrumentosinternacionales, así como de lasdecisiones emitidas por los órganosfacultados para la supervisiónde los compromisos Internacionalesadquiridos por los Estadosal ratificarlos, es evidente si seconsidera el proceso de evolucióndel Derecho Internacional de losDerechos Humanos y el papelcentral que han desempeñado losórganos especializados sean o node naturaleza jurisdiccional. 27Por tales motivos, los magistradosentran al análisis dediferentes instrumentos internacionales,particularmente, el PactoInternacional de DerechosCiviles y Políticos y la ConvenciónAmericana sobre DerechosHumanos, con el objeto de de-26Véase la jurisprudencia obligatoriaemitida por la Sala Superior del TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federaciónbajo el rubro: EXHAUSTIVIDAD EN LASRESOLUCIONES. CÓMO SE CUMPLE./SUP012.3 EL3) J. 12/2001, aprobada el 16 denoviembre de 2001.27Cfr. Cançado Trindade, AntônioAugusto, Tratado de Direito Internacional dosDireitos Humanos, vols. I y II, Sergio AntonioFabris Editor, Porto Alegre, Brasil, 1997 y1999; Fix-Zamudio, Héctor, ProtecciónJurídica de los Derechos Humanos. Estudioscomparativos, 2ª ed., CNDH, México, 1999;Nikken, Pedro, La Protección Internacional delos Derechos Humanos: su DesarrolloProgresivo, Instituto Interamericano deDerechos Humanos-Civitas, Madrid, 1987.

El caso Michoacán SUP-JDC-037/2001 desde la óptica del derecho internacional 139terminar si «establecen o no underecho fundamental absoluto detodo ciudadano a figurar comocandidato independiente sin necesidadde ser postulado porpartido político alguno, o bien, siel alcance y contenido delderecho político-electoral del ciudadanoa ser votado y a acceder,en condiciones generales deigualdad, a las funciones públicasson susceptibles de ser delimitadoslegalmente» (p. 80).En este punto, es significativodestacar la concepciónde los magistrados respecto alos organismos internacionalesencargados de la supervisión delos tratados, ya que de dichaapreciación depende la ponderaciónde las resoluciones dedichos organismos y la importanciade éstas en la construcciónde los argumentosjudiciales. A manera de ejemplo,los magistrados Castillo yReyes, en su voto concurrente,destacan «la importancia actualque se reconoce a la contraloríapolítica y jurídica que llevan acabo los organismos internacionales,para evaluar la legitimidadde los sistemas jurídicosnacionales, no obstantesu falta de fuerza jurídicavinculatoria» (p. 143). Desdeesta perspectiva, y aunquesolamente a mayor abundamiento,se refieren a lasconsideraciones expuestas porla Comisión Interamericana deDerechos Humanos, en eldocumento denominado «Informesobre la situación de losderechos humanos en México1998», 28 en que se señala:El derecho de acceso a lacontienda electoral.445. La Constitución Políticade los Estados UnidosMexicanos establece como unaobligación y un derecho de losciudadanos mexicanos, el votary ser votado. También señalacuáles son los requisitos que losciudadanos deben cubrir paraaspirar a algún puesto derepresentación popular. Entreéstos, no figura el de ser postuladopor algún partido político.Sin embargo, la ley reglamentaria,es decir el Cofipe, señala ensu artículo 175, inciso 1, que«...corresponde exclusivamentea los partidos políticos nacionalesel derecho de solicitar elregistro de candidatos a cargosde elección popular».446. En estos términos,toda candidatura independientees invalidada desde un principio.Hasta ahora no ha sidoposible encontrar en Méxicouna fórmula que garantice laestabilidad y consolidación delsistema de partidos, que resultecompatible con la garantía28Durante su 100º período de sesiones, laComisión Interamericana de DerechosHumanos aprobó el Informe sobre laSituación de los Derechos Humanos enMéxico con fundamento en la competenciaatribuida por la Convención Americana sobreDerechos Humanos (artículo 41), el Estatuto(artículo 8) y el Reglamento de la Comisión(artículo 62). El informe fue elaborado conbase en la información y documentaciónrecibida antes, durante y después de la visitain loco que realizó la Comisión a México del15 al 24 de julio de 1996, a invitación delgobierno mexicano; siendo ésta la primeravisita in loco a nuestro país, lo mismo que elprimer informe de la Comisión sobre lasituación de los derechos humanos enMéxico. El texto completo del Informe estádisponible en la página electrónica de laComisión Interamericana en internet:http://www.cidh.org/Countryrep/Mexicio98sp/indice.htmconstitucional que tienen losciudadanos para ser votadospara cargos de elección popular,sin tener que hacerloobligadamente bajo las siglas dealgún partido político....VI. RECOMENDACIONES501. En virtud del análisis precedente,la CIDH formula al Estadomexicano las siguientes recomendaciones:502. Que adopte las medidasnecesarias para que la reglamentacióndel derecho de votar y servotado, contemple el acceso másamplio y participativo posible de loscandidatos al proceso electoral,como elemento para la consolidaciónde la democracia.Como se advierte del textotranscrito, «la importante opiniónde la Comisión Interamericana deDerechos Humanos —señalan losmagistrados Castillo y Reyes—, seorienta en el sentido de que, entrelos requisitos constitucionales quelos ciudadanos deben reunir paraaspirar a algún puesto de representaciónpopular, no figura el deser postulado por algún partidopolítico, pero que, sin embargo, elCódigo Federal de Instituciones yProcedimientos Electorales síimpone ese requisito, en el artículo175, apartado 1». Con ello, laComisión está poniendo de manifiesto,a juicio de los magistrados,«que la ley secundaria se opone a laConstitución, pues no se puedeentender de otra manera la claramanifestación de que, en la LeyFundamental del país no figura lapostulación de los candidatos porlos partidos políticos, y que noobstante la ley ordinaria sí lo exige;y esto se corrobora con la recomendaciónmencionada, en el

140sentido de que se adopten lasmedidas necesarias para que lareglamentación al derecho de votary ser votado contemple el accesomás amplio y participativo posiblede los candidatos al procesoelectoral, considerando que esto esun elemento necesario para laconsolidación de la democracia.» (p.144). En la opinión de losmagistrados es claro el papelfundamental que se atribuye alinforme de la Comisión. 2929Sobre el valor jurídico de los informes dela Comisión, particularmente aquellos derivadosde los procedimientos de denunciasindividuales contemplados en el artículo 44 dela Convención Americana, la Corte Interamericanade Derechos Humanos, órganoúltimo del sistema interamericano de protecciónde los derechos humanos, ha reiteradoque, de conformidad con la regla de interpretacióncontenida en el artículo 31.1 de laConvención de Viena sobre el Derecho de losTratados, «el término 'recomendaciones'usado por la Convención Americana, debe serinterpretado conforme a su sentido corrientey, por ello, no tienen el carácter de unadecisión jurisdiccional obligatoria cuyoincumplimiento generaría la responsabilidaddel Estado». Cfr. Caso Loayza Tamayo.Sentencia de 17 de septiembre de 1997, SerieC, No. 33 párr. 79; Caso Genie Lacayo,Sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C,No. 30, párr. 93; Caso Caballero Delgado ySantana, Sentencia del 8 de diciembre de 1995,Serie C, No. 22, párr. 67). Sin embargo, comolo ha reiterado también la propia Corte, «envirtud del principio de buena fe, consagradoen el artículo 31.1 de la Convención de Vienasobre el Derecho a los Tratados, si un Estadosuscribe y ratifica un tratado internacional,especialmente si trata de derechos humanos,como es el caso de la Convención Americana,tiene la obligación de realizar sus mejoresesfuerzos para aplicar las recomendaciones deun órgano de protección como la ComisiónInteramericana que es, además, uno de losórganos principales de la Organización de losEstados Americanos, que tiene como función'promover la observancia y la defensa de losderechos humanos' en el hemisferio (Carta dela OEA, artículos 52 y 111)». Cfr. Caso CestiHurtado. Sentencia de 29 de septiembre de1999. Serie C No. 56, párr. 186 y Caso LoayzaMauricio Iván del Toro HuertaOtro documento que cobrasingular importancia, en opiniónde los magistrados Castillo yReyes, es la Observación Generalo Comentario General 25, delComité de Derechos Humanos,aprobado por el Comité en su1510ª sesión, correspondiente al57º período de sesiones, el 12 dejulio de 1996, relativo al Derechoa participar en los asuntos públicos,derecho a votar y derecho al acceso,en condiciones de igualdad a lasfunciones públicas (artículo 25 delPacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos). El comentarioseñala, entre otras cosas que:15. La realización efectivadel derecho y la posibilidad depresentarse a cargos electivosgarantiza que todas las personascon derecho de voto puedanelegir entre distintos candidatos.Toda restricción del derecho apresentarse a elecciones, como lafijación de una edad mínima,deberá basarse en criterios objetivosy razonables. Las personasque de otro modo reúnan lascondiciones exigidas para presentarsea elecciones no deberán serexcluidas mediante la imposiciónde requisitos irrazonables o decarácter discriminatorio, como elnivel de instrucción, el lugar deresidencia o la descendencia, o acausa de su afiliación política.Nadie debe ser objeto de discriminaciónni sufrir desventajas deningún tipo a causa de su candidatura.Los Estados Partes debenTamayo. Sentencia de 17 de septiembre de1997, Serie C, No. 33 párr. 80. Es importantereiterar que tales comentarios los haexpresado la Corte respecto de los informesemitidos por la Comisión conforme alartículo 51 de la Convención relativo a loscasos de denuncias individuales y no respectode sus informes generales, tales como eldedicado a México en 1998.indicar y explicar las disposicioneslegislativas en virtud de lascuales se puede privar a un grupoo categoría de personas de laposibilidad de desempeñar cargoselectivos.[...]17. El derecho de las personasa presentarse a elecciones nodeberá limitarse de forma excesivamediante el requisito de que loscandidatos sean miembros de partidoso pertenezcan a determinadospartidos. Toda exigencia deque los candidatos cuenten conun mínimo de partidarios [parapresentar su candidatura] deberáser razonable y no constituir unobstáculo a esa candidatura. Sinperjuicio de lo dispuesto en elpárrafo 1 del artículo 5 del Pacto,las opiniones políticas no deberánusarse como motivo para privar auna persona del derecho a presentarsea elecciones.[...]27. Teniendo presentes lasdisposiciones del párrafo 1 delartículo 5 del Pacto, los derechosreconocidos y amparados por elartículo 25 no podrán interpretarseen el sentido de que autorizano refrendan acto alguno que tengapor objeto la supresión o limitaciónde los derechos y libertadesamparados por el Pacto, enmayor medida de lo previsto en elpresente Pacto.El artículo 25 del PactoInternacional de Derechos Civilesy Políticos establece que todoslos ciudadanos gozarán, sindiscriminación alguna y sin restriccionesindebidas de los derechosy oportunidades a: a) Participaren la dirección de losasuntos públicos, directamente opor medio de representanteslibremente elegidos; b) Votar y serelegidos en elecciones periódicas,

El caso Michoacán SUP-JDC-037/2001 desde la óptica del derecho internacional 141auténticas, realizadas por sufragiouniversal e igual y por voto secretoque garantice la libre expresión dela voluntad de los electores, y c)Tener acceso, en condicionesgenerales de igualdad, a lasfunciones públicas de su país.Tales derechos, como loexpresa el artículo 5 del Pacto, nopodrán interpretarse en elsentido de «conceder derecho algunoa un Estado, grupo oindividuo para emprender actividadeso realizar actos encaminadosa la destrucción decualquiera de los derechos ylibertades reconocidos en elPacto o a su limitación en mayormedida que la prevista en él».Para los magistrados Castilloy Reyes, el Comentario General,que si bien no tiene un efectovinculante, es un parámetro significativoy orientados en lainterpretación del Pacto Internacional,no deja lugar a dudasrespecto de que, en opinión delComité, sólo se admiten restriccionesal derecho a presentarsea las elecciones, «cuandotales restricciones estén basadasen criterios objetivos y razonables,y que rechazan laimposición de requisitos irrazonableso de carácter discriminatorio,como la filiación política,incluyendo dentro de estosúltimos el consistente en que loscandidatos sean miembros de partidoso pertenezcan a determinadospartidos» (pp. 146-147).No pasa por alto, señalan losmagistrados en su voto concurrente,que en la legislación ordinariamexicana no se exigecomo requisito indispensable lamembresía o pertenencia de loscandidatos al partido político quelos postule, pero no obstante, «seconsidera que el efecto que seproduce es el mismo, porqueconforme a la legislación electoral,los candidatos están obligadosa desarrollar sus campañaselectorales sobre la base de losprincipios, programas y plataformasdel partido político que lospostule, con lo cual se les exige suconversión, por lo menos duranteel proceso electoral, en miembroso militantes de hecho de laorganización (artículos 176 y 182,apartado 4 del Código Federal deInstituciones y ProcedimientosElectorales; así como 35, fracciónX, del Código Electoral delEstado de Michoacán), con lo que,además de exigírseles que seasocien de ese modo singular, se lesrestringen o condicionan otrosderechos fundamentales, talescomo el de asociación, de libertadde pensamiento y de expresión».30 El mismo argumento es30Tal opinión de los magistrados coincidecon otros criterios adoptados por el propioComité de Derechos Humanos, respecto de ladiscriminación, término que debe entenderse,a decir del Comité, como: «toda distinción,exclusión, restricción o preferencia que sebasen en determinados motivos, como la raza,el color, el sexo, el idioma, la religión, laopinión política o de otra índole, el origennacional o social, la posición económica, elnacimiento o cualquier otra condición social,y que tengan por objeto o por resultadoanular o menoscabar el reconocimiento, goceo ejercicio, en condiciones de igualdad, de losderechos humanos y libertades fundamentalesde todas las personas.» Cfr. ObservaciónGeneral 18, Aprobada en el 37º período desesiones en 1989, sobre la No discriminación,párr. 7.aplicable respecto del artículo 23de la Convención Americanasobre Derechos Humanos, 31 cuyotexto es muy similar al del Pactocon la particularidad de queexpresamente señala que «la leypuede reglamentar el ejercicio delos derechos y oportunidades aque se refiere el inciso anterior,exclusivamente por razones deedad, nacionalidad, residencia,idioma, instrucción, capacidadcivil o mental, o condena, porjuez competente, en procesopenal», sin incluir en estascategorías el requisito de necesariapostulación por un partidopolítico.Otra consideración expresadaen el voto concurrente de losmagistrados Castillo y Reyes,relativa a la relación entre laConstitución federal y los tratadosinternacionales, que es importantedestacar es la siguiente:Al efecto, no pasa por alto lajerarquía que existe entre la Constituciónmexicana y los TratadosInternacionales, en cuanto a que31«Artículo 23. Derechos Políticos.1. Todos los ciudadanos deben gozar de lossiguientes derechos y oportunidades:a) de participar en la dirección de losasuntos públicos, directamente o por mediode representantes libremente elegidos;b) de votar y ser elegidos en eleccionesperiódicas, auténticas, realizadas por sufragiouniversal e igual y por voto secreto quegarantice la libre expresión de voluntad delos electores, yc) de tener acceso, en condiciones generalesde igualdad, a las funciones públicas de supaís.2. La Ley puede reglamentar el ejercicio delos derechos y oportunidades a que se refiereel inciso anterior, exclusivamente por razonesde edad, nacionalidad, residencia, idioma,instrucción, capacidad civil o mental, ocondena, por juez competente, en procesopenal.»

142Mauricio Iván del Toro Huertaéstos deben estar conformes conaquélla, según lo ordena el artículo133 de la Carta Magna; pero esindudable que cuando una normaconstitucional admite, por unaparte, una interpretación que entraen plena conformidad y armoníacon un tratado internacional,aprobado por las autoridadesnacionales competentes, de acuerdocon lo establecido en los artículos76, fracción I, y 89, fracción X,de la propia Constitución, y, porotra, una interpretación que losponga en oposición, lógicamenteresulta de mayor admisibilidad laprimera. Esto, especialmente, porquelas autoridades encargadas desuscribir y aprobar los tratados, esdecir, el Presidente de la Repúblicay el Senado, respectivamente, tienenla obligación de verificar previamente,si el tratado que sesuscribe y aprueba está conformecon la Ley Fundamental del país,para que de esa manera, prevalezcael principio de supremacía constitucional,previsto en el artículo 133de la Constitución, donde seafirma la subordinación de lostratados internacionales a la mismaCarta Magna, al exigirles, para serley suprema en toda la unión, estarconformes con aquella, pues talesfuncionarios protestaron, al asumirsu cargo, cumplir y hacer cumplirla Constitución, de acuerdo con elartículo 128 de ese alto ordenamiento(pp. 155-156).La posición de la mayoríarespecto de las resoluciones delos organismos internacionales sedesarrolla en otra dirección. Enla sentencia se pretenden justificarciertas limitaciones al ejerciciodel derecho de participaciónpolítica, en particular, aquellaconsistente en la necesaria postulaciónde candidatos por los partidospolíticos.Así, los magistrados De laPeza, Ojesto y Orozco Henríquezconsideraron que, «conindependencia de que las referidasrecomendaciones de laComisión Interamericana de DerechosHumanos carecen defuerza jurídica vinculatoria» yque la naturaleza jurídica de lacitada Comisión es la de ser unórgano autónomo y consultivode la Organización de los EstadosAmericanos, «razón por la cualaquéllas no tienen carácter obligatorio»,es importante puntualizarlo siguiente:a) La Comisión Interamericanade Derechos Humanos enningún momento sostiene u opinaque el Estado mexicano, al noprever legalmente la posibilidad decandidaturas independientes, hayaviolado el artículo 23 u otro preceptode la Convención Americana sobreDerechos Humanos ni tampocoalgún otro instrumento internacionalde derechos humanos.b) La Comisión Interamericanade Derechos Humanos estimaque, como la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanosno establece entre los requisitosque los ciudadanos deben cubrirpara aspirar a algún puesto derepresentación popular el de serpostulado por algún partidopolítico, al prever el artículo 175,párrafo 1, del Código Federal deInstituciones y ProcedimientosElectorales que «Correspondeexclusivamente a los partidos políticosnacionales el derecho de solicitarel registro de candidatos acargos de elección popular», segúnla Comisión, ello resulta incompatiblecon «la garantía constitucionalque tienen los ciudadanos paraser votados para cargos de elecciónpopular, sin tener que hacerloobligadamente bajo las siglas dealgún partido político».Como puede observarse, laComisión parte del supuesto deque la Constitución garantiza elderecho de los ciudadanos a servotados para cargos de elecciónpopular sin tener que hacerloobligadamente bajo las siglas de unpartido político; sin embargo [...],teniendo en cuenta la interpretacióngramatical del artículo 35,fracción II, constitucional y lainterpretación sistemática y funcionalde las disposiciones aplicablesdel propio ordenamiento, estaSala Superior, con respeto absolutoa las atribuciones de la Comisión yen su carácter de máxima autoridadjurisdiccional en la materia, con lasalvedad de las acciones de inconstitucionalidadque son competenciade la Suprema Corte de Justicia dela Nación, ha considerado que nocabe desprender de tales preceptosel referido derecho constitucionalo fundamental de los ciudadanos aser candidatos independientes, sinoque el derecho político-electoraldel ciudadano a ser votado tienebase constitucional y configuraciónlegal, por lo que es competenciadel legislador ordinario delimitarsu alcance, máxime que expresamenteel Poder Revisor de laConstitución rechazó incorporar anivel constitucional el referidoderecho.c) Cabe insistir en que la recomendacióncontenida en elInforme va dirigida a la adopciónde las medidas necesarias para quela reglamentación del derecho deser votado, contemple el accesomás amplio y participativo posiblede los candidatos al proceso electoral,como elemento para la consolidaciónde la democracia, lo cualrequeriría hacerse a través de medidaslegislativas (encontrando unafórmula que garantice la estabilidady consolidación del sistema de partidosy sea compatible con laposibilidad de que haya candidaturasindependientes) mas no jurisdiccionales,en el entendido deque, como se mencionó, dicharecomendación no deriva de unaviolación a la Convención Americanasobre Derechos Humanos ni

El caso Michoacán SUP-JDC-037/2001 desde la óptica del derecho internacional 143de instrumento internacional alguno,sino de la facultad de la Comisiónpara que se adopten medidasprogresivas que, desde su perspectiva,resulten en favor de losderechos humanos [artículo 41,inciso b), de la Convención].d) El Informe sobre la situaciónde los derechos humanos enMéxico es resultado de una visita inloco de la Comisión Interamericanade Derechos Humanos del 15 al 24de julio de 1996, por lo que notiene en cuenta los efectos de laimportante reforma constitucionalen materia electoral actualmente envigor, publicada en el DiarioOficial de la Federación de veintidósde agosto de mil novecientosnoventa y seis.Al respecto, la referida Comisiónemitió el comunicado deprensa 16/98, el 28 de septiembrede 1996, donde reconoce lo siguiente:El contexto del informeestá marcado por unproceso de cambio en México,dentro del cual se hanverificado importantes avanceshacia el fortalecimientodel sistema democrático y lavigencia del Estado de Derecho,especialmente en materiade elecciones libres y elfortalecimiento de una sociedadcivil cada vez másparticipativa. 3232En este punto, resulta convenienteseñalar que, si bien la visita realizada por laComisión Interamericana a México, en efecto,se llevó a cabo del 15 al 24 de julio de 1996,parece que no se limitó en sus conclusiones yobservaciones a dichas fechas; del propioinforme es factible derivar que la Comisióncontó, en la redacción de su informe final,con información posterior, tal como sedesprende de su párrafo 423, en que señalaque "todas las reformas [electorales] hanpermitido que las últimas eleccionesgenerales, realizadas en julio de 1997, fueranconsideradas por los observadores mexicanosy la comunidad internacional, como las máslimpias y correctas en México". De igualforma, en su párrafo 500 reitera "sue) En relación con lo señaladoen el inciso que antecede, cabe citarel Análisis del sistema electoralmexicano. Informe de un grupo deexpertos, que fue elaborado a invitaciónde la Oficina de Serviciospara Proyectos de las NacionesUnidas (OSP) y el Programa de lasNaciones Unidas para el Desarrollo(PNUD) por los expertos electoralesa nivel internacional FelipeGonzález Roura, Dieter Nohlen yDaniel Zovatto, quienes tomaronen cuenta la reforma constitucionaly legal en materia electoral de1996, llegando a la conclusiónidentificada con el número 242 enel sentido de que 'En suma, consecuenciade la Reforma de 1996, elsistema electoral mexicano cuentahoy con un marco normativo y unaparato institucional idóneos paragarantizar la realización de procesoselectorales libres, justos yequitativos' (México, OSP-PNUD,1997, p. 61) (90-92).complacencia por el éxito del procesoelectoral realizado en el México en el mes dejulio de 1997, que constituye un ejemplo demodernización y democracia." Lo anteriorpermite inferir que si bien la visita de laComisión tuvo lugar antes de la reforma deagosto de 1996, tales reformas fueronconsideradas posteriormente por la Comisiónen la elaboración final de su informe; sinembargo, debe resaltarse también que en elmismo documento existen expresiones queevidencian desconocimiento de la legislaciónposterior a dicha reforma; como es el caso delpárrafo 447 en donde se afirma que el Cofipe“contiene un sistema de medios deimpugnación al cual no tiene acceso elciudadano común, y ni siquiera por sí mismoslos candidatos de los partidos a los distintoscargos de elección popular. Los mecanismosque establece el sistema de medios deimpugnación son los de revisión, apelación,inconformidad, y reconsideración.” Loanterior, en efecto, hace dudar del sustento desus recomendaciones finales; lo que explica,de alguna manera, la diferencia en el criterioadoptado por la mayoría respecto del votoconcurrente de los magistrados Castillo yReyes.Para la mayoría, tampococonstituye obstáculo para desestimarlos agravios del actor, laObservación General 25, emitidapor el Comité de DerechosHumanos de las Naciones Unidas,en el sentido de que sóloadmiten la restricción del derechoa presentarse a las elecciones,cuando tales restricciones esténbasadas en criterios objetivos yrazonables, y que rechazan laimposición de requisitos razonableso de carácter discriminatorio,como la filiación política,incluyendo dentro de estos últimosel consistente en que loscandidatos sean miembros departidos o pertenezcan a determinadospartidos, en virtud de queen la legislación ordinariamexicana federal, al igual que enla correspondiente al Estado deMichoacán, no se exige comorequisito indispensable la membresíao pertenencia de loscandidatos al partido políticoque los postule, por lo que no seactualizaría la violación alderecho de libre asociación queproscribe el citado documento,máxime que resulta un hechonotorio para este órgano jurisdiccionalque, en conformidadcon los estatutos de diversospartidos políticos, con frecuenciaéstos dejan cierto número decandidaturas vacantes para serocupadas por ciudadanos externoso no afiliados al respectivopartido político (pp. 94-95). 3333Criterio similar sostuvo la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos en suresolución No. 26/88 de 13 de septiembre de1988, en el Caso 10109 contra Argentina. Enque la Comisión concluyó, entre otras cosas,que el hecho de que la Ley Electoralestableciera la facultad exclusiva de lospartidos políticos en la nominación decandidatos no implicaba la obligación de

144afiliarse a ellos, por lo que no se consideródicha normativa violatoria de la constituciónargentina o de la Convención. En sus conclusionesla Comisión señaló:«8. En cuanto a si la reglamentación delderecho de elegir y ser elegido escompatible con la Convención Americana..., la Comisión considera que no esatendible el punto de vista del reclamante,ya que corresponde tener presente quetodo cuerpo electoral está formado pormiles o millones de electores, o sea, quecada elector es potencialmente uncandidato con idéntico derecho que losdemás a ser elegido para posicionespúblicas de carácter electivo. Estepotencial hace necesario, para el desenvolvimientodemocrático, que la leyreglamente el ejercicio de este derecho."En la medida que no existan restriccionesirrazonables para la formación y desenvolvimientode los partidos políticos, nipara la participación y militancia dentrode ellos, no se alcanza a comprender cuáles la afectación al derecho de elegir y serelegido" [como sostuvo el gobiernoargentino]. En este sentido existe tambiénel sistema de primarias abiertas quetampoco excluyen la nominaciónpartidaria, o la presentación de lascandidaturas por un número de electoresigual o similar al requerido para lafundación de un partido con un programade acción del candidato.9. En la generalidad de los paísesdemocráticos los candidatos "independientes"sólo pueden presentarse al proceso electoralavalados con ciertos requisitos similares oiguales a los que rigen en Argentina, es decir,reglamentando el derecho a elegir y serelegido a través de postulación partidaria opromoción de candidatos por un grupoconsiderable de electores.En la denuncia que originó el caso encuestión, el reclamante alegó la presuntaviolación de los derechos políticos, reconocidospor el artículo 23 de la ConvenciónAmericana, así como de los derechos deasociación y de igualdad ante la ley, conmotivo de la vigencia de diversas leyeselectorales argentinas que reconocían "enforma exclusiva la nominación de candidatos"lo que presuponía el monopolio de laspostulaciones para cargos de elección a favorde los partidos políticos, en contraposición dela propia Constitución Argentina y de laConvención. Si se compara esta resolución de1988 con los comentarios expuestos por laComisión en el Informe sobre México de1998, pareciera que el criterio de la ComisiónMauricio Iván del Toro HuertaComo puede apreciarse, unade las cuestiones centrales adeterminar para la mayoría fuesi el ejercicio del derecho departicipación política aceptabaciertas restricciones y entre éstasaquella que limitaba la postulaciónde candidaturas a lospartidos políticos. Para la mayoríatal derecho establecido en laConstitución y en los tratadosinternacionales es un derechoconstitucional de configuraciónlegal, que deja al legislador lalibertad de limitarlo siempre quetales restricciones sean sobre labase de criterios objetivos yrazonables y no tengan porobjeto la supresión o limitaciónde los derechos reconocidos.En apoyo a su argumentación,la mayoría consideró,entre otros aspectos, el criterioconstante sostenido por laCorte Europea de DerechosHumanos, respecto a la naturalezade los derechos de participaciónpolítica consagradosen el artículo 3 del Protocolonúmero 1 al Convenio Europeopara la Protección de losDerechos Humanos y LibertadesFundamentales, en elsentido de que:ha cambiado y, en estos temas, sigue alComité de Derechos Humanos en suObservación General 25. Sin embargo, elCaso 10109 contra Argentina es el únicopresentado hasta el momento en que se haestudiado de manera concreta la legislación deun estado por lo que hay que esperar queotros casos sean planteados ante la Comisióny en su oportunidad, de ser procedente,resueltos en definitiva por la CorteInteramericana.los derechos en cuestión no sonabsolutos. Puesto que el artículo3 (P 1-3) los reconoce sin enunciarlosexpresamente, ya nodigamos definirlos, hay unmargen para establecer limitacionesque están implícitas. Ensus órdenes jurídicos internos,los Estados contratantes sujetanlos derechos a votar y a servotado a condiciones que noestán, en principio, precluidasbajo el artículo 3 (P 1-3). DichosEstados tienen un amplio margende apreciación en esteámbito, pero corresponde a laCorte determinar en últimainstancia si se ha cumplido conlos requerimientos del protocolonúmero 1 (P 1). La Corte tieneque determinar a su enterasatisfacción si tales condicionesno restringen los derechos encuestión a grado tal de hacernugatoria su esencia y privarlosde su efectividad; asimismo, hade determinar que tales condicionesse establecen en aras deun objetivo legítimo y que losmedios empleados no son desproporcionados.3434Cfr. CEDH, Caso Mathieu-Mohin yClerfayt vs. Bélgica, S 02-03-1987, No.0123/1987, párr. 52. «The rights inquestion are not absolute. Since Article 3(P1-3) recognises them without settingthem forth in express terms, let alonedefining them, there is room for impliedlimitations (see, mutatis mutandis, theGolder judgment of 21 February 1975,Series A No. 18, pp. 18-19, § 38). In theirinternal legal orders the ContractingStates make the rights to vote and tostand for election subject to conditionswhich are not in principle precludedunder Article 3 (P1-3). They have a widemargin of appreciation in this sphere, butit is for the Court to determine in the lastresort whether the requirements ofProtocol No. 1 (P1) have been compliedwith; it has to satisfy itself that theconditions do not curtail the rights inquestion to such an extent as to impairtheir very essence and deprive them oftheir effectiveness; that they are imposedin pursuit of a legitimate aim; and that

El caso Michoacán SUP-JDC-037/2001 desde la óptica del derecho internacional 145Para la mayoría, las opinionesde las instancias internacionalesespecializadasconstituyen un referente importantey complementan elargumento principal en el sentidode que el derecho departicipación política establecidoen el artículo 35,fracción II de la Constituciónestablece un derecho constitucionalde configuración legal, 35y como tal, dentro de loslímites de la objetividad yrazonabilidad admite ciertasrestricciones, entre ellas lanecesaria postulación a travésde los partidos. Para la minoríaconcurrente, por el contrario,los criterios internacionalespermiten reforzar el argumentode que el derecho de participaciónpolítica excluye laposibilidad de limitación resthemeans employed are notdisproportionate». Similares criterios hasostenido el Tribunal en los casos Gitonasand others vs. Greece, S 01-07-1997, No.0782/1997, párr. 39 y Matthews vs. TheUnited Kingdom, S 18-02-1999, rec.24833/1994, párr. 63. Cabe precisar, queen niguno de los casos la cuestión fuedeterminar la compatibilidad o no con elConvenio Europeo de la exclusividad enla postulación de candidatos por parte delos partidos políticos. Las limitaciones aque se refieren los casos en cuestión, serefieren a cuestiones lingüísticas y libreexpresión, a criterios de inelegibilidad porhaber ocupado ciertos cargos públicos y aciertas limitantes respecto del régimen deelección de los representantes al ParlamentoEuropeo, respectivamente.35Respecto de la consideración delderecho al sufragio pasivo como un derechoconstitucional de configuración legal, véase:Luis López Guerra, Eduardo Espín, et al.,Derecho Constitucional, volumen I, 4ªedición, Turant Lo Blanch, Valencia, 2000,pp. 326 y ss.pecto de la postulación exclusivapor los partidos políticosy, por tanto, dado que el textoconstitucional no establece tallimitación y tampoco estácontemplada en instrumentointernacional alguno, el legisladorordinario está obligado alegislar sobre la materia.En ambas posturas, los argumentosderivados de losinstrumentos internacionalesjuegan un importante papel,sea que se esté de acuerdo conuna u otra, la cuestión sobre elmonopolio de los partidospolíticos y el de las candidaturasindependientes seguiránsiendo una de las cuestionesmás polémicas en el derechoelectoral mexicano. En estesentido, la sentencia recaída alexpediente SUP-JDC-037/2001es un precedente de referenciaobligatoria, como lo son, enmateria de derechos humanos,aquellos establecidos tanto porlos tribunales constitucionalescomo por las instanciasinternacionales.Comentario finalEl presente trabajo se hacircunscrito a los aspectosinternacionales de la sentencia,aunque en ocasiones resultaimprescindible ligarlas conotros aspectos. Muchas cuestionesquedaron pendientespara explicar el sentido final dela votación y deberán serobjeto de otros estudios: lasreferencias al derecho comparado,las consecuencias de lainconstitucionalidad por omisión,la cuestión, importantísima,de las «cualidades» a que serefiere el artículo 35, fracción II,constitucional, son sólo algunosejemplos. Podemos, sin embargo,desde la óptica del derechointernacional llegar a algunasconclusiones.De las exposiciones vertidaspor los magistrados sepuede apreciar, claramente, quepara justificar su determinación,no sólo consideraron lasdisposiciones de los ordenamientoslocales y federales queregulan el ejercicio del derechode participación política, sinotambién disposiciones y criteriosde tratados y organismosinternacionales. Tal referenciaal Derecho Internacional de losDerechos Humanos constituyeun precedente significativo quemanifiesta la complementariedaddel sistema internacional ynacional, complementariedadque tiene por objeto una mejory más efectiva protección delos derechos humanos.Independientemente delsentido final del fallo y de lasopiniones disidentes, el fallopor sí mismo es de enormetrascendencia y requiere demayor estudio, lo mismo que,en general, las sentencias de lostribunales constitucionales einternacionales. Esperamos queeste estudio haya contribuido atal esfuerzo.

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