La Justicia Informal en América Latina: ¿Contribución o ... - Inicio

REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI"CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO"http://www.usta.edu.co/programas/derecho/revista_inveniendi/revista/imgs/HTML/revistavirtual/E-MAIL: revistainveniendi@correo.usta.edu.coLA JUSTICIA INFORMAL EN AMÉRICA LATINA: ¿CONTRIBUCIÓN ODISCURSO PARA LA DEMOCRACIA? 1Autor:LUISA FERNANDA GARCÍA L.DIANA CAROLINA ABONDANO L. 2ROSEMBERT ARIZA S. 3FECHA DE RECEPCIÓN: 13 DE OCTUBRE DE 2005FECHA DE APROBACIÓN: 20 DE OCTUBRE DE 2005Los diversos procesos que se han vivido en América Latina a partir de los años 60,abocados a la trasformación de los sistemas de administración de justicia, “el desmontedel constitucionalismo social, el énfasis en el rol de la justicia como facilitadora delmercado y la apertura de la administración de justicia misma a criterios de eficacia delmercado” 4 , ha conllevado a la implementación de diversos métodos alternos deresolución de conflictos y la redefinición de la reestructuración de las relaciones delestado con los miembros de la sociedad civil al dimensionar nuevamente la eficacia y la1 El siguiente artículo se basa en los debates del Semillero de Investigación “Justicia, Sociedad yPluralismo Jurídico” en aras de la construcción del Proyecto de Investigación “La Justicia informal enAmérica Latina – Desarrollo y perspectivas. Un análisis sociojurídico”.2 Abogadas Investigadoras. Coordinadoras de estudiantes del Semillero de Investigación.3 Abogado. Candidato a Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas - Universidad Externado deColombia, Director Académico del Centro de Documentación en Métodos Alternativos de Solución deConflictos – Universidad Santo Tomas, Profesor coordinador del Semillero de Investigación .4 RODRÍGUEZ A. Cesar - UPRIMNY Y. Rodrigo. ¿Justicia para todos o seguridad para el mercado? En:La falacia neoliberal crítica y alternativas. Darío I. Restrepo Botero (editor). Universidad Nacional.Bogotá, Enero de 2003.1

igualdad. Estas circunstancias, al combinarse con el reconocimiento de la jurisdicciónindígena y la consagración de estados pluralistas por gran parte de las Constitucioneslatinoamericanas, ha propiciado un cambio de paradigma en la comprensión delderecho y ha ahondado la brecha entre la realidad y el derecho.En la búsqueda de crear marcos conceptuales que permitan descubrir los componentesteóricos en la realidad, el siguiente artículo tiene como propósito presentar algunas delas discusiones abordadas al interior del semillero investigación, forjadas en laelaboración del proyecto de investigación “La Justicia informal en América Latina -Desarrollo y perspectivas. Un análisis sociojurídico”, que actualmente se encuentraen construcción, y el cual gira en torno a la pregunta de investigación ¿Los sistemasinformales de justicia implementados en América Latina contribuyen a intensificar lademocracia en el ámbito nacional de cada país?En la primera parte del artículo se contextualizará el planteamiento del problema de laInvestigación, para en el siguiente acápite profundizar sobre las categorías de lasdiscusiones y los enfoques teóricos que han contribuido para empezar a discernir sobreel marco teórico y el estado del arte del tema en América Latina.Algunas utopías, otras cuantas quimeras: la materialización de una ideaLas diferentes discusiones abordadas en torno a la justicia, el derecho y la realidad,permeadas por las corrientes criticas del derecho y la antropología jurídica, transitabansiempre por los debates acerca del pluralismo jurídico, la justicia, el multiculturalismo, laeficacia del derecho, los mecanismos alternativos de solución de conflictos, etc., éstos2

conceptos convergen en preguntas respecto a la democracia, el estado y laadministración de justicia, puesto que en la posmodernidad el fin ultimo de dichossupuestos responde a la construcción de un sistema jurídico que refleje los intereses ynecesidades de la comunidad en una estructura jurídica y judicial.A partir de la década de los setenta y ochenta las trasformaciones al sistema judicial enaras del fortalecimiento de la democracia en América Latina, la protección de losderechos humanos y la estimulación del crecimiento económico 5 , transitan por dosprocesos: El reconocimiento constitucional de nuevas jurisdicciones como la indígena eimplementación de reformas a la justicia auspiciadas e impuestas por Norteamérica através de organismos como el Banco Mundial y la USAID. Paralelo a estos cambios, enNuestra América se inicia el proceso de transición democrática en países que estabanemergiendo de la dictadura y el fortalecimiento de la misma en los países que nohabían afrontado estos procesos, lo cual implicaba alterar el sistema jurídico,económico y político de los mismos.Estos fenómenos relevantes en el panorama de los diversos países ponen de presenteno solo la diversidad cultural, social y jurídica de éstos, sino que visibilizan laimposibilidad del estado para regular todos los espacios sociales, que en teoríademandarían la intervención de la administración de justicia estatal. Es por esta razónque el semillero se plantea la posibilidad de investigar si los sistemas informales dejusticia específicamente los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos(MASC), implementados en América Latina contribuyen a intensificar la democracia enel ámbito nacional de cada país.5 GAVIRIA TRUJILLO, César. Intervención del Secretario General de la OEA en la Reunión de Ministrosde Justicia o Procuradores Generales de las Américas. Lima, Marzo de 1999.3

Núcleos de discusión: definición de categorías, varias horas depensamientoLas perspectivas de la Investigación conllevaron a la discusión de dos temasespecíficos: la implementación de los MASC en América Latina, especialmenteColombia y el definir qué es un sistema informal de justicia, lo que permite establecer unorden lógico en la realización del estudio. En este primer intento de acercarnos amaterializar la idea de la Investigación, el escrito se dividirá en dos: La primera partereseñará brevemente las transformaciones que condujeron a la implantación de losMASC y el reconocimiento constitucional de sistemas propios de justicia, yposteriormente se definirá el sistema informal de justicia.Trasformaciones en la administración de justicia y el poder judicialLa década de los 80 se caracterizó por la congestión de despachos judiciales eineficaciadel sistema judicial para operar, lo que produjo la deslegitimación ydesconfianza de los ciudadanos en el mismo y el fortalecimiento de prácticas de justiciapropia. En países como Brasil “los estudios de institutos especializados (Vox Populi,Data Folha, IBOPE, Gallup) muestran que, en promedio, 70% de los entrevistados noconfían en el sistema judicial… y entre los empresarios el poder judicial está malvalorado llegando a sumar 89% quienes lo consideran “ruin o pésimo”, en términos deagilidad” 6 ; en México, el Investigador Héctor Fix-Fierro (2002) evalúo los alcances de la6 SADEK, María Tereza. El Poder Judicial Brasileño: Una institución refractaria al cambio. En: En busca deuna justicia distinta – Experiencias de reforma en América Latina. Pásara, Luis (Compilador), ConsorcioJusticia Viva. Lima, 2004. p. 924

eforma judicial, país donde “el Poder Judicial, más que tercer poder, era consideradotradicionalmente un poder de tercera […] en términos de autoridad institucional,prestigio social y recursos económicos respecto de los otros dos poderes” 7 .Asimismo en Colombia los altos índices de impunidad a consecuencia del narcotráfico,la violencia y la corrupción “el 20 % de los delitos que se cometían llegaba aconocimiento de las autoridades, y de ese 20 % tan solo un 4% obtenían soluciónmediante una sentencia, la cual no implicaba obligatoriamente una sanción efectiva delos responsables” 8estimulaban la ineficacia del aparato judicial reflejado en lacongestión de despachos, al no poder dar respuesta a la demanda de justicia de lasociedad puesto que la solicitud en términos de acceder a la misma para los años 1994a 1999 aumentó en términos porcentuales cinco veces más que la población nacional 9 .La preocupación generada por estas circunstancias conllevo a lainstauración demecanismos que permitieran contribuir a solventar esta dificultad y así estabilizar lacrisis judicial, a través de la importación de modelos que abrieran las puertas ybrindaran seguridad jurídica a los fenómenos que se presentaban dentro del mercado.Bajo el ambiente de cambio, conflicto político y jurídico en los diversos paísesLatinoamericanos en los años noventa, se generaron contextos propicios para iniciar elproceso de implementación de la segunda ola de trasformaciones especialmente en la7 FIX-FIERRO, Héctor. La reforma judicial en México ¿De dónde viene? ¿Hacia dónde va?” Documentode Trabajo núm. 31, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma deMéxico (2002). Citado por Pásara, Luis. Justicia, régimen político y sociedad en América Latina. En:Política y gobierno. Vol. X . Num. 2, 2003. p. 4238 TIRADO MEJIA, Álvaro. Citado por Rodrigo Uprimny Yepes en “Las trasformaciones de laadministración de justicia en Colombia”, En: De Sousa Santos Boaventura y García Villegas Mauricio,(2000), p.273.9 GARAY, Luis Jorge (Coordinador). Talleres del milenio- Repensar a Colombia: Hacia un nuevo contratosocial, Bogota: PNUD y ACCI. 2003. p. 197.5

administración de justicia 10al producirse un marco de sustentación suficiente paratrasplantar conocimientos e ideas de USAID y el Banco Mundial, que estaban dirigidasa generar cambios institucionales, particularmente en los sistemas judiciales a través dela independencia judicial con el fin de forjar contextos adecuados para el crecimiento delsector privado y la inversión extranjera, el fortalecimiento de la democracia en la regióny optimizar el derecho ciudadano a acceder a la administración de justicia. Múltiplesfueron los programas abanderados por dichas instituciones, entre los más relevantes seencontraron: a) acceso universal e igualitario a la justicia, b) organización y gestiónadministrativa de despachos judiciales, c) defensoría pública, d) reforma a la justiciapenal y e) implementación de Mecanismos Alternativos de resolución de conflictos.Dentro de este proyecto, el componente de mejoramiento de acceso a la administraciónde justicia se proyectó especialmente en el desarrollo de los mecanismos alternos desolución de conflictos, los cuales se conciben como la herramienta idónea no judicialpara la resolución de controversias de manera expedita, autocompositiva y flexible, conmiras a alcanzar la descongestión de despachos judiciales y dar mayor celeridad en elconocimiento, gestión y solución a los conflictos, tal como lo expresa la CorteConstitucional en Sentencia C-037 de 1996:“…Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, el propósito fundamental de laadministración de justicia es hacer realidad los principios y valores que inspiran alEstado Social de Derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la tranquilidad, elorden justo y la armonía de las relaciones sociales, es decir, la convivencia (Cfr.10 La escuela de “Derecho y Desarrollo” norteamericana inicia en los años 60 y 70 un proceso de reformastendientes a la modernización de la enseñanza del derecho en las facultades de Latino Américaprincipalmente en Chile, Brasil y Colombia encaminadas al fortalecimiento del estado de derecho y a laproyección del jurista como base del control social institucional. Posterior al fracaso de las mismas comolo señala DEZALAY y GARTH (2002) y RODRIGUEZ (2000) se inicia una segunda generación detrasformaciones.6

Preámbulo, Arts. 1o y 2o C.P.). Con todo, para la Corte es claro que esas metas sehacen realidad no sólo mediante el pronunciamiento formal y definitivo de un juez de laRepública, sino que asimismo es posible lograrlo acudiendo a la amigable composicióno a la intervención de un tercero que no hace parte de la rama judicial. Se trata, pues,de la implementación de las denominadas “alternativas para la resolución de losconflictos”, con las cuales se evita a las partes poner en movimiento el aparato judicialdel país y se busca, asimismo, que a través de instituciones como la transacción, eldesistimiento, la conciliación, el arbitramento, entre otras, los interesados puedan llegaren forma pacífica y amistosa a solucionar determinadas diferencias, que igualmenteplantean la presencia de complejidades de orden jurídico”.Otros propósitos para la incorporación de estas figuras son: mejorar el acceso a lajusticia, contribuir al mayor protagonismo ciudadano y a los esfuerzos dedemocratización 11 y participación en la región como camino de consolidación para laconcientización colectiva de la importancia de asumir la solución de controversias comoun asunto propio, de igual forma se “conciben como métodos alternativos a los sistemasformales-percibidos como difíciles, lejanos y costosos- para que los excluidos de ellostengan acceso a la justicia” 12 .Estas connotaciones han suscitado que tanto la cooperación internacional como losmismos Gobiernos inviertan cuantiosas sumas de dinero en la capacitación deoperadores y puesta en marcha de las diferentes figuras, buscando la efectividad de los11 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS – Subsecretaría de Asuntos Jurídicos. MétodosAlternativos de resolución de conflictos en los Sistemas de Justicia de los Países Americanos. IV Reuniónde Ministros de Justicia o de Procuradores Generales de las Américas. Marzo de 2002.12 FERRANDINO, Álvaro. Acceso a la Justicia. En: En busca de una justicia distinta – Experiencias dereforma en América Latina. Pásara, Luis (Compilador). Consorcio Justicia Viva, Lima. 20047

postulados del derecho e intentando fortalecer la independencia judicial como eje de lademocracia, transformaciones que desde un óptica analítica se constituyen enfundamento para la instrumentalización 13de los aparatos judiciales y de laadministración de justicia.Sistemas Informales de Justicia: Una apuesta por la pluralidadEn los contextos latinoamericanos la observación de realidad ha producido la creaciónde un concepto que permita definir y reorientar dichas circunstancias, el pluralismojurídico definido como la coexistencia de más de un campo jurídico en el mismo espaciogeopolítico, provoca la necesidad de una interpretación pluricultural de las leyes, elreconocimiento de diferentes roles, dinámicas y fines sociales de los distintos nivelesorganizativos de un sector de la población y sus instituciones. Este se ha proyectadocomo base para definir un “sistema informal de justicia” en el cual se encuentrenprácticas de solución de conflictos ancestrales, culturales y métodos no judiciales(informales) reconocidos por la ley para resolver conflictos y administrar justicia.Al comprender el campo jurídico como un espacio donde se incluya “a los actores,símbolos, ideas, relaciones de poder e instituciones sociales que constituyen la prácticadel derecho…” y un orden social conformado por la peculiaridad de generar“…pronunciamientos –desde leyes y sentencias de las autoridades oficiales hastadecisiones extraoficiales de líderes comunitarios acatadas por los miembros de la13 El fenómeno de la globalización genero la búsqueda de la creación de mercados más estables ypropicios para trasnacionalización de modelos de estado e instituciones que permitieran un flujo decapital favorable para países como Estados Unidos, de esta forma las trasformaciones de América Latinason implementadas con el fin de poner al servicio los estados a las teorías económicas y a los factoresreales de poder mundial.8

comunidad- que tiene poder de imponerse con fuerza de autoridad, de convertirse enregla” 14 , nos permite comprender los sistemas informales de justicia como aquellasformas control de social formal o no, algunas reglamentadas por el estado ydependientes de él, otras no, que operan al interior de una sociedad para administrarjusticia y en las cuales no media intervención judicial.Asimismo dentro de dicha categoría encontramos una subdivisión que permitecomprender el panorama de resolución de conflictos en América Latina. En primeramedida, existen prácticas culturales y sociales que no se hallan reconocidas por laConstitución ni reglamentadas por ningún tipo de ley y a las cuales denominamos“justicia propia” y en un segundo término, aquellos procedimientos creados a partir deuna ley o reconocidos por la constitución, institucionalizados, no regulados de formasustancial sino procedimental y operados por un ciudadano o un abogado a la cualllamamos “justicia plural” 15 , dentro de esta encontramos dos ramificaciones especificas:a) Justicia indígena y b) Métodos Alternativos de Solución de Conflictos.La primera nace a partir de prácticas ancestrales de los pueblos indígenas, las cualesen la década de los noventa empiezan a ser reconocidas constitucionalmente en losdiferentes países: En Colombia la Carta Política de 1991 reconoció la jurisdicciónespecial indígena y sus prácticas propias, así como el pluralismo jurídico y elmulticulturalismo; en México en el 2001 se realizó una reforma constitucional sobre losderechos y la cultura indígena; en 1996 Ecuador inicia una serie de reformas14 GARCÍA VILLEGAS, Mauricio y RODRÍGUEZ, César. Derecho y sociedad en América Latina: Undebate sobre los estudios jurídicos críticos. Bogotá: ILSA, Universidad Nacional de Colombia, 2003. p. 1915 Esta categoría nace de la línea dura del pluralismo jurídico la cual concibe que las diferentes formaspara estudiar, trasformar y aplicar la justicia deben tener una base legal, a partir de allí se descubrendiferentes prácticas de justicia con base legal que buscan los mecanismos para no ser cooptada por elderecho formal.9

constitucionales que consagran al Estado como multiétnico y pluricultural, para 1998finalizan dichas reformas contemplando en 9 artículos y en el preámbulo de laConstitución los derechos de los pueblos indígenas; Perú en la Carta de 1993 reconocea las autoridades de las comunidades campesinas y nativas funciones jurisdiccionalespara ejercer dentro de su ámbito territorial, entre otros. En estos procesos se hanpresentado varias tensiones entre los pueblos indígenas y los estados, relacionadascon uno de los presupuestos de este reconocimiento, como es la coordinación con elsistema judicial nacional y la imposición de límites a la justicia indígena: La ConstituciónNacional, la ley y los tratados internacionales, trayendo consigo un fortalecimiento delas organizaciones y del movimiento social indígena en gran parte de los paísesLatinoamericanos 16 .Para efectos del proyecto, se estudiará la subdivisión de los Mecanismos Alternativosde Solución de Conflictos, en la cual se encuentran aquellos métodos creados por la leyque propenden por la solución de la controversias a partir del consenso de las partescomo anteriormente se expuso, estos se caracterizan por reunir tres elementos: a)Base legal: Los métodos para resolver conflictos se consagran en la ley o en laConstitución, el operador debe respetar la Carta Política y los parámetros impuestos porla ley para condensar el arreglo; b) Base institucional: El impulso de estosmecanismos depende básicamente de una institución del Estado que los regula,promociona, desarrolla y tiene a su cargo la responsabilidad de los mismos; y c)Desarrollo técnico: Operar estos métodos implica una capacitación integral quepermita la adquisición de habilidades especificas en áreas como el abordaje del16 Ver caso de los Indígenas Paeces del Cauca en Colombia, el movimiento cocalero en Bolivia y laCONAIE en Ecuador.10

conflicto, técnicas de negociación y conciliación, elaboración de actas y el conocimientode la ley relativa a la materia.En el ámbito nacional dichos mecanismos son impulsados y definidos principalmentepor tres actores: los promotores, los operadores y los generadores de política pública,quienes tienen la tarea de trazar los rumbos de los MASC en los diferentes sectores dela sociedad al generar estrategias, procesos y dispositivos de participación que originanel acercamiento de la comunidad al escenario de lo público para la construcción deordenes sociales y jurídicos, abriendo el camino para la trasformación social de losconflictos y de la visión frente al imaginario de la institucionalización de laadministración de justicia.A partir de allí es necesario comenzar a pensar cómoinfluyen estos procesos en la consolidación democrática de los países de la región, siesa relación directa con el estado tiende a coptarlos o no y evaluar si realmenteresponden a la filosofía participativa con la que se gestaron.Algunas consideraciones finalesLa debilidad institucional de los estados latinoamericanos para satisfacer y proporcionarjusticia ha conllevado al reconocimiento de campos semi-autónomos y la incorporaciónde mecanismos que complementan los esfuerzos del estado por suplir su ausencia eincapacidad en la resolución de conflictos, la cual había producido su desconocimientoy deslegitimación, generando así un debate intercultural constructivo sobre los defectosde ambos sistemas, discusión que pasa por la categoría de sistemas informales de11

justicia. Esta posibilidad de crear un discurso a partir de la realidad permite evidenciarcuáles ausencias están presentes y tienen la posibilidad de repercutir en el futuro.A lo largo del texto se han planteado varias categorías que posibilitan el desarrollo de lapregunta de la investigación, no obstante están en constante dialogo y discusión para laproyección de un marco teórico que de cuenta del estado del arte del tema y recoja lasexperiencias locales y nacionales de los diferentes países Latinoamericanos con el finde concertar el concepto democracia y verificar el planteamiento de la pregunta deinvestigación.12

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8. PÁSARA, Luis (compilador). En busca de una justicia distinta – Experiencias dereforma en América Latina. Justicia Viva, Lima. 2004.9. RODRÍGUEZ A., Cesar y UPRIMNY Y. Rodrigo. ¿Justicia para todos oseguridad para el mercado? En: La falacia neoliberal crítica y alternativas. DaríoI. Restrepo Botero (editor). Universidad Nacional. Bogotá, Enero de 2003.10. ---------------------------. El regreso de los programas de derecho y desarrollo. En: ElOtro derecho: Nuevos rumbos en la administración de justicia – Quo vadisjustitia?. No. 25 (diciembre-2000) Bogotá: ILSA, 2000.11. SALGADO, Judith (compiladora). Justicia Indígena – Aportes para un debate.Quito: Universidad Andina Simón Bolívar y Ediciones Abya-Yala, 2002.12. VAN COTT, Donna Lee. Pluralismo legal y administración de justicia comunitariainformal en América Latina. Notre Dame: Universidad de Notre Dame, 2003.14