El daÃ±o causado por el consumo de tabaco en la ... - UCES

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R e v i s t aJURIDICAa dejar de fumar no podría ya considerarseno conocedor de la peligrosidadde dicho hábito 31 .La natural consecuencia de dicha observación,es afirmar que, la enferm e d a do la muerte de un individuo, son consecuenciainmediata y directa de un consumode tabaco no basado en un plenoconocimiento informado, podría sóloencontrar asidero si se demostraraque -habiéndose interrumpido el hábitode fumar apenas aparecidas las primerasadvertencias en los paquetes de cigarrillos-la enfermedad o la muerte delfumador pueda reconducirse directamentea un consumo de tabaco anterioral principio de los años ‘90 3 2 .Ahora bien, si consideramos por unap a rte, que el plazo de prescripciónla acción de resarcimiento del dañocausado por hecho ilícito es de cincoaños y que, por otra parte, según diversosestudios en la materia, unavez interrumpido el hábito de fumar,el riesgo de que se manifieste unaneoplasia pulmonar en el ex-fumadortiende a regredir y, en el arco deaproximadamente quince años seacerca significativamente al de lossujetos que no han fumado nun-31 En el mismo sentido, Giacchero, Causalità e danni da fumo attivo, op. cit., 856, según el cual“el dato de evidencia intuitiva de que no puede haber verdadera autodeterminación si el consentimientono es plenamente informado, difícilmente pueda transformarse en una excepción válida, engran parte a causa de la normativa en materia de advertencias introducida en nuestro país – aunquecon un cierto retraso- a partir de 1990”.Véase además PACIFICO, Il risarcimento del danno da fumo attivo, op. cit., 1647, quien considera que“alguna duda [acerca de la suficiente información al consumidor] podría entonces asaltarnos, precisamente,con respecto a la cantidad y/o a la calidad de tal información referida al período anteriora la entrada en vigencia de la normativa sobre el etiquetado de los productos a base de tabaco(legge n. 428/1990), teniendo en cuenta que el consumidor medio podía no hallarse en condicionesaptas para hacerse una imagen realista de las consecuencias dañosas de fumar, acerca delas cuales tenía – indudablemente- un conocimiento general. Sin embargo, tales dudas pueden considerarsehoy superadas […]”.32 La conclusión ilustrada en el texto parece encontrar un primer apoyo en la observación de la experienciaestadounidense. Al respecto, véase lo subrayado por GIACCHERO, Causalità e danni da fu -mo attivo, op. cit., 858-859, en donde invita a recordar “lo ocurrido durante la second wave, valedecir, en el período en que la aplicación de una legal theory como la failure to warn planteaba dificultadesde relieve para quienes se preparaban a interponer una demanda contra un productor decigarrillos: luego de 1966 resultaba sumamente difícil valerse del argumento según el cual no habíaadvertencias suficientes que tutelaran al consumidor, sin contar con que era imposible utilizar unalegal theory como la implied warranty. Efectivamente, la reglamentación legislativa del sector permitíaa los productores oponer como excepción la autonomía de la voluntad (freedom of choice) de losfumadores ya instruidos acerca de los daños acarreados por el cigarrillo luego de la promulgacióndel Federal Cigarette Labeling and Advertising Act del 1965 – o, de todas maneras, les permitía oponerla contributory negligence. Y al no existir en ese entonces estudios que establecieran el carácteradictivo de fumar y frente al conocimiento ya público de que fumar debía considerarse nocivo parala salud, los jurados no dudaron en concluir que el fumador había aceptado el riesgo de los dañossufridos”.Véase asimismo, Stalteri, Il problema della responsabilità del produttore di sigarette e il caso Cipo -llone, op. cit., 204 y ss., quien concluye (pág. 208) con la afirmación de que “para los consumidoresdamnificados la posibilidad de actuar siguiendo la vía de la teoría del failure to warn aparecehoy día como una esperanza prácticamente muerta”.22DERECHO PRIVADO
R e v i s t aJURIDICAc a 3 3 : parece evidente que la condena alfabricante de cigarrillos dictada por laCámara de Apelaciones de Milán, aunquefuera destinada a constituir un fuerte precedentejurisprudencial, probablementep e rmanecerá sustancialmente como unasentencia aislada. Una confirmación ulteriorde lo ilustrado anteriormente, puedeextraerse del reciente fallo de absoluciónde un fabricante de cigarrillos 3 4 que afrontó,precisamente, el caso de la muerte deun fumador acaecida en el 2001 y, por lotanto, luego de una década de la entradaen vigencia de la normativa italiana sobrelas advertencias que deben contener lospaquetes de productos tabaqueros.Efectivamente, según lo afirmado porel juez, para que se entienda comosubsistente un nexo causal entre laomisión de información y la muerte deun fumador “desinformado” acerca delos riesgos de fumar, se debería demostrarque dicho fumador hubo dejadodicho hábito apenas instruido sobrelos riesgos mencionados.Consecuentemente y considerandoademás la disminución del factor riesgopara quien deja de fumar, también el juezromano afirmó abiertamente que cuantomás amplio es el período entre la obligaciónde imprimir las advertencias en lospaquetes de cigarrillos y la manifestaciónde la enfermedad, más disminuyen lasprobabilidades de poder establecer unnexo de causalidad entre la omisión dei n f o rmar a los fumadores y la persistenciade éstos en el consumo de tabaco. De todasmaneras, los numerosos precedentesjurisprudenciales del año 2005 sobre eltema analizado, representan para el intérpreteun importante punto de referencia,a pesar de que, por las observ a c i o-nes precedentes, el juicio contencioso enla materia no parece destinado a teneruna gran evolución, al menos bajo el aspectode las demandas de resarcimientointerpuestas individualmente por los fumadoresactivos o pasivos.Quizás, como ha sucedido en EstadosUnidos, también en Italia la secondwave esté por agotarse.Para saber sihabrá o no una third wave 35 nos restasolamente esperar 36 .33 A lo cual se suma – para las patologías distintas de la neoplasia pulmonar – el período duranteel cual se reduce significativamente el riesgo para los ex fumadores parece ser mucho más breve queel indicado en el texto. En igual sentido, véase el Report of the Surgeon General de Estados Unidosde 1990 titulado “The Health Benefits of Smoking Cessation», de consulta además en internet:http://profiles.nlm.nih.gov/NN/Views/AlphaChron/date/10006.34 Trib. Roma, 4 aprile 2005, cit.3 5 La terminología y la subdivisión de la experiencia estadounidense en tres períodos diferentes (t h r e ew a v e s) pertenece a Rabin – S u g a rm a n (directores), Smoking Policy: Law, Politics & Culture, op. cit.36 Como precisa Ponzanelli, Mass tort nel diritto italiano, en Resp. civ. prev., 1994, 173, en especialen la pág. 180, “ la gran difusión del hábito de fumar y su elevada peligrosidad hacen de losdaños sufridos por la persona del fumador un ejemplo particularmente paradigmático de hecho nocivocomprendido en la categoría de los mass torts”.DERECHO PRIVADO23
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