acto de apertura del curso acto de apertura del curso - Centro de ...

COLABORACIONES(iii) La forma más frecuente de articularla adquisición consiste en constituir(o comprar) una sociedad vehículo(en adelante, “Newco”) que será la queobtenga la financiación de las entidadesde crédito y adquiera las acciones de laSociedad Target. De este modo, el privateequity limita su responsabilidadfrente a terceros al patrimonio de Newcoy de la Sociedad Target.(iv) La Sociedad Target soporta elcoste financiero de la adquisición pues,o bien garantiza con sus activos el repagode la deuda, o bien la repaga mediantelos flujos de caja libres que la referidaSociedad Target pueda generar. Comoveremos, es aquí donde se plantea elproblema de determinar la admisibilidadde la operación a la luz de la prohibiciónlegal de asistencia financiera.(v) Las principales razones para concertaroperaciones de este tipo son fundamentalmentelas siguientes: (a) situacionesde desinversión por parte de gruposde sociedades que pretenden deshacersede una rama de actividad o de una filial; (b)la liquidación o escisión de una sociedad;o (c) la más habitual, que es la venta de unasociedad de carácter familiar.(vi) Las principales ventajas queofrece un LBO para el operador de privateequity son las siguientes: (a) permite aladquirente llevar a cabo la compraventacon una aportación mínima de fondos propios;(b) los intereses de la deuda se considerangasto deducible a efectos delimpuesto sobre sociedades; y (c) siempreque se lleve a cabo una reorganización yuna expansión adecuada de la SociedadTarget por el operador de capital riesgo, suventa posterior generará unas plusvalías amedio plazo bastante considerables.(vii) La inversión realizada por el operadorde private equity tiene carácter transitorio.Así, en el correspondiente contratose regularán plazos y condiciones de salidade la Sociedad Target, ya sea a travésde la venta de la sociedad adquiridamediante ventas privadas o mediante unaoferta pública de venta en Bolsa.Por otra parte, hemos de destacaralgunas de las sub-modalidades de LBOmás comunes:(i) Management Buy Out (“MBO”): eneste caso la adquisición de la SociedadTarget la llevan a cabo los directivos de lapropia Sociedad Target.(ii) Management Buy In (“MBI”): aquíla adquisición de la Sociedad Target laejecuta un equipo profesional externo ala Sociedad Target, normalmente seleccionadopor parte del inversor o inversoresfinancieros.(iii) Buy In Management Buy Out(“BIMBO”): en este supuesto protagonizanla compra de la Sociedad Target tantodirectivos de la Sociedad Target como profesionalesajenos a la misma.La prohibición de la asistenciafinancieraComo ya hemos señalado, con laadquisición de la Sociedad Target se pretendeen los LBO bien repagar el principaly los intereses de la deuda contraídapara financiar la operación mediante losflujos de caja que esa Sociedad Targetpueda generar, bien garantizar dichadeuda con los activos de la SociedadTarget, o bien una combinación de lasanteriores. Por tanto, a primera vista, estaidea estaría enfrentada con la prohibiciónde asistencia financiera.La prohibición de asistencia financiera,recogida en el art. 23.1 de la SegundaDirectiva del Consejo de la ComunidadEuropea, de 13 de diciembre de 1976,relativa al Capital de las Sociedades Anónimas,en el art. 81 de la Ley de SociedadesAnónimas (en adelante, “LSA”) y en elart. 40.5 de la Ley de Sociedades de ResponsabilidadLimitada (en adelante,“LSL”) pretende proteger fundamentalmentelos siguientes intereses jurídicos:(i) el principio de integridad del capital y,por tanto, evitar el aguamiento del capital,es decir, el perjuicio de los acreedoressociales, que verían cómo la solvencia dela sociedad quedaría mermada, al destinarseuna parte de los fondos que yaposee, o de los que es capaz de obtenera través del endeudamiento, a una finalidaddesligada de su objeto y materializadaen un activo que el legislador juzgacomo ficticio; y (ii) el desvío de los fondossociales para beneficiar a unos accionistasen perjuicio de otros.De acuerdo con el art. 81.1 LSA, unasociedad anónima no podrá anticipar fondos,conceder préstamos, prestar garantíasni facilitar ningún tipo de asistenciafinanciera para la adquisición de sus accioneso de acciones de su sociedad dominantepor un tercero.Ahora bien, existen dos excepciones aeste principio general. En efecto, lo dispuestoen el párrafo anterior no se aplicará:(i) ni a los negocios dirigidos a facilitar alpersonal de la empresa la adquisición desus acciones o de acciones de una sociedaddel grupo (art. 81.2 LSA); (ii) ni a lasoperaciones efectuadas por Bancos uotras entidades de crédito en el ámbito delas operaciones ordinarias propias de suobjeto social que se sufraguen con cargoa los bienes libres de la sociedad (art. 81.3LSA).El art. 81 LSA no establece cuál es lasanción que tiene anudada la infracción dela prohibición que se allí se sanciona. Antetal circunstancia, parece que el legisladorha confiado la determinación de tal sancióna las normas generales que rigen ennuestro Derecho. Así lo ha entendido nuestradoctrina, quien ha advertido de la procedenciade la sanción de nulidad por aplicaciónde cuanto dispone el art. 6.3 CC. Talconsecuencia debe completarse con otras7