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COLABORACIONESFrancisco Antonio Serrano AcitoresLINKLATERS / Antiguo Alumno Máster en Derecho Empresarial 2004-2005La problemática de la asistenciafinanciera en las adquisicionesapalancadas por operadoresde capital riesgoDurante los últimos años, el mercado de fusiones y adquisiciones en España no ha hecho sino crecer, no sólocuantitativamente (el volumen de operaciones se ha incrementado en porcentajes sorprendentes en el trienio2004-2006), sino también cualitativamente (la sofisticación de las operaciones ha alcanzado cotasinimaginables en tiempos pasados).Uno de los principales causantesde esta situación de bonanza hasido, sin duda, el capital riesgo(private equity). En efecto, gracias a losoperadores de private equity las adquisicionesapalancadas de sociedades hancobrado un protagonismo en nuestromercado que fomenta una economíacompetitiva, innovadora y dinámica.Tal y como señala la exposición demotivos de la Ley 25/2005, de 24 denoviembre, reguladora de las entidadesde capital riesgo y sus sociedades gestoras,es cierto que la inversión en capitalriesgo en España se encuentra aún lejosde los volúmenes alcanzados en economíasmás avanzadas, y se detectan algunoselementos normativos del sector quesuponen limitaciones y disfunciones queobstaculizan su desarrollo.Entre estas limitaciones normativasencontramos la figura de la prohibición dela asistencia financiera para la adquisiciónde acciones o participaciones. Comoveremos, esta institución, que tiene su origenen el Derecho inglés, choca frontalmentecon la lógica económico financierade las adquisiciones apalancadas.El presente artículo tiene por objetoanalizar la problemática de la asistenciafinanciera en las adquisiciones apalancadaspor operadores de private equity.Para ello, se estudiarán las siguientescuestiones: (i) el concepto de adquisicionesapalancadas; (ii) la prohibición deasistencia financiera; y (iii) las distintasestructuras utilizadas para llevar a cabocon éxito las adquisiciones apalancadas.Las adquisiciones apalancadaspor operadores de capital riesgo:concepto, características ytiposUna adquisición apalancada o LeveragedBuy Out (“LBO”) se puede definircomo aquella compraventa en la que elcomprador adquiere una sociedad (enadelante, la “Sociedad Target”) o una participaciónmayoritaria en la misma, a travésde la financiación de una parte significativade su precio de compra mediante el uso dedeuda, y que pretende amortizar con cargoa los recursos patrimoniales y flujos de cajaesperados por la propia Sociedad Target.Las adquisiciones apalancadas secaracterizan por las siguientes notas:(i) Se trata de operaciones cuya naturalezajurídica se encuadra dentro de lacompraventa civil. Sin embargo, la normativarecogida en los arts. 1445 y siguientesdel Código Civil (en adelante, “CC”), semuestra claramente inoperante para regularoperaciones ciertamente complejas. Eneste sentido, y a la luz del art. 1255 CC,sobre autonomía de la voluntad, se ha idoconfigurando una instrumentación jurídicaestandarizada tan sofisticada (no solo enEspaña sino también en el extranjero) quealgunos han calificado de “fruto de la fantasíay la alquimia societaria”.(ii) Una parte importante de la adquisiciónestá financiada con deuda orecursos ajenos. En efecto, la estructurafinanciera de un LBO típico en Españaconsistiría en un 25 % de capital(equity), un 55 % de deuda bancaria preferente(senior) y un 20 % de deuda subordinada(mezzanine o junior).6