Mauri Majós, Joan. Análisis general del Estatuto básico ... - cemical

ESTUDIOSAnálisis general del Estatuto básico del empleadopúblico: problemas, soluciones y huidasJoan Mauri MajósProfesor de Derecho Administrativo de laUniversidad de Barcelona1. Introducción.2. Un estatuto para todos los empleados públicos.3. Un estatuto para todas las administraciones públicas.4. Un estatuto de mínimos.5. Las peculiaridades de la Administración local.6. La difícil construcción de una clase directiva profesional.7. La reducción del empleo temporal en la Administración pública.8. La composición de los órganos de selección.9. La carrera administrativa: competencia y desempeño profesional.10. La afirmación de la posición del sindicato en el sector público.11. La codificación de la ética del empleado público.12. Las huidas.Bibliografía.QDL, 19. FEBRERO DE 20097

ESTUDIOS1. IntroducciónA menudo las decisiones públicas se producen deuna manera intuitiva, sin proceder a un análisis objetivode los problemas, sencillamente porque seprima un programa de gobierno o la necesidad deintervención en un área pública de actuación, enotras situaciones se dispone de un buen diagnósticoy de una detallada hoja de ruta para la articulación deuna verdadera política activa que aporte un cambiosustantivo sobre la anterior situación, pero se acabaignorando las soluciones propuestas porque los diferentesactores institucionales están sujetos a unaserie de limitaciones políticas o económicas quehacen muy difícil la puesta en práctica de la reformanecesaria que todos consideran necesaria y dotadade una rigurosa lógica de sustentación.Los problemas en todo caso son siempre más deuno y con frecuencia existen distintas vías para mejorarla situación. De ellas seleccionamos algunas y olvidamosotras, son los callejones del laberinto, las posiblesvías de salida que dejamos atrás en el proceso deselección de los problemas y soluciones que la búsqueda,la creación y la articulación de ideas necesita.Mi ponencia pretende ser una aproximación al procesode definición de problemas y soluciones que laLey 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba elEstatuto básico del empleado público (EBEP) haintentado proyectar sobre el empleo público. En lamedida en que el EBEP toma como referencia analíticael Informe de la Comisión para el Estudio y Preparacióndel Estatuto Básico del Empleado Público(ICEBEP), nuestra intención es seleccionar los principalesproblemas planteados por la Comisión y contrastarloscon las soluciones dadas por el legisladorpara analizar si estas proposiciones legislativas constituyenoportunidades reales de mejora a la situacióndeterminada objetivamente por el análisis de laComisión, sin perjuicio de apuntar lo que a mi criterioconstituyen algunos de los principales problemas–huidas– que no han acabado haciéndose un huecoen la agenda de actuación legislativa por no haberseconstituido como “problemas públicos” necesitadosde solución.En todo caso, antes de profundizar en nuestro análisis,debemos apuntar que el EBEP es fruto de undeterminado contexto institucional. El EBEP se produceen un momento de máxima confrontaciónentre las dos grandes fuerzas políticas estatales –es elprimer proyecto de ley que viene al Congreso de losDiputados después de la aprobación del Estatuto deautonomía de Cataluña– y supera su proceso de elaboraciónsobre la base de un acuerdo del Gobiernodel Estado con las principales fuerzas nacionalistascon presencia en nuestras comunidades autónomas–PNV, CiU y ERC– formulado como declaración conjuntasobre el EBEP que incorpora un pacto para lano-presentación de enmiendas a la totalidad.Además, el proyecto de Estatuto es objeto de unaintensa concertación con las comunidades autónomas,con la Federación Española de Municipios yProvincias y con las tres grandes organizaciones sindicalesrepresentativas en el ámbito de la funciónpública del Estado –CCOO, CSIF y UGT–, que presentaronuna plataforma común ante el proceso denegociación del EBEP con el MAP. Por lo tanto, elEBEP es fruto de una serie cruzada de aportaciones, aveces de signo contrario, que explica la extrañaarquitectura de relaciones normativas con la que sedibuja, la peculiar forma de disposición de sus preceptosbásicos –a veces detallados y concretos, otrasveces mínimos o dispositivos– y la complejidad de suDerecho transitorio.2. Un estatuto para todos los empleados públicosEl ICEBEP parte de una premisa sustancial que condicionatodo su análisis: la consolidación de un modelodual de empleo público; admitida, pues, esta hipótesisde trabajo se reconoce que la coexistencia dedos regímenes jurídicos para el empleo de las administracionespúblicas plantea un problema de gestiónde personal que ha de resolverse aproximandoel contenido de la relación jurídica de los empleadospúblicos con contrato laboral a los funcionarios. Esteproceso corre parejo de otro que se enuncia conmenos claridad: la relativización de la doctrina delTribunal Constitucional sobre la preferencia constitucionalsobre el régimen estatutario, que en elmomento actual se quiere limitada a reservar al personalfuncionario los puestos de trabajo que suponganuna participación directa o indirecta en el ejerciciode la potestad pública y en la salvaguarda de losintereses generales del Estado y demás entidadespúblicas.Por tanto, el análisis de los problemas del empleopúblico tiene una serie de condicionantes previos:a) El carácter estructural de la articulación dual denuestro empleo público que se considera disfuncional.b) La aproximación de regímenes jurídicos comosolución en base a la extensión de las reglas públicasdel EBEP a la relación jurídica de los empleados concontrato laboral.c) La “normalidad” del contrato de trabajo comorelación de empleo público, y la previsible reduccióndel ámbito de los puestos de trabajo que han de sercubiertos con personal funcionario.La elección del EBEP es tajante y a mi modestoparecer opinable. En parte, porque se fundamenta en8 QDL, 19. FEBRERO DE 2009

ESTUDIOSdatos que parecen no demostrarse del todo ciertos,y en parte, también, porque se fundamenta en lainterpretación de una jurisprudencia del TribunalConstitucional que permite una pluralidad de lecturas.Vayamos por partes.La tendencia a la laboralización de las relacionesde empleo público ni está tan extendida, ni parecetan consolidada. Aunque las cifras tratadas por elConsejo Económico y Social y las estadísticas delMAP parecen situar el índice de laboralidad de lasentidades locales españolas en cerca de un 80%,cuando se acude a trabajos empíricos de encuestaen las entidades locales de un territorio determinado–ayuntamientos de más de 10.000 habitante ycapitales de comarca– como ha hecho el Informe delObservatorio de Gobierno Local de la Fundación Pi iSunyer para Cataluña, las cifras bajan de una maneraconsiderable: 58,47% de empleados funcionariosfrente a un 41,53% de empleados laborales para elaño 2006. La razón es sencilla: los datos agregadostratados por la estadística oficial parecen incluir alpersonal laboral incorporado a través de los planesde empleo, contratos de inserción y otro tipo deempleados (escuelas taller, casas de oficio) que propiamenteno pueden considerarse personal laboral.Lógicamente, la presencia del personal laboral esmás destacada en los pequeños y medianos municipiosque quedan fuera de la encuesta del Observatorio,pero en la estimación que el mismoObservatorio realiza el porcentaje real de la laboralizaciónpara el conjunto de los entes locales deCataluña se estima en el 49,37%, cifra destacable si lacomparamos con el 8,7% de personal laboral quepara los departamentos de mi comunidad autónomacalcula el Libro blanco de la función pública catalana,pero lejana de la ola abrumadora de laboralizaciónuniversal de la función pública que se ha queridopresentar desde alguna doctrina procedente delDerecho del Trabajo. Pero no se trata sólo de eso, losdatos obtenidos por la encuesta mencionada subrayanque uno de cada cuatro de los municipiosencuestados ha realizado un proceso de funcionarizacióny que está previsto realizarlo en el 30% de losmunicipios restantes, con lo que parece que el 50%de los municipios encuestados han materializado otienen previsto efectuar un proceso de adaptaciónde los contratados laborales al régimen de funciónpública.Si acudimos ahora a la jurisprudencia del TribunalConstitucional, hemos de reparar en la STC 37/2002,que analiza la posible inconstitucionalidad del artículo92.2 de la LRBRL, en el señalamiento que hace delas funciones públicas cuyo cumplimiento quedareservado a funcionarios en base a “la mejor garantíade la objetividad, imparcialidad e independencia enQDL, 19. FEBRERO DE 2009el ejercicio de la función”, al faltarle el contenidosuficiente para permitir una adecuada determinaciónde los ámbitos de prestación de serviciosincluidos en los puestos de trabajo que hayan de sercubiertos por personal laboral. Dicha sentenciaadmitió la constitucionalidad del precepto mencionadoen base a un pronunciamiento interpretativoque, en línea con los argumentos aportados por elAbogado del Estado, permitía entender que el personallaboral sólo podía desempeñar dentro de laAdministración local funciones no decisorias o queno impliquen una especial responsabilidad, esdecir, instrumentales; planteamiento que sin dudaresultaba coherente con la opción preferencial enfavor del personal estatutario mantenida por la STC99/1987 sobre el artículo 15.1 del primer redactadode la LMRFP. Ciertamente puede alegarse la existenciade una cierta flexibilización de la doctrina constitucionaldel Tribunal Constitucional sobre la materiasi por flexibilización entendemos la posibilidadde determinar las funciones reservadas a funcionariosa través de cláusulas genéricas alejadas del régimende lista o la opción por una delimitación demínimos de naturaleza básica que sea completadapor el legislador autonómico, pero, en mi opinión,no cabe duda que la STC 37/2002, deja intocada ladoctrina del Tribunal Constitucional sobre la preferenciaestatutaria en la prestación de servicios anuestras administraciones públicas.Así parecen haberlo entendido las primeras leyes defunción pública de las comunidades autónomas quehan desarrollado el EBEP. El artículo 14 de la Ley defunción pública de la Comunidad Autónoma de lasIslas Baleares señala que con carácter general lospuestos de trabajo de la Administración autonómicaestán reservados a personal funcionario de carrera,concretando esta reserva en “los puestos de trabajo ylas funciones cuyo cumplimiento implica ejercicio deautoridad, fe pública o asesoramiento legal, control yfiscalización interna de la gestión económico-financieray presupuestaria, los de contabilidad y tesorería,los de carácter técnico y administrativo, los que comportanjefatura orgánica y, en general, los que se reservana este personal para una mayor garantía de la objetividad,imparcialidad e independencia en el ejerciciode la función pública y en la salvaguarda de los interesesgenerales de la comunidad autónoma”. En lamisma dirección, pero incorporando el sistema delista heredado del antiguo artículo 15.1 de la LMRFP,el artículo 27.2 del Decreto legislativo 1/2008, de 13 demarzo, por el que se aprueba el Texto refundido de laLey de función pública de Galicia, determinará quelos puestos de trabajo de la Administración de lacomunidad autónoma y de sus organismos autónomosde carácter administrativo serán desempeñados9

ESTUDIOSpor personal funcionario, exceptuándose de la reglaanterior los puestos de naturaleza no permanente yde carácter periódico o discontinuo, los puestos deoficios, los puestos que requieran conocimientostécnicos especializados cuando no existan cuerpos oescalas de funcionarios, los puestos de carácter instrumentalcorrespondientes a las áreas de mantenimientoy conservación de edificios, equipos e instalaciones,artes gráficas, así como los puestos de lasáreas de expresión artística, los puestos de trabajo deorganismos autónomos de carácter comercial, industrial,financiero o análogo, excepto los que impliquenejercicio de la autoridad, inspección o control, los deprestación directa de servicios sociales y proteccióna la infancia.A la vista de lo expuesto quizás podría habersepensado en otra alternativa distinta a la plasmada enel EBEP. Quizás podría haberse optado por la extensióndel régimen jurídico de los funcionarios públicosy por una mayor flexibilización de la relación deDerecho público en base a principios jurídicos e institutosjurídicos traídos del campo del Derecho deltrabajo. Pero admito que la crítica de lo actuado essiempre fácil a toro pasado.En todo caso, lo cierto es que el proceso de convergenciaentre el régimen jurídico de los funcionariosy el del personal laboral al servicio del sectorpúblico tampoco está resultando sencillo. La ideade que el Estatuto de los funcionarios públicospasara a ser un estatuto unificador de las peculiaridadesdel empleo público se ha desarrollado porun legislador que no ha conseguido una norma acabaday integrada capaz de articular las normas deDerecho propio público propias del estatuto delempleo en el sector público con las normas dederecho laboral propias del estatuto del empleo enla empresa privada. El EBEP es un estatuto de principiosy normas de Derecho público directamenteproyectadas sobre la legislación laboral. Se podráargüir, como se hace en la disposición final primerasobre habilitación competencial, que las disposicionesdel EBEP se dictan al amparo del artículo149.1.7 de la CE, en función de la competenciaexclusiva del Estado sobre legislación laboral, perolas matizaciones, excepciones o modulaciones delrégimen jurídico del personal laboral de las administracionespúblicas inducidas por el EBEP sobrealgunas instituciones laborales provoca un distanciamientodel Derecho del trabajo, y una primacíadel derecho de la Administración pública que aparecedotada de un determinado estatuto constitucionalcapaz de publificar los tipos convencionalesde Derecho privado y desequilibrar el sistema defuentes que caracteriza la regulación del contratode trabajo.A partir de aquí el problema reside en el sistema derelaciones que mantenga la norma que regula el estatutodel trabajo público con la norma que regula elestatuto del trabajo privado. Entre los primeroscomentaristas del EBEP se advierten importantes problemaspara concretar la determinación de las normasvigentes aplicables a los contratados laboralesde las administraciones públicas. El contenido delartículo 7 del EBEP es suficientemente explicativo. Asu tenor, el personal laboral al servicio de las administracionespúblicas se rige, además de por la legislaciónlaboral y por las demás normas convencionalmenteaplicables, por los preceptos del Estatutobásico del empleo público que así lo dispongan. Asimple vista parece, pues, que la relación entre lospreceptos del ET y del EBEP es de pura concurrencia,concurrencia en la que no se contempla el surgimientode posibles antinomias. Si profundizamosun poco más en los preceptos del EBEP, las relacionesentre los cuerpos jurídicos del trabajo público ydel trabajo privado se vuelven más complejas. Asíencontramos relaciones de remisión, complementariedad,supletoriedad directa y inversa, suplementariedad,reenvío condicionado o incorporación tácita,sin que haya un criterio sobre el alcance de losconceptos o de las consecuencias de una determinadaremisión o de una concreta relación de supletoriedad,con lo que las posibilidades de colisión normativao de pura interpretación sobre la base delespigueo de preceptos es importante y no han dejadode producir alguna que otra alarma significativaque ha intentado solventarse, como ha ocurrido conel sistema de permisos y licencias, a través de ladudosa técnica de las circulares interpretativas. Contodo, la falta de criterios legales para solventar losproblemas de concurrencia normativa está aún porenseñarnos el peor de sus efectos en forma de incrementode la actividad jurisdiccional y obertura de lapertinente discusión sobre competencias. Volveremossobre ello al final de mi intervención.3. Un estatuto para todas las administraciones públicasLa opción por la “normalización” del contrato detrabajo como forma de prestación de servicios a lasadministraciones públicas corre pareja de la extensióndel EBEP a todas las administraciones públicasy a todos los organismos y entes que componen elsector público. En el planteamiento del ICEBEP, en lamedida en que el conjunto de principios, derechosy obligaciones que han de conformar el estatutobásico del empleado público es aplicable al personallaboral, el EBEP se ha de aplicar al conjunto deadministraciones, organismos y entidades públicasdependientes de una administración o ente público10 QDL, 19. FEBRERO DE 2009

ESTUDIOSQDL, 19. FEBRERO DE 2009o creadas por ellos para satisfacer necesidades deinterés general, así como a entidades u organismospúblicos dotados de autonomía o independenciafuncional.Lo cierto es que dicho planteamiento parece serrecogido por el legislador si atendemos exclusivamenteal artículo 2.1 del EBEP, que al determinar elámbito de aplicación del Estatuto lo refiere a las administracionespúblicas y a los organismos públicos,agencias y demás entidades de Derecho público conpersonalidad jurídica propia, vinculadas o dependientesde cualquiera de las administraciones públicas.Pero esta primera impresión ha de ser rápidamentecorregida. La disposición adicional quinta estableceque el EBEP se aplicará a los organismos reguladoresde la disposición adicional décima, 1, de laLOFAGE (es decir, a la Comisión Nacional del Mercadode Valores, al Consejo de Seguridad Nuclear, alente público RTVE, a las universidades no transferidas,a la Agencia de Protección de Datos, al Consorciode la Zona Especial Canaria, a la Comisión delSistema Eléctrico Nacional y a la Comisión del Mercadode las Telecomunicaciones), en la forma previstaen sus leyes de creación.Igualmente, la disposición adicional primera prevéuna aplicación limitada del EBEP al conjunto de entidadesinstrumentales propias de la acción públicaque adopten forma societaria mercantil o fundacionaly que se financien mayoritariamente con cargo alos presupuestos públicos. A ese segmento del sectorpúblico le son aplicables los principios a los quelos empleados públicos deben ajustar su actuación(artículo 52), los principios éticos (artículo 53), losprincipios de conducta (artículo 54), los principiosrectores del acceso al empleo público y adquisiciónde la relación de servicios (artículo 55) y los relativosa las personas con discapacidad (artículo 59).Con ello se hace patente que el reconocimiento yla integración de la contratación laboral en el empleopúblico no evita la huida del régimen jurídico delempleo público aunque se consigue la aplicación dealgunos principios y reglas de naturaleza pública a supersonal, lo que a mi parecer no es poco.Lo cierto es que es mucho. Hasta el momento elrégimen jurídico del personal laboral al servicio delas entidades públicas que adoptan formas empresarialeso fundacionales no ha sido ni el régimen jurídicodel personal laboral al servicio de las administracionespúblicas, ni el régimen jurídico del personallaboral al servicio de un empresario privado, presentándosecomo un régimen jurídico peculiar de tercertipo que deberá acercarse ahora al primero de losmodos previstos. Piénsese sólo en el artículo 55 delEBEP, en el que se incluye la aplicación de los principiosde igualdad, mérito y capacidad a la contratacióndel personal laboral para el acceso al empleo delas formas de gestión privada de actividades de serviciopúblico.Dicha aplicación debería comportar a tenor delprecepto citado como mínimo los efectos siguientes:a) La determinación previa de los requisitos y lascondiciones de acceso.b) El establecimiento de los requisitos y condicionesde acceso en términos generales y abstractosfundamentados de forma objetiva, es decir, de conformidadcon las funciones o tareas a desarrollar.c) La articulación de los procedimientos de accesoa través de convocatorias públicas, abiertas y libres,en las que se tenga en cuenta una reserva de plazaspara personas con discapacidad.d) La constitución de órganos de selección imparcialesy profesionales y la resolución del procedimientoselectivo en base a un juicio técnico.No es poco y constituye un reto apasionante laforma en que dichas entidades van a proceder a interiorizary digerir los principios y las reglas públicasque les han de ser de aplicación.4. Un estatuto de mínimosUno de los problemas que se intentan resolver a travésdel nuevo estatuto del empleo público es el de ladensidad de la legislación básica en materia de funciónpública teniendo en cuenta las determinacionesde los estatutos de autonomía y la doctrina establecidapor el Tribunal Constitucional.La necesaria reducción del espacio ocupado por lanorma básica estatal se quiere conseguir a través dela aplicación de una técnica jurídica peculiar que ocasionalos efectos siguientes:a) La aplicación demorada en el tiempo de la mismanorma estatutaria. De hecho, el EBEP entra en vigor el13 de mayo de 2007, pero no en toda su complitud, yaque el mismo Estatuto establece en su disposiciónfinal cuarta que algunas de sus partes esencialesentrarán en vigor con posterioridad, en función de laentrada en vigor de las correspondientes leyes de funciónpública –estatal y autonómica– que hayan dedesarrollarla. Más concretamente, se prevén tresgrandes núcleos de excepciones:–Los capítulos II (derecho a la carrera profesional ya la promoción interna; evaluación del desempeño,artículos 16 al 20) y III (derechos retributivos, artículos21 al 30) del título III (derechos y deberes; códigode conducta de los empleados públicos) produciránefectos a partir de la entrada en vigor de las leyes defunción pública que se dicten en desarrollo del EBEPque a estos efectos actúa como cabecera de ungrupo normativo complejo que corresponde definir11

ESTUDIOSal conjunto de administraciones públicas con competenciaslegislativas en esta materia.–De modo idéntico, el capítulo III (provisión depuestos de trabajo y movilidad, artículos 78-84) deltítulo V (ordenación de la actividad profesional) desplegaráefectos cuando se procede a su concreciónpor las diferentes leyes de función pública.–Igualmente, en materia de incompatibilidades, laentrada en vigor del nuevo sistema de reconocimientode compatibilidades entre actividad pública y privadatendrá que esperar a la concreción del factor deincompatibilidad retribuido que podrá reconocersecuando entre en vigor el nuevo sistema de retribucionescomplementarias pendiente de desarrollo por lasfuturas leyes de función pública de la Administracióndel Estado y de las comunidades autónomas.b) El segundo de los efectos producidos por laautocontención del EBEP en su proyección sobre elsistema de distribución de competencias consiste enla generalización de la técnica de remisión en unaserie de materias de la mayor importancia para laconcreción del nuevo modelo de empleo público.Así, el EBEP remite a las futuras leyes de funciónpública o a las normas de las correspondientes administracionespúblicas la determinación del estatutoprofesional del personal directivo, la generación denuevas situaciones administrativas o el establecimientode tipos de faltas y sanciones. De hecho,puede decirse que la forma adoptada por el legisladoren la disposición de lo básico en esta ley es ciertamentepeculiar, hasta el punto de que contienepocas reglas cerradas y prescriptivas que adquieranpor sí mismas eficacia directa, considerándose másapropiado el uso de normas principiales, directivas odispositivas que han de ser complementadas o sustituidaspor el legislador de desarrollo.Ello no quiere decir que el EBEP sea un modeloideal de norma básica. La densidad básica del EBEP esde naturaleza variable en función del papel que unadeterminada materia haya podido tener en el procesode concertación generado con las comunidadesautónomas y las organizaciones sindicales. Precisamente,en aquellas materias que han sido objetode transacción con los sindicatos, a modo de contrapartidapor su aceptación de la nueva legislación, elEBEP olvida la lógica de autocontención y procede areconocer directamente los trienios del personalinterino, las pagas extraordinarias completas, los díassuplementarios para asuntos propios o un detalladosistema de permisos y licencias para conciliar la vidalaboral y familiar.Con independencia de esta cuestión, lo cierto esque el nuevo estatuto del empleo público con respectoa la competencia autonómica puede valorarsepositivamente, sobre todo si se tiene en cuenta la disposiciónfinal segunda, en la que se contiene el preceptosiguiente:“Las previsiones de esta Ley son de aplicación atodas las comunidades autónomas respetando entodo caso las posiciones singulares en materia de sistemainstitucional y las competencias exclusivas ycompartidas en materia de función pública y de autoorganizaciónque les atribuyen los respectivos estatutosde autonomía, en el marco de la Constitución.”Este planteamiento, que en la práctica supone la subordinaciónde la operación de definición de la materiabásica producida por la ley estatal a la operada porlos respectivos estatutos de autonomía, ha generadouna gran polémica, polémica que conviene enmarcaren otra de carácter más general sobre la capacidad delos estatutos de autonomía para definir la forma y laextensión de la norma básica, aunque debemossubrayar que en este caso la decisión de restringir lacapacidad de delimitación de la norma básica ha sidotomada por la misma ley estatal.Al respecto, dos posiciones se han manifestadohasta el momento:a) La que entiende que esta disposición en símisma no posee ningún valor, por entender que unaposible contradicción entre la ley básica estatal y unestatuto de autonomía debería resolverse siemprepor el Tribunal Constitucional, sin admitir a prioriuna mayor jerarquía del Estatuto de autonomía sobreel EBEP en la definición de la materia básica.b) La que plantea que la finalidad de este preceptoes precisamente introducir en el mismo estatuto unprincipio de autolimitación que permite modular laaplicación de la ley básica estatal en materia de sistemainstitucional y en función de las competenciasque en materia de función pública se puedan recogeren el correspondiente estatuto de autonomía.Detrás de esta polémica está la voluntad de afirmarla prevalencia del nuevo Estatuto de autonomía deCataluña, que se considera integrante del bloquede constitucionalidad, sobre la ley básica estatal. Perolo cierto es que la polémica es más ficticia que real.La regulación de las competencias en materia defunción pública se encuentra en el artículo 136 delEAC, que se refiere a la distribución siguiente:a) Competencia exclusiva sobre el régimen estatutariodel personal al servicio de las administracionespúblicas catalanas y sobre la ordenación y organizaciónde la función pública, salvando lo que disponeel párrafo siguiente.b) Competencia compartida para el desarrollo delos principios ordenadores del empleo público,sobre la adquisición y la pérdida de la condición defuncionario, las situaciones administrativas y losderechos, los deberes y las incompatibilidades delpersonal al servicio de las administraciones públicas.12 QDL, 19. FEBRERO DE 2009

ESTUDIOSc) Competencia exclusiva, en materia de personallaboral, para la adaptación de la relación de puestosde trabajo a las necesidades derivadas de la organizaciónadministrativa y sobre la formación de personal.Si leemos con atención este precepto, nos daremoscuenta con rapidez que la pretendida competenciaexclusiva de la Generalitat de Cataluña enmateria de función pública se limita a la submateria“ordenación y organización de la función pública”,es decir, a los instrumentos de planificación de losrecursos humanos y la estructuración profesionalde dichos recursos, lo que en principio no tiene queplantear un exceso de problemas si tenemos encuenta que los preceptos del EBEP en esta materiason claramente directivos y su contenido regulativoadmite su sustitución por distintas alternativas quepuedan llegar a plantearse por las comunidadesautónomas.A mi juicio, los problemas en materia de competenciasno se generan sobre esta materia. Cuestióndistinta es el proceso de interiorización que sobre elrégimen jurídico de la función pública local puedaprovocar la aplicación combinada de la disposiciónfinal segunda del EBEP con el artículo 136 del EAC.Nótese que el Estatuto de autonomía catalán otorgacompetencias a la Generalitat de Cataluña en materiade “régimen estatutario del personal al servicio de lasadministraciones públicas catalanes”, locución quesin duda incluye a las entidades locales de su territorio.Recuérdese también que la mencionada disposicióndel EBEP reconoce la posición singular de cadacomunidad autónoma sobre su sistema institucional,lo que sin duda incluye a las entidades locales delterritorio de Cataluña que, a los efectos del artículo2.3 del EAC, forman parte del sistema institucional dela Generalitat, con lo que podremos concluir que elsistema de distribución de competencias establecidopor el artículo 136 del EAC y reconocido por la disposiciónfinal segunda se proyecta también sobre lafunción pública local, desplazando a la legislaciónbásica de régimen local en esta materia y, sobre todo,constituyéndose en un límite futuro para cualquierlegislación de régimen local de carácter básico quequisiera especificar, más allá de los preceptos delEBEP, el régimen jurídico de los funcionarios locales.El Estatuto de Cataluña no es el único que puedellevar a plantear en su desarrollo por la correspondienteley de función pública algún tipo de incompatibilidadcon el EBEP. En esta dirección hay que atendertambién al contenido del Estatuto de autonomíade Andalucía, cuyo artículo 47.3 prevé como competenciacompartida de la comunidad autónoma elrégimen estatutario de su personal funcionario, asícomo de su personal laboral, concretando, el artículo76 del EAA, que corresponde a la Junta deQDL, 19. FEBRERO DE 2009Andalucía la competencia exclusiva en materia depersonal laboral, sobre la adaptación a las necesidadesderivadas de la organización administrativa ysobre la formación de personal.Con estos datos, es evidente que la consideraciónde los preceptos del EBEP que puedan incidir sobreel régimen jurídico del personal laboral en las administracionespúblicas como legislación laboral, y portanto, competencia exclusiva del Estado en base alartículo 149.1.7 de la CE, puede acabar produciendouna situación imposible de resolver. A mi juicio, va aser muy difícil negar competencia a las comunidadesautónomas para desarrollar las normas del EBEPque sean comunes a todos los empleados públicos;tampoco se podrá negar su competencia en aquellospreceptos que aun afectando a personal laboralconectan directamente con la competencia paraplanificar y ordenar su propio sistema de funciónpública, con lo que una de dos, o se admite que lospreceptos del EBEP que puedan incidir en el régimenjurídico del contrato de trabajo son normaspúblicas dictadas al amparo del artículo 147.1.18,sobre las bases del régimen jurídico de las administracionespúblicas, como venía reconociendo hastael momento nuestro Tribunal Constitucional, o seadmite una especial incidencia de la competenciade nuestras comunidades autónomas en materia delegislación laboral del personal al servicio de lasadministraciones públicas, con lo que se podría afirmarque la convergencia normativa entre la materiarelativa al régimen estatutario de los funcionariospúblicos y la materia laboral produce un efecto deampliación de la potestad normativa de las comunidadesautónomas en un ámbito materialmente laboral.En todo caso, una y otra opción resultan pococoncordantes con el diseño de las habilitacionescompetenciales admitidas por la disposición finalprimera del propio EBEP.5. Las peculiaridades de la Administración localUno de los problemas esenciales de nuestro sistemade función pública es su carácter adimensional. Lasnormas del empleo público en nuestro país han tendidosiempre a la generalización siendo asépticasrespecto a las condiciones en las que se debía desarrollarla relación de empleo desde la perspectiva dela organización, desconociendo la necesaria adaptacióna la realidad de nuestras estructuras públicas y,más concretamente, a la de nuestras administracioneslocales, olvidando la notoria fragmentación denuestro mapa municipal y la no menos evidentediversidad de situaciones y de realidades que desdelos más variados puntos de vista califican a las institucionesmunicipales.13

ESTUDIOSComo dice el ICEBEP, las leyes de función públicaestán pensadas de manera exclusiva para la Administracióndel Estado y de las comunidades autónomas,aparatos a los que, si acaso, tan solo son equiparableslos de algunos grandes ayuntamientos. Deaquí la necesidad de tener en cuenta las singularidadesde la Administración local que cuenta ya con casiel 25 por ciento del total de los empleados públicosdel país.Pues bien, lo cierto es que la recomendación hatenido poco éxito en la voluntad de nuestro legislador.El EBEP sólo recoge expresamente especificidadesrelativas al personal de las entidades locales enlas materias siguientes:a) La regulación de las mesas de negociación y elreconocimiento de la legitimación negocial de lasasociaciones de municipios y de las entidades localesde ámbito municipal (artículo 34 del EBEP).b) La regulación de la situación de servicios especialespor desempeño de cargos electivos retribuidosy de dedicación exclusiva, y cuando se desempeñenresponsabilidades de órganos superioresy directivos municipales, así como cuando se desempeñenresponsabilidades de miembros de losórganos locales para el conocimiento y la resoluciónde las reclamaciones económico-administrativas[artículo 87.1.f)].Lo cierto es que al margen de estas cuestionescuesta encontrar en el EBEP alguna regulación sustantivade naturaleza adaptativa que vaya más allá delas menciones orgánicas o representativas.Pero no se trata sólo de eso. Las referencias delICEBEP contenían también una demanda de simplificacióndel ordenamiento jurídico de la funciónpública local que pasaba porque, más allá del EBEP,la legislación aplicable a los funcionarios de laAdministración local fuera la que regulará la funciónpública de la respectiva comunidad autónoma.Dicha propuesta resultaba coherente con la incorporadaen el Libro blanco para la reforma del gobiernolocal y, más concretamente, con los preceptosdel Anteproyecto de ley básica del gobierno y laadministración local preparado en la anterior legislatura,que incorporaba una disposición adicionalnovena que remetía el régimen jurídico del personalal servicio de la Administración local a lo contenidoen el EBEP.Ya sea por la falta de sincronía en la tramitación yaprobación de los diferentes proyectos mencionadosproducida en la anterior legislatura o ya sea por laposición de la Federación Española de Municipios yProvincias, partidaria de mantener una regulaciónespecífica del personal al servicio de las entidadeslocales establecida directamente por el Estado, locierto es que el artículo 3.1 del EBEP señala que elpersonal funcionario de las entidades locales se rigepor la legislación estatal que resulte de aplicación, dela que forma parte este Estatuto y por la legislaciónde las comunidades autónomas, con respeto a laautonomía local.Esta referencia, breve y sintética, al sistema defuentes de la función pública local produce unaserie de transformaciones sobre el esquema conocidoque se han de considerar con atención, aunquea nosotros sólo nos corresponda comentarlasbrevemente. En primer lugar, una interpretaciónliteral del precepto nos indica que es voluntad dellegislador básico estatal de la función pública generalla aplicación, como mínimo concurrente, delEBEP con las bases del régimen local en materia depersonal. Esta primera impresión se corrige, si setiene en cuenta la disposición derogatoria única delpropio EBEP, donde se afirma que quedan igualmentederogadas todas las normas de igual o inferiorrango que contradigan o se opongan a lo dispuestoen el estatuto básico del empleo público.Por tanto, el EBEP supera la relación de concurrenciacon el régimen local y se coloca en una posiciónprimaria por encima de las bases de régimen localque han de quedar derogadas implícitamente cuandoentren en contradicción con sus preceptos, loque introduce un factor de incertidumbre en elconjunto de operadores jurídicos que se ven obligadosa un análisis caso por caso para determinar lanorma contenida en cada uno de los textos legales,calibrar su grado de compatibilidad y decidir lavigencia o no de un determinado postulado normativo.Si se pretendía reducir la inseguridad del sistemajurídico aplicable a los funcionarios locales no pareceque esta sea la mejor forma de conseguirlo. Peroes que, además, el artículo 3.1 del EBEP se aleja tambiénde la propuesta del ICEBEP de ganar una mayorseguridad jurídica simplificando el doble marco denormas básicas estatales proyectadas sobre la funciónpública local, identificando la regulación de lafunción pública de la comunidad autónoma con la regulaciónde la función pública de las entidades localesde su ámbito territorial.Además, la subsistencia de un esquema dual debases estatales en materia de función pública local sealeja del proyecto de interiorización del régimen localen materia de empleo público que contienen los estatutosde segunda generación, lo que sin duda ocasionarámás de un conflicto y seguirá lastrando lagestión de los recursos humanos en nuestras corporacioneslocales que ante un sistema de derechoobjetivo tan complejo como el expuesto acabaranpriorizando el acuerdo con los sindicatos y la primacíadel derecho convencional.14 QDL, 19. FEBRERO DE 2009

ESTUDIOS6. La difícil construcción de una clase directiva profesionalPara el ICEBEP la gerencia –la dirección pública– esuna respuesta a las demandas sociales de eficacia yeficiencia en la prestación de servicios públicos.Desde esta perspectiva la regulación de un estatutodel directivo público, como una “clase de personal”al servicio de las administraciones públicas, resultaimprescindible. Dicha regulación debería abordar elacceso a este grupo profesional, la atribución legalde determinadas competencias y responsabilidadesy el grado de autonomía con que pueden desempeñarsey las condiciones de cese. Aspecto esencial decualquier estatuto de los directivos públicos deberíaser la regulación de sus condiciones de empleo, elsistema de control y evaluación de su desempeño yel régimen de responsabilidad e incompatibilidades.Lo cierto es que la categorización de esta figura enla ley básica estatal ha chocado con la oposición de lascomunidades autónomas a la consagración de unanueva clase de personal cuya regulación básicapodría entrar en contradicción con sus competenciasen materia de organización de la Administración que,tal como plantea, por ejemplo, el artículo 150 delEAC, corresponde en exclusiva al ámbito de su autonomíapolítica en aquello que hace referencia a laestructura y la regulación de los órganos y directivospúblicos. Ello ha llevado a que la regulación del personaldirectivo sea muy breve y escueta, integrándoseen un precepto aislado de un subtítulo “personaldirectivo” al título II que se enuncia como “clases delpersonal al servicio de las administraciones públicas”,con lo que se puede defender que el personaldirectivo no es en puridad una clase de personal sinouna función directiva sobre la que las comunidadesautónomas tienen una competencia exclusiva fundamentadaen sus potestades de autoorganización. Esprecisamente la extensión de este razonamiento la quepermite al artículo 13.1 del EBEP deslegalizar la materiaaseverando que el gobierno o los órganos de gobiernode las comunidades autónomas –hay que entendertambién que los órganos de gobierno de las entidadeslocales– podrán establecer el régimen jurídico delpersonal directivo.Con todo, lo cierto es que el EBEP ha acertado aconfigurar una tipología de personal directivo que sedefine como profesional, es decir, como objeto deuna profesión de un grupo de personas que deberánposeer las competencias necesarias para ejercer lafunción directiva. Dicho personal desempeñará lasfunciones directivas que sean definidas como talesen las normas específicas de cada administraciónpública, en el bien entendido de que el personaldirectivo que desempeñe funciones que impliquenQDL, 19. FEBRERO DE 2009la participación directa o indirecta en el ejercicio depotestades públicas o en la salvaguardia de los interesesgenerales deberá ser funcionario. En todo caso,el personal directivo habrá de ser seleccionado deacuerdo con los principios de mérito y capacidad, asícomo de idoneidad, mediante procedimientos quegaranticen la publicidad y concurrencia. Dicho personalestará sujeto a evaluación con arreglo a criteriosde eficacia y eficiencia, responsabilidad por sugestión y control de resultados en relación con losobjetivos que hayan sido fijados. En fin, cuando elpersonal directivo tenga la condición de personallaboral, su relación jurídica estará sometida a la relaciónlaboral de carácter especial de alta dirección,relación laboral que será modulada por los preceptosdel EBEP y se entiende por la que puedan estableceral respecto las comunidades autónomas en desarrollode las reglas básicas de carácter público que elEBEP haya previamente señalado.Quizás el mayor mérito del EBEP en esta materiahaya sido acertar con una figura de personal directivoencuadrada profesionalmente pero flexible en sudesarrollo y adaptación a las necesidades de cadaadministración pública. Al respecto, hay que serconsciente de que dicha figura puede resultar nocoincidente con la regulación, por ejemplo, de lasformas de provisión de los órganos de directivosestablecidos por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre,de medidas para la modernización del gobiernolocal, órganos que son nombrados y cesados librementepor la Junta de Gobierno Local de acuerdocon criterios de competencia profesional y experienciaen el desempeño de puestos de responsabilidaden la gestión pública. Igualmente, no estará de másadvertir que la falta de consolidación legal de la figuradel personal directivo puede deparar numerosassorpresas, tal como ha sucedido con la disposiciónadicional novena de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, desuelo, que ha incidido en esta materia introduciendouna nueva disposición adicional, la decimoquinta,sobre el régimen de incompatibilidades y declaraciónde actividades y bienes de los directivos localesy otro personal al servicio de las entidades locales,del que por cierto parece deducirse que el personaleventual al servicio de las entidades locales puededesempeñar funciones directivas, lo que iría directamenteen contra de la profesionalización pretendidapor el EBEP para la dirección pública.7. La reducción del empleo temporal en la AdministraciónpúblicaUno de los problemas esenciales identificados por elICEBEP consiste en la necesidad de abordar el problemade la elevada temporalidad existente en el15

ESTUDIOSempleo público que pusieron de manifiesto en todasu extensión el informe del Defensor del Pueblo titulado“Funcionarios interinos y personal eventual: laprovisionalidad y temporalidad en el empleo público(2003)” y el informe del Consejo Económico Socialdenominado “La temporalidad en el empleo en elsector público (2004)”. Estos informes revelaban queel aumento de la temporalidad en el empleo públicoy, más concretamente, en la sanidad, en la educacióny en las entidades locales, había sido muy intenso enlos últimos años. Téngase en cuenta que, según elestudio del CES, la tasa de temporalidad en las administracionespúblicas españolas se situaba en torno al22,8%, siendo mayor en las administraciones localescon casi el 30% y en la sanidad pública con un 29% deprecariedad.Para hacer frente a esta excesiva temporalidad elICEBEP proponía una serie de medidas específicas yconcretas, como podían ser las siguientes:a) La necesidad de incluir las plazas vacantes existentesen las plantillas en las administraciones públicasdesempeñadas por personal interino en la primeraoferta de empleo público posterior a la interinidad,salvo que se decidiera su amortización.b) El inmediato cese del personal temporal cuandocesara la causa que justificara su relación y la prohibiciónde prórroga o reiteración no justificada expresamentede los programas temporales que justificaranuna contratación determinada.c) La exigencia de responsabilidades de carácterdisciplinario, patrimonial o, en su caso, penal, a lasautoridades o funcionarios a los que se pudiera atribuirla prolongación irregular de la relación de servicioo laboral del empleado interino o laboral.Pues bien, lo cierto es que de dichas recomendacionessólo se ha recogido expresamente en el EBEPla obligación de incluir en la oferta de empleo públicocorrespondiente las plazas vacantes desempeñadaspor funcionarios interinos correspondientes alejercicio en que se produce su nombramiento y, sino fuera posible, en la siguiente, salvo que se decidasu amortización.En cambio, no se ha introducido ninguna precauciónen el manejo de las figuras de temporalidad. Esmás, a mi entender las nuevas figuras de funcionariosinterinos para la ejecución de programas de caráctertemporal o por exceso o acumulación de tareas porplazo máximo de seis meses, dentro de un períodode doce meses, aparecen en la escena del empleopúblico sin ninguna previsión destinada a prevenirlos abusos en su utilización, ya que la norma estatutariaha ignorado el consejo del ICEBEP para establecerun sistema de responsabilidad personal porel uso fraudulento de las formas de temporalidad en elempleo público.En este sentido, la legislación autonómica parecequerer cubrir esta dejadez del legislador básico estatal.Así, por ejemplo, el artículo 16 de la Ley de funciónpública de la Comunidad Autónoma de las IslasBaleares previene que el interinaje por ejecución deprogramas temporales no podrá prorrogarse más alláde dos años; mientras que el artículo 8 de Decretolegislativo que aprueba el Texto refundido de la Leyde función pública de Galicia establece una tasa deinterinaje funcionarial que no puede superar el 20%del total del personal funcionario de un centro directivo,ni el 3% del personal funcionario de la Xunta deGalicia, estableciendo, además, el artículo 10 delmismo texto legal, una responsabilidad personal porla contratación laboral de personal temporal al margende las causas previstas por la Ley.Lo que no figuraba en el ICEBEP, y ha sido expresamenteintroducido en el EBEP a instancias de lasorganizaciones sindicales que negociaron sus sucesivasredacciones, es una invitación a las administracionespúblicas para que lleven a cabo procesos deconsolidación de empleo con el objetivo de reducirla contratación temporal en las administracionespúblicas y acabar con una situación irregular que sepretende corregir para el futuro.En esta dirección, la disposición transitoria cuartadel EBEP prevé que las administraciones públicaspuedan efectuar convocatorias de consolidación deempleo a puestos o plazas de carácter estructuralque estén dotados presupuestariamente y se encuentrendesempeñados interina o temporalmentecon anterioridad a 1 de enero de 2005. Por tanto, losrequisitos que han de cumplir los puestos de trabajoincorporados a estas convocatorias, que pueden seractivadas por todas las administraciones públicas,son sencillamente los de carácter estructural, dotaciónpresupuestaria y cobertura temporal o interinacon anterioridad a 1 de enero de 2005, fecha que noes ningún capricho del legislador sino que coincideexactamente con la finalización del último procesode consolidación temporal producido en la Administracióngeneral del Estado, sobre la base del AcuerdoAdministración-Sindicatos para el período 2003-2004,para la modernización y mejora de la Administraciónpública, que estableció la posibilidad de emprenderprocesos de consolidación de empleo temporalestructural anterior al 2 de diciembre de 1998 durantesu período de vigencia, que concluía el 31 de diciembrede 2004.En todo caso, los procesos selectivos de consolidaciónde empleo han de garantizar el cumplimientode los principios de igualdad, mérito, capacidad ypublicidad, teniendo en cuenta que el contenido delas pruebas guardará relación con los procedimientos,tareas y funciones habituales de los puestos16 QDL, 19. FEBRERO DE 2009

ESTUDIOSobjeto de la convocatoria y que en la fase de concursopodrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo deservicios prestados a las administraciones públicas yla experiencia en los puestos de trabajo objeto de laconvocatoria. Los procesos selectivos de consolidaciónde empleo habrán de ajustarse a las prescripcionesde los párrafos 1 y 3 del artículo 61 del EBEP, y elloquiere decir que habrán de ser abiertos y garantizarla libre concurrencia. Además, sólo se podrá otorgara la fase de valoración de méritos una puntuaciónproporcionada que no llegue a determinar, en ningúncaso, el resultado del proceso selectivo.8. La composición de los órganos de selecciónPor imperativo constitucional, el acceso al empleopúblico ha de estar presidido por los principios deigualdad y mérito. Dichos principios se desconocencuando los órganos de selección que han de procurara las administraciones públicas un proceso selectivoen condiciones de paridad y una decisión selectivaque permita el acceso al empleo públicos de losmejores candidatos se integran por personas queactúan en representación de partidos políticos o deorganizaciones sindicales que pretenden favorecer asus “representados”. De aquí que el ICEBEP considereuna de las claves fundamentales de la credibilidadde todo el proceso selectivo una composición técnicade los órganos de selección en base al principiode imparcialidad y profesionalidad. Ello significa elestablecimiento de unas reglas mínimas de exclusiónque atañen al personal eventual, representantes delos sindicatos, órganos unitarios de representacióndel personal o asociaciones que ejerzan funcionesrepresentativas de los empleados públicos, personasque hayan intervenido en la preparación de candidatosy, en general, todas aquellas afectadas por algunacausa de abstención o recusación. Ello significa, también,la conversión del conocido principio de especialidaden un principio de profesionalidad queincluya como matiz distintivo una especial preparaciónde los miembros de los órganos de selecciónque les procure un dominio de las técnicas y habilidadesespecíficas de selección de personal.Lo cierto es que los principios de imparcialidad yprofesionalidad de los miembros de los órganos deselección se han afirmado con claridad en el artículo60.1 del EBEP. En cambio, no puede decirse lo mismodel sistema de exclusiones planteado por el ICEBEP.Se ha excluido de la composición de los órganos deselección al personal de elección o de designaciónpolítica, al personal funcionario, y parece que porextensión, al personal laboral temporal y al personaleventual. Exclusiones que, por cierto, no han provocadomás que alguna tensión menor en el ámbito deQDL, 19. FEBRERO DE 2009la Administración local, donde se ha intentado justificarla presencia de miembros de nuestras corporacioneslocales en base a la indisociable relación existenteentre el nivel político y el nivel administrativoque comporta el principio de autoadministración.Sin embargo, ha resultado mucho más difícil excluirde la composición de los órganos técnicos de seleccióna la representación sindical o unitaria de nuestrosfuncionarios públicos.El artículo 60.3 del EBEP establece que la pertenenciaa los órganos de selección será siempre a títuloindividual, no pudiendo ostentarse ésta en representacióno por cuenta de nadie. El Proyecto de ley delEstatuto básico del empleado público, presentado enel Congreso de los Diputados (BOCG de 8 de septiembrede 2006, núm. 94, serie A, proyectos de ley)contenía esta misma prohibición redactada de unaforma distinta:“La pertenencia a los órganos de selección serásiempre a título individual, no pudiendo ostentarseésta en representación de asociaciones, organizacionessindicales, órganos unitarios de representaciónde personal o cualquier otra entidad representativade intereses.”En el mismo texto figuraba una previsión referida alpersonal laboral según la cual las administracionespúblicas podían negociar “las formas de colaboraciónque en el marco de los convenios colectivosfijen la actuación de las organizaciones sindicales enel desarrollo de los procesos selectivos”, preceptoque se ha incorporado al artículo 61.7 del EBEP. Puesbien, en el transcurso del proceso selectivo ha desaparecidola referencia expresa a la exclusión de larepresentación de asociaciones, organizaciones sindicalesy órganos unitarios de representación de personaly la disposición ha quedado redactada como laconocemos.Una interpretación estricta del precepto conduceineludiblemente a la conclusión de que la participaciónen un órgano de selección no puede fundamentarseen una designación o propuesta de un tercerocapaz de generar un vínculo de representación ogestión de sus intereses propios. Se podrá relativizaresta exclusión advirtiendo que en la representaciónuna persona designa a otra que actúa en su nombre,mientras que en la propuesta una persona propone aotra al efecto de que sea nombrada sin que estosuponga que actúa en su nombre, olvidando que lapropuesta en Derecho público supone el ejercicio deun derecho que habilita las condiciones necesariaspara la producción del acto administrativo de nombramientocon la consecuencia última de que elórgano con capacidad para adoptar la decisión sólopuede aceptar o no la oferta realizada por el proponente,sin capacidad para sustituirla por otra, con lo17

ESTUDIOSque, se quiera o no, la relación que se constituyeentre la persona propuesta y el proponente no dejade tener una raíz de naturaleza representativa: se esdesignado miembro de un órgano de selección encuanto se ha sido propuesto por una determinadarepresentación de los empleados públicos. Las personasnombradas a propuesta de una organizaciónactúan en representación de esa misma organización,con la única diferencia, a la que por cierto serefiere el artículo 24 la LRJAPyPAC, de que las organizacionesrepresentativas de intereses sociales nopodrán sustituir a sus miembros por otros, supuestoque se produce cuando la participación en un determinadoórgano colegiado se atribuye directamente ala organización sindical de referencia. A mayor abundamiento,no se nos ocurre otra forma de integraciónen el órgano de selección que la formulación de unapropuesta formulada por la representación quecorresponda seguida de la pertinente designacióncomo miembro del órgano de selección.Alternativamente se ha planteado la posibilidad deque los representantes de las organizaciones sindicaleso de los órganos unitarios puedan integrarse comoasesores, con voz y sin voto, o como observadores, sinvoz ni voto, pero conservando en cualquier caso elderecho a ser convocados y a asistir a las reunionesdel órgano de selección, con la finalidad, se dice, decontrolar el proceso selectivo y mejorar sus garantíasde transparencia y imparcialidad. Pero lo cierto es quela figura del observador no existe en nuestro Derechodel empleo público y la posible utilización de asesoresespecialistas se limita a la colaboración técnica enmaterias de su especialidad y no a servir como vía indirectaa través de la cual se haga presente el sindicatoen el proceso de selección.En esta dirección, se nos recuerda que el artículo61.7 del EBEP incluye para el personal laboral la posibilidadde que las administraciones públicas negocienformas de colaboración que en el marco de losconvenios colectivos fijen la actuación de las organizacionessindicales en el desarrollo de los procesosde selección, olvidando que dicha posibilidad existíaen el proyecto de ley presentado por el Gobierno yse consideraba compatible con la prohibición deintegración de vocales representativos de las organizacionessindicales en los órganos de selección detodos los empleados públicos.Llegados a este punto, es el momento de constatarque en la actualidad no existe ningún precepto legalque permita la participación de los sindicatos o de lasjuntas de personal en los órganos de selección de losempleados públicos. Por tanto, parece que la actividadde supervisión del sindicato de la función selectivaque realizan los órganos de selección se ha deproducir desde el exterior del órgano selectivo,debiendo reconocerse a las representaciones de losempleados públicos capacidad suficiente para conseguirinformación sobre la composición nominaldel órgano de selección, la realización de las pruebasy ejercicios, los criterios que puedan establecersepara la integración y aplicación de las bases de lasconvocatorias y las incidencias que puedan producirseen el proceso selectivo. Sólo así puede entenderseel contenido del artículo 36.1 del EBEP, en el que sereconoce a las organizaciones sindicales más representativasen el ámbito de la función pública legitimaciónpara la interposición de recursos en vía administrativay jurisdiccional contra las resoluciones delos órganos de selección.Pero, también, es el momento de constatar la resistenciaofrecida por las organizaciones sindicales auna posible pérdida de posición en los órganos deselección del empleo público que sorprende en unsindicalismo democrático, que debería tener unamejor comprensión del principio de igualdad y mérito,resistencia que ha contado con la complicidad, ola debilidad, de nuestras administraciones públicas,que no han adoptado una actitud decidida en estacuestión. En la que podría ser una adecuada comprensiónde las previsiones establecidas por el EBEP,hay que traer aquí a colación el artículo 51.5 de la Leyde función pública de la Comunidad Autónoma delas Islas Baleares, cuando establece que no puedenformar parte de los órganos de selección “los representantesde las empleadas y de los empleados públicos,sin perjuicio de las funciones de vigilancia y controldel buen desarrollo del procedimientoselectivo”.9. La carrera administrativa: competencia y desempeñoprofesionalUno de los principales problemas del nuestro sistemade función pública es la inexistencia de un carrerade los funcionarios públicos capaz de proyectarsea lo largo de su vida profesional como elementomotivador de su desempeño y de la mejora de suscompetencias profesionales. Ese vacío se quiere llenarahora con un nuevo modelo de promoción horizontalvinculada al desarrollo de las competenciasrelacionadas con el puesto de trabajo, manifestadoen un mejor rendimiento y acreditado a través de unsistema de evaluación del desempeño de los empleadospúblicos.La carrera horizontal exige una serie de requisitos alos que deben atender las diferentes administracionespúblicas en la forma siguiente:a) Articular un sistema de grados, categorías o escalonesde ascenso fijándose la remuneración paracada uno de ellos.18 QDL, 19. FEBRERO DE 2009

ESTUDIOSb) Vincular la progresión entre los diferentes grados,categorías o escalones de ascenso a la valoraciónde la trayectoria y actuación profesional, la calidadde los trabajos realizados, los conocimientosadquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño.c) Establecer un sistema de evaluación del desempeñocuyos criterios y mecanismos generales de procedimientodeberán ser negociados con las organizacionessindicales representativas de los empleadospúblicos.El proceso no es simple y puede complicarse aúnmás si se opta por relacionar la conducta profesionalcon un sistema de competencias o de perfiles competenciales,entendido como la identificación y ladefinición de las capacidades profesionales y de loscomportamientos necesarios para el desarrollo excelentede un determinado puesto o perfil profesional,y se proyecta el instrumento de evaluación sobre lavaloración de esas competencias profesionales ensus distintos grados de adquisición.En todo caso, conviene hacer notar que en el sistemadel estatuto del empleado público la evaluacióndel desempeño es una técnica multifuncional. Ha deservir para evaluar la adquisición de competenciasprofesionales, pero también el rendimiento individualo grupal, como equipo o unidad de trabajo,sobre la base de la definición de objetivos e indicadoresde rendimiento que sirvan para asignar complementosretributivos relacionados con la productividaddel empleado público.La articulación del sistema no es fácil, ya que exigela posesión de la capacidad de gestión necesaria parapoder definir y clasificar el perfil de competenciasprofesionales de cada uno de los puestos de trabajode una determinada administración pública y un sistemade objetivos suficientemente individualizadopara determinar la aportación que se espera de cadaempleado público a su consecución. Ello ha dehacerse procurando una mayor personalización de lagestión de los recursos humanos, en medio de unaintensa concertación social y garantizando siempreun sistema de recursos que permita trasladar la ideade que las nuevas técnicas de promoción y evaluaciónse fundamentan en el principio de equidad.Las desviaciones del modelo son también conocidas:automatismo en la evaluación, separación entreevaluación y progresión en la carrera profesional oen la asignación de la retribución por rendimiento,burocratización del proceso de evaluación, fomentode la competencia personal en función de análisiscomparativos, oposición sindical y falta de capacidadde los gestores de la función de recursos humanosen nuestras administraciones públicas para impulsarun proceso de este tipo.QDL, 19. FEBRERO DE 2009En todo caso, lo cierto es que el nuevo sistema depromoción profesional ha abierto un buen númerode expectativas que pueden defraudarse por unasnormas de desarrollo que no lleguen a ajustarse a lasopciones previstas. Si repasamos lo sucedido en lasdiferentes administraciones públicas, podríamos llegara percibir una serie de pautas iniciales como lasapuntadas en los enunciados siguientes:a) La conversión del nuevo sistema de carrerahorizontal en carrera de grado personal en base a lasuperación de cursos de formación y la evaluacióndel desempeño (artículo 67 de la Ley 3/2007, de 27 demarzo, de función pública de la Comunidad Autónomade las Islas Baleares).b) La introducción de automatismos de progresiónen los niveles de carrera profesional horizontal fijadosúnicamente sobre la base del tiempo de ejercicioprofesional (décimo, Acuerdo entre la Junta deExtremadura y los sindicatos más representativos enel ámbito de la Administración general de la ComunidadAutónoma de Extremadura sobre los criteriosgenerales de la carrera profesional horizontal de losempleados públicos de dicho ámbito, Mérida, 15 deseptiembre de 2008).c) El acotamiento o establecimiento de límitespara el desarrollo de un proyecto de carrera profesionalque se entiende ha de mejorar a corto plazolas expectativas retributivas de los funcionariospúblicos (III, Acuerdo de 22 de febrero de 2008, delConsell, por el que se aprueba el Acuerdo Administración-Sindicatos,de 20 de febrero de 2008, dela Mesa Sectorial de Función Pública, sobre condicionesde trabajo para el período 2008-2011, DOGV5710/25.02.2008).10. La afirmación de la posición del sindicato en elsector públicoLa presencia del sindicato en el sector público, enbase a un modelo de relaciones laborales trasladadodirectamente desde el sector privado que ha relativizadolas particularidades del entorno público, nopuede valorarse positivamente. Pesan en esta valoraciónla deficiente articulación del sistema de negociación,la imprecisión en las materias que han de serobjeto de negociación o la práctica de una negociacióninspirada en la obtención de ventajas concretasy tangibles para los empleados públicos al margen detoda consideración por el interés colectivo y la eficienciadel servicio público como elemento esencialde la solidaridad social.Las soluciones aportadas por el EBEP no pareceque vayan a mejorar esta situación. Lo cierto es quela estructura de la negociación colectiva que pretendíasimplificarse se ha complicado extraordinaria-19

ESTUDIOSmente con la emergencia de un nuevo ámbito denegociación de obligada constitución en todas nuestrasadministraciones públicas, como puede ser lamesa general de negociación de todas aquellas materiasy condiciones de trabajo comunes al personalfuncionario y laboral de cada administración pública.Dicha mesa de negociación no sustituye a la mesageneral de negociación de las condiciones de trabajodel personal funcionario y tampoco sustituye a lacomisión negociadora del convenio colectivo laboral.De esta manera se sobrepone una nueva unidadde negociación a las existentes y no se elimina ninguna,con lo que la operación resulta de dudosa eficaciay legitimidad en el marco de un sistema de relacioneslaborales al que se añade una mesa generalde negociación de las administraciones para negociarlas materias que resulten susceptibles de regulaciónestatal con el carácter de norma básica, incluidoel incremento global de las retribuciones del personalal servicio de las administraciones públicas quecorresponda incluir en el Proyecto de ley de presupuestosgenerales del Estado de cada año, y, en principiocon carácter facultativo, una mesa general denegociación de las administraciones públicas de cadauna de nuestras comunidades autónomas, con capacidadpara determinar aquellas materias que hayande ser idénticas y objeto de negociación en el régimendel personal al servicio de las administracionespúblicas de su sistema institucional. El sistema secompleta con la legitimación negocial conferida alas asociaciones y federaciones de municipios y a lasentidades supramunicipales de carácter intermediopara negociar acuerdos de condiciones de trabajopara los empleados públicos de su ámbito territorialal que podrán adherirse los municipios de dichoámbito, legitimación que se otorga para superar losvacíos de negociación que se daban en la estructurade entidades locales de nuestro territorio pero que,si se conciben como acuerdos de adhesión, implicanla necesaria existencia de una instancia de negociaciónque acepte previamente dicha operación, lo queacaba inutilizando un mecanismo pensado para lacobertura de los vacíos negociales y no como uncomplemento o mejora de la negociación.Por lo que hace referencia al ámbito material de lanegociación, el EBEP ha realizado un serio esfuerzopara delimitar el objeto de la negociación identificandocon mayor claridad las cuestiones negociables ylas que quedan excluidas de la negociación. En estesentido, han desaparecido las cláusulas generales dela antigua legislación que permitían negociar cuantasotras materias pudieran afectar a las condiciones detrabajo y al ámbito de las relaciones de los funcionariospúblicos y sus organizaciones sindicales con laAdministración; igualmente, se ha ampliado la listade materias que se excluyen de la obligatoriedad dela negociación introduciendo los derechos de losusuarios de los servicios públicos, la determinaciónde las condiciones de trabajo del personal directivoy la regulación y determinación concreta, en cadacaso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientosde acceso al empleo público y la promociónprofesional. Finalmente, la técnica legislativautilizada para la concreción de las materias objetode negociación se cuida de subrayar aquello que hade ser objeto de negociación, las normas, los criteriosgenerales, los planes y las propuestas, resaltandoque la negociación colectiva es siempre un procesode determinación general de condiciones detrabajo que ha de oponerse a la determinación concretay singular de un determinado proceso o actoadministrativo en materia de personal.En todo caso, la mayor precisión obtenida en lasmaterias objeto de negociación se empaña por la concesiónque supone la obertura a la negociación de lasdecisiones de las administraciones públicas que afectena sus potestades de organización, aunque aquelloque ha de ser materia de negociación no es propiamentela decisión organizativa sino la repercusiónque la misma pueda tener sobre las condiciones detrabajo de los funcionarios públicos.Con todo, la posición del sindicato en el procesode negociación queda ahora robustecida por la especialdificultad que van a tener las administracionespúblicas para resolver el proceso de negociación conel retorno a la fijación unilateral de las condicionesde trabajo de los empleados públicos en aquellossupuestos en que no se haya podido obtener unacuerdo en la negociación o el acuerdo obtenido nohaya obtenido la pertinente ratificación del correspondienteórgano de gobierno. La falta de ratificaciónde un acuerdo comporta ahora un proceso derenegociación, siempre que lo solicite el banco sindicalde la mesa de negociación, y la falta de acuerdoen la negociación comporta también una mediaciónobligatoria, siempre que lo solicite la instancia sindicalcon presencia en la mesa de negociación. Sólo enel supuesto en que no se produzca acuerdo en lanegociación o en la renegociación y una vez agotados,en su caso, los procedimientos de solución deconflictos, corresponderá a los órganos de gobiernode las administraciones públicas establecer las condicionesde trabajo de los funcionarios públicos.Se olvida de esta manera, a favor de un pretendidoprincipio de autonomía colectiva que se quiere tambiénpresente en la Administración pública, que lanegociación colectiva en la función pública es un sistemade participación del sindicato en el poder deque disponen nuestros órganos de gobierno paraordenar y dirigir la Administración pública, poder20 QDL, 19. FEBRERO DE 2009

ESTUDIOSque se ha de orientar en función de un interés públicoque no puede subordinarse al interés colectivo denuestros funcionarios, que, frente al interés del conjuntode nuestra comunidad de ciudadanos, es siempreun interés concreto y específico.11. La codificación de la ética del empleado públicoQDL, 19. FEBRERO DE 2009La codificación de la ética de los empleados públicosaparece en el sistema estatutario como un elementode modernización de los servicios públicos. Su objetivoes evidente: establecer una serie de deberes de losfuncionarios públicos y atender al modo en que hande cumplirse en base a la determinación de actuacioneso comportamientos de hacer o no hacer queatienden a la configuración de un código de conductamás o menos difuso con capacidad para determinar elmarco ético que debe presidir la actuación individualde cada uno de nuestros funcionarios públicos.Dicho código de conducta tiene una finalidadpedagógica y orientadora, presentándose como unafórmula de racionalización del derecho disciplinarioque sirva de referencia para adoptar un determinadocomportamiento en caso de duda. Pero se quieretambién que dichos principios actúen como límite delas actividades lícitas, cuya infracción puede tenerconsecuencias disciplinarias. En este sentido, el códigode conducta debería servir para simplificar y hacermás comprensibles las faltas profesionales que losempleados públicos pudieran cometer, lo que, enprincipio, parece no haberse conseguido dada ladesconexión existente entre los principios y las faltasdisciplinarias en la concreción de las diferentes conductas.A partir de aquí, puede plantearse el problemade su exigibilidad y vinculación jurídica, que, anuestro entender, puede resolverse si se utilizan losprincipios de conducta como elemento auxiliar quepermita al juez la identificación de conductas susceptiblesde configurar los diferentes tipos jurídicos propiosdel sistemas de faltas administrativas en su remisióna deberes deontológicos o a conceptos jurídicosindeterminados. También pueden servir al juzgadorpara corregir el margen de apreciación de que gozala Administración pública para el discernimiento dela gravedad o la levedad de las infracciones y, en relacióncon ello, la graduación de las respectivas sanciones.En todo caso, resultará ilustrativo para comprenderel verdadero valor de dichos códigos deconducta el uso que de los mismos se haga comoinformadores de la interpretación y aplicación delrégimen disciplinario de los empleados públicos porlos mismos órganos de gobierno de las administracionespúblicas y por la jurisdicción contenciosa.El código de conducta de los empleados públicoses un código legal, constituyendo sus reglas verdaderasnormas jurídicas que se proyectan sobre formasde actuación, conductas o comportamientos a observarpor los empleados públicos. Hay, pues, una éticadel empleado público, pero no hay como tal unaética de la institución pública que tenga un caráctermás comprensible y global, proyectándose como unagarantía para los ciudadanos. La ética individual no esla ética corporativa.Finalmente no estará de más advertir que el códigode conducta de los funcionarios públicos no va acompañadode la constitución de una infraestructura éticapara el empleo público destinada a reforzar las conductasadecuadas y a evitar, identificar y corregir lasconductas no deseadas desde el punto de vista ético.Aquí las conductas a adoptar son muy variadaspero van desde la existencia de un marco general deformación efectiva a través del cual los funcionariosaprenden y adoptan normas éticas, pasando por laexistencia de una serie de mecanismos de controlinterno y de un sistema de protección real de losempleados públicos que denuncien los comportamientosinapropiados o la infracción de las normasen vigor y llegando a la creación de una unidad, centroo servicio especial con capacidad de asesoramientoen materia de conflictos de intereses y depromoción de conductas éticas.12. Las huidasNuestra intervención debe terminar con una brevereferencia a los problemas de fuera, a los que no sehan dicho, a lo que no se ha querido o podidoresolver.El primero y principal sigue siendo la ausencia deuna función de recursos humanos capaz de gestionaruna serie de políticas con una impronta de modernidadevidente. Cuando se decide abordar problemasde una seriedad indiscutible, como pueden serlas políticas de selección del personal, la evaluacióndel desempeño con incidencia en la carrera, la retribucióno la provisión de puestos de trabajo, la profesionalizaciónde la negociación colectiva en el sectorpúblico o la constitución de una infraestructura éticapara la gestión del empleo público, hay que dotarsede medios personales calificados en la gestión de losrecursos humanos en el sector público y, sobre todo,hay que constituir instituciones tales como las oficinasde selección de personal, las escuelas de administraciónpública, las agencias para la representación públicaen la negociación colectiva, los sistemas de soluciónde conflictos o la creación de un comité de éticapública. La necesidad objetiva de un sistema de institucionespara la política de recursos humanos en elsector público es, simplemente, una necesidad desatendida;y sin ella no hay reforma, sólo legislación.21

ESTUDIOSEn el capítulo de las huidas la segunda referenciahay que hacerla a la paradójica situación de un nuevorégimen jurídico del empleo público que aparecehuérfano de referencia al sistema de tutela jurisdiccionalvigente y anuncia por ello mismo la futuraquerella jurisdiccional.Lo cierto es que sobre el empleo público y, más concretamente,sobre las normas del EBEP comunes al personalfuncionario y laboral, van acabar convergiendodos órdenes jurisdiccionales con distintos principios yprocedimiento y, por qué no decirlo, con distintoresultado final en la producción de resoluciones quepueden ser contradictorias entre sí. Tales circunstanciasafectarán a la seguridad jurídica y pueden acabarsuponiendo una lesión al principio de igualdad en laaplicación de la ley. De aquí que sea muy convenienteno olvidar que la regulación de las peculiaridades delrégimen del personal laboral al servicio de las administracionespúblicas supone su “funcionarización”, acercandoel tratamiento dado a ambos colectivos deempleados públicos, sobre la base de los principiosque inspiran la actuación de las administracionespúblicas, encuadrables en el Derecho público y muydiferentes de aquellos que regulan la libertad de negociaciónentre trabajadores y empresarios.La primera prueba de fuego la tendremos sin dudaen la jurisdicción competente para conocer de losllamados acuerdos mixtos o acuerdos sobre materiascomunes al personal laboral y funcionarial. Dichosinstrumentos tendrán la consideración y efectos deacuerdos para los funcionarios y de convenios sobrematerias concretas para el personal laboral. De surgirdudas sobre una cláusula del acuerdo o sobre la legalidaddel mismo, la decisión sobre la controversiapuede seguir dos posibles vías de actuación:a) Resolverse por los órganos de la jurisdicciónsocial o de la jurisdicción administrativa, según lanaturaleza de la disposición impugnada, pudiendoplantearse idéntica cuestión y decidirse de maneradistinta por cada órgano jurisdiccional.b) Entender que no resulta conveniente la divisiónde la causa y que la unidad de actuación, la naturalezadel acto de aprobación y el carácter público de lalegislación que da cobertura a este tipo de acuerdosindican como solución más adecuada que la resoluciónde sus impugnaciones corresponda en todocaso a la jurisdicción contenciosa.En todo caso, la polémica está servida.BibliografíaAZEMAR I MALLARD, Lluís. “Objeto, ámbito de aplicacióny leyes de desarrollo”, en Del Rey Guanter,Salvador (director), Comentarios al Estatuto básicodel empleado público, La Ley, Madrid, 2008.CARDENAL CARRO, Miguel. “Un estatuto para losempleados públicos”, XIX Congreso de la AsociaciónEspañola de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial, Badajoz, 29 y 30 de mayo de 2008.CASTILLO BLANCO, Federico A. “El Estatuto básico delempleado público: ¿Hasta dónde llegan las bases?”,III Congreso de la Asociación Española de Profesoresde Derecho Administrativo, Granada, 2008.ELORZA GUERRERO, Fernando. “El código de conductacomo fuente ordenadora de la prestación de trabajodel empleado público”, XIX Congreso Nacional de laAsociación Española del Trabajo y de la SeguridadSocial, Badajoz, 29 y 30 de mayo de 2008.EMBID IRUJO, Antonio. “Incidencia del Estatuto básicodel empleado público en la normativa de las comunidadesautónomas”, Revista Española de DerechoAdministrativo, 137 (2008).GÁRATE CASTRO, Javier. “Una valoración crítica de laregulación de los deberes de los empleados públicosen su estatuto básico”, XIX Congreso Nacional de laAsociación Española del Trabajo y de la SeguridadSocial, Badajoz, 29 y 30 de mayo de 2008.JEAN-PIERRE, Didier. L’éthique du fonctionnaire civil.Son contrôle dans les jurisprudences administrativeet constitutionnelle françaises, LGDJ, París, 1999.JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael. “Luces y sombras del nuevoEstatuto básico del empleado público”, en Del ReyGuanter, Salvador, Comentarios al Estatuto básico delempleado público, La Ley, Madrid, 2008.JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael. “Marco competencial de laGeneralitat en materia de empleo público y estructuray ordenación del empleo público desde la perspectivalocal”, RVAP, 80 (2008).Llibre blanc de la funció pública catalana, Escolad’Administració Pública de Catalunya, Barcelona, 2005.MAGRE FERRAN, Jaume (editor). Informe de l’Observatoride Govern Local, Fundació Carles Pi i Sunyer,Barcelona, 2006.MARCED CAÑETE, Carmen. “La negociación colectivade los empleados públicos y el control jurisdiccional”,en AA.VV., La negociación colectiva en las administracionespúblicas a propósito del Estatuto básicodel empleado público, CJPJ, Madrid, 2007.MARTÍNEZ YÁNEZ, Nora María. “La consolidación delempleo temporal en la Ley 7/2007, de 12 de abril, delEstatuto básico del empleado público”, XIX CongresoNacional de la Asociación Española del Trabajo y dela Seguridad Social, Badajoz, 29 y 30 de mayo de 2008.MERCADER UGUINA, Jesús R.; GIMENO DÍAZ DE ATAURI,Pablo. “Cuestiones de competencia jurisdiccional”,Revista de Estudios Locales, 112 (2008).ORTEGA, Luís. “La extensión de las normas básicasen el nuevo Estatuto básico del empleo público”, IIICongreso de la Asociación Española de Profesores deDerecho Administrativo, Granada, 2008.22 QDL, 19. FEBRERO DE 2009

ESTUDIOSPALOMAR OLMEDA, Alberto. “La problemática determinacióndel régimen jurídico del personal laboral alservicio de la administración y, especialmente, de laAdministración local”, Revista de Estudios Locales,112 (2008).ROQUETA BUJ, Remedios. “La negociación colectivadel personal laboral de las administraciones localestras el Estatuto básico del empleado público”, Revistade Estudios Locales, 112 (2008).SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Comentarios a la Ley delEstatuto básico del empleado público, Editorial LexNova, Valladolid, 2007.SERRANO PASCUAL, Antonio. “El Estatuto básico delempleado público y las entidades locales: Valoracióncrítica”, Cuadernos de Derecho Local, 15 (2007).SERRANO PASCUAL, Antonio. “La regulación de la funcióndirectiva profesional en las entidades locales,tras la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril,del Estatuto básico del empleado público”, ElConsultor, 23 (2007).SEMPERE NAVARRO, Antonio V. “Las relaciones de ET yEBEP”, Actualidad Jurídica Aranzadi, 731 (2007).WEISS, Jean-Pierre. L’évaluation et la notation desfonctionnaires de l’Etat, Ministére de la FonctionPublique, París, 2006.QDL, 19. FEBRERO DE 200923