www.derechopenalenlared.com Aldo Rojas. MAGISTRADO ...

www.derechopenalenlared.comAldo Rojas.MAGISTRADO PONENTE Dr. RAFAEL PÉREZ PERDOMOLa Sala Accidental Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito JudicialPenal del área Metropolitana de Caracas, integrada por los Jueces Violeta GonzálezHornagero (ponente), Samer Richani y Liliana Vaudo, en fecha 8 de marzo de 2002,decretó el sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, en el juicio seguidocontra los ciudadanos Luis Alberto Siso Olavarría, Jhon Lucas Briceño, Jorge deJesús Morrison Ramírez, Gustavo Lozada Vivas, María Rocío del CarmenMartínez Osuna de Hourcastagnou, Elías Ernesto Delgado, Ricardo David RossiAraque, José de Jesús Martínez, José Lorenzo Rodríguez Aguerrevere, AlfredoMatheus Pérez y Sergio Guillermo Pérez Escobillana, venezolanos, con cédulas deidentidad Nros. 3.658.436, 2.934.072, 3.243.757, 1.713.421, 6.972.209, 4.275.244,3.796.569, 19.336, 3.881.273, 2.134.279 y 6.319.173, respectivamente, por los delitosde apropiación indebida calificada continuada (artículo 470, en relación con el 99,del Código Penal), objeto tanto de la acusación fiscal como de la parte acusadora y a losciudadanos Jhon Lucas Briceño y Ricardo Araque Rossi, antes identificados, por eldelito de estafa continuada (artículo 464, en relación con el 99, del mismo Código),atribuido por las mismas partes y declaró improcedente la acción civil que, por dañosy perjuicios, demandara el ciudadano Ramón Carrasco Pintor, en representación delBanco de Comercio, S.A.C.A y de la Sociedad Financiera de Comercio contra losacusados.Los hechos, por los cuales se sigue el presente juicio, son los siguientes:

www.derechopenalenlared.comAldo Rojas.1. Entre junio de 1982 y mayo de 1985, los miembros de la Junta Directiva delBanco de Comercio S.A.C.A, otorgaron créditos a empresas dirigidas por los mismosfuncionarios del Banco y por personas relacionadas con los Directivos de la Institución.Dichas empresas, creadas, con la denominación de compañía anónima, con capitalsuscrito de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) y pagado en un el veinte por ciento(20%), mínimo porcentaje, recibían préstamos por grandes cantidades de dinero singarantía de ninguna especie, dándose el caso de que las ofrecidas eran ficticias.2. En fecha 15 de marzo de 1983, la Oficina de Régimen de Cambio Diferencialdel Ministerio de Hacienda (RECADI), autorizó a la Sociedad Financiera Credival(posteriormente Sociedad Financiera de Comercio), para adquirir divisas a la rata decuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, por la cantidad de treinta ytres millones novecientos noventa y siete mil trescientos sesenta y cuatro dólares ($33.997.364,00), para el pago de los interés de la deuda externa. Los Directores de dichaSociedad, pagaron los intereses provenientes de dicha deuda durante el año 1983 y partede los generados durante el año 1984 e igualmente amortizaron al capital, pero al mismotiempo otorgaron préstamos a personas naturales y jurídicas.El abogado Carlos Bastidas Espinoza, inscrito en el Instituto de Previsión Socialdel Abogado bajo el Nº 41.754, defensor de los acusados Jorge Morrison Ramírez yAlfredo Matheus Pérez, al amparo del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal,denunció la infracción del artículo 527, ordinal 3º, ejusdem, por falta de aplicación.Según expresa, la recurrida omitió el análisis, comparación y valoración de las pruebasde autos, con lo cual dejó de establecer los hechos que le sirvieron de fundamento paraestablecer la culpabilidad de sus defendidos en la comisión del delito de apropiaciónindebida calificada.Igualmente, los abogados José García Guevara y Neptalí Martínez Natera,inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 4.761 y 950,en su carácter de defensores del ciudadano Gustavo Lozada Vivas, fundamentaronrecurso de casación. Al efecto, con apoyo en el artículo 460 del Código OrgánicoProcesal Penal, denunciaron la infracción de los artículos 1, 6 y 12 ejusdem y 49 de laConstitución, por falta de aplicación. Señalan que la recurrida, al limitarse a decretar elsobreseimiento de la causa, por prescripción de la acción penal, omitió pronunciarse no

www.derechopenalenlared.comAldo Rojas.solo sobre los recursos propuestos por la parte querellante y Ministerio Público, sinotambién omitió la contestación de la defensa a ambos recursos, en las cuales alegan lafalta de improcedencia de los mismos por falta de técnica en su interposición. Agregan,que el Juzgador tenía la obligación de pronunciarse sobre los puntos materia de losrecursos y al expresar que era inoficioso conocer de los mismos, infringió los principiosprocesales del debido proceso, la igualdad de las partes y el derecho a la defensa.En la oportunidad de dar contestación a los recursos propuestos, el abogadoFernando Ovalles Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogadobajo el Nº 18.676, apoderado judicial de las Sociedades Mercantiles Banco de ComercioS.A.C.A y Sociedad Financiera de Comercio, S.A, solicitó la desestimación de losmismos, por manifiestamente infundados.En fecha 6 de mayo de 2002, se recibió el expediente en el Tribunal Supremo deJusticia, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y correspondió la ponencia a quien,con tal carácter, suscribe el presente fallo.El 17 de octubre de 2002, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo deJusticia, declaró admisible los recursos de casación propuestos, en cuanto a lasdenuncias de infracción de ley anteriormente expuestas y convocó a las partes para laaudiencia oral y pública. Este acto tuvo lugar el día 5 de noviembre de 2002, con laasistencia de los Defensores Privados de los acusados Jorge Morrison Ramírez, AlfredoMatheus Pérez y Gustavo Lozada Vivas, abogados Carlos Bastidas Espinoza, JoséGarcía Guevara y la Fiscal Tercera del Ministerio Público, abogada Luisa ElenaMonsalve y el apoderado judicial de la parte acusadora, abogado Fernando Ovalles.Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso, se pasa adictar sentencia, en los siguientes términos:La recurrida dio por demostrados los delitos de apropiación indebida calificadacontinuada y estafa, materia de la acusación del Ministerio Público y de la parteacusadora, con los siguientes elementos de convicción:

www.derechopenalenlared.comAldo Rojas.1) 1) Declaración del ciudadano Ramón Carrasco Pintor,interventor del Banco de Comercio,S.A.C.A y de la SociedadFinanciera de Comercio, C.A., en la cual manifestó que durante sugestión observó que la Junta Directiva de las referidas instituciones,otorgaban préstamos millonarios a diversas empresas, sin soportecontable, sin capital suficiente para responder por dichas préstamos ysin dejar constancia en los libros respectivos. Tal declaración fuevalorada por la recurrida como un indicio grave de la perpetración deldelito de apropiación indebida calificada, pues, en su concepto, de lamisma se desprende que existieron arreglos dolosos entre losDirectivos del Bancos de Comercio, S.A.C.A y otras empresas.2) 2) Declaración del ciudadano Francisco José MaldonadoCisnero, quien expresó que en fecha 15 de marzo de 1983, por oficioH-95, el Ministerio de Hacienda autorizó a la Sociedad FinancieraCredival (posteriormente Sociedad Financiera de Comercio), paraadquirir divisas a la rata de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs.4,30) por dólar, por la cantidad de treinta y tres millones novecientosnoventa y siete mil trescientos sesenta y cuatro con cincuentacentavos ($ 33.997.364,50), para el pago de los intereses de la deudaexterna de la institución. Estipulándose en dicho oficio que en “elcaso de que posteriormente y verificadas las cifras suministradas a losfines del registro definitivo, resultare que no era procedente el montode divisas cuya venta se autorizó, correspondiente a intereses, en todoo en parte, quedaran obligados a restituir las divisas cuya devoluciónse exige”. Esta declaración fue apreciada como un indicio menosgrave, en cuanto a que no era procedente la realización de latransacción y no obstante la misma se efectuó.3) 3) Experticia contable, suscrita por los funcionarios LuisArmando Morea e Iris Cabrera Morante, adscritos a la División deExperticia Financiera del extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial,donde se deja constancia de lo siguiente: A) La cartera de crédito seencuentra concentrada en grupos económicos relacionados entre sí,cuyos accionistas y miembros de su junta directiva forman parte de lagerencia del Banco. En estas empresas se encuentra representado el

www.derechopenalenlared.comAldo Rojas.51,83% de la cartera de crédito de la institución. B) Los referidosgrupos económicos, tienen el 99, 46% de la deuda pendiente con elBanco, en estado de mora y el otro, un 93% de atraso. C) Loscréditos otorgados a estas compañías, se utilizaron para cubrir ocancelar obligaciones pendientes por otras empresas del grupo,sobregiros en cuentas corrientes, financiamiento en intereses de mora,renovación de pagarés en una forma continua, lo que perjudica alBanco en cuanto a percibir ingresos por esos conceptos.4) 4) Experticia contable de fecha 2 de agosto de 1985, suscritapor los funcionarios Luis Armando Morea Jiménez e Iris CabreraMorante, adscritos a la División de Experticia Financiera del extintoCuerpo Técnico de Policía Judicial, donde dejan constancia: A) Sepudo observar en todo momento que se violaron las normas deprocedimiento establecidos, en cuanto al otorgamiento de créditos alas empresas relacionadas y del grupo. B) Como consecuencia de laviolación de los controles internos del Banco, se cometieron una seriede irregularidades tales como ocultamiento de sobregiros, se inflaronlos ingresos, etc. C) El Banco de Comercio presenta un dañopatrimonial por el orden de un mil setecientos cincuenta y ochomillones noventa y nueve mil setecientos once bolívares (Bs.1.758.099.711,00).5) 5) Experticia contable de fecha 9 de agosto de 1985, suscritapor los mencionados funcionarios, donde se concluyó: A) LaSociedad Financiera de Comercio obtuvo dólares preferenciales acuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar, por lacantidad de treinta y tres millones novecientos noventa y siete miltrescientos sesenta y cuatro con cincuenta centavos ($ 33.997.364,50).B) Parte de esos dólares preferenciales los utilizó para pagar capitales,hacer préstamos tanto a personas naturales como jurídicas,apartándose del hecho de que dichos dólares habían sido autorizadopara pagar intereses de su deuda externa, como lo indica lacomunicación H-96 del Ministerio de Hacienda. Estas experticiasfueron valoradas por la recurrida como plena prueba de su contenido,pero como una presunción grave en cuanto a la comisión del delito.

www.derechopenalenlared.comAldo Rojas.6) 6) Inspección ocular de fecha 12 de junio de 1985, realizada porel suprimido Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de laCircunscripción Judicial del Distrito Federal, suscrita por la JuezDelia Estaba Moreno, en la cual se deja constancia que la JuntaDirectiva del Banco de Comercio otorgó créditos a las empresaIndustrias Azucareras, C.A. Corporación Gordile, CorporaciónVenezolana de Inversiones (CORVEIN), Agropecuaria PROSPU,C.A, sin ningún tipo de garantía. Dicha inspección es apreciada por laCorte de Apelaciones como plena prueba de la comisión del delito.Luego de la valoración de los referidos elementos probatorios, la recurridaestableció que tanto el Banco de Comercio como la Sociedad Financiera de Comercio,concentraron gran parte de su cartera de crédito en un grupo de empresas con capitalinsignificante de acuerdo a los préstamos millonarios y, en algunos casos se llegaron aotorgar estos préstamos sin las firmas de los respectivos directores, lo cual llevó aconcluir a la Corte de Apelaciones a considerar que existía un concierto entre losdirectivos para apropiarse, en su provecho o de terceras personas, del dinero de laentidad bancaria, en perjuicio de la misma. Por otra parte, señaló la referida Corte quesin que se hubiese abonado a capital o interés se efectuaron renovaciones de créditos,sin garantía de ninguna naturaleza. Tales hechos fueron calificados por el sentenciadorde la segunda instancia como apropiación indebida calificada continuada, previsto enlos artículos 468 y 470, en relación con el 99, del Código Penal.Asimismo, el Juzgador consideró que los hechos probados se subsumen en eldelito de estafa, previsto en el artículo 464 del citado Código, toda vez que a los fines dela obtención de créditos, por parte de los directores de las empresas filiales y conrelación a RECADI se causó un daño patrimonial al sorprender la buena fe del referidoente público.La recurrida, en lo referente a los delitos imputados, se limitó a resumir y valorarlas pruebas, para luego establecer unos hechos de los cuales, en su concepto, sedesprende la comisión de los delitos de apropiación indebida calificada continuada yestafa. No obstante, omitió el debido análisis y comparación de los elementos deconvicción señalados, lo cual trajo como consecuencia una incorrecta determinación de

www.derechopenalenlared.comAldo Rojas.los hechos dados por probados. Por otra parte, dio por probado los mencionados delitossin establecer las razones de hecho y de derecho de cada uno de ellos.En el capítulo relativo a la culpabilidad la recurrida, igualmente, omitió expresarlas pruebas con las cuales dio por probada la responsabilidad penal de cada uno de losacusados. No pudiéndose convalidar tal omisión con la expresión “se dan porreproducidas en este capítulo, en su contenido y valoración, las pruebas que sirvieronpara demostrar el cuerpo del delito”.El sentenciador, como se ha dicho, no estableció las razones de hecho de sudeterminación judicial, pues, al omitir el debido análisis y comparación de las pruebas,dejó de precisar los hechos constitutivos de cada uno de los delitos imputados y de laculpabilidad de cada uno de los acusados. La motivación, propia de la función judicial,tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientosdel sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan lasrazones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y,en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende ala incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a unasentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, dela Constitución).Aún cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación delMinisterio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación detales hechos punibles y su establecimiento en la forma debida, es indispensable parapoder ejercer las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de talesinfracciones delictivas.Infringió, pues, la recurrida el artículo 365, ordinales 3º y 4º, del CódigoOrgánico Procesal Penal (cuyo contenido es similar a lo previsto en el artículo 527,ordinales 3º y 4º, ejusdem), razón por la cual se declara con lugar el recurso de casaciónpropuesto por la defensa de los acusados Jorge Morrison Ramírez y Alfredo MatheusPérez y, en consecuencia, se anula el fallo dictado por la Sala Accidental Séptima de laCorte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, enfecha 8 de marzo de 2002. Así se declara.

www.derechopenalenlared.comAldo Rojas.En virtud de la anterior declaratoria, la Sala se abstiene de conocer de losrecursos de casación propuestos por la defensa del imputado Gustavo Lozada Vivas.Los efectos de la presente decisión se extenderá al resto de los acusados, siempreque se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin queen ningún caso los perjudique.DECISIÓNPor las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala deCasación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de laLey, declara con lugar el recurso de casación propuesto por la defensa de los acusadosJorge Morrison Ramírez y Alfredo Matheus Pérez, anula el fallo dictado por la SalaAccidental Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del áreaMetropolitana de Caracas, en fecha 8 de marzo de 2002 y, en consecuencia, ordena laremisión del expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para que una Saladistinta a la antes mencionada dicte nueva sentencia con prescindencia de los vicios quedieron lugar a la presente nulidad.Publíquese, regístrese y remítase el expediente.Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo deJusticia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintinueve días del mes denoviembre del año 2002. Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.El Presidente de la Sala,El Vicepresidente,ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROSRAFAEL PÉREZ PERDOMOPonente

www.derechopenalenlared.comAldo Rojas.La Magistrada,La Secretaria,BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓNLINDA MONROY DE DÍAZEXP Nº C02-0183RPP/mjVOTO SALVADOQuien suscribe, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala deCasación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presentedecisión, en base a las razones siguientes:La decisión por la cual hoy salvo el voto, resuelve el recurso de casacióninterpuesto por la defensa de los ciudadanos JORGE MORRISON RAMÍREZ,ALFREDO MATHEUS PEREZ y GUSTAVO LOZADA VIVAS, en contra de lasentencia emitida por la Sala Accidental Séptima de la Corte de Apelaciones delCircuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, que decretó elsobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, en el juicio seguidoa los mencionados ciudadanos y a otros coacusados; dicho recurso fue interpuesto envirtud de que en concepto de los recurrentes, la recurrida omitió el análisis,comparación y valoración de las pruebas, dejando de establecer los hechos que lesirvieron de fundamento para establecer la culpabilidad de sus defendidos.En dicha sentencia, se declara con lugar el recurso de casación propuesto por ladefensa de los acusados de autos, al considerar que la recurrida infringió el artículo365, ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, pues considera ésta, que larecurrida se limitó a resumir y valorar las pruebas cursantes en autos, sin hacer el debidoanálisis y comparación, para luego establecer unos hechos de los cuales, en su concepto,se desprende la comisión de los delitos de apropiación indebida calificada continuada yestafa, lo cual trajo como consecuencia una incorrecta determinación de los hechos

www.derechopenalenlared.comAldo Rojas.dados por probados; señala además, que: “Aún cuando la acción penal para perseguirlos delitos materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora,pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable alos efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de talesinfracciones delictivas...”.De lo expuesto, considera esta disidente, que la recurrida no infringió lanormativa señalada –esto es artículo 365, ordinales 3º y 4º del Código OrgánicoProcesal Penal- puesto que de la revisión del fallo que fue impugnado, se desprende queel juez de la recurrida, luego de comprobar el cuerpo del delito, en el cual se analizarony compararon las pruebas cursantes a los autos, estableció los hechos por los cualesconsideró que se habían cometido los ilícitos penales que dieron origen a la presentecausa, por lo cual no puede afirmarse, que no se realizó la labor de análisis ycomparación de los elementos de prueba, que trajo como consecuencia una incorrectadeterminación de los hechos dados por probados.Pero lo más relevante, es que sobre la base de esa afirmación, se pase por alto, elhecho de que la acción penal en la presente causa se encuentra prescrita. Resulta obvio,que la acción penal para el enjuiciamiento por el delito por el cual se les formuló cargosa los imputados de autos se encuentra prescrita, entendiendo que la prescripción de laacción penal es de rango legal, y que para declararla, basta con que se haya establecidopreviamente la corporeidad del hecho punible de que se trate.En términos generales, la prescripción penal no es más que la extinción, por eltranscurso del tiempo, del ius puniendi del Estado, o sea la pérdida del poder estatal decastigar en sus dos manifestaciones: la de perseguir los hechos punibles (prescripción dela acción penal) y la de penar a los delincuentes (prescripción de la pena). Porconsiguiente una vez verificada la prescripción penal, no es jurídicamente posible,según el momento en que se produzca, la persecución judicial de los delitos o lapunición de sus autores, lo que en otras palabras quiere decir, que la prescripción impidela instrucción procesal o la imposición de la sanción.En ese sentido, quien aquí suscribe salva su voto en cuanto a la posiciónaceptada por sus colegas, porque tal como lo ha dejado asentado, la acción penal por los

www.derechopenalenlared.comAldo Rojas.delitos de Apropiación Indebida Calificada Continuada y Estafa, que se les imputa a losacusados de autos, se encuentra prescrita, toda vez que los hechos por los cuales se dioinicio a este proceso, y que quedaron establecidos en la decisión recurrida, ocurrieronentre los años 1982 y mayo de 1985, siendo el último acto en el año 1985, según sedesprende de las actas que integran la presente causa, por lo cual al proceder a hacer elcómputo respectivo se constata que el tiempo transcurrido desde esa fecha (1985), hastala presente es de más de 17 años, es decir, más del tiempo requerido para que opere laprescripción extraordinaria o judicial, de que trata el artículo 110, primer aparte delCódigo Penal, que establece: “... cuando el juicio, sin culpa del reo, se prolongare porun tiempo igual a la de la prescripción aplicable, mas la mitad del mismo...”; por loque al agregarle, como dice la ley, el término ordinario de prescripción más la mitad delmismo, sin tomar en cuenta los actos interruptores, se obtiene que en el presente caso hatranscurrido en exceso el tiempo para la prescripción de la acción, y en consecuencia, ami entender, no debió haberse casado el fallo, sino que por el contrario ha debidodeclararse sin lugar el presente recurso de casación.Sin embargo, no obstante a lo anterior, esta disidente considera necesario hacerconsideración especial en cuanto a la renuncia expresa de la prescripción que hiciera elrepresentante judicial del ciudadano GUSTAVO LOZADA VIVAS, en la oportunidadde la celebración del acto de informes llevado a cabo por ante la Sala Accidental Sietede la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana deCaracas, en fecha 05 de marzo de 2002.Al respecto considera quien aquí salva su voto, que la renuncia de laprescripción de la acción penal, es un acto personal del imputado, acogiendo así elcriterio sustentado por la referida Corte de Apelaciones cuando expresó en su sentenciade fecha 08 de marzo del año en curso, lo siguiente:”Por otra parte, en la oportunidadde celebrarse el acto de Informes el representante judicial del ciudadano GUSTAVOLOZADA VIVAS, renunció expresamente a la prescripción de la acción penal, lo cualconforme al artículo 48 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal no se ajusta alcontenido de la norma adjetiva referida, toda vez que la renuncia de la prescripciónsólo puede ser realizada por el imputado, al tratarse de un acto personalísimo...”.

www.derechopenalenlared.comAldo Rojas.Queda de esta manera sustentada mi opinión y salvado mi voto, sólo en cuanto alo antes ponderado. Fecha ut supra.El Presidente de la Sala,El Vicepresidente,Alejandro Angulo FontiverosRafael Pérez PerdomoLa Magistrada Disidente,La Secretaria,Blanca Rosa Mármol de LeónLinda Monroy de DíazBRMdeL/hnq.VS. Exp. N° 02-0183 (RPP)