La posición del juez en el código modelo de procesos colectivos ...

utilizada en el apartado II del artículo 1.º es idéntica a la utilizada en el artículo 81 delCódigo de Defensa del Consumidor del Brasil (Ley núm. 8078, de 11 de septiembre de1990)[9]: intereses o de-re-chos in-di-vi-duales homogéneos, que se definen como “elconjunto de derechos subjetivos in-di-viduales, provenientes de origen común, de que seantitulares los miembros de un grupo, categoría o clase”. También la otra categoría, reflejadaen el apartado I del artículo 1.º de la propuesta ibe-roa-me-ricana a la que nos referiremosen este trabajo acoge ideas conocidas en los ordenamientos his-pa-noa-mericanosmencionados, unificando lo que en el Código brasileño aparecía como dos categoríasdistintas (art. 81. Pr. I y II: “intereses o derechos difusos” e “intereses o derechoscolectivos”, res-pectivamente): uni-ficando a ambas en torno a los términos “intereses oderechos difusos”, que se de-finen sin embargo de ma-nera dual. Se trata de los intereses“supraindividuales, de naturaleza in-di-visible, de que sea titular un gru-po, categoría oclase de personas ligadas por circunstancias de hecho”, pero también las “vinculadas entresí o con la parte contraria por una relación jurídica base”[10].Son numerosas las particularidades procesales que conlleva la protecciónadecuada y efectiva de todas estas situaciones jurídicas de ventaja, ya no tan novedosascomo todavía afirma alguna parte de la doctrina. Además, como antes decía, laheterogeneidad de las situaciones protegibles exige diversificar algunos aspectosprocesales concretos para cada una de las categorías a las que antes me refería. No se trata,no obstante, en este estudio, de analizar pormenorizadamente todas las novedades que en laac-tua-lidad se plantean en nuestro ámbito jurídico-cultural para la protección de estosderechos e in-te-re-ses a través del instrumento peculiar que constituye el proceso.Dentro del marco de las novedades y exigencias que presenta la protección através del cauce jurisdiccional de este tipo de posiciones debemos fijar nuestra atención enalguno de los aspectos en los que la reciente propuesta homogeneizadora concretada enoctubre de 2004 en el seno del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal planteacambios para su desarrollo y adaptación a los distintos or-de-namientos hispanoamericanos.Entre las modificaciones que se presentan no se ha optado directamente porcambios de naturaleza orgánica,es decir, no se propone la creación de órganos

jurisdiccionales específicos, lo cual no implica impedirlo si se estima conveniente enalguno de los ordenamientos que emprendan la transposición de la pro-puesta, sí que sehace referencia en cambio a la conveniencia de la especialización de los Magistrados[11].De hecho la creación de algunos órganos específicos ha carac-te-rizado en algunos países lares-puesta judicial a la litigiosidad de pequeña cuantía, especialmente por lo que se refiere alas relaciones de consumo[12]. Por el contrario, son numerosas las menciones a aspectoses-tric-tamente procesales, acogiendo los resultados de una larga reflexión sobre las másimportantes expe-rien---cias en la protección de los derechos e intereses de grupo.A pesar de esta ausencia de propuestas que pretendan alterar derechamente laconfiguración de los sujetos integrantes del Poder judicial en los países iberoamericanos, dela nueva regulación se deriva una inevitable mutación en la posición que ocupa el titular dela potestad jurisdiccional en los pro-ce-sos en que se interpongan demandas colectivas,como consecuencia del nuevo reparto de funciones pro-ce-sales en algunos trámitesespecíficos. Se trata, pues, de analizar estos cambios desde la perspectiva de las novedadesprocesales que presenta la propuesta tantas veces aludida. Pero antes de centrarnos en eseminucioso análisis, conviene apreciar brevemente el con-texto en el que esta propuesta hasurgido.2.- EL CÓDIGO MODELO DE PROCESOS COLECTIVOS PARAIBEROA-MÉ-RI-CAEl Instituto Iberoamericano (originalmente “Latinoamericano”) de DerechoProcesal fue fun-dado en 1957 en las Primeras Jornadas Latinoamericanas de DerechoProcesal en la ciudad de Mon-te-video (Uruguay), celebradas como ho-me-naje en memoriadel insigne Profesor don Eduardo J. Cou-ture. Aunque ciertamente la actividad de esteInstituto en los primeros años se limitó a la mera or-ganización de dis-tintas Jornadas envarias ciudades iberoamericanas[13], en su seno se ha desarrollado pro-gre-si-vamente unaprofunda ac-ti-vi-dad diri-gida a facilitar la intensificación y difusión de la cultura

mayoría de las construcciones jurídicas más cercanas, entre ellas la española. Ahora, elplan--tea-mien-to con-creto del Código Modelo, al acoger importantes influenciasan-glo-sajonas, nos sitúa ante la ne-cesidad de destacar un cierto cambio en la posición delJuez en los procesos co-lectivos, con una con-si-derable ampliación de algunas de susfacultades al ejercer la potestad ju--risdiccional, con el ob-jetivo principal de podercontrolar y simplificar en la medida de lo posible las complejidades in-herentes a estospleitos.Desde una perspectiva general, antes de entrar a analizar más detenidamente losprincipales trámites de estos nuevos procesos colectivos, debemos mencionar algunasreglas de aplicación más o menos general que atañen también más o menos directamente ala configuración de la posición del Juez.En primer lugar, nos interesan varias de las Disposiciones finales de la propuestanormativa que analizamos. El artículo 40 prevé la especialización de los magistrados quevayan a ser competentes para conocer de los procesos colectivos, siempre que ello seaposible en el ordenamiento en concreto de que se trate. Se apunta de manera indirecta haciala posibilidad de que se constituyan órganos espe-cia-li-za-dos para estos asuntos[23]. Encualquier caso, se trate de órganos especializados o simplemente de ma-gis-tradosespecializados que ocupen órganos comunes, está plenamente justificada la exigencia deuna for-mación específica del personal jurisdiscente al que se vayan a atribuir estosprocesos colectivos, caracterizados por definición por su complejidad y sometidos aproblemas específicos que requerirán, como veremos más adelante, de soluciones en ciertoscasos creativas por parte del órgano jurisdiccional competente. El fortalecimiento de laposición del Juez en muchos de los trámites de los procesos colectivos que veremos seadecua perfectamente –si es que la propia naturaleza de las cosas no la exige- a laespecialización a la que se refiere el Código Modelo.Una segunda norma general de considerables consecuencias puede ser el principiointerpretativo proclamado en el artículo 39 del Código, que viene a conceder al Juez unaconsiderable capacidad decisoria, pues establece que las disposiciones normativascontenidas en esta propuesta iberoamericana serán interpretadas “de forma abierta y

flexible”, pero no de manera absoluta, sino siempre de manera compatible con la tutelacolectiva de los intereses y derechos de que trata. Viene a decirnos esta norma que seconfigura un Juez preocupado por la protección de los intereses y derechos colectivos eindividuales homogéneos, y ello debe traslucirse en la interpretación de los preceptos delCódigo. Pero esto no puede suponer convertir al Juez en un abogado de los intereses degrupos, sino que debe cui-darse de manera especial su posición imparcial, para resolverrectamente los pleitos que se le plan-teen. Como veremos más adelante, se encuentra ínsitaa numerosas normas del Código que fortalecen la posición del Juez, la necesidad deproteger suficientemente a aquellos interesados que han optado por no comparecer yconvertirse en partes procesales, pero que pueden ver afectada su posición material por lasdecisiones que resulten de esos procesos.La importancia social de las pretensiones que se deducen a través de estosprocedimientos justifica además, la regla contenida en el artículo 16, por la que se exige alJuez la tramitación prioritaria de estos procesos, tras la oportuna valoración discrecional delJuez sobre la implicación en el caso concreto de un manifiesto interés social evidenciadopor la dimensión del daño o por la relevancia del bien jurídico que deba ser protegido.Conviene señalar ya desde este momento, aunque con utilidad sucesiva en apartadosposteriores, que las diversas decisiones del Juez en este tipo de procesos –y por supuesto,en los demás-, no equivalen a una meramente subjetiva y arbitraria posibilidad de decidir,sino que obligan a una pormenorizada consideración de los intereses y derechos en juego,con las circunstancias concretas de cada caso, ponderación que debe expresarse en laresolución judicial y que debe poder ser a su vez debidamente fiscalizada[24].Una última consideración general, que bien podría integrar un subepígrafeautónomo, se refiere a la determinación de las costas y honorarios, conforme a lo dispuestoen el artículo 15 del Código Modelo. Esta disposición establece una regla general sobre lacondena en costas al demandado, si fuere vencido (“en las costas, emolumentos, honorariospericiales y cualquiera otro gasto, así como en los honorarios de los abogados de la parteactora”). Se trata de una norma claramente beneficiosa para el grupo que actúa a través deladecuado representante en estos procesos, pues en caso de desestimación de su pretensiónno se prevé la condena en costas. La ampliación en el ámbito de decisión judicial, para

complementar estas reglas legales, aparece en los parágrafos primero y segundo de estemismo artículo: a efectos de determinar el cálculo de los honorarios, el Juez deberá tener encuenta de nuevo algunas circunstancias del proceso en concreto: la ventaja para el grupo,categoría y clase, la cantidad y calidad del trabajo desempeñado por el abogado de la parteactora y la complejidad de la causa. Se trata en cierto modo de una decisión de carácterpremial, del abogado del representante adecuado, que aparece todavía más claramente enel siguiente parágrafo, cuando se habla derechamente de “gratificación financiera” que elJuez podrá fijar para la persona física, sindicato o asociación cuya actuación hubiera sidorelevante en la conducción y éxito del proceso colectivo”. No es novedad en el Derechocomparado, sino razón importante de la virtualidad práctica de las acciones popularescolombianas[25].En el tratamiento procesal de las reglas de competenciaPor lo que se refiere al examen de las facultades de dirección formal del Juez enlos procesos que estamos analizando, un primer elemento concreto a considerar brevementees la iniciativa judicial en el control de la aplicación de las reglas de competencia que elpropio Código Modelo establece. Debemos empezar señalando, sin embargo, que en estepunto nada nuevo se contempla en la pro-puesta iberoamericana objeto de nuestro estudio.Por tanto, no hay que más que remitirse al contexto general de las re-gu-laciones vigentesen este punto. Como presupuestos procesales de orden público que son tanto la jurisdiccióncomo la competencia, salvo muy concretas excepciones relativas a esta última[26],teniendo en cuenta, sobre todo, su directa regulación por normas imperativas, hoy en día esge-ne-ral-mente admitido que no debe dejarse en exclusiva a las partes la denuncia deleventual incumplimiento de las normas aplicables en este sentido[27].Ciertamente el artículo 9 del Código Modelo de Procesos Colectivos se limita a lafijación de las reglas especiales en materia de competencia territorial, con una razonablediferenciación entre los Juzgados del lugar de los hechos (“donde hubiere ocurrido opudiera ocurrir el daño”) para los casos de ámbito local, y los de la capital, regionales onacionales, para los daños cuyo ámbito territorial sea regional o nacional respectivamente.No hay novedades específicas en este punto, pero ciertamente no eran necesarias. Ya el

Código Procesal Civil Modelo establece en su artículo 6 que el Tribunal debe tomar, tanto apetición de parte como de oficio, todas las medidas necesarias que resulten de la ley o desus poderes de dirección, para prevenir o sancionar cualquier acción u omisión contrarias alorden o a los principios del proceso. Y en desarrollo de esta previsión general el artículo 33del mismo cuerpo normativo, dedicado a pormenorizar las facultades del Tribunal, leatribuye las relativas a la declaración de oficio y de plano de las nulidades absolutas einsubsanables[28] y para disponer las diligencias que persigan evitar tales nulidades[29].En el trámite de admisión de la demanda colectiva, control de sus requisitos ytrámites subsiguientesYa el Código Procesal Civil Modelo concedía al tribunal un control en cuanto a lapresentación de la demanda, de modo que si este escrito no se ajusta a la legalidad aplicabledebe disponer que se subsanen los defectos en el plazo que se señale, bajo apercibimientode tenerla por no presentada (art. 112. 1), pudiendo incluso rechazarla de plano cuando seamanifiestamente improponible, siempre de manera suficientemente motivada (art. 112.2).Esta relativa amplitud de facultades del Juez en el momento inicial del proceso civil tiendea acrecentarse por la propia naturaleza de las cosas cuando se trata de procesos colectivos.Efectivamente, el Código Modelo de Procesos Colectivos en su artículo 2establece un muy interesante desarrollo de los requisitos a los que debe ajustarse, tanto engeneral como en supuestos particulares, la presentación de una demanda colectiva, es decir,una demanda en la que se ejercite una pretensión relativa a intereses o derechos difusos oindividuales homogéneos. Expresamente se incluyen referencias específicas a las facultadesdel Juez, cuya mera lectura remite a la amplia experiencia esta-dounidense. Convieneexaminar un poco más de cerca esta cuestión.Como requisitos generales de cualquier demanda colectiva se exige la adecuadarepresentación del legitimado[30] y la relevancia social de la tutela colectiva. Con el fin defacilitar la decisión del Juez se mencionan una serie de datos para que puedan serexaminadas ciertas circunstancias concretas que contribuyen a garantizar la seriedad y elbuen propósito[31] de quien actúa en defensa de la colectividad de interesados. Así elparágrafo segundo, en la senda del Derecho federal norteamericano y acogiendo sus

elaboraciones jurisprudenciales[32], fija como datos a tener en cuenta: la credibilidad,capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; sus antecedentes en la protección judicialy extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; suconducta en otros procesos co-lec-tivos; la coincidencia entre los intereses de los miembrosdel grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda; el tiempo de constitución de laasociación y la representatividad de ésta o de la persona física respecto del grupo, categoríao clase[33].El análisis de este criterio no se verá favorecido por un efecto de perpetuatiolegitimationis, pues los autores del Código Modelo optan por exigir una represen-tatividadreal, más que por la ficción del mantenimiento a lo largo del proceso de las característicasque se han podido apreciar al inicio del mismo. Por ello el parágrafo tercero establece queel Juez debe analizar de manera continuada (“en cualquier tiempo y grado delprocedimiento”) la existencia del requisito de la representatividad, e incluso, en caso de queen un momento dado se constatara la ausencia de tal requisito, se arbitra un trámite de“búsqueda de demandantes”, conforme al parágrafo cuarto del artículo 3 del CódigoMo-delo, pues en ese supuesto –o asimismo, en caso de desistimiento infundado o deabandono de la ac-ción por la persona física, entidad sindical o asociación legitimada- elJuez debe notificarlo al Mi-nis-terio Público –que se encuentra entre los legitimadosordinariamente para iniciar un proceso colectivo-, y en la medida de lo posible, a otroslegitimados que puedan ser considerados, a su vez, representantes ade-cua-dos, con el finde que asuman, voluntariamente, el ejercicio de la pretensión colectiva (“la titularidad de laacción”).También respecto al segundo requisito de la demanda colectiva, la relevanciasocial de la tutela, el propio Código Modelo ha fijado unos elementos a tener en cuenta porel Juez que deba controla la admisibilidad del acto iniciador de los procesos colectivos. Sepropone que el Juez examine en el caso concreto que se le plantea la naturaleza del bienjurídico afectado, las características de la lesión pro-du-cida o el número de personasperjudicadas.

Los dos requisitos mencionados se aplican a la generalidad de los procesoscolectivos que se puedan desarrollar conforme al Código Modelo. Cuando se trate, sinembargo, de pretensiones relativas a intereses o derechos individuales homogéneos, seimponen además dos exigencias adicionales de indudable sabor anglosajón: debedemostrarse el predominio de las cuestiones comunes sobre las in-di-vi-duales y debejustificarse además la utilidad de la tutela colectiva en el caso concreto[34].Las diversas decisiones judiciales respecto a todos estos criterios, aparte de unanecesaria consideración de las circunstancias concretas y de una suficiente reflexión sobrelas mismas, puede conllevar la necesidad de cierta actividad instructoria por parte del Juez,pues no siempre del mero es-crito de la demanda y de la documentación que se adjunte vana deducirse todos los datos necesarios para la admisión de la demanda colectiva. En caso deinsuficiencia de información, no creo que la so-lución deba ser la directa inadmisión, sinola realización de una cierta investigación preliminar para ob-te-ner los datos necesarios.Actividad que se ajusta perfectamente con el principio pro actione colectiva que informatodo el Código Modelo y que no lesiona la alienità del Juez respecto al asunto cuyoresolución se le ha planteado.En la tutela jurisdiccional anticipadaEl artículo 5 del Código Modelo contempla la posibilidad de adoptar medidas denaturaleza cautelar a lo largo de los procesos colectivos, para lo cual será necesario que eljuez aprecie los presupuestos habituales para este tipo de resoluciones. De este modo,pueden adelantarse total o parcialmente los efectos de la tutela pretendida como primerapetición al juez, pero para ello es preciso que a través del suficiente principio de prueba (sehabla en el texto del Código de “prueba consistente” se constate, por un lado, la aparienciade buen derecho respecto a la pretensión principal que se ejercite (“se convenza al juez dela verosimilitud de la alegación”) y, por otro, el riesgo de que pierda eficacia la pretensiónpor el transcurso del tiempo necesario para que se tramite el proceso colectivo, dadas lascircunstancias concretas (“I – exista fundado temor de la ineficacia del proveimiento final óII – esté comprobado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio deldemandado”).

La cuestión principal que desde nuestra perspectiva se plantea en este punto serefiere a la posible validez de la iniciativa judicial para realizar tales constataciones.Conviene recordar que el artículo 274.III del Código Procesal Civil Modelo dispone laregla general de que las medidas cautelares se decretarán siempre a petición de parte. Peroseñala seguidamente la posibilidad de que la ley pueda autorizar en algunos casos suadopción de oficio. La regla general en la legislación procesal civil española es también,como reza el epígrafe del artículo 721 LEC: la “Necesaria instancia de parte”[35], sinembargo ese mismo artículo se remite a eventuales excepciones en las normas que regulenlos procesos especiales. La influencia en ciertos procesos especiales del interés públicoconlleva la previsión de una posición más activa del Juez: así, el artículo 762 LEC en losprocesos sobre capacidad de las personas, permite la adopción de oficio de las medidas queestime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio, y elartículo 768.1 y 2 LEC, apartados referidos respectivamente a los procesos de impugnaciónde la filiación y a los de reclamación judicial de la misma, se establece que “el tribunaladoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a lapotestad del que aparece como progenitor”, y además, en los de reclamación podrá acordaralimentos provisionales a cargo del demandado[36].Puede ser pertinente, no obstante, traer también a colación la regulación delproceso administrativo, así como la del proceso penal, vías jurisdiccionales en las queobviamente no está implicado el mero de privado de las partes. Por lo que se refiere a latutela cautelar en el proceso administrativo español rige plenamente el principio dispositivo(art. 129 LJCA), a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento administrativo previo(art. 112.2 LRJPA)[37], lo cual ha sido razonablemente puesto en discusión por la doctrinapor lo menos respecto a algunos casos[38]. Mientras tanto en el proceso penal curiosamentese han dado pasos en dirección similar alejando por tanto estas decisiones del principio deoficialidad habitual en el proceso penal: así, por ejemplo, al entenderse en la Ley 5/1995,de 22 de mayo, como una exigencia del principio acusatorio, la necesidad de que las partesinsten la adopción de la prisión provisional (art. 505 LECrim)[39], o en la última reformade la regulación del procedimiento abreviado, para la adopción de medidas cautelares realesse remite a las normas procesales civiles, a diferencia de la regulación general de losartículos 597 y ss. (art. 764 LECrim)[40].

El artículo 5 del Código Modelo de Procesos Colectivos opta por exigir elrequerimiento de parte interesada para que el Juez pueda anticipar, total o parcialmente, losefectos de la tutela pretendida en el período inicial, tras la valoración por supuesto de lascircunstancias concretas y, especialmente, tras la ponderación de los intereses en conflicto(“los valores en juego”), aplicando consideraciones de proporcionalidad que deberánaparecer justificadas en la resolución que se adopte. A los efectos que estamos examinandoen este estudio se trata de una aplicación pura del principio dispositivo a efectos de laobtención anticipada –y provisional, salvo ausencia de controversia al respecto de loanticipado- de la tutela pedida.Es razonable, por un lado, que un proceso que necesariamente debe iniciarse pordemanda, siguiendo las pautas clásicas del proceso civil, mantenga este criterio cuando setrata simplemente de adelantar los efectos de la protección pedida, precisamente con el finde evitar que pierda efectividad en caso contrario lo que eventualmente pueda ordenar unafutura sentencia estimatoria de la pretensión. En estos procesos colectivos sabemos que elprincipio dispositivo está en cierto modo mitigado, pero no desvirtuado, de modo que elJuez no tiene iniciativa propia para iniciar el proceso, ni para trazar los rasgos principalesde la pretensión que se ejercite.Veremos, no obstante, que la complejidad de estas causas, y sobre todo laexigencia de proteger a los miembros del grupo de afectados por la lesión o perjuicio de susderechos e intereses -o ame-na-zados por el riesgo de tal perjuicio- que permanezcanausentes del proceso, obliga a que el juez deba adop-tar una posición necesariamenterespetuosa, sin duda, de la inevitable imparcialidad en el ejercicio de su potestadjurisdiccional, pero más cautelosa en la protección de las posiciones subjetivas de aquellosque han optado –conscientemente o no- por no comparecer como partes en el procesocolectivo que se está tramitando. Justamente el carácter supraindividual de los intereses enjuego en mu-chos de estos procesos podría justificar una posición más activa del juez encuanto a la adopción de protecciones anticipadas, sin perjuicio de la necesidad de oír a laspartes del proceso antes de adoptar su decisión, salvo casos de urgencia en que estuvierajustificado posponer el contradictorio.

En la legislación colombiana esta preocupación aparece claramente expresada enel propio articulado de la Ley 472 de 1998, pues el apartado 3 del artículo 17 dispone que“... el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidascautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender loshechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos”. A su vez en elartículo 25 de esta Ley se especifica más, pues se permite al Juez, antes de la notificaciónde la demanda al demandado, y en cualquier otro momento del proceso en que estéjustificado, decretar “de oficio o a petición de parte, las medidas que sean estimadaspertinentes “para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubierecausado”[41].Considero, por tanto, que no estaría de más fle-xi-bilizar la limitación en lainiciativa de parte para la solicitud de las oportunas medidas cautelares, siempre con losdebidos controles, fundados sobre todo en la necesaria mo-tivación que debe adoptar elJuez al decidir adoptar una medida cautelar, todo ello para suplir eventuales negligencias –oinclusos, posibles colusiones- de quienes han optado por actuar como partes en el procesocolectivo, con la representatividad de todo un grupo más o menos determinado deinteresados. El tenor del Código Modelo, sin embargo, hemos visto que refleja una opciónlegislativa más tradicional, que coloca al Juez a expensas de lo que decidan las partesactivas de los procesos colectivos, tal vez en cierta disonancia con otras solucionesconcretas en sentido opuesto en otros preceptos de su articulado.En la delimitación del objeto del procesoCuando se trata de organizar una vía que pretende superar las dificultadesindividuales de ac-ceder a la Jurisdicción para la protección de los derechos e intereses queestamos considerando en este ar-ti-culo, facilitando el ejercicio colectivo de laspretensiones es muy probable que sea necesario mitigar la vigencia de uno de los principiostradicionalmente constitutivos del proceso civil: el principio dis-positivo[42]. Como decíaCAPPELLETTI[43], imponer la observancia literal de la garantía del con-tra-dictoriocuando está implicado un número vastísimo de sujetos significa impedir la tutela judicial de

estos intereses, por la imposibilidad material de notificar personalmente a todos ellos lapendencia del pro-ceso.El problema nuclear está en la correcta defensa de los intereses y derechos de losque no han comparecido en el proceso aunque se verán afectados por la resolución queresulte en estos procesos. Especialmente cuando se trata de verdaderas situacionesindividuales, aunque sean cualitativamente homogéneas, es importante regular y fijar lasconsecuencias de la alteración en el principio dispositivo. En principio tales alteracionesvienen dadas por la conformación del objeto por parte del su-jeto o su-jetos cuya iniciativaabre el proceso, ello marcaría los límites de la actuación material del Juez. Se trata, portanto, de mitigar el principio dispositivo en el sentido de que uno de los miembros delgrupo de afectados puede disponer sobre la iniciación de un proceso civil para la defensa deintereses y derechos de los cuales no es el dueño exclusivo. Pero la propia relevancia socialde los procesos colectivos, hacen que se vean modificadas también algunas otrascaracterísticas tradicionales del mencionado. Debemos plantearnos aquí, precisamente,cuales son las posibilidades del juez en este contexto.En LEC española no hay especiales facultades previstas por parte del Juez quemodifiquen el principio de justicia rogada contenido en el artículo 216[44], pero en elCódigo Modelo de Procesos Co-lec-tivos se observan importantes novedades que debemosanalizar. Entiendo que el punto de partida en los proceso colectivos es también la necesidadde que uno o varios de los legitimados activos, conforme al artículo 3.º, siemprecumpliendo los requisitos ya mencionados del artículo 2, interponga una de-man-dacolectiva para hacer valer alguna de las pretensiones a las que se refiere el artículo 1(pre-ten-siones de tu-tela de intereses o derechos difusos o individuales homogéneos), y enprincipio son estas pre-tensiones las que delimitan el objeto del proceso colectivo. Es laparte activa la que lo ha con-fi-gu-rado y respecto a ello el Juez permanece a la espera deque puedan o no satisfacerse finalmente la pre-tensión ejercitada en el momento de lasentencia, si a lo largo del proceso se logra justificar la le-gitimación y lafun-da-men-ta-ción de las peticiones formuladas[45]. Y se establece que son admisibles enestos procesos “todas las ac-cio-nes aptas para propiciar su adecuada y efectiva tutela” (art.4). Más concretamente, el artículo 20 del Código Modelo, primer precepto del capítulo

elativo a los procesos colectivos para la defensa de intereses o derechos individualeshomogéneos, permite a los legitimados que en nombre propio y en el interés de las víctimaso de sus sucesores[46], entre otras, la pretensión civil colectiva de responsabilidad por losdaños individualmente sufridos.En el propio texto del Código Modelo aparecen, sin embargo, otras normas quesuponen cam-bios importantes respecto a las normas ordinarias y que en ocasiones puedenllegar a alterar la dis-tri-bución de facultades y derechos entre las partes y el Juez. Unprimer indicio de las restricciones posibles en el principio dispositivo lo tenemos en laenumeración de legitimados del artículo 3: si puede iniciar procesos colectivos elMinisterio Público, el Defensor del Pueblo y la Defensoría Pública, entre otras entidadesadministrativas, parece claro que priman en estos casos intereses lejanos a la meracon-si-de-ración personal y privada de los derechos e intereses en conflicto.Por otro lado, el artículo 10 del Código Modelo concreta, a los efectos de ladelimitación del objeto del proceso, el amplio criterio in-terpretativo general proclamado enel artículo 39, al que nos he-mos referido anteriormente: en los procesos colectivos, elpedido y la causa de pedir serán inter-pre-tados extensivamente. Es preciso, en nuestraopinión, aplicar esta norma cuidadosamente, con la su-fi-cien-te prudencia yautorrestricción, evitando activismos judiciales peligrosos para la propia funciónjuris-dic-cional.Además, en el parágrafo primero del artículo que estamos examinando seestablece que el Juez podrá autorizar la enmienda de la demanda inicial para alterar oampliar su objeto o la cau-sa de pedir. Hay, pues, una considerable amplitud para admitirla mutatio libelli. Pa-ra ello se requiere ine-lu-diblemente la audiencia previa de las partes,pero debemos destacar, en de-fi-ni-tiva, que la iniciativa de la alteración per-manece en laspartes activas (“... el juez permitirá la enmienda de la demanda inicial”). Lasmo-di-fi-ca-ciones del objeto del proceso podrá realizarse en cualquier mo-men-to procesal,e incluso en cualquier gra-do de jurisdicción. Para adoptar la decisión sobre ello el Juezde--be considerar, como indica el pa-rá-grafo se-gundo del artículo 10, si la petición serealiza de buena fe y si no representa un perjuicio in-jus-ti-ficado para la parte contraria,

asegurando en cualquier caso que la con-traparte pueda defenderse de-bi-da-men-te,permitiéndole alegar lo que considere oportuno.Junto a todo ello es preciso mencionar también los preceptos contenidos en laprimera parte del capítulo V (“De la conexión, de la litispendencia y de la cosa juzgada”),obviamente relacionados también con la cuestión central de la determinación del objeto deestos procesos colectivos.En caso de que se observe la existencia de elementos de conexión entre diversosprocesos co-lec-tivos, el Juez del primer proceso, de oficio o a instancia de parte, puedeordenar la acumulación, aun cuando no haya coincidencia entre las partes procesales deunos y otros. Se trata de una consi-de-ra-ción meramente material de los litigios colectivos,en que, como ya sabemos, las partes procesales apa-re--cen hasta cierto punto comofungibles. La decisión, como hemos visto, no depende sólo de la petición del litiganteinteresado, sino además puede proceder de la propia iniciativa judicial, con el fin deorganizar mejor la gestión procesal de estos procesos complejos.Por otro lado, en caso de que el Juez tiene conocimiento de la existencia de variosprocesos individuales contra el mismo demandado, con la misma causa de pedir, notificaráal Ministerio Público y, en la medida de lo posible, a otros representantes adecuados, paraque decidan si convierten la va-rie-dad de procesos individuales en un solo procesocolectivo (art. 32). Se trata de una mera pro-posición del Juez, que podrá ser aceptada o nopor los eventuales legitimados, según sus propios inte-re-ses.En el artículo 30 del Código Modelo aparece una norma que indirectamente puedeafectar al principio dispositivo, dada la enorme amplitud con que se regula lalitispendencia. Ciertamente se dis-pone que el primer proceso colectivo va a producirlitispendencia respecto de los posteriores en los que se hagan valer, no las mismaspretensiones que sería lo ordinario, sino “pretensiones sobre el mis-mo bien jurídico, aúncuando sean diferentes los legitimados activos o las causas de pedir”. La con-si-de-racióndel Juez sobre si se trata o no del mismo bien jurídico va a afectar a todos aquellos quequie-ran iniciar un proceso en defensa de sus intereses y derechos difusos. Si se les impidela iniciación de tal pro-ceso, siempre deberían tener la posibilidad de intervenir en el

primero y poder influir en la estrategia de defensa procesal. Es una manera de simplificarlas cosas y evitar que respecto a una misma situación de vulneración o amenaza puedaniniciarse una diversidad de pleitos, con los riesgos que ello conlleva. No obstante lavaloración positiva que ello merece, puede enturbiarse si no se interpreta de maneracuidadosa, concreta y limitada la referencia al mismo “bien jurídico”, pues en casocontrario podría bloquearse fácilmente la iniciación de nuevos procesos referidos al mismobien jurídico entendido genéricamente (“medio ambiente”, “competencia leal”, etc.), peroen los que se ejerciten pretensiones fundadas en situaciones fácticas completamentediversas.Las afirmaciones que acaban de exponerse se complementan y matizan con lodispuesto en el artículo 31 del Código Modelo, pues este precepto se excluye expresamentedel ámbito de la litis-pen-dencia al que he aludido a las acciones individuales: “la accióncolectiva no genera litispendencia res-pec-to a las acciones individuales”[47].Por último, es preciso señalar también que en los artículos 35, 36, 37 y 38, seintroduce una novedad muy destacada en los ordenamientos continentales. Normalmente laarticulación de vías colec-tivas de protección jurisdiccional tenía en cuenta básicamente ladificultad o imposibilidad de tu-te-lar individualmente determinados derechos e intereses,por tanto se han previsto instrumentos nuevos para el ejercicio colectivo de pretensiones através del proceso. No obstante, ya en el Derecho norteame-ri-ca-no se habla de lasDefendant Class Actions, es decir, procesos colectivos no necesariamente iniciados por unrepresentante adecuado, sino sobre todo procesos en los que la pretensión se dirige contrauna pluralidad más o menos amplia y más o menos determinada de interesados. Así elartículo 35 permite que cualquier clase de pretensión sea propuesta contra una colectividadorganizada o que tenga representante adecuado, siempre que el bien jurídico tutelado seasupraindividual y esté revestido de interés social. Naturalmente, en estos casos, el Juezdeberá seguir siendo imparcial, pero deberá cuidar igualmente por la adecuada protecciónde los intereses de los miembros del grupo ausentes del proceso[48].En la audiencia preliminar

Como trámite necesario en los procesos colectivos que delinea el Código Modelo,una vez presentadas las alegaciones y peticiones de las partes, se prevé la celebración opelegis de una comparecencia denominada “audiencia preliminar”, al modo en que se prevétambién en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (arts. 300 a 302) y en tantosotros ordenamientos que han optado por la tramitación del procedimiento de manerapredominantemente oral, como es el caso de la todavía reciente Ley de Enjuiciamientoespañola (arts. 414 a 430)[49].En ella se prevé la ampliación de los motivos y fundamentos tanto de la demandacomo de la contestación y, sucesivamente se intentará la solución de la controversiamediante alguna vía au-to-compositiva como la conciliación intraprocesal, o incluso elJuez, atendiendo a las particularidades del ca-so, deberá sugerir las más adecuadas formasextrajudiciales para satisfacer la pretensión, como la mediación, el arbitraje y la evaluación.El aprovechamiento de las posibilidades de la conciliación conllevará la ventaja de lahomologación del acuerdo a través de sentencia, como ocurre también en nuestro Derechointerno en virtud del artículo 19.2 LEC, con la consiguiente facilitación del sub-siguienteproceso de ejecución.Se trata, no de una mera facultad del Juez, sino de un verdadero mandato dellegislador de que el Juez explore las posibilidades de un acercamiento de posturas entre laspartes procesales, con la dificultad inherente de mantener una posición suficientementeobjetiva a la vez que se procura limar en lo posible las posiciones encontradas, proponiendolas soluciones intermedias que puedan favorecer la adhesión simultánea de demandantes ydemandados[50]. Es tarea nada fácil que para hacerse bien exige un importante esfuerzopor parte del Juez y conlleva inevitablemente sus riesgos[51].Conviene recordar que en las normas federales estadounidenses sobre procesoscolectivos el juez no interviene en las negociaciones para llegar a un acuerdo, sólo cuandose obtiene un resultado deberá valorarlo, examinando si es el mejor para el interés de losafectados: debe velar por los intereses de los ausentes. El control público, por parte delórgano jurisdiccional, de los acuerdos privados del juez se ejercita con diversos objetivos:

promover la eficiencia del procedimiento, la completa aportación fác-tica y la protección delos miembros ausentes[52].Pero, conforme al Código Modelo, es en los casos en que no llegue a obtenerseuna con-ci-liación completa, o no se ha obtenido la solución del litigio por alguna otra víaintentada, la posición del Juez se fortalece nota-ble-mente, pudiendo tomar decisiones quepermitan gestionar mejor la com-ple-jidad del proceso colectivo. Se trata de medidas eneste caso conocidas por quien tenga familiaridad con la re-gu-la-ción norteamericana de lasClass Actions.Efectivamente, en la Rule 23 FRCP, concretamente en su apartado (d) le permiteadoptar con gran discrecionalidad diversas resoluciones en la tramitación delprocedimiento, con el fin de deter-minar el curso del mismo o prevenir repeticiones o evitarcomplicaciones que pueden ser frecuen-tes en la práctica, además, genéricamente sepermite en el apartado (d) (3) la imposición de condiciones a las partes representativasoriginarias o a los intervinientes. Pero asimismo en otros apar-tados se conceden al Juezcompetente facultades especiales y acordes con la magnitud de estos pro-cesos: así se lepermite, siempre que esté justificado, la limitación del proceso a determinadas cuestiones[apartado (c)(4)(A)], con el fin de facilitar la tramitación del proceso y evitar lasdificultades de gestión de la complejidad procesal; o, por otro lado, puede decidir lacreación de subgrupos, como vía para fortalecer la fiabilidad del demandante en cuanto a larepresentatividad de los miembros ausentes [apartado (c)(4)(B)][53].Con buen criterio el parágrafo quinto del artículo 11 del Código Modelo deProcesos Co-lec-ti-vos acoge la posibilidad de que el Juez pueda adoptar decisiones entorno al proceso que le sitúan en una posición cualitativamente distinta de la ordinaria enlos procesos civiles de nuestros ordenamientos. Es más, se le exige la valoración –nadafácil, por cierto-, de si el proceso cumple las condiciones ne-ce-sa-rias para proseguir sutramitación colectiva, lo cual exige una ponderación de las circunstancias con-cretas,atendiendo de manera especial como ocurre en todos estos procesos a la protección de losin-te-resados ausentes y a la ponderación de las ventajas e inconvenientes concretos de la

tramitación co-lectiva, lo cual va a llevar probablemente a decisiones discutidas quedeberán estar en cualquier caso debidamente fundadas.Expresamente se le permite, como en el directo precedente anglosajón, laseparación de “los pedidos en procesos colectivos distintos”, con la finalidad expresamentereconocida de facilitar la eco-no-mía procesal o la conducción del proceso, que en estoscasos no serán factores secundarios. Pero de la literalidad del texto del apartado II delparágrafo 5.º del artículo 11, parece limitarse la posibilidad de se-paración de procesoscolectivos a la discriminación entre aquellos que tienden a la tutela de intereses o derechosdifusos y aquellos por lo que se protegen intereses o derechos individuales homogéneos.Las demás decisiones que pueden tomarse en la audiencia preliminar, en caso dehaberse llegado a un acuerdo que supusiera el fin anticipado del proceso, son ya máspróximas a lo que es común en las comparecencias previas de nuestros procesos civiles: porun lado, se debe cumplir la típica finalidad delimitadora de la controversia, pues es precisofijar los puntos controvertidos. Con desorden sistemático, se cita en segundo lugar ladecisión sobre cuestiones procesales pendientes, y criticamos la sistemática, pues no tendríasentido la fijación de la controvesia sobre el fondo si en el proceso de que se trate debenapreciarse la falta de presupuestos procesales o la concurrencia de defectos de la mismanaturaleza que vayan a impedir la consideración del objeto del proceso. También en estaaudiencia previa se produce la determinación de las pruebas de que vayan a valerse laspartes y, para el caso de diferencias en torno a los hechos alegados, se convocará a lo que sedenomina “audiencia de instruc-ción y juzgamiento”, dedicada principalmente como eslógico a la pertinente actividad probatoria.En la actividad probatoriaUno de los puntos de debate tradicionales de la doctrina procesalista al tratar sobrela deli-mi-tación de la posición del Juez en el proceso civil ha sido justamente el de lospoderes en el ámbito de la actividad probatoria. Esta es, pues, una de las cuestiones básicasen las que se ha planteado el dilema entre el principio de aportación de parte y el deoficialidad, o en último término el debate clásico entre la liberalización y la socialización

del proceso civil[54], o sobre los peligros de autoritarismo del juez civil o de lo que de otramanera se ha llamado la “publicización del proceso”[55].Como decía SENTÍS MELENDO[56], a lo largo de siglos el Juez civil ha sido un“convidado de piedra”, un mero espectador de la lucha entre las partes, con el cometidoúnico de que se comporten correctamente. Pero en un movimiento pendular, desdeposiciones doctrinales se pretendió pasar al extremo opuesto, llegando al Juez inquisidor eincluso al Juez dictador principalmente en los países totalitarios. Frente a estas posicionesexcesivas, se defendió la posición de un Juez director del proceso[57]. que por lo que serefiere a la materia probatoria no debe implicar una ausencia de facultades del Juez,siempre que se siga la máxima formulada por SENTÍS: “la parte dispone de las fuentes, eljuez acuerda los medios relativos a ellas”, en cuyo trasfondo se encuentra como expresa elpropio autor la distinción entre “verificación” y “averiguación”[58].Es verdad que en el proceso civil lo ordinario es que sean las propias partesprocesales las que conocen las fuentes de prueba y que, además, conocen dónde puedenencontrarlas, por tanto hay argumentos prácticos evidentes en el principio de aportación deaporte[59], pero también es cierto que este razonamiento no impide que, dentro de ciertoslímites, el Juez civil pueda situarse en una posición activa al respecto, y no meramente a laespera de la aportación del medio probatorio pertinente por la parte a quien puedabeneficiar[60].De este modo, una posición activa limitada del Juez en la ini-cia-tiva probatoriano debe implicar necesariamente una dis-minución de los derechos de las partes[61], ypuede ser muy útil para el proceso si se respeta suficientemente la imparcialidadjudicial[62], evitando pues que la actividad del Juez se convierta en investigadora[63] o,incluso, que al ordenar la práctica de determinados medios probatorios suponga unaaportación indirecta de hechos al proceso[64]. Conviene añadir además, aunque deberíaresultar evi-den-te, que esta posición activa del juez debe complementarse necesariamentecon un respeto cuidadoso con el principio de contradicción de las partes[65].En términos generales y sin mayores puntualizaciones por lo que se refiere a laprotección de los intereses de los consumidores y usuarios a través del proceso civil –

únicos intereses supra-indi-vi-dua-les que expresamente se reconocen en el texto de nuestrocódigo procesal civil-, el artículo 282 LEC asigna la iniciativa probatoria a las partes, almismo tiempo que se remite a la práctica de determinadas prue-bas o a la aportación dedocumentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, res-pec-to a los que laley permita específicamente la iniciativa probatoria de oficio. Como señala CALVOSÁNCHEZ[66], “cumple el legislador con el principio de aportación de parte, aunque unarecta inte-lección del mismo no puede llevarnos a un Juez pasivo so pretexto de verafectada su imparciali-dad”[67].Al margen de lo dispuesto en la regulación de los procesos civiles especiales deimplicaciones públicas (arts. 752.1. II LEC. “Sin perjuicio de las pruebas que se practiquena instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficiocuantas estime pertinentes”). Destaca la novedad en Derecho español, de una “iniciativajudicial”[68] de la prueba, distinta de una mera iniciativa judicial, pues el juez no decidedirectamente la práctica de prueba no aportada por las partes en los procesos civilescomunes, sin embargo cuando considere que las pruebas propuestas por las partes pudieranresultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá demanifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrán verse afectadospor la insuficiencia probatoria; y al tiempo que efectúa esta manifestación podrá señalar losmedios de prueba que pudieran resultar convenientes, siempre ciñéndose a los elementosprobatorios cuya existencia resulte de los autos[69].El Código Procesal Civil Modelo acogió expresamente la iniciativa pro-ba-toriadel Juez. Como dice la Exposición de Motivos de esta pro-puesta normativa, “el aumentode las facultades del Tribunal se proyecta, dentro del nuevo proceso por audiencia, con unJuez director del proceso, el cual conoce después de su iniciación para actuar en laaudiencia como protagonista, junto a las partes”[70]. Ciertamente, al enumerar lasfacultades del Tribunal, el artículo 33.4.º establece la de “ordenar las diligencias necesariaspara esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa delas partes”. Por su parte, complementando este precepto, el artículo 34.2 impone al Tribunalel empleo de las facultades y poderes que le concede el Código para la dirección del

proceso y la averiguación de la verdad de los hechos alegados por las partes, en casocontrario se incurrirá en responsabilidad.No es de extrañar, pues, que cuando se trata de la protección a través del procesode derechos e intereses supraindividuales, el Instituto Iberoamericano haya optado en elCódigo Modelo de Pro-ce-sos Colectivos por una solución normativa similar. Así, elparágrafo 3.º del artículo 12 concede una amplia iniciativa probatoria : “El juez podráordenar de oficio la producción de pruebas, con el debido respeto de las garantías delcontradictorio”. La amplitud de las facultades en cuanto a la formación del objeto delproceso hacían suponer el acogimiento de esta opción en cuanto a la iniciativa probatoria.Se justifica en mayor medida esta decisión ai recordamos que nos encontramos anteprocesos en que el prin-cipio dispositivo está de algún modo mitigado, y que losinconvenientes que ello necesariamente implica, deben venir compensado por las ventajasde la tramitación conjunta de las pretensiones co-lec-tivas, fundadas en intereses o derechosdifusos o in-di-vi-duales homogéneos, y sobre todo por una cuidadosa protección de losintereses de aquellos interesados que permanecen ausentes de estos procesos, pero quequedarán afectados por la resolución que ponga fin a los mismos[71]. Si la materia objetodel juicio trasciende el mero interés de las partes, parece que está justificado elfortalecimiento de la posición del Juez en la actividad probatoria, sin restringir en absolutola proposición de pruebas por las partes procesales.Ahora bien, entendemos que una cosa es poder ordenar de oficio la producción depruebas y otra distinta convertirse en Juez activista en favor de la parte que representa a losintereses suprain-di-viduales. Permanecen en estos casos los riesgos de pérdida deimparcialidad, que obligan a adoptar las necesarias precauciones para evitar que en estosprocesos se pueda desconocer una de las ga-rantías básicas en el ejercicio de lajurisdicción[72]. No podemos perseguir la eficacia del proceso, me-noscabando lasgarantías fundamentales del proceso mismo. El Juez que aporte medios probatorios debepoder continuar siendo Juez y no convertirse en abogado de una de las partes. Es precisopor tanto seguir un criterio de prudencia y autorrestricción evitando también convertirse eninvestigador, lo cual le convertiría en un “juez contaminado” totalmente inadecuado parasatisfacer la pretensión de-ci-diendo sobre el fondo.

El Código Modelo añade todavía algunas disposiciones más que nos interesanpara terminar de delimitar la posición del Juez en cuanto a la actividad probatoria de losprocesos colectivos. Se trata de varias disposiciones dirigidas a la regulación de la cargaprobatoria de una manera muy flexible. En primer lugar, el apartado cuarto del parágrafo5.º del artículo 11 establece la exigencia de que el Juez, en la misma audiencia previa,“esclarecerá a las partes en cuanto a la distribución de la carga de la prueba”.Es dudoso, sin em-bar-go, que pueda hablarse técnicamente de carga de la prueba,cuando no son las partes las únicas que pue-den aportar medios de prueba. Teniendo encuenta el concepto de carga, conforme a la definición de GOLDSCHMIDT, se trata delimperativo del propio interés: la parte debe llevar a cabo una deter-minada actividad paraevitar que sobrevenga un determinado perjuicio procesal[73]. Pero si las partes no son lasúnicas que pueden llevar a cabo la proposición probatoria, aún en los casos en que no lohagan, ello no va a implicar necesariamente la obtención del perjuicio. Justamente lasentencia favorable al demandante puede basarse en la actividad probatoria ordenada deoficio por el Juez.Como decía ROSENBERG, “debe partirse de la importancia de la carga de laprueba para el dictado de la sentencia en caso de incertidumbre sobre la situación dehecho”[74], y en este sentido, que se ha dado en llamar “carga material de la prueba”, síque puede interesar en los procesos colectivos el concepto que ahora es-ta-mos tratando. Esen este sentido que se formulan diversas normas en los parágrafos segundo y tercero delartículo 12 del Código Modelo de Procesos Colectivos.En lugar de mantener el principio clásico de que la carga de la prueba correspondeal que afirma, proclamado por ejemplo en el artículo 129 del Código Procesal CivilModelo[75] o en el artículo 387.2 y 3 LEC[76], se adopta un criterio mucho más flexible ala hora de determinar a quién va a corresponder el perjuicio procesal consecuencia delmantenimiento de la duda sobre los hechos re-levantes para la decisión. Esta flexibilidad,desde la perspectiva que hemos adoptado en nuestro análisis, supone una vez más unfortalecimiento de las facultades del Juez, pues ya no es la ley la que directamente resuelve

esta cuestión, sino la valoración de las circunstancias y la discrecionalidad judicial aplicadaracionalmente.De este modo, el artículo 12.1 del Código Modelo de Procesos Colectivosdetermina que la carga de la prueba incumbe a la parte que posea conocimientos técnicos oinformaciones específicas sobre los hechos, o mayor facilidad para su demostración[77].Conviene matizar, a diferencia de lo que hemos apuntado con carácter general variospárrafos más arriba, que del segundo inciso de este precepto se desprende la aplicación delconcepto de carga material, y no tanto el de carga procesal. No desde la perspectiva de losperjuicios en el momento de valorar el resultado probatorio, sino como guía de quién tienela iniciativa probatoria. Por tanto, junto a la norma flexible del primer inciso, se introduceuna nueva norma que confirma la iniciativa probatoria y quizás, matiza –si no contradice-,el parágrafo tercero del artículo 12. Es decir, el parágrafo primero parece establecer unajerarquía de iniciativas, que desaparece por completo en el párrafo tercero.Efectivamente, se dispone que, si por razones de orden económico o técnico, laregla inicial (iniciativa probatoria de la parte que tiene mayor disponibilidad o facilidad) nopuede ser cumplida, por razones de orden económico o técnico, el juez impartirá lasórdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatoriosindispensables para proferir un fallo sobre el fondo. Para ello se permite requerir pericias aentidades públicas, condenando al demandado vencido al pago de los co-rrespondientesemolumentos[78]. Aún cuando por esta vía no sea posible aportar la prueba que el Juezestime necesaria, podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo de los Derechos Difusos eIndividuales Homogéneos, al que se refiere el artículo 8 del Código Modelo.Una última idea importante que conviene destacar de la regulación del artículo 12se refiere a la provisionalidad de la decisión del Juez respecto a la carga de la prueba, pueslas modificaciones de hecho o de derecho relevantes para el juzgamiento de la causa,podrán justificar en ocasiones una revisión de la distribución inicialmente prevista de lacarga de la prueba, concediendo un plazo razonable para aportarla y con la imprescindibleposibilidad de contradicción por la parte contraria.En la determinación de los efectos de la sentencia

Uno de los puntos fundamentales a los que cualquier regulación de la protecciónjurisdiccional de los intereses de grupo, difusos y colectivos, debe dar respuesta de maneraespecífica es la cuestión de los efectos de la sentencia. La solución viene dada pues por lapropia ley. Aparte de señalar cuál es la opción que sigue el Código que estamos analizando,debemos señalar también en algunos casos una cierta apertura hacia el fortalecimiento delas facultades del juez en la concreción de los efectos pro-cesales derivados de unasentencia condenatoria en procesos colectivos.Los preceptos que nos interesan principalmente son los artículos 22 y 33. Elprimero de ellos se dedica se encuentra situado sis-te-máticamente en el capítulo IV,relativo a los procesos colectivos para la defensa de intereses o dere-chos individualeshomogéneos, por tanto en los que se han deducido pre-ten-siones civiles colectivas deresponsabilidad por los daños individualmente sufridos por todo un grupo más o menosdeter-minado de personas (art. 20). Este precepto se centra en la sentencia de condena, ycon-tem-pla la posibilidad de condenas genéricas, en las que en primer lugar, si es posibleel Juez debe determinar el monto de la indemnización debida a cada miembro del grupo;pero si el valor de los daños individuales “fuere uniforme, prevalentemente uniforme opudiere ser reducido a una fórmula matemática”, el Juez indicará el valor o la fórmula decálculo que sea aplicable. Pero cabe, conforme al párrafo tercero de este mismo artículo 22,que el interesado que no esté de acuerdo con esta decisión judicial, como titular de underecho o interés que realmente es individual, puede deducir una pretensión de liquidaciónindividual, en la que haga valer criterios distintos a los aplicados para la generalidad de losmiembros del grupo.Se trata de una solución normativa que bebe en la tradición anglosajona[79], peroque a mi modo de ver puede adaptarse correctamente a un modelo de proceso civilcontinental. De hecho en nuestro propio Derecho interno se ha apuntado unas reglassimilares en el artículo 221.1.ª LEC, aunque en la fase de tramitación parlamentaria, lainicial propuesta relativa a las condenas dinerarias, se amplió considerablemente respecto apretensiones de otra naturaleza: de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica[80]. Seestablece, en la norma española, que la sentencia estimatoria determinará individualmentelos consumidores y usuarios que han de entenderse beneficiados por la condena, conforme

a las leyes sobre su protección. Pero si tal determinación individual no es posible, lasentencia establecerá los da-tos, características y requisitos necesarios para poder exigir elpago y, en su caso, instar la ejecución o inter-venir en ella, si ya estuviera iniciada.Más importante, si cabe, es el artículo 33, que con un ámbito de aplicacióngeneral para todos los procesos colectivos, regula los efectos de cosa juzgada, con unaclarísima influencia brasileña de los artículos 103 y 104 del Código de Defensa delconsumidor del Brasil. Así pues, se prevé que la sentencia tendrá efectos de cosa juzgadaerga omnes, excepto cuando la pretensión fuera rechazada por insuficiencia de pruebas, encuyo caso cualquier legitimado podrá intentar un nuevo proceso colectivo ejercitando lamisma pretensión, aunque valiéndose de nueva prueba. Si se tratara, sin embargo, desen-tencias relativas a intereses o derechos individuales homogéneos, opera la cosa juzgadasecundum eventum litis, es decir, en caso de rechazo de la pretensión, los interesadospodrán deducir de nuevo la que se funde en su derecho o interés individual en un procesocivil posterior, como protección espe-cí-fi-ca a los derechos e intereses individuales de losmiembros del grupo de interesados. Esta solución normativa ha sido muy discutida enEspaña y mayoritariamente rechazada[81].En todos estos supuestos del artículo 33 del Código Modelo se establecensuficientes criterios legales para entender que el Juez se limitará a aplicar lo quecorresponda, sin que aparezcan aquí rasgos de discrecionalidad que hemos comprobado enotros trámites de estos procesos colectivos para Ibe-roa-mérica.En la apelaciónComo nos dice en relación con los procesos civiles ordinarios el artículo 218 delCódigo Pro-cesal Civil Modelo, “la apelación es el recurso concedido a favor de todolitigante que haya sufrido agra-vio por una resolución judicial, con el objeto que el Tribunalsuperior correspondiente, previo es-tu-dio de la cuestión decidida por la resoluciónrecurrida, la reforme, revoque o anule”[82]. A su vez, el ar-tí-culo 222 del mismo cuerpolegal determina directamente que, cuando se trate de sentencias definitivas y de autosinterlocutorios que pongan fin al proceso haciendo imposible su continuación, la apelacióntie-ne una automático efecto suspensivo, sin perjuicio de que sea posible su ejecución

provisional siem-pre que así lo solicite la parte interesada en tiempo y forma, prestandogarantía a satisfacción del Tri-bunal para responder, en su caso, por todos los gastosjudiciales, daños y perjuicios que pudiere oca-sionar a la parte contraria.Algo distinta es la regulación procesal civil española conforme a la Ley 1/2000,pues expre-samente se distingue, por un lado, el efecto suspensivo de la apelación contrasentencias desestimatorias de la demanda y autos que pongan fin al proceso, y por otro, elde las sentencias estimatorias de la demanda. En el primer caso, se establece la ausencia deefectos suspensivos (“sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo quese hubiese resuelto”). En el segundo caso, el artículo 456.3 se remite a lo establecido en elTítulo II del Libro III de esta misma ley, es decir, a los artículos de-dicados a la regulaciónde la ejecución provisional, configurada con una inmensa –y discutida- amplitud, puessalvo que se trate de sentencias no provisionalmente ejecutables, se permite a quien hayatenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena dictada en primera instanciapodrá, sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisionalconforme a lo previsto en los artículos 527 y ss[83].Estos antecedentes nos sirven para contrastar con lo dispuesto en el CódigoModelo de Procesos Colectivos, en concreto en el artículo 18, dedicado conforme reza suepígrafe a los “efectos de la apelación”. Aquí la regla general es la no-suspensión de losefectos de la sentencia de primera ins-tan-cia, pues se establece que “la apelación de lasentencia definitiva tendrá efecto meramente de-vo-lutivo”[84]. Pero es en la excepción aesta regla donde vuelve a jugar de manera importante la dis-cre-cionalidad del Juez, puestoque si la fundamentación fuere relevante y pudiere resultar para la parte una lesión grave yde difícil reparación, el juez podrá atribuir al recurso efecto suspensivo. De nuevo se tra-ta,por su-pues-to, no de decisiones arbitrarias y libérrimas del Juez, sino de la valoración delas circunstancias concre-tas del caso y de la adopción de una decisión plenamenterazonada, justificada y con ponderación ajustada de los intereses en conflicto, todo lo cualdebe expresarse necesariamente en la resolución que se dicte.Por lo que se refiere a la posible ejecución provisional, que, como hemos visto, seaplicaría como regla general en los procesos colectivos, el parágrafo 1.º del artículo 19 del

Código Modelo de Procesos Colectivos, de manera prudente atribuye al ejecutante laresponsabilidad por los eventuales perjuicios derivados de la ejecución si fuere modificadala sentencia recurrida (“la ejecución será por cuenta y riesgo del ejecutante...”). Y a su vez,se permite al Juez, en una nueva valoración de las cir-cuns-tancias, la suspensión provisoriade la ejecución, a instancia del ejecutado, si se justifica el riesgo de una lesión grave o dedifícil reparación[85].En los procesos de ejecución colectiva e individualA diferencia de lo que hemos destacado al referirnos a la determinación de losefectos de la sentencia en los procesos colectivos, cuando debemos considerar los poderes yfacultades del Juez en cuanto al cumplimiento forzoso de lo ordenado en la resoluciónjudicial, observamos que reaparecen ciertos rasgos de una posición más activa del Juezcomo director del proceso.Se mantiene, sin embargo, la aplicación del principio dispositivo por lo que serefiere a la iniciación de estos procesos de ejecución. Efectivamente, los artículos 23 y 24del Código Modelo de Procesos Colectivos limitan la decisión sobre la iniciativa respectoal cumplimiento coactivo de la sentencia a los interesados. Es interesante matizar que no setrata sólo de los que han actuado como partes en el proceso colectivo, sino también delresto de interesados. Por un lado, el artículo 23 regula la iniciación de las liquidaciones yejecuciones individuales, que podrán ser promovidas por la víctima y sus sucesores, asícomo por los legitimados para la acción colectiva. Por otro, el artículo 24, dispone que laejecución podrá ser colectiva si es promovida por los legitimados en el proceso colectivo yabarcará a las víctimas cuyas indemnizaciones ya hubieran sido fijadas en la liquidación,sin perjuicio de la tramitación de otras ejecuciones.Se regulan las relaciones entre las liquidaciones y ejecuciones de naturalezasdistintas en los artículos 27 y 28, pues establecen que una vez trascurrido el plazo de un añosin la comparecencia in-di-vidual de los interesados en número representativo compatiblecon la gravedad del daño, los le-gitimados podrán promover la liquidación y ejecucióncolectiva. Como se observa fácilmente, esto supone hacer depender la ejecución de unadecisión discrecional del Juez, que como hemos reiterado dista de significar lo mismo que

arbitraria: el juez debe apreciar las circunstancias a las que se refiere el texto legal y obraren consecuencia, bien es verdad que estamos ante conceptos jurídicamente inde-terminadosque deberán ser llenados de contenido, bien por las leyes nacionales de adaptación, bien porla valoración ponderada de criterios y elementos confluyentes por parte del Juezcompetente. Naturalmente la valoración global del daño causado, exigirá buena dosis dediscrecionalidad, aunque el parágrafo único del artículo 27[86] la atribuye en últimotérmino no al Juez, sino al peritaje arbitral[87].Se observa asimismo una cierta ampliación de las facultades del Juez en losprocesos de ejecución del Código Modelo en los artículos 6 y 8. El artículo 6 se dedica aconcretar el cumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer declaradas en lasentencia de condena. En una solución ya conocida en nuestros ordenamientos se estableceque el Juez concederá la tutela específica de la obli-gación o –se supone que en caso deim-po-sibilidad de la primera opción, aunque no se diga expresa-mente- determinará lasmedidas que aseguren el resultado práctico equivalente al del cumplimiento[88]. Elparágrafo cuarto limita la virtual amplitud en la decisión judicial respecto a la conversiónde la obligación específica en una indem-ni-zación de daños y perjuicios: únicamentepodrá convertirse si así lo pide el actor o si el Juez constata la imposibilidad de otorgar latutela específica o la obtención del resultado práctico corres-pon-diente[89].Recobra el Juez la discrecionalidad también para hacer efectivo el cumplimiento,imponiendo cuando lo estime necesario, una multa diaria al condenado –o demandado, encaso de tutela anticipada-, fijando a su vez el plazo razonable para el cum-plimientoespecífico de la obligación, y pudiendo de oficio, además, modificar el valor operio-dicidad de la multa, si aprecia algún cambio de circunstancias – y entendemostambién incluida el nuevo co-nocimiento de circunstancias hasta entonces desconocidas-,de modo que se entienda que la multa es insu-ficiente o excesiva. Para el caso decumplimiento por equi-valente, le corresponde el Juez deter-minar las medidas necesarias,sin excluir -entendemos no-sotros- la posibilidad de propuestas de las par-tes.Por su parte, el artículo 8 del Código Modelo determina el modo de cumplir lassentencias que condenen a “la reparación de los daños provocados al bien indivisiblemente

considerado”, medida discutida en España por la doctrina que comentó el artículo 7.3 denuestra Ley Orgánica del Poder Judicial[90], pero de amplio reconocimiento enordenamientos como el colombiano. En principio, se atribuye legalmente el destino de lacantidad obtenida: el Juez deberá disponer que la indemnización sea ver-tida al Fondo delos Derechos Difusos e Individuales Homogéneos. Pero el parágrafo tercero matiza estaprimera impresión, pues el Juez debe adoptar una importante decisión, pues puededeterminar en realidad el destino de la indemnización, de manera razonada, atendiendo a laespe-cificidad del bien ju-rí-dico dañado, a la extensión territorial afectada y a otrascircunstancias que sean consideradas rele-van--tes, y en ese sentido puede dictar lasresoluciones pertinentes para la reconstitución de los bienes afectados, para minimizar lalesión o a evitar que se repita, entre otras que beneficien el bien jurídico tutelado. Se tratade resarcir en la medida de lo posible el daño que se haya producido al bien colectivo.Corres-pon-derá acometer estas actuaciones que el Juez decida al Consejo Gestor delFondo, en el plazo razonable establecido – en el período de prórroga que el Juez conceda-,y una vez realizadas deberán presentar al Juez el informe correspondiente sobre todo lollevado a cabo.Referencias bibliográficasALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., “Autoridad y libertad en el procesocivil”, en Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972), t. II, México,1974, pp. 217-243.----- “Liberalismo y autoritarismo en el proceso”, en Estudios de TeoríaGeneral e Historia del Proceso (1945-1972), t. II, México, 1974, pp.245-290.ALMAGRO NOSETE, J., “Nuevos horizontes del derecho a la justicia”, Discursode Apertura del curso 1976-1977 en la U.N.E.D., publicado en Acto de Apertura. Curso 76-

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[2] Es pertinente recordar, por lo que se refiere a la Constitución española, que elartículo 9.2, de clara inspiración italiana, estableció que “Corresponde a los poderespúblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de losgrupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan odificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,económica , cultural y social”.[3] En este sentido la Corte Constitucional colombiana, en su sentencia S C-215/99 se refiere, en mi opinión correctamente, a “verdaderos derechos de orden colectivopara la satisfacción de necesidades comunes”.[4][4] Suelo citar además, en relación con todo ello, una sentencia de la Sala 3.ªdel Tribunal Supremo español (Sección 1.ª) de 25 de abril de 1989, en la que se parte deltenor del artículo 24.1 de nuestra Constitución, precepto situado precisamente en la secciónque goza de mayores garantías y que proclama el derecho fundamental a la tutela judicialefectiva que toda persona tiene en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que,en ningún caso, pueda producirse indefensión. El Alto Tribunal precisamente resaltaba enla mencionada resolución que tanto los derechos como los intereses son igualmentesusceptibles de ser protegidos ante la Jurisdicción, precisando que “la distinción entrederechos e intereses legítimos que aparecen en el citado artículo 24 (CE) no hay que verlacomo la expresión de dos conceptos diferentes o contrapuestos, de mayor robustez odensidad el primero, debilitado o de menor solidez el se-gun-do. Antes al contrario, esadistinción hay que verla como expresión del propósito de ampliar la esfera de proteccióndel ciudadano, a fin de que reciban también tutela judicial aquellas situaciones jurídicas quese hallan en los contornos, imprecisos por naturaleza, de las facultades sub-jetivas”.[5] Son trabajos precursores en España justamente los de este Magistrado de laSala 1.ª (De lo civil) del Tribunal Supremo y Catedrático de Derecho Procesal,especialmente “Nuevos horizontes del derecho a la justicia, Discurso de apertura del curso1976-77 en la Universidad Nacional de Educación a Distancia, publicado enConsideraciones de Derecho Procesal, Barcelona, 1984, pp. 133-149, y “La protecciónprocesal de los intereses difusos en España”, Justicia, 1983, del cual procede la cita del

texto, pp. 12 y 13. Más recientemente, “Estudio sobre una proposición de directivacomunitaria que regule las acciones colectivas y de grupo de los consumidores”, Justicia,1990, pp. 519-550.[6] Efectivamente hay que citar entre los trabajos pioneros en nuestra doctrinatambién a la Tesis Doctoral del Prof. M. LOZANO-HIGUERO PINTO, publicada con eltítulo La protección procesal de los intereses difusos, Madrid, 1983. La cita del texto seencuentra en concreto en la página 19.[7] Ya M. CAPPELLETTI tituló un artículo clásico sobre esta materia:“Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile”, Rivista di DirittoProcessuale, 1975, pp. 361-402 , y en Alemania K. THIERE utilizó también la expresión“Gruppeninteresse” como subespecie de los intereses supraindividuales (“überindividuellerInteressen”), entre los que incluía también a los intereses públicos: Die Wahrungüberindividueller Interessen im Zivilprozeß, Bielefeld, 1980, en particular vid. pp. 70-99.Por mi parte acogí estos términos no en sentido sociológico, sino simplemente en sentidogramatical, conforme a la primera acepción del Diccionario de la Lengua de la RealAcademia Española (22.ª ed.): “Pluralidad de seres o cosas que forman un conjunto,material o mentalmente considerado”.[8] En mi opinión ésta es la distinción más importante en esta materia, de la que sedesprenden las principales diferencias en las consecuencias procesales de la protección deunos derechos e intereses y otros: por un lado tendríamos auténticos intereses individuales,ejer-citables de modo individual aunque, por la entidad cualitativa de contenido entre variasde estas situaciones jurídico-subjetivas, per-mi-ten que varios individuos, reforzando susvínculos de solidaridad, se unan para fortalecer su posición. Cada uno de ellos seguiríasiendo ti-tu-lar de su débil posición individual, aunque se hubieran unido para la defensacolectiva de sus posiciones. En cambio, cuando se trata de unos intereses de grupo decontenido más difuminado, referidos a bienes indivisibles o, como decía V. DENTI(“Interessi diffusi”, No-visimo Digesto Italiano, Apendice IV, Tornio, 1982, p. 307), nosusceptibles de apropiación exclusiva, no existen posiciones indi-viduales tan claras comoen el caso anterior, el individuo se encuentra en una posición de ventaja sólo en cuanto

miembro de tal grupo, no por tener una relación directa con el bien de que se trate, no porestar afectada concretamente su esfera vital de intereses directos. En este último caso setrataría de una titularidad mediata del individuo, mientras que el titular directo sería lacolectividad considerada en su conjunto y vendría referida sobre todo –lo cual implica queno únicamente- a posiciones de contenido preventivo ante riesgos y amenazas de lesión.[9] En la revista española Estudios sobre consumo, núm. 24, agosto 1992, pp.195-212, puede consultarse una traducción en español de este Código realizada por el Dr.Gabriel A. Stiglitz, Presidente del Instituto Argentino de Derecho del Consumidor en elmercado.[10] La distinción entre las dos grandes categorías acogidas en la propuestaiberoamericana equivale a su vez a la arraigada diferenciación colombiana que da lugar alas acciones populares por un lado y a las acciones de grupo por otro. Así aparece en la Ley472 de 5 de agosto de 1988, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la ConstituciónPolítica de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y sedictan otras disposiciones. Conforme expresa el segundo inciso del artículo primero de estaLey: “Estas acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos eintereses colectivos, así como los de grupo o de un número plural de personal”[11] Cabe recordar la posibilidad prevista ya en el artículo 23.4 del CódigoProcesal Civil Modelo, el cual dispone que “En base a la natu-raleza de la materia, suimportancia práctica y el volumen de los asuntos que se tramiten, se procurará laespecialización de los tribunales, tanto en primera como en segunda instancia, conformecon lo que disponga la ley orgánica respectiva”. La especialización jurisdiccional puedetener una justificación clara en el previsible aumento de la eficiencia en la resolución deasuntos. Además, en esta materia tan compleja, puede ser muy positiva una formaciónespecífica de los integrantes del órgano jurisdiccional. El inconveniente puede estar sinembargo en la ineludible necesidad de recursos económicos para dar contenido real a laespecialización y, sobre todo, en las endémicas limitaciones de las inversiones en el ámbitode la administración de la Justicia.

[12] Así, por ejemplo, en el ordenamiento brasileño los Juizados Especiais deCausas Comuns y los Juizados Especiais de Defesa do Consumidor regidos por la LeyFederal 9.099/95 de 26de septiembre y por la Resolución núm. 02/95 del Tribunal deJustiça de 24 de noviembre de 1995.[13] Así lo relata ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., en el Preámbulo de suProyecto de Estatuto del Instituto Lati-noamericano de Derecho Procesal, publicado en elBoletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año V, núms. 13-14, enero-agosto,1972, pp. 356-358.[14] Vid. INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL, ElCódigo Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Historia-Antecedentes-Exposición deMotivos, 2.ª ed., supervisada y actualizada por E. VESCOVI, Mon-tevideo, junio de 1997.[15] Como dicen STRUENSEE, E., y MAIER, J.B.J., en la “Introducción” a laobra Las Reformas Procesales Penales en América Latina (coords. J.B.J. MAIER; K.AMBOS y J. WOISCHNIK), Buenos Aires, octubre 2000, p. 26: “... el Código ProcesalPenal Modelo para Iberoamérica terminó presidiendo, si no toda, al menos gran parte de lareforma latinoamericana del proceso penal. Este Código tipo pretendió aproximarse, conciertas soluciones propias, al desarrollo habido hasta su sanción en el procedimiento penaldel siglo XX, aun antes de conocer las profundas modificaciones que por esos años fueronllevadas a cabo en Portugal e Italia”.[16] Cfr. BERIZONCE, R.O.; PELLEGRINI GRINOVER, A.; LANDONISOSA, A., “Exposición de Motivos. An-te-proyecto de Código Modelo de ProcesosColectivos para Iberoamérica”, Revista Iberoamericana de Derecho Pro-ce-sal, BuenosAires, año IV, núm. 5, 2004, pp. 23-24.[17] Vid. un amplio desarrollo del pensamiento de este autor en su obra Lasacciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales. Un modelopara países de derecho civil, (trad. L. Cabrera Acevedo), México, 2004.

[18] Son muy destacables al respecto los trabajos de la profesora AdaPELLEGRINI GRINOVER, «Acciones colectivas para la defensa del ambiente y de losconsumidores (La Ley brasileña n.º 7347 de 24 de julio de 1985)», Revista de DerechoProcesal, 1988, pp. 705-723; «Il nuo-vo processo brasiliano del con-su-ma-tore», Rivista diDiritto processuale, 1991, pp. 1056-1073, y «I processi collettivi del consumatore nellaprassi brasiliana», Rivista di Diritto Pro-cessuale, 1994, pp. 1106-1114; y del Profesor J.C.BARBOSA MOREIRA, “La iniciativa en la defensa judicial de los intereses difusos ycolectivos (Un aspecto de la experiencia brasileña)”, RDProc, núm. 3, 1992, pp. 527-532.[19] Sobre la interesante experiencia colombiana es muy recomendable la lecturade la clara exposición del Profesor R. BEJARANO GUZMÁN sobre las accionespopulares, de grupo y sobre la acción de incumplimiento en su obra Procesos Declarativos.Civiles, agrarios, de familia, arbitramento. Acciones populares y de grupo. Nueva ley deconciliación, 2.ª ed., Bogotá, 2001, pp. 159-219, y asimismo PARRA QUIJANO, J.,“Algunas reflexiones sobre la Ley 472 de 1998 conocida en Colombia con el nombre deacciones populares y acciones de grupo”, en V.V.A.A., Las acciones para la tutela de losintereses colectivos y de grupo, (coord. J. OVALLE FAVELA), México, 2004, pp. 111-132.[20] Para más amplia noticia sobre este procedimiento, más citado que bienconocido en muchos de nuestros países, permítasenos la cita de nuestro trabajo “Elprocedimiento de las acciones de grupo (Class Actions) en los Estados Unidos deAmérica”, Justicia, Barcelona, 1994, t. I., pp. 67 y ss. Vid. asimismo la publicaciónmucho más reciente del Profesor GIDI, Class Actions in a Comparative Perspective,Durham, North Carolina, 2005.[21] Y a su vez fue recogido en la obra colectiva La tutela de los derechos difusos,colectivos e individuales homogéneos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica,(Coords. A. Gidi y E. Ferrer Mac-Gregor), México D.F., 2003.[22] En definitiva, como destaca el apartado octavo de la Exposición de motivos“el Código ahora presentado, sin despreciar las experiencias de la tutela jurisdiccional delos derechos e intereses transindividuales de diversos países, crea un modelo original,

adherente a las reglas preexistentes en los ordenamientos iberoamericanos, que perfeccionay complementa. De ese modo, acaba perdiendo cualquier característica nacional y seconstituye en un verdadero sistema iberoamericano de procesos colectivos, armonioso ycompleto, que podrá ser tomado como modelo por los países de nuestra comunidad,empeñados en la transformación de un proceso individualista en un proceso social”.[23] El principal problema que puede encontrar esta opción en la ausencia de unsuficiente volumen de asuntos que justifique la creación de órganos específicos. Podría seruna solución más realista la vía de la especialización de Juzgados de Primera Instancia, yaemprendida en diversos casos por nuestro Consejo General del Poder Judicial, si bien escierto que no hay visos de que se adopte esta vía de especialización en nuestro Derechoactual. Conviene recordar, sin embargo, el tenor del artículo 98.1 de la Ley Orgánica delPoder Judicial española: “EL Consejo General del Poder Judicial, podrá acordar, previoinforme de las Salas de Gobierno, que en aquellas cir-cunscripciones donde exista más deun juzgado de la misma clase, uno o varios de ellos asuman con carácter exclusivo, elconocimiento de determinadas clases de asuntos, o de las ejecuciones propias del ordenjurisdiccional de que se trate, sin perjuicio de las labores de apo-yo que puedan prestar losservicios comunes que al efecto se constituyan”.[24] Como nos enseña VÁZQUEZ SOTELO, J.L., “Discrecionalidad y Derechoprocesal”, Justicia, 1995, núms.. III-IV, p. 55: “El legislador acostumbra a utilizarconceptos jurídicos genéricos cuya determinación o concreción remite a cada supuesto ocaso concreto. Emplea entonces conceptos jurídicos indeterminados. Cuando el legisladorutiliza esta técnica la solución jurídica en el caso (especialmente la solución procesal) nopuede ser más que una. En cambio, cuando estamos estamos ante un supuesto de verdaderaactuación discrecional el Derecho no entra en las diversas soluciones que pueden darse,siendo indiferente a todas ellas porque todas son igualmente lícitas y válidas”·.[25] Efectivamente, los artículos 39 y 40 de la Ley 472, de 1998, establecen unosincentivos para el actor popular:

“Artículo 39. Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho arecibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salariosmínimos mensuales.Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo deDefensa de Intereses Colectivos.”“Artículo 40. Incentivo económico en acciones populares sobre moraladministrativa. En las acciones populares que se generen en la violación del derechocolectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho arecibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a laacción popular.Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otrasirregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente elrepresentante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en formasolidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado enexceso.Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendránderecho a solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos referidos a lacontratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales documentos.”[26] Como decía DEVIS ECHANDÍA, H., Nociones generales de DerechoProcesal Civil, Madrid, 1966, p. 104, “Por regla general, la determinación de lacompetencia es de interés público, y ello en razón de que mira a la organización de lafunción judicial y hace referencia a la distribución y asignación de funciones entre losvarios funcionarios que componen uno de los órganos del Estado”.[27] Como recuerda BERZOSA FRANCOS, V., “Principios del proceso”,Justicia, 1992, núm. III, p. 602, refiriéndose a la anterior legislación procesal civil española:“Por lo que se refiere al control de los presupuestos procesales, era necesaria, con muypocas excepciones, la instancia de parte para que el juez pudiera tener en cuenta su

ausencia, extrayendo de ella las consecuencias previstas por la ley”. Entre esas escasasexcepciones aludidas, como indica esta misma profesora, “la más relevante es el examen deoficio por el juez de su propia jurisdicción y competencia objetiva y funcional” –arts. 74 y491 LEC-”.Respecto a la legislación procesal civil actualmente vigente en España, deberecordarse el artículo 48.1 LEC, por el cual “La falta de competencia objetiva se apreciaráde oficio, tan pronto como se advierta, por el tribunal que esté conociendo del asunto”. Conrespecto a la competencia territorial el ar-ti-cu-lo 58 LEC establece: “Cuando lacompetencia territorial venga fijada por reglas imperativas, el tribunal examinará de oficiosu com-pe-tencia territorial inmediatamente después de presentada la demanda y, previaaudiencia del Ministerio fiscal y de las partes per-sonadas, si se entiende que carece decompetencia territorial para conocer del asunto lo declarará así mediante auto, remitiendolas ac-tuaciones al tribunal que considere territorialmente competente. Si fuesen deaplicación fueros electivos, el tribunal estará a lo que manifieste el demandante, tras elrequerimiento que se le dirigirá a tales efectos”. Finalmente el artículo 62.1 LEC se refierea la competencia funcional: “1. No serán admitidos a trámite los recursos dirigidos a untribunal que carezca de competencia funcional para conocer de los mismos. No obstante loanterior, si admitido un recurso, el tribunal al que se haya dirigido entiende que no tienecompetencia funcional para conocer del mismo, dictará auto absteniéndose de conocerprevia audiencia de las partes personadas por el plazo común de diez días”.[28] Si bien es verdad que el artículo 25 del Código Procesal Civil modeloproclama el llamado “principio de relatividad de la incompetencia”, por el cual se entiendeque la incompetencia es subsanable, salvo muy concretas excepciones, en mi opinión noparece que ello pueda implicar la imposibilidad de declarar nulos los actos procesalesrealizados por un órgano jurisdiccional carente de com-pe-ten-cia, sino simplemente lairrelevancia a efectos de prescripción o caducidad de los errores de las partes en materia decompetencia.[29] Más clara es no obstante la regulación española de la LOPJ, cuando en suartículo 238.1º dispone la nulidadde pleno derecho de los actos procesales que “se

produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva ofuncional”. Por su parte, el apartado segundo del artículo 240 establece que “... el juzgado otribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución queponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audienciade las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular”. Y en el segundopárrafo, más concretamente: “En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión deun recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada endicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva ofuncional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal”.[30] En contra de la formulación de este requisito se ha pronunciadoGUTIÉRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, P., La Tutela Jurisdiccionalde los Intereses Supraindividuales: Colectivos y Difusos, Navarra, 1999, pp. 203 y ss.,partiendo de la defensa de la legitimación incondicionada de cada uno de los individuos,miembros de la colectividad de interesados, para acceder a la Jurisdicción en defensa de losintereses supraindividuales. Por el contrario, siempre que no se impida a cada individuo latutela judicial efectiva de los derechos de su propia esfera personal y directa, no veoproblema en exigir una cualificación especial (“representatividad”) en quien actúeejercitando colectivamente la pretensión en defensa de una pluralidad de personas, pues esello es lo que justifica el tratamiento conjunto y que la decisión pueda afectar a todos conlas suficientes garantías.[31] Se trata de expresiones ya clásicas en la doctrina española preocupada por laprotección de los intereses colectivos y difusos a través del proceso. Proceden deALMAGRO NOSETE, J., “La protección procesal ...”, op. cit., p. 77.[32] La Rule 23 (a) FRCP fija como presupuestos para que uno o varios miembrosde un grupo pueda demandar o ser demandado en un proceso colectivo: (1) el grupo es tannumeroso que la actuación litisconsorcial de todos los miembros no es posible, (2) haycuestiones de derecho o de hecho comunes a todo el grupo, (3) las pretensiones oresistencias de las partes representantivas son típicas respecto a las de los miembros del

grupo, y (4) se considera que las partes representativas protegerán justa y adecuadamentelos intereses del grupo.[33] Estos criterios recuerdan además aquellos otros que, en diversosordenamientos se han fijado legalmente como criterios para discriminar entre entesrepresentativos adecuados y otros a los que se excluiría de la posibilidad de ocupar laposición activa en los pro-ce-sos colectivos. Ya la Ley francesa núm. 72-546, de 1 de juliode 1972, en materia de lucha contra el racismo, introdujo la exigencia de que se tratara deasociaciones cuya finalidad estatutaria fuera combatir el racismo, que hubieran sidolegalmente habilitadas por lo menos cinco años antes de los hechos, todo ello para poderactuar como parte civil en los procesos penales por actividades racistas. Entre otrosmu-chos ejemplos tenemos la Propuesta de Directiva del Par-lamento Europeo y delConsejo, de 24 de octubre de 2003 [COM (2003) 624 final], cuyo artículo 8 establece que,para ser reconocidas como entidades ha-bi-litadas, las organizaciones o grupos locales,regionales, nacionales e internacionales deberán cumplir las siguientes condiciones: debenser personas jurídicas independientes y sin ánimo de lucro, y su finalidad estatutaria debeser la protección y mejora del medio ambiente. Se trata de asegurar que van a defender suobjetivo de ma-nera adecuada en los procedimientos medioambientales y sin interferenciasde intereses económicos; deben tener una estructura orga-ni-zativa acorde con los objetivosque la propia entidad se ha trazado; deben haberse constituido jurídicamente y deben habertrabajado ac-tiva-men-te para la protección del medio ambiente, durante un período, nosuperior a tres años, pero que deberá concretar cada Estado miembro; y, finalmente,contribuye al aseguramiento del rigor en la actuación de la enti-dad habilitada en defensa deintereses de grupo la realización de un estado anual de cuentas certificado por un auditorreconocido.Es evidente la preferencia europea a favor de limitar la legitimación a lasasociaciones representativas, frente a la tradición anglosajona de las Class Actions en la quepuede apreciarse también la representatividad de un individuo, como se prevé ahora en elCódigo Modelo. En España cuando se trata de la protección de grupos de afectadosindeterminados o difícilmente determinables también se ha previsto la limitación a lasasociaciones que sean representativas, conforme a la Ley (art. 11.3 LEC). El legislador no

ha promulgado todavía norma alguna en que se establezcan los criterios a aplicar, aunqueello no ha impedido que en los primeros casos planteados en la práctica los tribunaleshayan realizado ejercicios diversos de interpretación, siempre con un loable propósito proactione.[34] Como afirman R.O. BERIZONCE, A. PELLEGRINI GRINOVER y A.LANDONI SOSA, en la Exposición de Motivos del Código Modelo, la experienciabrasileña demostró la necesidad de añadir tales requisitos.[35] Vid. al respecto ORTELLS RAMOS, M., Las medidas cautelares, Madrid,2000, pp. 269-270: “Para la resolución sobre la medida cautelar en el proceso civil rige,como regla general, el principio dispositivo. La petición de parte es presupuesto de laconcesión de la tutela cautelar y también medida de la tutela que se puede conceder”.[36] Es necesario no obstante señalar que estas medidas, más que cautelares sonmeramente preventivas, es decir, no dirigidas tanto a fortalecer directamente la eventualeficacia de una eventual sentencia condenatoria, sino a evitar perjuicios durante latramitación del proceso, por tanto cumplen una finalidad predominantemente protectora.Vid. HUERTAS MARTÍN, I., El proceso de incapacitación en la Ley 1/2000, deEnjuiciamiento Civil. Aspectos procesales y sustantivos, Granada, 2002, pp. 157-160.[37] Así CHINCHILLA MARÍN, C., Comentario al artículo 129, enComentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, Madrid,1999, pp. 867-868, resalta que esta Ley en ningún momento “se refiere, ni expresa niimplícitamente, a la posibilidad de que el órgano judicial pueda adoptar medidas cautelaresde oficio”. Vid. también GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley de laJusrisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), t. II, 3.ª ed.,Madrid, 1998, pp. 2028-2029: “La nueva Ley, en el artículo comentado, reconocelegitimación para solicitar la adopción de medidas cautelares a ‘los interesados’ (...).Fórmula que en modo alguna puede interpretarse en el sentido de que se reconozcalegitimación para demandar la adopción de una medida cautelar a quien no sea parte en elproceso”.

[38] Básicamente desde la perspectiva venezolana, vid. ORTIZ-ÁLVAREZ L.A.,La protección cautelar en el contencioso administrativo, Caracas, 1999, pp. 292-297, quienseñala (p. 294): “consideramos que en este terreno también es admisible la flexibilidadinterpretativa, para en ciertos casos satisfacer el mandato constitucional de tutela judicialefectiva e, incluso, para evitar la ejecución de actos manifiestamente ilegales y dañinos alos particulares y a la sociedad, situaciones especiales en las que no debe descartarse laposibilidad de actuación cautelar de oficio por parte del juez contencioso administrativo”.[39] Desde una perspectiva claramente crítica vid. DÍAZ CABIALE, J.A.,Principios de aportación de parte y acusatorio: La imparcialidad del juez, Granada, 1996,pp. 471-473. En una obra más reciente, vid. GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P., La prisiónprovisional, Navarra, 2004, p. 228: “Con esa exigencia, instaurada novedosamente en 1995y mantenida en 2003, el legislador se ha apartado de la tradicional configuración delsistema de adopción de las medidas cautelares penales, basado en el principio deoficialidad, en virtud del cual se atribuía al juez la facultad de adoptar de oficio la prisiónprovisional, a partir de la prudente apreciación y valoración de las circunstancias queconstituyen su presupuesto y justificación. (...) Por el contrario, para la instauración de unasituación cautelar menos gravosa al sometido a alguna medida (destacadamente la prisiónprovisional), la Ley no exige la previa instancia de parte acusadora, permitiendo al juez suadopción de oficio”.[40] Cfr. ARANGÜENA FANEGO, C., “Líneas básicas de la ‘Reforma Parcial dela Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre Pro-ce-di-miento para el enjuiciamiento rápido einmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado”,Revista de Derecho Penal, marzo de 2002, p. 77.[41] La amplitud característica de la regulación colombiana en materia deacciones populares se observa en el parágrafo segundo de este artículo 25 de la Ley 472,referido a medidas cautelares que debe adoptar necesariamente el Juez en determinadossupuestos con-cretos: “Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuidaa una autoridad o persona particular, el juez deberá orde-nar el cumplimiento inmediato dela acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es

inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidadamenazada, a costa del demandado”.[42] Como explica GIMENO SENDRA, J.V., Fundamentos del Derecho Procesal,Madrid, 1981, son características de este principio: el poder de disposición sobre el derechomaterial; el poder de disposición sobre la pretensión y la vinculación del Tribunal a laspretensiones de las partes.[43] Cfr. CAPPELLETTI, M., “Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessicollettivi o difusi”, Giurisprudeznza Italiana, IV, 1975, c. 55.[44] El tenor de la norma es el siguiente: “Principio de justicia rogada.- Lostribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas ypretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales”.[45] Vid. FAIREN GUILLÉN, V., Doctrina General del Derecho Procesal. Haciauna Teoría y Ley Procesal Generales, pp. 85-87.[46] Cfr. CHIOVENDA, G., Principii di Diritto Processuale Civile, 3.ª ed.,Napoli, 1923, pp. 596 y ss. Se trataría claramente de una sustitución procesal y no de unarepresentación, aún tácita, como he tenido ocasión de defender en trabajos anteriores: “Laprotección de los consumidores y usuarios en la nueva Ley de Enjui-cia-miento Civil”,Revista Jurídica de Cataluña, 2001, núm. 4, p. 44. En contra, GU-TIÉ-RREZ DECABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, P., La tutela jurisdiccional..., op,. cit., pp. 485y ss.[47] Se añade en este artículo un precepto relativo a la relación entre la accióncolectiva y las acciones individuales respecto a los efectos de cosa juzgada colectiva. Seestablece que estos efectos procesales no beneficiarán a los actores en los procesosindividuales, si no se ha requerido la suspensión del proceso individual en el plazo detreinta días desde el conocimiento efectivo de la pendencia del proceso colectivo.[48] Conviene destacar, sin embargo, la cautela que los propios autores delCódigo Modelo han establecido en los artículos 36 y 37, de modo que si están en juego

intereses o derechos individuales homogéneos, la cosa juzgada tendrá eficacia erga omnesen el plano colectivo, pero la sentencia estimatoria no vinculará a los miembros del grupo,categoría o clase, que podrán plantear pretensiones o defensas propias en el proceso deejecución para dejar sin efecto la eficacia de la decisión en su esfera jurídica individual.[49] Son sin duda muy sugerentes las páginas de FAIREN GUILLÉN, V., Laaudiencia previa. Consideraciones teórico-prácticas (Comentarios a los arts. 414 a 430 de laLey de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del año 2002), Madrid, 2000. Ya sobre unaumento de los poderes del Juez en relación con los presupuestos procesales, proponiendola regulación de una audiencia preliminar: FAIREN GUILLÉN, V., “El principio deautoridad del Juez en el proceso civil y sus límites (sobre los presupuestos procesales y laaudiencia preliminar)”, Estudios de Derecho procesal, Madrid, 1955, pp. 223-249.Conforme a la regulación anterior de la com-pa-recencia del juicio de menor cuantía,introducida en 1984, vid. ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., La comparecenciapreparatoria del juicio de menor cuantía, Barcelona, 1992, y del mismo autor, conforme a lanueva legislación “La audiencia previa al juicio”, Instituciones del Nuevo Proceso Civil.Comentarios sistemáticos a al Ley 1/2000 (Coord. J. Alonso-Cuevillas Sayrol), t. I,Barcelona, 2000, t. II, pp. 127-183.[50] En la regulación colombiana relativa a las acciones populares de habla de un“pacto de cumplimiento”, denominación bajo la cual se regula una audiencia especial con lafinalidad de procurar un arreglo del litigio y su terminación anticipada, como explicaBEJARANO GUZMÁN, R., Procesos declarativos..., op. cit., pp. 174-179, con lacriticable previsión de que la comparecencia de las partes no es obligatoria y la ausencia deuna de ellas puede impedir en la práctica su realización. Por su parte, también en elprocedimiento previsto específicamente para las acciones de grupo se contempla unaaudiencia de conciliación en la que podrá participar el Defensor del pueblo o su delegado,como mediador y facilitador del arreglo, salvo que éste mismo sea el demandante, en cuyocaso esa función la asume el procurador general de la nación o su delegado ( Vid. ibidem,pp. 193-194).

[51] GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., “La posición del Juez en la nueva Leyde Enjuiciamiento Civil”, en Instituciones del Nuevo Proceso Civil..., op. cit., t. I, p. 78,respecto a la normativa española señalaba, en este sentido: “En todo caso parece admisibleque la conciliación se produzca en cualquier momento de la comparecencia, y la actuacióndel juez, es por supuesto, delicada, por lo difícil que resulta ser a la vez mediador y decisordentro del mismo proceso. Ahora le exigimos que sea un buen psicólogo y tener un buencriterio casuístico. Casi nada”.[52] Vid., más ampliamente, Note, "Developments in the Law. Class Actions",HarLR, vol. 89, 1976, pp. 1388-1389.[53] Con frecuencia la creación de subgrupos no resuelve los problemas demanageability como los presentados en casos en que exi-s-ten muchos miembros en elgrupo porque la exigencia de notificar a los ausentes puede ser insalvable y además estoscasos frecuentemente presentan cuestiones individuales que deben ser tratadasseparadamente. Vid. SCHUCK, "An overview of Class Action", FRD, vol. 70, 1976, pp.312 y ss.[54] En este sentido BAUR, F., “Liberalización y socialización del proceso civil”,Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1972, p. 326.[55] Últimamente MONTERO AROCA, J., El Derecho Procesal en el siglo XXI,Valencia, 2000, pp. 71-75, que añade: “No se ha destacado lo suficiente que los códigos enque se han concedido mayores facultades a los jueces se han promulgado precisamente enpaíses y momentos en que esos jueces eran menos independientes” (p. 75). Del mismoautor, vid. el ilustrativo resumen histórico sobre los poderes del Juez en “Nocionesgenerales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)”, La prueba (Dir. J. MONTEROAROCA), Cuadernos de Derecho judicial, Madrid, 2000, pp. 29-32.[56] SENTÍS MELENDO, S., “Los poderes del Juez (Lo que el Juez ‘puede’ o‘podrá’)”, La Prueba. Los grandes temas de Derecho Pro-ba-torio, Buenos Aires, 1979, p.201.

[57] Así ya ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., en “Liberalismo yautoritarismo en el proceso”, Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972), t. II, México, 1974, p. 286. El mismo autor, en su estudio titulado “Autoridad ylibertad en el proceso civil”, en Estudios..., op. cit., pp. 236-242, ampliaba esta idea: “Pormuy grande que sea el predominio del principio dispositivo, no creo que llegue nunca aerigir a las partes en ‘únicas dueñas de la actividad procesal y del contenido del proceso’:siempre incumben al juzgador facultades, si no de rigurosa iniciativa, sí relativas aadmisión y calificación, sin contar con el importantísimo cometido de decidir cuando no sepon-gan de acuerdo, que será a cada paso”. Y respecto a la aportación de medios de prueba:“”como regla, la prueba recae sobre hechos, y acer--ca de ellos las partes tienen unconocimiento que al juez le falta en la mayoría de los casos –sin contar con la prohibiciónconcerniente al empleo de su ciencia privada-; además, si juzgados y tribunales se hallanpor doquiera recargados de trabajo, calcúlese la situación si to-da-vía tuviesen que cuidarsede la búsqueda de la prueba, es pues, una consideración utilitaria, recomendada por laexperiencia y por la economía, la que justifica que respecto de ella predomine el principiodispositivo sobre el de oficialidad”. Critica esta posición del Juez como director del procesoMONTERO AROCA, J., “Nociones generales...”, op. cit., p. 32.[58] Cfr. SENTÍS MELENDO, S., “Los poderes del Juez...”, op. cit., pp. 204-206.[59] En este sentido, VÁZQUEZ SOTELO, J.L., “Los principios del procesocivil”, Justicia, 1993, núm. IV, p. 613, afirma: “Este principio se funda sobre todo enrazones prácticas. Las relaciones jurídicas de Derecho privado generalmente son relacionesdocumentadas. Nadie mejor que los propios litigantes para saber donde se encuentran ycuáles son los documentos y demás pruebas necesarias para justificar en el proceso elderecho reclamado”.[60] Compartimos, no obstante, la prudente afirmación de BERZOSAFRANCOS, V., “Principios...”, op. cit., p. 597: “... la deli-mitación de las facultades deljuez y de las partes en el proceso civil es un tema complejo y como tal no puedensolucionarse con afirmaciones simplificadoras”.

[61] Vid. MARTÍN OSTOS, J.S., Las diligencias para mejor proveer en elproceso civil, Madrid, 1981, p. 177. PICÓ i JUNOY, J., El derecho a la prueba en elproceso civil, Barcelona, 1996, pp. 260 y ss. Del mismo autor “La iniciativa probatoria delJuez civil y sus límites”, Revsta del Poder Judicial, núm. 51, 1998 (III), pp. 269-310. Másrecientemente ETXEBERRÍA GURIDI, J.F., Las facultades judiciales en materiaprobatoria en la LEC, Valencia, 2003, p. 85.[62] Como afirmaba FAIREN GUILLÉN, V., “”El principio de autoridad ...”, op.cit., p. 224: “De extender la autoridad del Juez en el proceso civil, se hace preciso eldirigirla de modo que su ejercicio no redunde en perjuicio de su imparcialidad, así comoque no pueda atacar a un mínimum de garantías de las partes frente a él”.[63] Conforme explica VÁZQUEZ SOTELO, J.L., “Los principios...”, op. cit., p.625: “... convertir al Juez en una especie de pesquisidor de la prueba de los derechosparticulares no sólo sería atribuirle un trabajo ímprobo que la jurisdicción civil no podríaasumir sino que resultaría gravemente perturbador para los propios titulares de losderechos”.[64] Así, en la Propuesta realizada por los Profesores de Derecho Procesal,publicada con el título Corrección y actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil,Madrid, 1974. Vid., un resumen de esta postura, junto a otras en el mismo sentido, enBERZOSA FRANCOS, V., “Principios...”, op. cit., p. 599.[65] Cfr. DÍAZ CABIALE, J.L., Principios de aportación de parte..., op. cit., p.77: “Repugnando en última instancia al derecho de defensa, la posibilidad de que un hechodeterminado pueda quedar fijado a efectos de la sentencia sin haber mediado la oportunidadde haber practicado prueba sobre el mismo”.[66] Cfr. CALVO SÁNCHEZ, M.C., “La prueba: disposiciones generales.Análisis de los artículos 281 a 298 de la Ley de Enjui-cia-miento Civil. L. 1/2000”, enRevista del Poder Judicial, núm. 64, cuarto trimestre de 2001, pp. 179-180.

[67] La misma profesora en la pág. 171, de manera expresiva, afirma: “ No nosencontramos ya frente a un Juez inerme, mero espec-ta-dor de la actuación de las partes,sino ante un Juez que debe participar, sin quebrar la esencia de los principios dispositivo yde apor-ta-ción de parte, si quiere cumplir con el mandato constitucional de dispensar latutela judicial efectiva, si quiere hacer realidad el artículo 1 de la C que proclama, entre losvalores superiores del ordenamiento jurídico, la justicia”.[68] Se trata de una expresión utilizada por CALVO SÁNCHEZ, M.C., “Laprueba...”, op. cit., p. 179, para diferenciarla de la “pro-po-sición de oficio”.[69] Vid., una muy interesante discusión sobre esta regulación en ABEL LLUCH,X., y PICÓ i JUNOY, J., (Coords.), Los poderes del Juez civil en materia probatoria,Barcelona, 2003. Desde una perspectiva claramente contraria a esta iniciativa judicial,LÓPEZ SIMÓ, F., Dis-posiciones generales sobre la prueba (Análisis de los artículos 281 a298 y concordantes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Madrid,2001, pp. 83-85: “concede al órgano jurisdiccional una facultad de intervención en materiade proposición de la prueba que va más allá de los poderes de dirección propios del procesocivil”.[70] Esta Exposición de Motivos aparece firmada por A. GELSI BIDART; L.TORELLO y E. VESCOVI. En este mismo texto, al ana-lizar en particular las distintassecciones de la Propuesta, se afirma: “Adhiriendo a la opinión mayoritaria de la actualdoctrina procesal y siguiendo los lineamientos de los más recientes ordenamientospositivos, el Anteproyecto, al regular el conjunto de facultades asignadas al órganojurisdiccional para el cumplimiento del poder-deber que le compete, acentúa característicasde tipo inquisitivo, aunque sin afectar, con ello, la naturaleza dispositiva del proceso civilque es de esencia en nuestros sistemas” ( Vid. INSTITUTO IBERO-AME-RI-CANO DEDERECHO PROCESAL, El Código procesal civil..., op. cit., p. 39).[71] Es un paradigmático ejemplo de la amplitud en este tipo de procesos elartículo 28 de la Ley colombiana núm. 472 de 1998, relativo al procedimiento de lasacciones populares:

“Artículo 28. Pruebas. Realizada la citación para establecer el proyecto de pactode cumplimiento, sin lograr acuerdo, o citada ésta y no efectuada por ausencia de las partes,el juez decretará, previo análisis de conducencia, pertinencia y eficacia, las pruebassolicitadas y las que de oficio estime pertinentes, señalando día y hora para su práctica,dentro del término de veinte (20) días prorrogables por veinte (20) días más si lacomplejidad del proceso lo requiere.El juez podrá ordenar o practicar cualquier prueba conducente, incluida lapresentación de estadísticas provenientes de fuentes que ofrezcan credibilidad.También podrá el juez ordenar a las entidades públicas y a sus empleados rendirconceptos a manera de peritos, o aportar documentos u otros informes que puedan tenervalor probatorio. Así mismo, podrá requerir de los particulares certificaciones,informaciones, exámenes o conceptos. En uno u otro caso las órdenes deberán cumplirse enel estricto término definido por el juez.El juez practicará personalmente las pruebas; pero si ello fuere imposible, podrácomisionar en aras de la economía procesal.En los procesos a que se refiere esta ley, el juez podrá ordenar la práctica depruebas dentro o fuera del territorio nacional.”Pero también por lo que se refiere al procedimiento colombiano de las acciones degrupo aparece la iniciativa probatoria oficial en el artículo 62 de la misma Ley:“Artículo 62. Pruebas. Realizada la audiencia de conciliación, el Juez decretará laspruebas solicitadas y las que de oficio estime pertinentes, y señalará un término de veinte(20) días para que se practiquen, dentro del cual fijará las fechas de las diligenciasnecesarias. Si la complejidad del proceso lo requiere, dicho término podrá ser prorrogadode oficio o a solicitud de parte, hasta por otro término igual.”[72] Como dice CALVO SÁNCHEZ, M.C., “La recusación de los Jueces yMagistrados (I)”, Revista Universitaria de Derecho Procesal, núm. 1, Madrid, 1988, p. 75:“La independencia e imparcialidad aparecen así como caracteres de los momentos desde lo

que puede ser contemplada la Jurisdicción. La independencia alude al momentoconstitucional, a la Jurisdicción como Potestad; la imparcialidad al mo-men-to procesal, ala Jurisdicción como Función”. Vid. al respecto PEDRAZ PENALVA, E., “Sobre el ‘PoderJudicial’ y la ley orgánica del poder judicial”, Constitución, Jurisdicción y Proceso, pp. 144y 168-172.[73] Cfr. GOLDSCHMIDT, J., Der Prozeß als Rechtslage, Berlin, 1925,p. 335.[74] Cfr. ROSENBERG, L., La carga de la prueba, 2.ª ed. en castellano (Trad. E.Krotoschin), Buenos Aires, 2002, p. 81.[75] “Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de supretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar loshechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión. La distribución de lacarga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del Tribunal ni a su apreciación,conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias en la producciónde la prueba”.[76] Artículo 217: “2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la cargade probar la certeza de los hechos de los que ordi-na-riamente se desprenda, según lasnormas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones dela de-man-da y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido lacarga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan,extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.[77] Este criterio dinámico para fijar la carga de la prueba en sentido material noes desconocido en la nueva legislación española: justamente el apartado 6 del antesmencionado artículo 217 introduce un filtro relativista para interpretar las normas sobre estamateria de la LEC (“Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de esteartículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria quecorresponde a cada una de las partes del litigio”. En la doctrina sobre este criterio vid.ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., Carga de la prueba y sociedad de riesgo, Madrid-Barcelona, 2004, pp. 9-15.

[78] Se trata de una norma relativa a las costas procesales que beneficiadirectamente a la parte representativa de los derechos e intereses colectivos, pues se hablasólo de que pagará los gastos correspondientes a las pericias realizadas “el demandadoperdidoso” y no el demandante o demandantes a los que no sea estimada la pretensión.[79] Sobre todo, hay que citar las llamadas Damages Class Actions, dirigidas a laobtención de indemnización a través de la Rule 23 (b)(3) FRCP, en las que se hayacondenado al pago de los daños y perjuicios producidos por una actividad ilícita, pues enestos casos pueden darse particularidades específicas. La resolución judicial determinará lacantidad que el grupo tiene derecho a percibir como indemnización, ya sea por haberseconcluido toda la tramitación, ya sea por haberse llegado a un acuerdo entre demandante ydemandado que dé por finalizado el proceso y sea aprobado judicialmente. El demandadodeposita tal cantidad ante el tribunal mientras se resuelve la forma en que ha de serrepartida, si se ha establecido previamente en la propia resolución judicial (Vid..NEWBERG, Newberg on Class Actions, t. 2, 2nd. Ed., 1985, p. 370). El dinero obtenidose destinará al pago de los honorarios del abogado y de las costas del juicio, mientras que lacantidad restante puede prorratearse entre todos los miembros del grupo que en un plazodeterminado acudan ante el Tribunal, y tras cumplimentar unos trámites muy simplespractiquen la prueba de su reclamación individual, es decir, acrediten su pertenencia algrupo al que se ha declarado con derecho a la indemnización (Vid. FREEMAN Jr.,“Current Issues in Class Actions Litigations”, FRD, vol. 70, 1976, pp. 271 y ss). Es posibleen otros casos que se establezca el reparto de la cantidad resultante entre todos losmiembros del grupo sin necesidad de cumplimentar ninguna prueba de su reclamaciónindividual, simplemente repartiendo esa cantidad según los datos obtenidos de los archivosde los demandados o en archivos públicos, o repartiéndolos a partir de criterios diversoscomo p. ej. fijando una cantidad media para cada uno, o calculando la cantidad que lecorresponde a cada uno a partir de alguna fórmula matemática según las unidades de bieneso servicios implicados.[80] Vid. más ampliamente BUJOSA VADELL, L.M., “La protección de losconsumidores...”, op.cit., p. 54.

[81] Vid. el interesante debate doctrinal con motivo del Encuentro de Profesoresde Derecho Procesal de las Universidades Espa-ño-las en la Universidad de Murcia, Ley deEnjuiciamiento Civil: Respuestas a 100 cuestiones polémicas (Coord. F. JIMÉNEZCONDE), Madrid, septiembre 2002, pp. 153-157.[82] También con un tono definitorio, pero de manera más explícita, la Ley deEnjuiciamiento Civil española dispone en su artículo 456.1: “En virtud del recurso deapelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de laspretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto osentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante un nuevoexamen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que,en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación”.[83] Es lo que se ha llamado la “ejecutabilidad del fallo recurrido”:ARAGONESES, P., y GISBERT, M., La apelación en los procesos civiles. Antecedentes,legislación, doctrina, jurisprudencia y formularios, Madrid, 2003, pp. 663-664. Vid.CABALLOL ANGELATS, L., La ejecución provisional en el proceso civil, Barcelona,1993; del mismo autor, “De la ejecución provisional de resoluciones judiciales”, en Ley deEn-jui-cia-miento Civil (Ley 1/200) (coord. F. GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ),Oviedo, 2000, pp. 630-658; ARMENTA DEU, T., La ejecución pro-visional, Madrid,2000; DELGADO CRUCES, J.S., “La ejecución provisional”, en La ejecución provisional,la ejecución de títulos extrajudiciales y la ejecución de sentencias de la nueva Ley deenjuiciamiento civil, (Coord. J.M. SUÁREZ ROBLEDANO), Cuadernos de DerechoJudicial, 2001, Madrid, 2003, pp. 15-85.[84] Se trata por tanto de una regla opuesta a la vigente en el Derecho romanosegún la cual “pendente apellatione nihil innovetur”. Cfr. PASCUAL SERRATS, R., Elrecurso de apelación civil (Facultades de las partes y poderes del tribunal ‘ad quem’),Valencia, 2001, pp. 338-343.[85] La amplitud de esta última decisión ya era conocida en el Código ProcesalCivil Modelo, pues el artículo 230.2 establecía ya que “La contraparte podrá solicitar lasuspensión de la ejecución provisoria por causarle perjuicio; circunstancia que el Tribunal

apreciará discrecionalmente. Si estimare que existe esa posibilidad, exigirá al condenadoque preste garantía bastante para asegurar, en todo caso, lo que ha de ser objeto de laejecución con más los intereses y costas que se pudieran irrogar”.[86] “Parágrafo único – EL valor de la indemnización será fijado en atención aldaño globalmente causado, que será demostrado a través de todas las pruebas en derechoadmitidas. Si fuere difícil o imposible la producción de pruebas, en razón de la extensióndel daño o de su complejidad, la cuantía de la indemnización será fijada por peritajearbtiral”.[87] Conforme al artículo 28 del Código Modelo, a su vez, se establece unapreferencia de las indemnizaciones por los perjuicios individuales en caso de concurso concréditos derivados de la conversión de obligaciones de hacer o no hacer (art. 6). En estesentido, en caso de ejecución provisional, se suspende la entrega de cantidades que debapercibir el Fondo mientras estén pendientes de decisión de segundo grado las acciones deindemnización por los daños individuales, salvo que el patrimonio del deudor seamanifiestamente suficiente para responder por la totalidad de la deuda.[88] Se ofrecen en el artículo 6, parágrafo cuarto, a título ejemplificativo, algunasposibilidades del cumplimiento por equivalente: “tales como la búsqueda y la aprehensión,la remoción de cosas y personas, la demolición de obra, la prohibición de actividadesnocivas y podrá requerir el auxilio de la fuerza judicial”.brasileño.[89] Se trata de una norma idéntica a la contenida en el artículo 84 del Código[90] Vid. un resumen de las discusiones doctrinales en mi monografía Laprotección jurisdiccional de los intereses de grupo, Barcelona, 1995, pp. 307-308* Professor titular de Direito Processual - Universidad de Salamanca/España

Disponível em:< http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=281> Acessoem.: 11. 04. 08